宪法原则论文

第1篇

要识别宪法原则的效力与宪法规则效力的不同，首先必须弄清宪法原则与宪法规则的差异。从一种关系的视角来看，宪法原则和宪法规则其实是宪法规范的两种不同表现状态。“认为法律规范包括法律原则在内，或者提出原则与规则是对法律规范的逻辑的划分，这是西方学者首次阐明的。”[2]近年来中国学者也关注到并接受了宪法规范应有内部不同逻辑层次划分的理论。有的学者主张宪法规范主要由宪法制定规范、宪法核、宪法修改规范与宪法律组成，不同规范之间形成不同的等级系列，即在宪法规范内部亦存在上位规范和下位规范的关系。[3]一般而言，较之于宪法规则，宪法原则具有初始性、本原性、稳当性、抽象性等特点。具体而言之，宪法原则与宪法规则又有以下不同点：

第一，宪法规则注重宪事行为和宪法事件的共性，其内容具体明确，目的乃是为宪法的实施提供具体的基准，以消除司宪和行宪的任意性，从而维护宪法的权威，保持法治的统一性。与此相反，宪法原则除了要具备宪法规则关注事件或行为共性的特征外，尤其要关注事件和行为的个性，并尽可能型构模糊性的制度空间，以弥补法律规则和社会现实的缝隙，满足法治国家对法律支配社会的普遍性要求。“法网恢恢，疏而不漏”这样一种目标可能永远不可以靠规则来实现，但可以靠原则来织就。

第二、宪法规则由于本身内容的具体明确和规则指向的特定性，因而其适用范围偏狭。但宪法原则作为一种经验抽象和价值预设，它要贯彻于整个立宪、行宪和司宪、护宪的全过程，并统摄宪法权力和宪法权利两大规范体系，因而其适用范围要比宪法规则宽广得多。

第三、在实践中经常产生宪事关系中的原则与规则竟合问题，因而产生宪法适用中规则与原则的选择优位问题。既往很多学者基于对原则的价值预设和宪法规范内部要素的逻辑排序，都主张宪法原则要优先适用于宪法规则。

但和法治作为一种理想的社会秩序，首要地必须摆脱不确定和不安宁对秩序的威胁，而规则的稳定性适用正好是满足这一追求的最关键性因素。在立法已成为多元利益博弈的结果，立法的民主化已完成法律正当性表达情况下，法律的适用不应该舍弃明确的规则而另外追求原则涵蕴的价值。而且根据美国学者德沃金的研析，法律原则和法律规则的适用进路是颇不相同的：法律规则是以“全有或全无的方式”应用在个案当中，即如果一条规则所规定的事实是既定的，或者这条规则是有效的，在这种情况下，必须接受该规则所提供的解决方法，或者该规则是无效的，在这种情况下，该规则对裁决不起任何作用。而法律原则的适用则不同，它不是以“全有或全无的方式”应用于个案当中，因为不同的原则是有不同强度的，而且这些不同强度的原则甚至冲突的原则都可能存在于一部法律之中。[4]换言之，宪法规则本身是一种或多种宪法原则所体现的价值的辐射，优先适用宪法规则并不意味着对宪法原则的贬损。即便是在某一具体的宪事关系中发生了特定宪法原则与宪法规则的冲突，而导致优先适用了宪法规则。但因为宪法原则的相互关联性，该宪法规则背后的其他宪法原则价值实现之时，也使被排斥的宪法原则得到了另外一种意义实现。

宪法原则的效力指涉三个层面：宪法原则效力的纬度，指宪法原则的效力空间范围；宪法原则效力的向度，指宪法原则的拘束对象和作用领域；宪法原则的权威，指宪法原则的正当性和合法性。

宪法作为公法而在国家公域发生效力，是近现代法治的基本要义所在，正如著名学者夏勇所言：“法治既是一个公法问题，也是一个私法问题。但是，归根结底，是一个公法问题。”[5]所以宪法原则规范直接对公权行为和公域立法产生拘束力，具有理论上的该当性和事实上的证成性。不过由于法治对形式主义的追求和法治本身体系化的需要，宪法原则规范应该尽量通过公权立法具体化的路径来贯彻实施。

宪法原则规范能否直接对社会私域立法产生效力在学界却存有分歧。一种意见是：因为宪法具有根本法、高级法的属性，所以推论宪法原则当然对社会私域产生法律效力。另外一种则以为不可一概而论：其理据为：

第一，从法的发生时态而言，私域法制发生在公域法制之前，民法产生于宪法之前。虽然近代成文宪法出现后为了保持法制的统一，而有将万法归宗于宪法之势，但因为宪法和民法所调整的领域并非完全叠合，所以宪法原则不能完全覆盖民法领域[6]。

第二，宪法乃公法的身份性，决定了即便是宪法原则也无法超越自身局限。比如权力的分立与制约是具有共识性的宪法原则。它有关权力配置和权力行使的规定在公权领域都是强行性的、刚性的。所有公权组织都要遵守授权有据、禁止有据的准则，不得超越法定权限的范围，也不得悖于宪法和国家机关组织法之规定，而自行决定机关的组织形式和组织权限。但民事法人的组织和权限通常是由自治性原则决定的。我们不可以说因为宪法上权力分立原则的存在而要求所有的民事法人一律采用股份制的治理结构。

第三，宪法原则存在的功用之一在于弥补宪法规则的局限性。通常只有在规则较少或规则完全缺失的时候，才可以直接发挥宪法原则的作用。而根据学界的研究结论，即便是宪法规则规范也不能断言对民事立法、民事司法有直接效力，与之相应的，我们也可以说宪法原则规范并不完全有对民事立法和民事司法的直接效力。

在民事立法领域，台湾学者苏永钦认为：宪法的自由权利规范包括生命、财产、自由、安全等传统的天赋人权，是公民享有的针对国家的防卫权，应该在民事立法中具备直接效力。宪法中的受益权包括生存权、工作权、休息权、受教育权等，是公民享有的要求国家提供一定给付或服务的权利。它体现了宪法权利权规范为适应时代变迁而所作的功能转型。这样民法也应配合这种转型，既要关注个人利益的实现，更要注重个人利益与国家利益的协调。由于受益权要求以具体化的法律实现国家资源的重新分配，而立法者在借由何种途径实现受益权方面享有自由裁量权，因此，受益权不可以直接约束立法者，其对于民事立法的效力，“只限于其蕴含的尊严生存、社会连带等等客观原则及扶持弱者的利益衡量标准”，同时考虑到民法所承担的“保障自由，激发生产力创造生活资源、以最低交易成本达到互通有无等主要的社会功能”，受益权对民事立法的影响宜采取间接效力为必要。[7]在民事司法领域，尽管经由最高法院2001年关于齐玉玲案的批复而引发了学界对宪法在民事司法领域有无直接法律效力

的接连讨论，学界对这一问题也远未达致共识。[8]但多数学者都指出了将宪法泛私法化，在民事案件中直接援引宪法规则裁判案件所蕴藏的危险。诚如德国学者沙兹卫伯所言：“硬将国家力量注入私人生活，造成私人关系之平等……无疑敲起自由之丧钟。”[9]承认宪法的直接效力实际上就是允许国家权力深入私域，允许国家权力对于本应保持自治的市民社会领域进行干涉。为了保障公民的基本权利而允许国家任意的对私人之间的法律行为进行干预，其结果可能是导致国家权力对于公民基本权利的更深程度的侵犯，这一代价将是深远的。

宪法权威是宪法正当性的表征，也是区分法治政府和人治政府的重要基准。宪法权威是宪法的法律强制力和社会公信力的集成。近代成文宪法产生以后，宪法作为国家实定法的一部分，当然被赋予国家强制力。只是这种强制力并不限于普通法的司法强制力和行政强制力，它还包括赋予立法者一种行宪的责任，强调立法贯彻宪法的作为义务。宪法的公信力来自于多个层面：通过宗教赋予宪法神圣性，使人们真诚地崇奉宪法；通过社会大众的共同约定，产生一种自律性的义务，而自觉遵守宪法；通过宪法制定的民主性和宪法内容设定的正当性，使人们心悦诚服地接受宪法。宪法不能没有强制力，但宪法又不能只有强制力。强制力能保证宪法行之一时，不能保证宪法行之一世。宪法原则设定的权威性除了它本身要普适性的实体正义观相契合，与社会现实保持适度的张力外，更重要的是体现宪法原则设定的交互性和参与性。要把原则的设定的过程表现为多元利益的正当博弈过程，要通过民众对原则设定过程的参与而亲自感受宪法的宽容精神和民主精神，并通过这些精神的洗礼使民众对宪法永保亲和性。

注释：

[1]曹继明、黄基泉：《关于宪法基本原则的探讨》，《理论与改革》2002年第2期。

[2]李龙：《宪法基础理论》，武汉大学出版社1999年版，第125页。

[3]参见韩大元：《论宪法规范的至上性》，《法学评论》1999年第4期。

[4]参见吴传毅：《论法律原则》，《湖南政法干部管理学院学报》，第18卷第2期。（美）罗纳德·德沃金，《论规则的模式》，《法学译丛》1982年第1期。

[5]夏勇：《法治与公法》，《公法》第2卷，法律出版社2000版，第601页。

[6]从逻辑对称的角度，公域与私域相对应，民事领域似应与官事领域相对应，但在我国学界通常把民事领域视同于社会私域。为了话语对接的需要我们在这里遵守了这一学理约定。

[7]参见曹治国：《从对立到协调：公私法划分背景下的宪法与民法关系论》，（申请清华大学法学博士论文）2005年4月，第194—195页。

第2篇

【论文摘要】从二十世纪40年代开始，越来越多的国家将地方自治确认为宪法的基本原则。在文本结构上，宪法的地方自治条款通常包含总纲或基本原则部分的确认条款、地方自治制度章的重复确认条款和地方自治制度的基本设置条款。宪法对地方自治原则的确认使地方自治条款具有宪法保留的效力，即使是国家议会制定的地方制度法也必须受到地方自治原则的约束。地方自治原则与人民主权、基本人权和权力分立原则之间存在内容上的关联，但它又是一项独立的宪法基本原则。地方自治原则获得成文宪法的承认，表明现代宪政主义已经摆脱单纯的国家中心主义。 【论文关键词】现代宪法；地方自治；基本原则 【正文】 一、宪法规范确认地方自治原则：一个普遍化的过程 地方制度是宪法规范体系的重要内容，自从成文宪法出现以来，没有规定地方制度的成文宪法在世界上是较为少见的。早在二十世纪70年代，两位荷兰学者的统计研究就表明，世界上142部宪法典中有113部都规定了某种形式的地方制度。但是，在宪政史早期制定的那些宪法，从未以明确的地方自治原理来指导它们所设计的地方制度。英国没有统一的宪法典，地方制度法规范主要出现在若干年修订一次的“地方政府法”（localgovernmentact）中，而早期的地方政府法向来强调中央政府的控制，从未采纳过地方自治的概念。直到二十世纪80年代，史密斯教授还批评说：“联合王国是世界上主要工业国家中中央集权程度最高的。”美国由各州宪法规定地方政府制度，但早期州宪往往将地方政府视为州议会立法的创造物，地方政府的法律地位长期受“狄龙原则”（Dillon’sRule）的支配，即，“每个地方政府都是州的创造物。州可以创立地方政府，也可以终止地方政府的存在权。”在法国，自1791年、1793年直至1946年各部宪法一般都或多或少地规定地方制度，但地方政府多被看作是中央政府实现统治的附属物，无独立性可言，更遑论地方自治了，现行58年宪法虽然在“地方组织”章之第72条规定，“地方组织，由民选议会依据法律规定实施自治”，但直到1982年以后，法国议会才以立法启动地方分权改革。 相比之下，1947年意大利宪法在此方面则进步得多，它在“基本原则”章的第5条确认了地方自治和地方分权的原则，该条规定：“统一而不可分割的共和国，承认并鼓励地方自治；在国家各项公职方面实行最广泛的行政上的地方分权；并使其立法原则与立法方法适应地方自治与地方分权的要求。”德国1949年基本法在第28条规定了乡镇的自治权应予保障，这成为各邦宪法规定乡镇自治的根据。同样地，日本国宪法虽未明确承认地方自治原则，但在第八章以“地方自治”为标题专门规定了地方自治制度，因此日本宪法学说普遍认为，地方自治已被“提升为宪法上的原则”。同时期的葡萄牙1947年宪法在基本原则部分第6条规定，“尊重地方政府的自治原则与公共行政的民主分权”。可见，二十世纪40年代的总体状况是，宪法的地方自治条款虽然还未成为普遍现象，但已经不能用“罕见”来形容了。 到了70年代，出现地方自治条款的成文宪法继续增加。1978年西班牙王国宪法在总纲之第2条规定：“本宪法的基础是西班牙国牢不可破的团结和全体西班牙人所共有的不可分割的祖国，承认并保障组成西班牙国的各民族和各地区的自治权利及其团结。”该法第八章（国家的区域组织）的总则，再次确认了尊重地方自治权的原则。因此，地方自治明显地构成了西班牙宪法的基本原则之一。而某些70年代制定的社会主义国家宪法，如1974年南斯拉夫宪法，也将地方自治视为一种原则或政策目标。 在90年代，苏东剧变所带来的制宪热潮提供了一种机遇，使宪法的地方自治原则成为一种极为普遍的现象。捷克共和国于1992年12月16日通过了新宪法，其“基本原则”章的第8条规定：“自治领土单位的自治权应予保障。”此外，为了落实地方自治的原则，该宪法在第七章专门规定了地方自治制度的基本设置，包括地方自治团体仅得由宪法性法律来设立或废止，具有公法人的地位，得有独立的财产和财政预算，并由地方代表大会独立地进行自治管理，国家仅得以法律规定的方式和目的介入地方自治团体的活动，地方代表大会的成员应按普遍、平等和直接的原则进行选举。在捷克共和国之后，俄罗斯联邦于1993年12月2日以全民公决形式通过了新宪法，亦将地方自治确认为联邦宪法的基本原则，俄罗期联邦宪法在第12条规定，“ 在俄罗斯联邦之内，地方自治应予确认和保障。地方自治团体在其权力范围内独立运作。地方自治团体不是国家权力机构的一部分。”在同一时期，1990年匈牙利（1972年社会主义宪法未规定地方自治原则，也没有出现类似条款）、1991年罗马尼亚、1992年波兰、1992年斯洛伐克等国宪法都确认了地方自治的基本原则，其条文结构大体上与捷克宪法相似。在这一时期，宪法的地方自治条款比以前具备了更为完善的结构。 在这种背景下，古典宪政国家的宪法规范也开始出现一些类似的变化。英国自工党于1997年上台执政以来一直致力于推行地方自治政策，这种政策也体现在组织法的变动上。例如，《2000年地方政府法》赋予地方政府一系列的自主权，其中包括地方公共团体自主选择其政权组织形式的自由（第11条）。2003年，法国修改宪法，将现行58年宪法第1条修订为“共和国的组织是分权化的（Sonorganisationestdécentralisée）”，这无异于承认了地方分权的基本原则，四年后，法国议会于2007年1月5日批准了《欧洲地方自治宪章》，以国内宪法程序接受了该宪章的地方自治原则。 综合宪法规范在近几十年中的变化可以发现，宪法明确宣布其地方自治主张已经从例外转化成为一种司空见惯的现象，而且，还有越来越多的国家正在加入这种潮流。 实际上，在政治哲学和宪法理论中，人们早已经证明地方自治对宪政国家的重要性，较有影响的研究如托克维尔在《论美国的民主》中对北美的乡镇自治的论述，再如我国自清末至民国时期非常发达的地方自治思潮。根据这些公认的研究成果，地方自治是实现和维持稳定的宪政体制的关键（甚至是根本）因素。与早已形成的地方自治学说相比，各国宪法的地方制度规范显得落后很多，但宪法对地方自治原则越来越普遍的承认，在很大程度上矫正了实定宪法的滞后性。 二、宪法地方自治条款的结构与效力 制定完善的法典必然会以完善的形式来规定它的基本原则，成文宪法尤其如此。本文的比较研究表明，多数国家的宪法在将地方自治确认为基本原则时，采取了较完善的形式结构。在这样的结构中，宪法的地方自治条款可以分为以下两个或三个相互关联的组成部分： 第一部分是，在宪法的总纲或基本原则部分确认地方自治的基本原则。由于此类确认条款出现在宪法的总纲或基本原则部分，因此对宪法的全部条文具有“辐射”的效果，可以有力地证明地方自治作为宪法基本原则的属性。但其具体的表述方式可以是多样化的，可以规定为地方自治权受保障的原则（如捷克宪法），可以规定为国家组织实行地方分权化的原则（如法国宪法），可以规定“民主分权”（葡萄牙宪法），或者进行政治性色彩较为明显的政策宣示（如意大利宪法有国家“承认并鼓励地方自治”的措辞）等。 第二（和第三）部分是，在宪法中设立专门的一章来规定地方自治制度，对于这一章的标题，尽管有些宪法仍然继续使用“国家的地方组织”、“地方国家机关”或“地方制度”的措辞，但已经有越来越多的宪法将其标题改为“地方自治”或“地方自治制度”。在结构编排上，首先确认地方自治是地方制度的基本原则，其作用多是为了和宪法总纲或基本原则部分的确认条款相呼应，或者进一步加强基本原则部分相应条款对地方制度的影响力。当然，这样的确认只具有统领地方制度的效力，并不涉及成文宪法其他章节，因此，其效力显然不如宪法总纲或基本原则部分的确认那样广泛。其次（第三部分，如果将此内容独立看待的话），设置地方自治制度的基本框架，其内容一般包括地方自治团体的地位及其与国家的法律关系，地方自治团体的种类和组织形式，地方自治权的范围及其保障。这样的基本框架不仅细化了地方自治原则在地方制度设置方面的要求，而且为国家议会制定更为详尽的地方制度法提供了实体准则。 当然，并不是所有宪法的地方自治条款都完整地包含前文所归纳的结构。但应该承认，这样的结构因为在体系上比较完整，因此，至少在新近制定的宪法中是最常见的。 需要补充的是地方自治制度章在宪法典结构中的排序。传统的宪法典通常先规定国家的中央组织，再规定地方制度，这大抵是受到了国家优位主义或者近代宪政革命以前的国家专制主义的影响，它可能将受众的观念向以下三个方向引导：国家高于地方、国家比地方重要或国家是地方权力的来源。这些观念强化了国家的权威而减损了地方的自主性，并可能在公法主体观上混淆国家与地 方公共团体的区别，使后者沦为前者的附庸。晚近的宪法典虽然将地方自治承认为基本原则，但并没有肃清，而是保留了在宪法典结构中遗留的国家专制主义。然而，值得注意的是，1992年的斯洛伐克共和国宪法却将地方自治制度的内容（第四章）安排在国家权力及国家机关之前，以此来宣示地方自治的基础性地位。除斯洛伐克外，巴拉圭现行宪法亦于国家之前规定地方。这种编排顺序虽然仍属少见，但却暗合于地方先而中央后的自治主旨。 众所周知的是，宪法典在国内法体系中往往具有最高的法律效力。因此，地方自治被宪法确认为基本原则，不论其文本形式如何，都会产生相应的法律效果。 由于宪法规范的直接确认，地方自治原则具有了拘束国家议会的立法行为、国家行政机关的各种行政行为以及司法机关的司法行为的效力，因此，任何公权力机关均不得违反该原则，尤其是，议会不得以法律规避该原则。为了更清晰地认识这一效力的独特性，可以将之对比于宪法承认地方自治原则之前的状况。 实际上，对于多数国家而言，在宪法将地方自治承认为基本原则之前，地方制度就已经在向地方自治的方向演进了，人们不可能依靠宪法文本对地方自治原则的承认就在一夜之间就塑造出有效的地方自治制度。但在宪法承认地方自治为基本原则以前，地方制度是否以自治为价值取向需要由国家的立法机关进行衡量，易言之，宪法通常将制定地方制度法的权力（当然也包含是否在法律中切实落实地方自治原则的裁量权）授予给国家立法机关。这显然构成一项法律保留，即有关的权力保留于立法机关的法律。众所周知，法律保留在行政法上产生拘束行政机关的效力，因为它要求“行政机关只有在取得法律授权的情况下才能实施相应的行为”，在法律出现缺位时，“排除任何行政活动”。而法律保留原则并不拘束立法机关，它对于后者而言是一项自由裁量权。因此，当国家议会的立法裁量否定了地方自治原则时，立法权的行使仍然是合宪的，法国1982年分权改革之前的情形既属此类。 而宪法典直接确认地方自治为基本原则，则使地方自治原则获得了“宪法保留”的效力。国家议会在制定地方制度法的过程中，必须受到地方自治原则的拘束，并将地方自治原则贯彻于其立法行为，而不得擅自改变、扭曲或废止地方自治的主旨。在设置了有效的违宪审查制度的国家，国家议会的立法是否遵守了宪法的地方自治原则还要受到合宪性审查，相应地，违宪审查机关成为唯一有权解释宪法的地方自治条款的机关，它以宪法解释的方式来裁定地方自治的原则到底具有多大的空间和范围。采纳此种制度的原因在于，国家立法机关是宪法的地方自治原则的拘束对象，它当然不能以同一身份来单方面决定地方自治的范围，否则，宪法确认地方自治原则就没有任何实际意义，它在实施过程中必然会被国家立法机关所规避。 可见，宪法明确承认地方自治的基本原则，在一国的地方制度中注入了稳定的自治化诉求，地方自治制度被赋予一种不能违反的、最高的法律效力，从而免于法律的剥夺与限制，免于议会多数党更替的影响，地方自治精神也得到更有效的保护。 三、地方自治与宪法的传统基本原则 宪法基本原则是由若干基本准则组合形成的统一整体。在地方自治原则获得宪法承认以前，成文宪法就已经普遍承认了一些基本准则（本文为表述的便利将其统称为“宪法的传统基本原则”），主要包括人民主权原则、基本人权原则、权力分立原则和法治原则，按照较为公认的观点，它们分别是宪法的“逻辑起点”、“终极目的”、“基本手段”和“根本保障”。地方自治原则作为一项新近出现的宪法原则，必然与宪法的传统基本原则发生特定的关联。本部分探讨地方自治原则与人民主权、基本人权和权力分立原则的联系，下一节讨论有关法治原则的问题。 （一）地方自治原则与人民主权 成文宪法通常将国家主权确认为由全体人民所有，甚至规定人民的任何部分或任何个人均不得擅自行使，法国现行58年宪法第3条之规定即是代表。在近代宪政的背景下，这样的规定以防止君主或贵族专制的复辟为目的，但国家之内局部人民的自我治理是否也在被禁止之列？近代宪政实践表明，普遍性的地方自治在很大程度上被人民整体主权的观念排斥了。但这样的实践显然经不住理论上的正当性拷问，许庆雄先生曾指出：“在全国性政治体系下，因为无法实现直接民主方式的自治，而必须以代议制政治居间运作。但是在小区域的‘乡镇’，却是实现直接民主式自治的理想范围，因此，任何形态的 政府体制，都没有理由可以否定这种落实直接民主的乡镇型地方自治。”民主制度本身就源于公民自治，追求国家民主显然不能构成否定地方民主的正当理由。 由于传统的人民整体主权观受到质疑，当代的民主理论已经从一元民主转化为多元民主。与一元民主论不同，“多元民主论主张民主不只是通过国家这个唯一的权力中心而存在，而是由社会中的许多团体来分享，是众多团体共同参与政治决策过程。”在多元民主论中，地方公共团体是实现民主的极为重要的途径之一。国家的中央政府得以主权为正当理由反对外国干涉，但却不能以主权为借口来抹杀国内的地方自治。 达尔教授认为，“旧一元民主论认为政治结社自由是不必要和不合法的，这一观点现在已被多元政治论所取代。在后者中，自由结社不仅是合法的，而且是大规模民主的必备要素。”[11]与结社自由相同，地方民主也是大规模民主的必备要素。 由此可见，地方自治原则纠正了人民整体主权观的缺陷，增进了现代宪法的民主化。 （二）地方自治原则与基本人权 与自然人相比，法人，尤其是公法人（包括地方公共团体）的基本权利主体地位并未得到近代成文宪法的重视。以1789年法国《人权宣言》为代表的近代人权文件都缺少关于团体的基本权利的规定。 与此相对应，传统的宪法观念并不将地方公共团体看作是基本权利的享有者，而是作为中央政府实现政治统治的工具。“统治者为管理自己的国家……有必要根据有利于统治的原则，把全国的领土多层次地划分成许多区域，即行政区域，并按照这些行政区域建立起从属于中央的各级政权机关，形成完整的地方国家机关体系。”[12] 但实际上，地方团体的自治与自然人的基本自由相比，除主体为团体以外，并无本质上的区别。从自由权的维度来看，宪法基本自由权的核心在于尊重个人自由，而地方自治就是地方居民集体对当地事务的自由。因此，地方自治是个人自由权的逻辑展开。从政治权的维度来看，由于地理上的联系、共同的需要与心理认同感，同一地域范围内的人民会天然地形成一定的地方团体。除家庭以外，这是人类所能结成的最自然不过的社团。它与个人自由权一样能够创造自由的政治风气，培育宪政实现的社会环境。 基于这样的原因，随着宪法的地方自治原则的普遍化，地方自治原则也渗透到宪法基本权利领域，形成了地方公共团体的一系列自治权。就公法实践而论，欧洲范围内的许多国家，都在宪法和宪法诉讼过程中承认地方自治权。西班牙宪法规定的“地方自治权”已经进入宪法诉讼的过程，“地方公共团体可以使用宪法权利保护程序（amparo）来控诉所有侵害其权利的行为。”[13]在德国，（乡镇）自治权虽未出现在基本法的基本权利部分，而是出现在“联邦与各邦”（第二章）中，但这并没有妨碍地方自治权取得宪法诉愿程序的保障，乡镇或乡镇团体享有的《联邦基本法》第28条规定的自治权受到侵害时，可依照《联邦宪法法院法》第91条的规定提起宪法诉愿。[14] 因此，可以说地方自治原则使宪法基本人权的主体扩大到以地方自治团体为代表的公法人，也使基本人权的内容更为丰富。 （三）地方自治原则与权力分立 分权学说在西方宪政史上具有非常悠久的历史，但它的潜在含义一向是横向分权。[15]在近代宪政革命中，在横向上分配中央政府的权力来促成一种平衡政体是中心任务。相比之下，纵向分权在当时并不构成政体设计的准则，而只是联邦式分权的代名词，实行中央与地方分权的单一制国家是非常罕见的。但是，在地方自治原则获得宪法的普遍承认以后，纵向分权更一般性地表现为单一制国家内部或联邦制国家的州（邦）内部的中央与地方分权，因此成为一种普遍性的分权制度。 关于联邦制的分权原则和制度，学术界早已形成了相当丰富的研究成果。但单一制国家的纵向分权却是一个需要深入分析的问题。由于成文宪法对地方自治原则的明确承认，单一制国家的中央与地方分权已经取得宪法保障的效力，它在国家与地方公共团体之间塑造出较为明确的界限，并且关于彼此界限的纠纷往往需要经过宪法司法程序才能解决，而不取决于国家议会的单方面行动。体现在具体的分权技术上，法、德、意、西、俄等很多国家的公法体系都将国家与地方公共团体分立为不同的公法人，它们具有相区别的主体资格、财产、权限与责任能力，互不统属。国家需要在地方实现的国家职能，要么由国家 在地方的权力下放组织承担，要么依法委托给地方公共团体。在实行较为激进的地方分权政策的国家（如意大利），地方的自主性除了在形式上不能制定一部区域性宪法以外，可以自主立法、自由行政，只受宪法司法程序的监督和保障，它们几乎与联邦制没有实质差别。[16] 实际上，自治原则不仅直接关联于国家内部的纵向分权，还与中央政府的横向分权存在一定的联系。美国联邦最高法院杰克逊大法官（RobertHJackson）曾指出，“当宪法将权力分散以保障自由，它同时也期待着实际运作中能够整合各个分散的权力以促成有效的政府。宪法要求各部门分离但互依，自治（autonomy）且互动。”[17]因此，横向分权的有效性亦依赖于各分权机构相互之间的自主性。 综上所述，宪法的地方自治原则促进了纵向分权的普遍化、赋予纵向分权一种更为稳定的形式，使现代宪法的分权原则在内容上更为完整和协调。 四、地方自治原则与地方性宪政 基于地方自治原则与人民主权、基本人权和权力分立原则在内容上的关联，就可以解释为什么成文宪法的总纲或基本原则部分在确认地方自治原则时经常采用地方民主分权、地方自治权受保障或国家组织地方分权化等诸如此类的表达方式，法规范表述方式上的特点显然是内容关联的外化。这也说明，地方自治涉及到宪法所深切关怀的那些最终目标和价值。 （一）现代宪政：从国家中心主义到新地方主义 在人类政治思想史上，民主、人权和分权的观念具有非常悠久的历史。但作为宪法的基本原则，人民主权、基本人权和权力分立则是在近代西方宪政革命中才正式确立的，事实上，它们的功能在于实现国家政府的宪政化，即以人民主权的民主原则约束国家政府的权力来源，以基本人权原则来限制国家政府的行为，以权力分立原则来设计国家政府的组织形式。宪法的传统基本原则主要是关于国家、而不是关于地方的原则，地方制度既不是近代宪政革命的目标，也几乎没有受到上述三项原则的影响。 随着近代宪政革命的完成，国家政府基本上被置换成立宪政府，虽然直到现代，立宪主义的国家政府仍然面临很多挑战，但人们已经得以将关注的目标转移到国家内部即地方制度上来。考虑到地方自治的重要性，这种转移简直就是必须的，因为缺少一个完善合理的地方制度，宪政主义所欲想的人权、自由等目标是无法实现的，一个完全否定地方自主性的国家体制，无法声称自己是民主或自由的。[18] 正是在上述背景中，近代宪政体系的国家中心主义在现代逐渐过渡到新地方主义[19]。现代宪法不得不将地方制度，或者更确切地说，将地方自治制度为作一项基本的目标或追求。也正是在这样的背景下，地方自治原则与宪法的传统基本原则建立了内容上的关联，或者可以将这种关联理解成是地方自治的要求促成了宪法传统基本原则的变化，或者可以将其理解成是宪法传统基本原则的内容变化便利了地方自治的实现，或者也可以将它看作是双方交互作用的结果。但无论如何，地方自治已经是现代宪法不能忽视的问题，地方自治以宪法基本原则的身份，表达了现代政治将立宪主义向地方拓展并将宪政进行到底的决心。 （二）地方自治原则的独立性 本文需要接着说明，虽然地方自治原则与宪法的传统基本原则之间存在诸多关联，但并不能简单地将地方自治原则看作是宪法的传统基本原则在现代宪政条件下对地方制度的适用，而是必须将地方自治原则视为一项独立的宪法基本原则。笔者认为，大体上可以从两个进路来证明地方自治原则的独立性。 从客观的规范主义出发，成文宪法对地方自治原则的承认本身就足以证明地方自治原则的独立性。虽然学者们定义法律原则和归纳各部门法基本原则的方法各不相同，但法律原则既然是法的要素之一，就必然经常地包含在法律规范之中。因此，从法律规范尤其是成文法典关于基本原则的规定出发来确定部门法的基本原则是最为客观的，它可以避免无休止的主观争论。既然地方自治原则获得成文宪法的确认，它当然可以作为一个独立的宪法基本原则而存在。 当然，客观的规范主义进路在某种意义上显得过于简单，如果进行更为深入的政治哲学或伦理分析，地方自治原则的独立性则来源于“个人自由——地方自治——国家自主”的政治逻辑。近代市民宪法以 自然权利论和社会契约论为基础，形成了基于个人主义的个人——国家的二元结构。如若承认个人及其自由是政治统治的起点，那么，地方与这个起点的距离显然比国家更近，其关系也更天然和密切。因此，在个人主义的政治哲学中，继个人之后的应该是地方，最后才是国家。与个人国家二元结构相比，先个人、后地方再国家的三元结构更有益于实现个人自由的目标，更符合政治的应然逻辑，地方自治的存在也可以有效地缓冲国家对个人的压迫力。 （三）地方自治原则的法治保障 地方性宪政能否在宪法运行的层面得到实现，或者说现代宪法所确认的地方自治原则能否有效落实，不仅有赖于宪法文本对该原则的承认，还取决于法治化的制度框架所提供的保障，因此，本文在结尾部分来讨论地方自治原则与法治的联系。 作为宪法的基本原则，法治的含义经过了从形式法治到实质法治的演变。形式意义的法治是指“所有国家活动都必须符合法律特别是制定法，只要国家机关的行为符合法律规定，即认为达到了法治国原则的要求”，而实质主义法治原则将议会法律置于某些更高的价值之下，“所有国家活动不仅要符合法律规定，而且必须符合公平正义的观念”，[20]法治之法被理解为一种超脱并高于议会制定法的高级法，易言之，议会关于法律的权力亦需受到制约，这种制约在法的运行中就体现于宪法和违宪审查程序。 体现在国家之内整体与局部的关系上，形式法治主义往往将国家与各地方公共团体的关系委之于议会法律的调整，即议会的单方面意志，这使地方公共团体的自主性少有保障而国家议会的权力缺少制约。在实质法治主义彰显以来，议会的权威受到某种形式的违宪审查制度的限制，国家整体与局部关系的领域也不例外。虽然在很多国家，国家议会仍然根据宪法的授权享有制定地方制度法的权力，但它已经不能不受限制地任意决定中央与地方关系，而必须在内容上受到宪法地方自治条款的拘束，在程序上受到违宪审查机构的监督。合宪性审查程序构建了一个开放的平台，国家与各地方公共团体在法律上处于平等的地位，就双方的权限争议，由违宪审查机构作为中立的第三方根据宪法予以裁决。例如，在确认了地方自治原则的西班牙，“唯有宪法法官才有权裁决大区（一级自治体）立法与国家立法的冲突，国家立法机关无权单方面决定。”[21] 因此，从保障论的角度来看，地方自治原则的实现，必须得到以合宪性审查程序为表现的法治原则的保障。 【注释】 [荷兰]享利·范·马尔赛文、格尔·范·德·唐：《成文宪法的比较研究》，陈云生译，华夏出版社1987年版，第93页。 B. C. Smith. Decentralization， The Territorial Dimension of State， London: George Allen & Unwin， 1985. p4. Steffen W. Schmidt， Mack C. Shelley & Barbara A. Bardes， American Government and Politics Today， Belmont: Wadsworth Publishing Company， 1999. p619. [日]阿部照哉、池田政章、初宿正典、户松秀典：《宪法——总论篇、统治机构篇》，周宗宪译，中国政法大学出版社2006年版，第133页。 1992年斯洛伐克共和国宪法各部分依次为“序言”、“第一章基本原则”、“第二章基本权利与自由”、“第三章斯洛伐克共和国的经济”、“第四章领土自治”、“第五章立法权”、“第六章行政权”“第七章司法权”、“第八章斯洛伐克共和国检察机关”和“第九章临时和最终条款”。 [德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第104页。 可以作为例证的是，日本国宪法并未将地方自治明文确认为基本原则，日本的地方自治制度主要是以宪法第八章的框架为基础、依赖议会的法律实现的。实践中，议会法律对地方自治设置了一定的干预，这被认为是阻碍了“地方自治体的自 主性和自立性”。因此，日本全国知事会曾要求：“为了确立地方分权，在作为国家最高法律的宪法上明文规定尊重地方自治和规定具体的保障手段是必要的。”参见《有关〈2005年度宪法问题报告书〉的总结》，载于日本全国知事会网站http://www.nga.gr.jp/chinese/nga/pdf/20060329_x01_c.pdf， 最后访问：2007-11-22。 周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第93页。 许庆雄：《宪法入门之政府体制篇》，月旦出版社股份有限公司1998年版，第186页。 陈炳辉：《20世纪民主理论的演化》，载《厦门大学学报》（哲社版）1999年第3期，第26页。 [11] Robert A. Dahl， Democracy and Its Critiques， New Haven: Yale University Press， 1989. p30. [12] 许崇德、何华辉、魏定仁：《中国宪法》，中国人民大学出版社2006年版，第179页。 [13] Louis Favoreu， André Roux. La libre administration des collectivités territoriales est-elle une liberté fondamentale? en Cahiers du Conseil constitutionnel， 2002， vol.12. p139. [14] 刘兆兴：《德国联邦宪法法院总论》，法律出版社1998年版，第320页。 [15] 例如，维尔的《宪政与分权》在展示分权学说史时就将分权默认为横向分权。参见[英]M·J·C·维尔：《宪政与分权》，苏力译，三联书店1997年版。 [16] 意大利现行宪法甚至将国家和各地方团体并列为共和国的组成部分，其第114条第1款规定：“共和国由市镇、省、都市、大区和国家组成。” [17] Justice Jackson’ Concurring Opinion in Youngstown Sheet & Tube Co. v. Sawyer， 343 U.S. 579， 635 (1952). [18] 除了以宪法所追求的那些价值来证明地方自治的重要性外，事实上还可以通过很多其它途径来证明这一立场。例如，从社会环境的变化来看，自二十世纪30年代以来，随着“凯恩斯经济学”和“福利国家”学说得到采纳，国家职能极度膨胀，这客观地要求将集中于国家政府的职能合理地分散给地方公共团体，以地方自治的方式来实现公共服务和社会治理。 [19] 地方主义的观念在不同阶段有不同的内容，大体上可以分为“旧地方主义”与“新地方主义”。二者的区别是：“过去的旧地方主义造成地方势力的崛起，以及中央与地方政府的对抗；但今天的新地方主义则是建立在合伙关系的基础上，中央以尊重态度授权地方处理管辖范围内的自治事务，称之为‘授能策略’。因此，新地方主义不致于造成中央与地方的对抗，更不会造成国家统治权的分裂危机。”参见丘昌泰：《台湾地方自治研究典范的变迁与发展：兼论薄庆玖教授的地位与贡献》，http://www.ntpu.edu.tw/pa/teacher/changtai/Literature.pdf。笔者对旧地方义持批判态度，本文所指为“新地方主义”。 [20] 周佑勇：《行政法基本原则研究》，武汉大学出版社2005年版，第43页。 [21] Louis Favoreu， Patrick Ga?a， Richard Ghevontian， Jean-Louis Mestre， Otto Pfersmann， André Roux et Guy Scoffoni， Droit Constitutionnel， Paris: Dalloz， 2006. p414.

第3篇

摘要：宪法原则是宪法思想和宪法价值在宪法实现过程中的集中体现，由于各国的宪法制度和宪法思想形成和发展过程中，对宪法原则的理论的研究出现了不同观念。而宪法原则的特征就是从相对静态和刚性的角度观察宪法原则，从而来指导宪法实践，对社会关系进行调整和规范。

关键词：宪法宪法原则宪法原则的特征

宪法是国家权力的委托书，是公民权利的保障书。宪法原则是人们对宪法制度、宪法价值、宪法规律认识的集中表现。为了能够合理地调整公民权利和国家权力之间的关系．人们就产生了宪法观念和宪法价值，在长期的实践中，从思想上和制度上确定了人们建立政治国家，赋予国家机关权力的同时又防范国家权力对公民权利的侵害，通过立宪来制定分权制衡为特征的民主制度来实现的。

一、宪法原则的基本内容

宪法原则的内容和范围在宪法理论研究中有不同的观点．其中：人们原则和基本人权原则是被公认不可或缺的两大原则。人民原则是一切宪法原则的逻辑起点．确立了人民在国家的本体地位，解决了国家权力来源问题，说明了国家权力来源于民、受制于民、服务于民的政治理念。宪法里有公民权利和国家权力这一对基本矛盾，公民权利是目的性内容．国家权力是手段性内容，以公民权利为终极价值目标。

二、宪法原则的特征

宪法原则是确立宪法制定认知宪法：规律中所体现的宪法价值，它是宪法的规则的“边界”。它是宪法原则规范性和价值性的抽象，具有很强的确定性和稳定性，我们可以从其“实然性”、“应然性”和“实践性”等多角度来观察和研究。

(1)实然性。从“实然”的角度研究宪法原则的特征就是是从事实的角度观察宪法原则特征所指引的宪法价值判断，从事实层面来看：①本源性。宪法原则不仅是所有法律设立的基础和形式宪法是否合理的最终判断标准，而且是一个国家制定宪法、实施宪法以及判断一个国家是否为国家的终极依据．并以此基础所生成的民主、法治和人权制度的根基。②抽象性。宪法抽象性侧重维护宪法形式和精神内容，它是宪法稳定性的前提．它一般不预先设定具体的事实状态，具体的权利和义务，也没有明确法律后果，它是从广泛的社会现实和社会关系中抽象出来的纲领性规则，大多数宪法原则蕴含于宪法规则之中，是人们抽象思维的结果。③政策性。我国的政权组织原则是“议行合一”．国家权力统一于共产党的领导。在宪法实践中．特别是修宪过程中显示其特点。

(2)应然性。从“应然“的角度研究宪法原则特征是从没有对应的客观现象而存在的，一种纯粹的宪法价值设计，从而指导现实事实并受其检验的价值判断，它与事实状态相互交织、相互作用。①至高性。人民意志通过宪法和法律来体现。而政府有严格按照宪法和法律办事，法律具有至高性，才能保证人民意志的实现，否则就是空的。所以没有法律至上，难以保障人民意志至上。在由法律调整社会关系所形成的准则体系中，宪法原则处于最高的层次和地位。②稳定性。宪法原则是宪法思想和价值的体现，在宪法发展和实践过程中。不会随着社会的发展和宪法条文变化而改变，宪法的稳定包括一国宪法的稳定和一部宪法的稳定，它是宪法性质的内在要求，也是宪法权威赖以建立的基础。③普适性。宪法原则应当统率宪法规范的所有内容，渗透于制度的各个方面，任何立宪国家在立宪和行宪过程中都应遵循宪法原则，否则就是虚假的宪法和。

(3)实践性。在研究法的过程中，会存在对法的价值判断和法的现实判断这两种认识之间的矛盾，但我们不应当将它们割裂开来，他们是相互联系相互作用的，而宪法原则的实践性就是其中的纽带和动力。①强制性。作为国家的根本法，当然具有法律效力，宪法原则更多的是起着间接性强制力作用，制宪者必须根据宪法原则的要求设计宪法内容，宪法解释也不能背离宪法原则，否则就损于宪法精神，在司宪过程中，在面对多个宪法规则需要选择肘应当以宪法原则为依据。②适用性。宪法的适用就是指特定的国家机关依照法定的职权和程序。将宪法规范运用于具体的法律事实的专门活动。我国现行宪法的第5条第2款明确规定：“一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。”显然，对于违反宪法行为的追究需要通过宪法的适用来实现。

第4篇

论文论文摘要：诚实信用原则是私法域的一项基本原则，但在宪法中也有很强的适用性。它与宪政具有高度的契舍性，规定宪法的基本矛盾，调整宪法的基本利益冲突，同时与宪法的其他基本原则相互补充、彼此渗透。其适用性体现在立法公开、法的稳定性、法不溯及既往以及立法赔偿等方面。 【论文关键词】诚实信用；宪法；适用性 行政法中诚实信用原则真诚善意、恪守信用和利益平衡的固有内涵以及确定权力行使范围的功能，要求行政行为必须符合行政目的的本质属性，客观上符合现代法治社会对实质正义的要求，可以说对整个公法领域具有公理性的普遍意义。事实上，在宪法、刑法及诉讼法等主要公法部门法中，诚实信用原则的精神和要求已初露端倪。宪法作为调整国家权力和公民权利关系的根本法，理应规定和体现诚实信用原则，以促进和保证国家权力的诚实信用，最终更好地实现公民权利。 一、诚实信用原则适用于宪法的基础依据 1．诚实信用原则与宪政的契合性诚实信用原则与宪政的契合性表现在两方面。首先，宪政对政府限制与诚信原则对公权力的制约不谋而合。公民权利与国家权力的关系问题，特别是制约权力和保障权利贯穿于宪政理论和实践的始终，而公法诚实信用原则制约公权力的本质与此具有高度的一致性。诚信原则是约束公权力的法律调整器，而限制政府权力的最有效方法是把政府行为纳入法律的调整范围，严格按照法律规定和法律原则办事，由法律支配权力。其次，诚信原则的基本要求与宪政的基本价值目标具有高度的同向性。就宪政的两方面内容而言，公民权利保障居于支配地位，是宪政的基本价值目标。诚实信用原则要求公法法律关系主体特别是国家和政府，必须以诚信的态度和精神行使公共权力，实现公共利益，对个人利益予以充分的尊重和保护，这与宪政关于保障个人权利的本质核心是一致的。公法诚实信用原则明确了国家和政府权力的目的和限制，改变了传统公法关于公共利益绝对优于个人利益的偏执，纠正了可以在公共利益的名义下任意牺牲和损害个人利益的误识，在最大程度上做到了对个人利益的保护，实现了宪政的精神。 2．诚实信用原则规定着宪法的基本矛盾“公民权利与国家权力实际上是宪法与宪政最基本的矛盾。”宪法与宪政的历史，实际上就是国家权力与公民权利互为斗争与制约的历史，对国家权力与公民权利关系的解决，是有无宪法和宪政的决定性因素。事实上，国家权力与公民权利的矛盾普遍存在于公法与私法特别是公法部门法中，只不过由于宪法的性质，决定了它在宪法中体现得最为集中和突出，因而成为宪法的基本矛盾。公法诚实信用原则将公法法律关系的主要主体即国家和政府作为规范的重点，通过对公权力的约束和限制，使其不能专断地剥夺公民的生命、自由和财产，防止公权力对公民权利的任意损害和过度侵犯，由此实现对国家权力与公民权利之间矛盾的调整。 3．诚实信用原则调整宪法的基本利益冲突公共利益是公法的基石性范畴，公共利益意味着对个人利益的适度限制，公共利益和个人利益的冲突是宪法的基本利益冲突。公共利益的维护和实现，是现代国家积极的任务，但公共利益并不意味着否定个人利益和公民权利，宪法对公共利益与个人利益的调整只能是原则上的，“在一个民主的社会，人们清楚地认识到，公共秩序和普遍幸福许可对权利作少量的特殊限制；但它们不允许吞没权利的限制或使权利完全从属于所设想的普遍幸福”。公法诚实信用原则对公共利益与个人利益的调整表现得更为具体，在公共利益和个人利益发生冲突时，要求公共利益削减个人利益必须具有充分的正当根据：首先，限制个人利益必须出于维护公共利益的需要；其次，这种限制必须具有“必要性”，主要考虑“最小侵害”标准；最后，考虑所欲达成的目的和采取的措施与侵害的公民基本权利之间是否明显不合比例。通过这种调整，使宪法在这一问题上的原则规定得以落实，成为解决宪法基本利益冲突的有效手段。 二、诚实信用原则与宪法基本原则 1．诚实信用原则与人民主权原则人民主权原则是宪法的首要原则，是现代民主国家推行宪政必须以宪法确认的基本原则之一。公法诚实信用原则是基于社会契约理论而确立的，根据这一原则，政府与人民之间存在一种宪法委托关系，政府必须忠诚于人民，认真履行职责，以实现人民的根本利益，否则就是对契约的违反。一旦政府行为不符合诚信原则要求，政府权力的正当性即受到怀疑，人民有权收回其对国家的权力委托。人民主权原则与诚实信用原则有着相同的理论基础，都是建立在社会契约论的基础之上，是社会契约论的扩展和 延伸。同时，诚实信用原则的确立和适用，亦将更有利于人民主权原则的实现。 2．诚实信用原则与人权原则人权是宪法的终极价值。从宪法与人权的关系来看，人权不是宪法赋予“人”的宪法权利，宪法是对人权确认和保护的最终结果。宪法的最终价值在于保障人权，因此，对公权力的制约不应仅局限于对公权力设限，同时还必须保证公权力有足够的力量和动力来维持社会秩序、提供公共产品与服务，实现照顾人们生存与发展的积极目标，否则，就谈不上对人权的保护。诚实信用原则所具有的弹性原则的特点，使其具有了其他公法原则所不具有的引导和激励功能，有利于鼓励行政主体的积极行政，增进公共福祉，实现公民权利，实现有限政府与国家积极任务之间的平衡，从而成为宪法基本原则的重要补充。 3．诚实信用原则与法治原则法治是现代国家的基本特征，是宪政的基本标志和必须遵循的原则。诚实信用原则与法治的法律支配权力的根本要求是相一致的。公民权利始终是公权力的出发点和归宿，诚实信用原则通过对公权力的制约，让以往高高在上的国家政府、神圣不可侵犯的公共利益和不容置疑的公权力走下神坛，重新开始追溯权力的本源，明确公权力的宿命。此外，由于诚实信用原则要求国家机关行使权力的行为不但要符合严格依法行政的形式要求，而且要求行为的内容要具有正当性，因而，诚实信用原则在一定意义上就意味着对传统形式主义法治观念(原则)的一种纠偏。在形式主义法治观念占据主导地位的时期，法律为行政机关采取行为的唯一依据，只要行政机关的行为符合法律的规定即被认为符合法治要求。至于法律本身是否符合公平正义、法律适用的结果是否合理适当，则非法律适用者考虑的内容。在民主宪政不断走向成熟的现代社会，形式主义的法治观念已被实质主义法治观念所取代。实质主义法治观念反对机械地适用法律，法律的人权保障功能得到了凸显和强调，相应地，以制约公权力、规范国家和政府行为为己任的诚实信用原则有了广阔的用武之地，由此成为公法中的一项重要原则。 三、诚实信用原则在宪法中的体现 诚实信用原则的宪法适用性的主要意义在于依此指导国家立法、行政和司法活动，进而成为国家立法、行政和司法活动必须遵循的基本准则，其中诚实信用原则成为国家立法活动的指导原则，尤其能够体现诚实信用原则的宪法适用性的理论和实践价值。 1．立法公开立法公开指立法议事程序公开及立法必须予以公布才能生效。这里所讨论的立法公开，主要是立法机关议事程序的公开。议事程序公开是立法机关向媒体、政治支持者、公众和利益团体公布立法的相关资料和信息，通过反馈收集、获取最新有关提案和争论问题的意见和建议，为委员会审议议案提供参考和依据的立法制度。议事程序公开包括立法机关公布议程、允许旁听、举行听证会及公开立法性文件等制度。其中立法性文件的公开，是指有关规范性文件的各种草案、说明，为立法目的而搜集的背景资料、立法讨论中的会议记录及备忘录等的公开。世界各国法律大都有这方面的规定。在德国，公民在德国联邦议会过程中所享有的知情权，主要体现在资讯公开、获取权原则以及要求更正原则三方面。日本立法程序的公开，大致包括旁听自由、媒体报道自由、会议记录公开以及公开听证会等。我国立法机关的公开，主要包括公民旁听制度、媒体公开报道制度、公开征求意见和建议制度以及立法听证制度等。 1989年4月4日第七届全国人民代表大会第二次会议通过的《中华人民共和国全国人民代表大会议事规则》对大会的公开制度作了具体规定。综观国内外的立法公开制度，我国在立法公开方面尚存在一些明显不足及需要完善之处。一是现有的制度还没有真正发挥作用。以公民旁听制度为例，目前各地对公民旁听制度的规定不完全相同。一般地，旁听的方式包括申请旁听和邀请旁听两种；对旁听人员的范围的规定，或者是本行政区域内的公民，或者规定是年满18周岁、具有完全民事行为能力的我国公民；旁听会议的范围也受到一定限制，有的规定仅限于旁听全体会议，有的规定由人大常委会来确定旁听会议的范围。各地大多规定公民可以旁听，但没有建议权和发言权。及时发布旁听公告、认真选定旁听内容、保证旁听公民知情权、赋予旁听公民发表意见建议权及畅通转办督办意见的途径等对旁听制度效用的发挥至关重要，这些环节在我国实践中都需要不断加以规范和完善。二是应明确立法机关的立法资信公开义务。借鉴国外的相关规定和作法，在法律中明确规定立法机关公开包括提案、说明、会议记录等立法性文件的义务，保障公民的知情权。三是要充分发挥立法听证制度的功用。采用概括和列举相结合 的方式，规定必须召开听证会的重要提案的范围；制定听证陈述人遴选的公正规则，保证不同意见平等发表的机会；听证会以公开为原则，允许新闻媒体报道。 2．法律具有稳定性法律的稳定性是指法律作为指导人们行为的规则，不应频繁修改、变动，而应在一定时期内保持相对的稳定。即使是在修改法律时，新法与旧法之间应当保持一定的连续性。法律的稳定性是法律的生命之源，法律唯其稳定才有权威，秩序的创建才有可能。频繁变动的法律会使人们感到无所适从，不但法律所期望达成的秩序难以实现，而且会使人们失去对法律的信仰和信心，频繁改动的法律同恶法一样会危害法治，因此，对于一个法律秩序的存在，法律的诚信较之于它的公正更为重要。稳定性是规则的内在品质，同样，稳定性也是法律的品质要求。一部制定良好的法律一定是具有相当稳定性的法律，而不会是刚制定不久就需要进行修改、补充的法律。为保证法律稳定性的要求，作为一个立法技术的考虑，法律中应有关于法律规范变更和废止的规定，例如宪法本身就规定了修宪的严格条件，其中包括对修宪的内容和程序方面的限制。但并不是要求在每一部法律中都必须规定有关其修改和废止的内容，只是在法律体系中必须存在一个对每一法律规范的变更和废止均有效力的规定，从而保证整个法律体系的抗变机制。我国《立法法》第53条规定：“法律的修改和废止程序，适用本章的有关规定。”第87条和第88条分别规定了改变或撤销法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的情形和权限，第90、91条规定了因行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法和法律抵触时提出审查和建议的程序。可以说，《立法法》的相关规定为法律的变更和废止提供了法律依据，据此可以改变或撤销法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，是保障法律稳定性的重要机制之一，对于整个法律体系而言，亦是保证法律体系健康的一个出口。 3．法不溯及既往法不溯及既往包括绝对的不溯及既往和相对的不溯及既往。绝对的法不溯及既往原则是指任何法律在任何情形下都无一例外地仅对未来具有约束力；相对的法不溯及既往原则指法律原则上不溯及既往，但在某些情况下可以溯及既往。从法不溯及既往原则的立法发展来看，l9世纪以前，曾出现过绝对的法不溯及既往的立法例，但由于绝对的法不溯及既往原则存在的缺陷，19世纪以后，相对的法不溯及既往原则逐渐取得了统治地位。目前，法不溯及既往原则在各国立法和实践中已经基本上得以确立，有条件的溯及既往被普遍接受。如我国《立法法》第84条规定，“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外”。允许溯及既往的情况作为原则上的例外，要求必须对相关的因素予以考虑，而各国具体考虑的因素亦不尽相同。值得一提的是，德国宪法法院在对法律性文件进行合宪性审查过程中，形成了允许行政法律规范溯及既往情形的系统审查标准，具体阐释了未构成信赖利益进而允许行政法律规范溯及既往的五种情形，对我国的立法理论与实践具有一定的借鉴意义。 4．立法赔偿通常意义上的国家赔偿，是指因国家权力的作用而引起以国家为赔偿主体的侵权损害赔偿。完整的国家赔偿，应该包括立法赔偿、行政赔偿和司法赔偿三种。在大多数国家，对立法行为所造成的损害，国家不承担赔偿责任，理由有二：一是立法机关是主权的行使者，因而享有主权豁免；二是立法所造成的损害具有普遍性。 但在有些国家，立法机关要在一定的范围内承担赔偿责任。我国迄今为止没有因立法变动而直接承担赔偿责任的明确规定，学术界对于这个问题也有不同意见。笔者比较同意赞同者的观点，因为从国家权力的属性上，国家权力是非本源性的权力，因此并非是具有绝对地位的权力。国家行为侵害人民权益的时候，毫无疑问应当承担责任，立法权与行政权和司法权应无一例外。根据“特别牺牲理论”，基于公共利益需要修改或废止法律，实际造成了特定社会主体为了社会公共利益承担了其他社会主体未曾担负的负担，从社会的角度来看是不公平的，从该特定的社会主体来看则构成了特别牺牲，因此对这种特别牺牲必须给予赔偿，才合乎社会公平正义的要求

第5篇

三、大陆法 《法国民法典》第1134条规定：“依法成立的契约，在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力。”“前项契约应以善意履行之。”第1135条规定：“契约不仅因其明示发生义务，并按照契约的性质，发生公平原则，习惯或法律所赋予的义务。”《德国民法典》第157条规定：“对合同的解释、应遵守诚实信用原则，并考虑交易上的习惯。”第242条规定：“债务人有义务依诚实和信用，并参照交易习惯，履行给付。”《日本民法典》第1条第（2）款规定：“行使权利及履行义务时，应恪守信义，诚实实行。”1907年《瑞士民法典》第2条规定：“任何人都必须诚实信用地行使其权利，并履行其义务。”除此外，1865年意大利民法典第1124条；1942年意大利民法典第1175条、1337条、1338条、1366条、1375条；1889年西班牙民法典第1258条；1967年葡萄牙民法典第726条；1850年巴西民法典第131条；1869年阿根廷民法典第1198条（经修正）；1936年秘鲁民法典第1328条；1984年秘鲁民法典第1362条；1928年墨西哥（联邦特区）民法典第1796条都对诚实信用原则作了规定。[13]大陆法系国家在成文法中对诚实信用原则的规定有两种模式：一种是在债法中作出规定，如法国和德国；另一种模式是在民法的基本原则中加以规定，如瑞士和日本。 在大陆法系国家的法典中，许多条款体现了诚实信用原则，如《法国民法典》第1109条、1116条；《德国民法典》第123条关于诈欺、胁迫的规定，还有其他关于合同成立、生效、履行和违约责任的许多条款，都体现了诚实信用原则的精神，这些条款可以直接运用于司法实践中。除此外，法官在许多司法解释和判例中，常常直接运用诚实信用原则来解决实践中所出现的各种复杂和疑难问题。部分大陆法系的国家如法国和德国以司法解释和大量判例扩展或延伸了法律的规定，以弥补制定法对诚实信用原则规定的不足。 《法国民法典》虽然对合同法诚实信用原则作了规定，但是在19世纪，法官判案必须严格依照成文法，司法被界定为机械的三段论：即法典规定为大前提，案件事实为小前提，法院判决为结论。《法国民法典》第5条也明文规定：“审判员对于其审理的案件，不得用确立一般规则的方式进行判决。”犹如拿破仑所作的司法古典浪漫主义想像：他认为，将法律化为简单几何公式是可能的，任何一个能识字并将两个人思想联系在一起的人就能作出法律裁判。[14]这样，《法国民法典》第1134条、1135条关于诚实信用原则的一般规定，几乎是一纸空文，而不能在实际生活中发生作用。法国司法实践弥补了成文法的这一不足。 在法国，自20世纪初以来，随着国家对社会经济的干预的不断加强，在司法实践中，合同解释的目的也逐步发生了变化，对当事人意志的探寻逐渐为维护社会公正的需要所代替。诚实信用原则的一般规定起到了十分重要的作用。法官在解释合同的时候，常常并不去刻意寻求当事人通过合同所要表达的真实意图，而是倾向于使合同产生法官所希望产生的那些法律效果。事实上，当合同当事人在合同中表达不清楚或不完整时，法官完全是根据“当事人的意愿是要订立公正和符合社会利益的合同”这一推定对合同作出解释。除此而外，法官在处理合同纠纷时，不仅将某些道德规范及经济规则直接运用于审判过程，完全根据公平和最大限度地保护交易安全的需要对纠纷作出判决，而且在涉及到对当事人意思表示瑕疵的评价问题时，不再煞费苦心地去考虑寻找一种判断意思表示是否自由、是否清晰的具体标准，而是更多地去考虑当事人一方是否使用了不诚实的手段或者取得了不正当的利益，以此来决定合同是否无效。[15]这说明，在法国合同法中，诚实信用原则在合同解释、合同的履行以及合同纠纷的解决等各个方面都已起着十分重要的作用。 不过，在20年前法国法院还没有特别重视“合同必须依善意履行”的法律规定，而通常以当时较为完善的“权利滥用理论”来获取诚实信用原则同样的适用结果。但是近20年以来，法院已在确认当事人义务时公开直接适用诚实信用原则，判决中引用这一条款课以当事人相互忠实，互通信息和共同合作的义务，并且用它来限制那些使一方当事人逃避违约责任的合同条款的效力。[16] 《德国民法典》第157条、第242条仅对合同的解释和债务人履行债务作了诚实信用的规定，这只涉及合同关系中的部分内容。《德国民法典》没有完成将诚实信用原则一般化的工作，留下的大量的立法空白，是通过无数的 司法判例得已弥补的。 在德国，“那些被民法典起草人置于困境而不顾的法院一直不得不依赖它，去解决第一次世界大战后随着经济崩溃、通货膨胀和货币贬值而发生的极其重要的经济和社会问题。”[17]第二次世界大战以后，司法实践中通过对《德国民法典》第242条的解释和具体适用，已经形成了以诚实信用原则为核心的、广泛适用于合同纠纷的判例体系，大规模地扩展了《德国民法典》第242条的内涵，以适应经济生活的需要。尽管《德国民法典》第242条看上去平淡无奇，然而它却是民法典中最令人惊奇不解的现象之一。在调整合同履行的一般条款中，竟然冒出了一条适用整个《德国民法典》的“超级调整规范”，而实际上，除了民法典之外，这一条款还适用于其他大多数德国法律。这一条款作为关于诚实信用一般要求的制定法规范或者“法律的道德原则”，在整个法律体系中处于支配地位。其他大陆法国家的法典如《法国民法典》、《瑞士民法典》、美国《路易斯安州民法典》都规定了诚实信用原则，但它们都没有像德国法一样，形成了一整套调控体系。 在实证主义时期，法官们非常严格地恪守着民法典的条文，如果法官打算将这部内容浩繁的民法典适用于社会现实，他们需要得到明确的授权，同时他们也需要有一种灵活的工具。在《德国民法典》第242条得到愈来愈多适用的时期，关于如何填补法律空白的讨论出现了倾斜，人们开始承认，法官在解释现行法时，也就是在创制法律。第242条既是通过审判实践发展私法的一种媒体，又是保持法律对追加秩序因素敏感性的一种途径。它使一些宽泛的道德准则具有了法律效力，为法官提供了价值判断的依据。而尽管法典的起草者曾认为这部法典没有它也无问题。 然而法院依第242条审判案件并不是只凭自己的感觉。从一开始，法院就特别小心翼翼地使自己的判决与已有的结论和判决保持一致，并通过这种方法从具体案件中发展确立一般性的原则。实际上，根据《德国民法典》第242条判决案件的数量极多，与德国法中任何其他东西相比，它们最接近英美法系中的判例法。[18] 以《德国民法典》为基础，德国法院已经创造出若干新的制度，并创造出许多用来保证合同的忠实履行的义务，例如，合同当事人各方的协力义务，相互保护对方利益的义务，提供信息和呈示帐目的义务等。在德国法院创新的制度中，以下几项最具有影响力。 ①情势变更。即客观情况的一种变化致使合同一方当事人的履行极为艰难，可以导致当事人合同义务的变更或者终止。 ②权利滥用。即如果一方当事人权利的行使势必导致其权利的滥用，则该方当事人的权利会被限制或自行丧失。 ③终止延续了一段时间的合同义务。即可以由于不得已的原因终止合同义务，即使这种做法没有得到制定法或合同规范的支持。终止这类合同义务的权利可以受到合同限制，但不能被完全排除。[19] 日本司法界在20世纪早期便开始了对诚实信用原则的适用，而直到1945年《日本民法典》修订时，才写入了诚实信用的原则的明确内容。因而在合同法诚实信用原则的司法实践中日本能做出突出的成绩就毫不奇怪了。 四、中国法 《中华人民共和国民法通则》第4条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则”。为包括合同行为在内的一切民事法律行为确立了诚实信用原则。《中华人民共和国合同法》第6条明确地规定：“当事人行使权利，履行义务应当遵循诚实信用原则”。从整部合同法的规定来看，诚实信用原则分别出现在一般规定、合同的订立、合同的履行、合同的权利义务终止及合同解释等制度中，即合同法第6条、第42条、第60条、第92条、第125条，其规制着合同交易的全过程。关于诚实信用原则的五个条款的内容构成了合同当事人享受权利和承担义务的最基本的规则体系，而且以诚实信用原则为轴心连接了先契约义务、契约义务、附随义务和后契约义务，使这四者在合同法中顺理成章地确立了起来。 不过，在我国直接适用诚实信用原则处理案件，以弥补成文法之不足的司法实例还比较少。在合同法颁布前适用诚实信用原则有十四则判例。截止1994年4月，由最高人民法院公报公布的适用诚实信用原则的合同纠纷的判例有四则；[20]截止1998年底，经最高人民法院下属的中国应用法学研究所编辑刊行的适用诚实信用原则的合同纠纷判例有七则，此外还有三则合同纠纷判例适用的是诚实信用原则的规则但是未明文引用诚实信用原则条款。[21]其中最高人民法院法函1 992年27号载明：就本案购销煤气表散件合同而言，在合同履行过程中，由于发生了当事人无法预见和防止的情势变更，即生产煤气表的主要原材料铝锭的价格，由签订合同时国家定价每吨4400元至4600元，上调到每吨16000元，铝外壳的售价也相应由每套23.085元上调到41元，如要求重庆检测仪表厂仍按原合同约定的价格供给煤气表散件，显失公平。有学者认为，此条对《民法通则》第59条第1款“显失公平”所为价值的补充。特别值得注意的是，最高人民法院在本案中通过对“显失公平”概念的具体化，在我国民法中首次确认了情事变更原则，在法制发展上有其重要意义。[22]情势变更作为诚实信用原则的具体化，该案件是首次直接适用诚实信用原则弥补立法缺陷，将会对我国合同法诚实信用的发展产生深远的影响。 五、有关国际公约、惯例 《欧州合同法原则》第1：201条规定了诚实信用的一般义务，该条规定：“（一）各方当事人均须依诚实信用和公平交易而行为。（二）当事人不得排除或限制此项义务。”除此外，《欧州合同法原则》的许多规定体现了诚实信用原则。如第1：102条规定：“当事人可以自由缔结合同，但要符合诚实信用和公平交易，以及由本原则确立的强制性规则。”第1：106条规定：“本原则应本其目的予以解释和发展，特别是，应注意有必要促进诚实信用和公平交易，合同关系的确定性和适用的统一性。第2：301条规定：“……（二）但如果一方当事人所为磋商或终止磋商有悖于诚实信用，则要对给对方当事人造成的损失负责。（三）一方当事人在没有真实意图与对方当事人达成合意的情况下从事磋商或继续进行磋商，则为有悖于诚实信用。” 《联合国国际货物销售合同公约》在很多条款的规定中也体现了诚实信用原则，如第7条第1款规定解释公约时，应考虑到在国际贸易上遵守诚信的需要。其它诸如第8条第2款，第16条第2款（b）项规定等。 《国际商事合同通则》第1.7条规定：“（1）每一方当事人在国际贸易交往中应根据诚实信用与公平交易的原则行事。（2）当事人各方不得排除或限制此项义务。”《通则》是将诚实信用作为其一项基本原则加以规定的，在《通则》的不同章节或不同的条文中都大量直接或间接地体现了该项原则。例如《通则》第2.15条关于恶意谈判或恶意中止谈判的责任规定；第2.16条关于在谈判过程中保密义务的规定；第2.18条关于书面变更或中止条款效力的规定；第3.5条关于相关错误的规定；第3.10条关于重大失衡的规定；第3.8条关于欺诈的规定；第四章关于合同解释，第五章关于合同的内容，第六章关于合同的履行以及第七章关于合同不履行的救济等中，都有直接或间接地体现诚实信用原则的规定。根据《通则》规定，诚实信用原则是强制性的基本原则，当事人不得在其合同中对该原则体现的义务加以限制或排除。 六、结论 从以上可以看出，罗马法、英美法系国家、大陆法系国家、中国的合同法以及有关国际公约对诚实信用原则的规定和适用上，有许多共同之处。第一，罗马法、英美法系国家、大陆法系国家、中国的合同法以及有关国际公约及惯例对诚实信用原则都作了规定，这种不同历史时期，不同法律传统，不同社会制度以及经济发展和社会条件迥异的国家以及有关国际公约均对合同法诚实信用原则给予了立法关注的现象，说明了人类对合同法诚实信用原则的重要性有相当的共识，也反映诚实信用原则在调整合同法律关系方面具有不可或缺的本质属性，反映了合同及合同法律关系的内在的、必然要求，这也是诚实信用原则能写进有关国际公约以及被各缔约方接受的前提条件。为什么诚实信用原则会成为调整合同法律关系不可或缺的原则呢？笔者认为，主要是合同法诚实信用原则具有能衡平利益，保障公平，维护交易安全，维系人们对合同的稳定的预期，达到调整社会生活，保证社会秩序安定的功能。合同法通过诚实信用原则来达到衡平的正义，诚实信用原则以社会为本位，表达了人类对经济生活中利益公平和道德文明的向往。尤其是二十世纪以来，社会经济结构发生了重大的变化，垄断组织大量涌现，使当事人间地位平衡的天平严重倾斜，从保护弱者，维护社会正义，促进社会经济生活正常流转的角度出发，来自于道德母体的诚实信用原则越来越受到人们的推崇，并逐渐成为合同法乃至整个民法的一项基本原则。 第二，绝大多数国家对合同法诚实信用原则作了高度概括性的规定，而且，两大法系国家均在司法实践中丰富、扩展了诚实信用原则的具体内涵，大陆法系的主要国家如德国和法国在 此问题上将判例作为法律的渊源，反映两大法系的融合趋势，同时也说明了诚实信用原则只有在司法实践中尤其是通过判例才能获得生命力，才能丰富和发展自身的内容。这也是由诚实信用原则自身的特性所决定的。首先，合同法诚实信用原则具有包容性，诚实信用作为道德规范，是模糊的社会公平正义的道德观念在合同法领域中的体现，它包容了社会对合同当事人行为的合理性要求，而这种要求是对应调整的各种社会关系的概括，而这种社会关系又不可能在立法规定上予以穷尽。其次，合同法诚实信用原则又具有开放性，它使合同法由封闭的体系变为动态开放的体系，它把现时社会对合同当事人行为的道德合理性要求吸纳于其中。正是由于合同法诚实信用原则的包容性和开放性，才使得该原则具有弥补成文法缺陷的功能。也正是由于其包容性和开放性，使得合同法诚实信用原则本身运用无确定性和缺乏可预测性，这就需要以判例的形式来确立法律规则，将其具体化，诚实信用原则才能在经济生活中发挥其作用。 从各个国家关于诚实信用原则规定的情况来看，英国是用判例法体现的法律规则来确立诚实信用原则，美国在《统一商法典》以及在成文立法如《第二次合同法重述》中对诚实信用原则作了概括性的规定，而判例也占有了相当重要的地位。大陆法系国家中的法国和德国在成文法对诚实信用原则规定不完善的基础上，以司法解释和判例扩展和完善了法律的规定，从而完成了传统向现代合同法诚实信用原则的转换，而日本和瑞士则以民法典的形式对合同法诚实信用原则作了规定。英美法系和大陆法系国在司法实践中对合同法诚实信用原则适用的范围都相当广泛，而且都十分注重采用判例的形式来将诚实信用原则的法律规则具体化。中国在《民法通则》和《合同法》中对诚实信用原则作了规定，但是在司法实践中还很少适用，也不承认以判例作为法律渊源来扩展和丰富诚实信用原则，这与诚实信用原则本身的特性和内在需要判例来将其具体化的要求不相适应。 注释： 参见[日]森田三男：《债权法总论》，学阳书房1978年版，第28页。转引自王利明、崔建远著：《合同法新论?总则》，中国政法大学出版社，1997年版，第115页。 徐国栋著：《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社，1996年版，第79页。 史尚宽著：《债法总论》，第320页，转引自王利明、崔建远著：《合同法新论?总则》第116页。 参见[意]桑德罗?斯契巴尼选编，丁玫译：《契约之债与准契约之债》一书前言，中国政法大学出版社，1998年版。 参见：Gai，4，47，黄风译：《盖尤斯?法学阶梯》，中国政法大学出版社，1996年版，第311页。 参见J.4,6,30，张企泰译：《优士丁尼?法学阶梯》，商务印书馆，1989年版，第213页。 [13][意]桑德罗?斯奇巴尼：《〈国际商事合同通则〉与罗马法》，丁玫译，载《比较法研究》2000年第2期。 徐炳：《买卖法》，经济日报出版社，1991年版，第182页；第18页。 何孝元：《诚实信用原则与衡平法》，第19页，转引自王利明、崔建远著；《合同法新论?总则》，第122页。 参见Hoening V.Isaacs[1952]Z All E.R.(C.A.)and Hong Kong Fir Shipping co ltd.v. kawasaki kisen kaisha ltd[1962]2Q.B.(C.A.)。 参见Attica Sea carriers corp.v.ferrostal poseidon bulk reederi gmbh[1976]1 lloyde'rep.250.(C.A.). [12][16][19]郑强：《合同法诚实信用原则比较研究》 [14]弗兰克：《法律与现代精神》，第5页；转引自沈宗灵：《现代西方法律哲学》，北京大学出版社，1996年版，第328页。 [15]尹田编著：《法国现代合同法》，法律出版社，1995年版，第29-30页 [17][德]康拉德?茨威格特等：《略论德国民法典及其世界影响》，载《法学译丛》1983年第1期。 [18][德]罗伯特?霍恩等著，楚建译；《德国民商法导论》，中国大百科全书出版社，1996年版，第147-151页。 [20]参见最高人民法 院公报编辑部编：《最高人民法院公报典型案例全集》（1985.1-1992.1），警官教育出版社，1999年版。 [21]参见国家信息中心出品《国家法规数据库》，1999年上半年window版。 [22]梁慧星著：《民法解释学》，中国政法大学出版社，1997年版，第299页。转

第6篇

[关 键 词] 宪法序言 概念 特征 争论 评析

2004年3月14日下午，十届全国人大二次会议经过表决，以赞成2863票、反对10票、弃权17票 通过了包括13项主要内容的宪法修正案（下称2004年修正案）。其中，涉及对序言的修改共4处：一是将“沿着建设有中国特色社会主义的道路”修改为“沿着建设中国特色社会主义道路”；二是将“在马克思列宁主义、思想、邓小平理论指引下”修改为“在马克思列宁主义、思想、邓小平理论和‘三个代表’重要思想指引下”；三是在“逐步实现工业、农业、国防和科学技术的现代化”之后，增加“推动物质文明、政治文明和精神文明协调发展”的内容；四是在宪法关于统一战线的表述中增加“社会主义事业的建设者”。自十六大召开以来，修宪呼声渐次高涨，来自民间和官方的各种修宪建议纷至沓来，学界对宪法问题的争论更是异常激烈。争论中，有人提出取消或删除现行宪法序言的主张。2004年修正案的高票通过，意味着取消或删除宪法序言主张的破产。因为，2004年修正案不仅没有接受上述删除或取消序言的主张，而且还进一步完善了现行宪法的序言。但宪法序言的争论并不会因2004年修正案的通过而自然平息。因此，本文拟对宪法序言的概念、特征、与宪法正文的关系及重点对宪法是否一定要有序言、宪法序言到底应该包括那些内容及序言的法律效力等问题作初步探讨。

一、宪法序言的概念与特征

宪法序言，又称宪法前言，目前学界并无统一的定义。笔者认为，所谓宪法序言，是指由该宪法或该国传统、习惯、理论以“序言”（或“前言”等）的名义所确认的，位于宪法正文之前，具有相对独立性，并成为该宪法正式文本之有效组成部分的叙述性文字。由于各国对宪法序言功能的认识、各国实际赋予宪法序言的功能存在着较大差异，不易准确、完整地概括，因此，没有必要在宪法序言的概念中对序言的各种功能、内容等进行总结性界定。

根据这一定义，宪法序言的特征如下：（1）位于宪法正文之前。（2）是一种叙述性的文字，主要用以叙述立宪之根据、建国的由来、国家之目的、宪法之地位及确立意识形态等，在内容上不属于宪法规范，不适宜写进宪法正文。须注意的是，宪法序言也有以条文形式表现的，如玻利维亚共和国宪法的“序言”就由4个条文构成，但是不能认为这些条文是宪法正文。（3）宪法直接将其确认为序言，或者该国传统、习惯及宪法学理论将其视为序言。位于宪法正文之前的叙述性文字并不总是宪法序言，还要该宪法是否确认它是序言。如法国1958年宪法的序言前还有一段文字：“共和国政府根据1958年6月3日的宪法性法律建议，法国人民通过，共和国总统公布宪法性法律，其内容如下”，该宪法将接下来的文字标明为“序言”，这说明该宪法并未将前面这段文字视为序言，在这种情况下，我们则须尊重该宪法的意愿。（4）是正式公布的宪法文本的有效组成部分。（5）宪法序言在内容上具有相对独立性。

二、宪法序言与宪法正文的关系

这里讲宪法序言与宪法正文的关系，其当然的前提是宪法必须有序言。笔者认为，揭示宪法序言与宪法正文之间的区别并无实质意义，因此，在此主要揭示二者的关联。

首先，宪法序言与宪法正文共同构成完整的宪法典。这是从宪法的形式结构上讲的。一部拥有序言的宪法，其序言是宪法的组成部分之一。因此，对一部拥有序言的宪法而言，其完整的形式结构一般包括：序言、总则、分则、附则四个组成部分。

其次，宪法序言与宪法正文分享共同的原则和精神。这意味着序言与宪法正文在内容和含义上必须保持高度和谐一致，而不能出现矛盾、抵触。二者如有抵触或矛盾，应当依序言优先的原则进行解释，这是因为序言是在更高的层次上（往往是在政治层面上）进行的原则概括和抽象，应当具有更普遍的适用性。当然，如果二者之间的矛盾、冲突较大，不能用解释的办法进行弥合，则应考虑修宪了。一些纯粹叙述性的宪法序言似乎并不包含什么原则和精神，但仍须保持序言与宪法正文之间的一致性。

再次，宪法序言与宪法正文在内容上互为补充。包含基本原则、精神的宪法序言，对宪法正文的适用和解释具有约束力，也即宪法具体条文的适用与解释必须贯彻序言所载的原则和精神；而对宪法具体条文没有规定的事项的处理，须遵从序言的原则、精神。“宪法本文（即宪法正文——谢注）的各个条款的实施也只有和宪法序言所宣布的原则相结合才能有明确的目的”，因此，宪法序言“构成宪法本文的指导原则”。 另一方面，对宪法序言内容的准确、全面把握，并使它在实践中真正实现，往往也依赖于宪法正文的具体条文。如我国宪法序言最后一段赋予了宪法的根本法地位、规定自身具有最高法律效力，但它须与总纲第5条规定结合起来方才构成宪法保障制度。当然，宪法保障制度在我国也还有待于进一步完善。

三、关于我国现行宪法序言的争论与评析

第一个问题：宪法是否一定要有序言？

我国多数学者认为，宪法序言是宪法的有机组成部分，其存在具有积极意义。有学者甚至认为我国现行宪法的序言是旷世之作。 根据学者们的概括，宪法序言作用是：宣布统治者的建国纲领、政治主张或理想，规定不便于用条文形式规定的内容； 宪法序言具的功能如下：宪法序言是“国家的宣言书”，是“国家的总纲领”，它“规定一国的基本原则”。 我国官方也特别看重宪法序言。如有国家领导人认为，宪法序言“是宪法的灵魂”。

也有人持一种相反的观点，认为宪法不应该有序言。其主要理由是：宪法首先是法律，而法律就应该有法律的样子，即每个宪法条文都必须由行为模式和法律后果构成。序言不是法律条文，所以，宪法不该有序言。如果希望宪法被人民尊为法律，希望它被人民尊为最高法律，我们必须将一切非法律规则从宪法中赶走扫尽。 也有学者认为，我国宪法修改太频繁的原因之一就是为序言所累，因此主张删除宪法序言。

其实，关于要不要宪法序言的问题，在我国早有争论。在1970年对我国1954年宪法进行修改的讨论中，即有人主张不要“序言”——将“序言”合并“总纲”中。不过当时的出发点是想使宪法简明扼要，通俗易懂，疏简文字，避免重复。而且，也不是彻底不要序言，只是要将序言合并到总纲中去。 当然，这个建议最终没有为当时的修宪者采纳。

笔者认为，对要不要序言的问题，须从以下几个方面来认识。

首先，从法典的形式结构看，序言并非宪法绝对必要的组成部分。这一方面可从宪法序言产生的缘由中得到说明。一般法律都由第一条开始按照顺序展开。到近代，立法者为使人民更易于理解，除了使条文的规定更加明确易懂以外，最重要的是在法律前面加上一个序言，用以说明法律的目的和根据等事项，指导或启发人民对法条加以正确理解和解释。 而在宪法正文前冠以序言，由美国1787年宪法首创其例。近代以来各国制定宪法时多有仿效。说明宪法的目的和根据，指导或启发人民对宪法条文加以正确理解和解释，这是宪法序言产生的主要缘由。从这个缘由可以看出，序言并非宪法绝对必要的组成部分。另一方面，序言并非绝对必要，还可从当今世界仍存在很多没有序言的宪法这一事实得到解释。据有关统计，目前虽然绝大多数国家的宪法都有序言，但是，没有序言的宪法也达31部之多。多数宪法有序言，表明序言的存在具有某种合理性，实践中这些序言也确实发挥了某些作用；但31部宪法没有序言，也说明：序言对宪法并非必不可少。总之，至少到目前为止，还没有任何一个国家将其所取得的成就或者所发生的问题，完全归结为拥有或者没有宪法序言。

其次，宪法是否有序言，并不是一个原则问题。一部宪法的关键，是要把人权保障确立为其核心价值，要将人民、法治及民主作为其基本原则，对权力能够进行有效地约束，并且能够保证宪法本身得到全面实施。在一个宪法止于政治宣言的国度，其宪法序言无论它写得多么美妙动听，多么冠冕堂皇，其与真正的都没有直接的关联。其实，宪法的价值和原则以及立宪的目的等内容，并不是非由序言来表达不可。从根本上讲，宪法的价值是通过所有宪法规范组成的规范体系所发挥的整体功能来体现的，而不是单纯地寄托于宪法的序言。

再次，是否一定要在宪法正文前冠上序言，从形式上看，是由制宪者决定的；从根本上看，则完全是由不同国家或民族依各自的文化传统、习惯及经验所决定的。有或者没有宪法序言，对宪法及都不会带来太大的影响。当然，也不可否认，如果一国宪法本身拥有序言并在实践中发挥了重要作用，在重新制定或修改宪法时去掉序言则可能会对该国的政治、经济、社会等方面产生一定影响。但是，这实际上主要是关乎人们的心理及习惯的问题，而不全在于有无序言。就我国现行宪法而言，问题的关键不是去掉序言或“将一切非法律规则从宪法中赶走扫尽”，而在于如何使宪法序言的内容更加科学化、合理化，如何将已有的宪法规范落到实处。

我国自《共同纲领》就设置“序言”，几部宪法都将序言作为重要内容，而且宪法序言在我国政治实践中一直发挥着极为重要的作用，总之，宪法序言已为国人普遍接受。因此，我国宪法以保留序言为宜。

主张不应有宪法序言或应当删掉现行宪法序言的观点显得过于武断，而所给出的理由也经不起推敲。同一般法律规范一样，宪法规范也由条件假定、行为模式和法律后果三要素构成，这已成为学界的普遍共识。但是，宪法规范并不等于宪法条文，也不是每个宪法条文都对应于一个宪法规范。一个宪法条文可以完整地包括一个甚至几个宪法规范，一个宪法规范可以体现在一个宪法条文中，也可以体现在几个宪法条文中，甚至还可能出现宪法条文与其他法律条文结合在一起才能构成一个宪法规范的情形。总之，我们绝不能说，“每个宪法条文都必须由行为模式和法律后果构成”。我们甚至还会发现，一些法律条文包括宪法条文本身就不包含法律规范，这种现象大量存在。玻利维亚共和国宪法“序言”的4个条文的序号与宪法正文序号连续排列。可见，仅从所谓宪法条文的形式无法判断其是否宪法规范。

第二个问题：宪法序言包括哪些内容？

从世界各国宪法序言来看，其内容大体包括：叙述历史、表达理想；立宪目的和依据；规定建国的指导思想、原则和使命；人权条款；规定宪法的最高法律效力；有的涉及国家体制。 我国现行宪法的序言包括叙述历史、规定国家的根本任务与指导思想、实现根本任务的内外条件、宣告自身的根本法地位和具有最高法律效力等四个方面的内容。多数学者对我国现行宪法序言所包括的这些内容都给予了充分肯定。但也有学者对此提出了质疑：“宪法序言所规定的内容、文字的叙述方法，及至宪法序言的主要功能，都可以进行重新讨论和审视”。“我认为，宪法序言只需对制宪根据、制宪目的及宪法的重要原则作出规定即可。其次，宪法序言的文字只能是叙述性的，但能否更严谨一些？……再其次，国家的基本制度和基本政策完全可以作为宪法的正文内容来作出规定，而没有必要在宪法序言中作出规定。”

首先，我们看宪法序言对历史、意识形态和国家根本任务应如何规定。

从根本上讲，在宪法序言里加进什么内容，完全取决于制宪者。 但是，制宪者在确定宪法序言的内容时，也不完全是任意的，而是要受到历史文化传统、民族习惯、政治力量的现实状况等因素的影响和制约；同时，还要考虑宪法本身的稳定性、科学性，以及在实践中的可操作性。笔者认为，对历史、意识形态及国家根本任务等的规定，宪法序言应采取特别审慎的态度。

1.关于历史。

宪法序言中叙述历史的部分，在我国具有极为重要的政治意义和法理意义。在中国，一直不存在类似西方社会契约论所表达的权力来源于权利的观念，而将权利理解为法律的赋予。在形式上，权力或权力的正当性、合法性并非来源于人民，而是来源于宪法本身。但这种形式合法性的依据极不可靠，因为，宪法既然可以规定，当然也就可以不规定或者取消规定。因此，人们需要寻求一种相对比较稳定、牢固的基础，我国宪法将这种基础寄托于历史。“按照中国宪法序言的逻辑，宪法以及宪法所授权力的实质合法性依据来源于历史，是历史赋予的。” 宪法序言“通过对20世纪中国历史事件作一番选择与排列，一般性的历史知识或历史事件就演化成或上升为‘任何人都无法否认’的历史逻辑与历史哲学。”“任何人都无法否认”的历史，也就成为客观的历史规律，变成了逻辑和哲学，甚至成了真理本身。“在这样的历史依据中制定的宪法，其正当性与合法性也是‘任何人都无法否认’的。” 因此，我国宪法序言的重要功能就在于，通过历史赋予宪法本身及由宪法所授权力以正当性、合法性。

美国著名历史学家卡尔·贝克尔提出了“人人都是他自己的历史学家”的观点。 这一观点虽然过于武断，已经滑进了相对主义的泥潭，但它强调历史认识的主观性，却并非全然没有道理。至少可以说，历史并不是凝固的，它随着人们认识水平的提高、认识手段的科学化，可能会呈现出不同的面相。不同的人，甚至同一个人在其不同的阶段对历史也会有不同的理解。因此，通过“历史”赋予宪法本身及由宪法所授权力以正当性、合法性，实质上是建立在一个远不是确定无疑而是大可争辩的基础上的。而且，还存在进一步的问题：作为一种行为规范，法律的目的是规范人们的行为，而以法律面目出现的“历史”却意图“规范”人们的判断。因为，法律是不容违犯的，写进宪法序言中的“历史”也不容许对其“歪曲”或进行“肆意”地解释。

我认为，宪法序言对待“历史”的最佳态度，或者说宪法序言（乃至宪法）要使自己不那么快地成为“历史”的话，其最佳方式就是尽量地远离“历史”。必须写进宪法的，也要减少对其细节的描述，尽量客观、免受意识形态的影响。在制定1954年宪法时，就有人提议在序言中详细地叙述我国的革命历史。当时的制宪者们就已认识到，“如果在宪法的序言中加上许多对宪法并不是必要的历史叙述，那是不适当的”，因此，没有采纳这一建议。

笔者提出宪法序言要远离“历史”的一个重要理由还在于：从西方各国来看，其宪法及由宪法所授权力获得正当性、合法性的实质依据，在于赋予宪法以人权价值和确立权力来源于权利的原则。而形式上的依据是民主，即通过民主将权力授予政府并通过定期的选举确定或变更具体的权力行使者。这对我们应该具有借鉴意义。

2.关于意识形态与宪法的指导思想。

台湾学者谢瑞智博士曾以是否附有意识形态为标准将宪法分为“附有意识形态的宪法”和“不附有意识形态的宪法”。“附有意识形态的宪法”即规定有意识形态之“纲要”的宪法。而“不附有意识形态的宪法”是指以明示或默示排除规定意识形态的意图，而只以统治过程的力学为内容的宪法。他还列举了以下“附有意识形态的宪法”：1917年墨西哥宪法强调社会主义的社会秩序；德国威玛宪法标榜自由主义与社会主义的混合；1936年苏俄宪法即强调社会主义；1933年葡萄牙宪法及奥国均悬挂天主教的旗帜；西德基本法标榜民主与社会的联邦国；“中华民国宪法”基于三民主义为民有、民治、民享之民主共和国等。 依此标准，我国现行宪法自然属于“附有意识形态的宪法”。由于认为我国宪法的序言“最集中地体现了党的基本主张和人民的根本意志”， 因此，我国官方一直将宪法序言作为意识形态的主要载体。现行宪法进一步将四项基本原则作为总的指导思想， 这是我国现行宪法作为附意识形态一个最显著的标志。现行宪法序言第7自然段集中而完整地表述了这一原则。也正是如此，才有学者认为，“序言第7段是序言的重中之重，甚至可以说是整个宪法的核心。”

关于现行宪法中的意识形态，主要存在以下几个方面的不同看法。一是认为，宪法的精神和价值应集中体现在对人的自由和权利的保障上，而其中的思想自由、言论自由、出版自由最为关键。意识形态将会妨碍人们思想自由，也会危及言论自由和出版自由。意识形态与宪法的内在精神存在着本质的、不可调和的冲突。因此，宪法不应该附有意识形态。二是认为，意识形态由于具有极强的政治性、某种程度上的集体主义倾向以及所代表利益的单向性和对传统的否定倾向，而与宪法不相协调，因此主张淡化意识形态色彩，以使宪法获得自主性。 具体的主张是，宪法的指导思想要科学，具有稳定性，不得随意改变；同时，指导思想要抽象、概括，只须明确社会主义的性质和方向即可。 三是认为，现行宪法序言第7自然段关于指导思想的表述已经很准确、概括，没有必要再加上其他内容。现行宪法序言第7自然段集中表述了四项基本原则即现行宪法的根本指导思想，具体表述为“中国各族人民将继续在中国共产党领导下，在马克思列宁主义、思想指引下，坚持人民民主，坚持社会主义道路……”，1999年修正案在“思想”之后加上了“邓小平理论”、2004年修正案再加上“‘三个代表’重要思想”，从而将这一表述改变为“中国各族人民将继续在中国共产党领导下，在马克思列宁主义、思想、邓小平理论和‘三个代表’重要思想指引下，坚持人民民主，坚持社会主义道路……”。宪法指导思想是现行宪法中修改频率最高的部分之一。有人担心，宪法的这种修改会没完没了。他们认为，无论是思想，邓小平理论，还是“三个代表”重要思想，都是对马克思列宁主义的发展，都属于马克思列宁主义或者说是其组成部分，因此，没有必要再单列出来。将组成部分与整体并列，在逻辑上也不妥当。四是一些政治学者担心，宪法序言中“带有意识形态色彩的原则可能因为意识形态刚性而阻碍中国政府市场化、法制化、民主化的治道变革进程。” 他们认为，对四项基本原则存在两种不同的理解。其中一种是对四项基本原则进行“极左”的理解，把社会主义道路理解成计划经济，把人民民主理解成无产阶级下的继续革命，把共产党的领导理解成中共的一元化领导，对马克思主义、思想的狭隘理解导致视法治为阶级之治，这种理解“可以扼杀一切市场化、法制化和民主化的努力。

邓小平对四项基本原则进行了灵活的解释：社会主义也可以搞市场经济；人民民主是国体，人民代表大会是政体，国体是本质，政体是形式；中共的领导是政治领导，它领导人民制定宪法和法律，但它也必须在宪法和法律的框架内活动；马克思主义、思想必须与中国的实际相结合。这种灵活的解释当然解决了四项基本原则与市场化、法制化和民主化进程的矛盾。但是，这种灵活的解释也只能应付一时，因为“四项基本原则的阐释如果有相当的灵活性，就有可能是宪法本身的致命伤。” 现行宪法隐含的意识形态基础与市场经济、法治国家、民主政治实践之间的矛盾并未消除。

我们认为，既然我们是社会主义国家，那么在宪法中体现社会主义的意识形态，就是无可厚非的。同时，像思想、邓小平理论、及“三个代表”重要思想都充分体现了时代精神，是对马克思列宁主义的重大发展，在宪法中有所体现，也是完全可以接受的。而问题是如何体现。马克思列宁主义是发展着的，思想、邓小平理论、及“三个代表”重要思想都是其发展到一定阶段的产物，它们都是那个时代的马克思列宁主义。既然序言中已经表述了马克思列宁主义，有没有必要再写其他内容，是否一定要把他们并列起来，这是值得进一步研究的。那么，这些新理论该怎么体现？我认为，有两种方案可供选择：第一种方案是，只写马克思列宁主义，在其后不必再增写其他内容。但按照新理论修正宪法有关具体条款或增设相关条款，以使宪法条文不与新的理论相抵触或冲突。这样就不必经常修改宪法指导思想的表述，可以有效地保持宪法的稳定性。第二种方案是，既然思想、邓小平理论、及“三个代表”重要思想都是当时或当代的马克思列宁主义，序言中就只写思想，或邓小平理论，或“三个代表”重要思想，而不再保留“马克思列宁主义”的字样。总之，无论怎样修改，在宪法的具体条文中，都要突出宪法作为法律的规范性，淡化意识形态色彩，从而使宪法规范具有中立性、可操作性。至于对四项基本原则理解的差异，主要是政治上的，这当然会影响对宪法的理解。但严格说来，这并不是宪法本身的问题，因此，笔者在此不予深究。

西方国家大都不把意识形态写进宪法。有学者指出，西方国家这样做的目的是为了掩盖其阶级本质。 但我们必须看到，在实践中，不附意识形态的宪法确实表现出了很大的优越性：一是不会因为意识形态问题动辄修改宪法，可使宪法保持更强的稳定性；二是可使宪法保持形式上的“中立性”，因此，不同阶级、阶层的人们都有可利用宪法来维护其权益、保障其权利；三是使宪法具有更大的包容性，宪法条款具有更大的弹性，宪法在实践中体现出更大的适应性。这正是我主张淡化意识形态色彩的主要原因。

3.关于国家的根本任务。

自二十世纪以来，由于发展中国家大多将宪法作为发展经济的手段，在宪法中规定国家目的或发展经济的任务，已经成为一种很普遍的现象。我国的宪法自然也不例外。1982年宪法序言规定：“今后国家的根本任务是集中力量进行社会主义现代化建设”，“逐步实现工业、农业、国防和科学技术的现代化，把我国建设成为高度文明、高度民主的社会主义国家。”1993年宪法修正案修改为：国家的根本任务是“集中力量进行社会主义现代化建设”，“逐步实现工业、农业、国防和科学技术的现代化，把我国建设成为富强、民主、文明的社会主义国家。”2004年宪法修正案又修改为：国家的根本任务是“集中力量进行社会主义现代化建设”，“逐步实现工业、农业、国防和科学技术的现代化，推动物质文明、政治文明和精神文明协调发展，把我国建设成为富强、民主、文明的社会主义国家。”

对国家根本任务表述的修改也是现行宪法修改频率较高的部分之一。对国家根本任务表述的修改也是现行宪法修改频率较高的部分之一。现行宪法序言规定根本任务方面存在的问题是：（1）内容及文字表述几乎直接照搬有关党代会文件。党代会上有关问题的变化成为宪法修改的重要原因，这对保持宪法的稳定性存在不利的影响。（2）规定过细、过于具体。如，“逐步实现工业、农业、国防和科学技术的现代化”，一旦实现了这几方面的现代化，这个宪法文本就又得修改。同时，“集中力量进行社会主义现代化建设”与“逐步实现工业、农业、国防和科学技术的现代化”在内容上有重复。

严格说来，我国宪法规定的根本任务仍属于国家在一定时期的阶段性目标。要避免不断的修改，应在宪法序言中确立一个面向未来的长远目标。具体说来，可将现行宪法中关于国家根本任务的规定简化为：国家的根本任务是把我国建设成为富强、民主、文明的社会主义国家。

其次，要密切关注由宪法序言内容引致宪法序言的增长趋势及其解决之道

与序言对国家根本任务之规定过细、过于具体相一致，我国宪法序言对所有写进序言的其他内容也都力求完备。这使得宪法序言在文字上呈不断增加的趋势。这也是世界上多数国家宪法序言发展的趋势。有学者分析认为，在资本主义国家，根本原因是国际国内的变化所致；而在社会主义国家，这既与这些国家的共产党本身对立宪规律的认识和理解有关，也与一些社会主义国家如前南斯拉夫等国宪法有较长的宪法序言的影响有关。

宪法序言不应，当然也不会无限地增长下去。笔者认为，只要坚持写进宪法序言的内容必须符合重大、长期、简约、原则的要求，就可以避免宪法序言不必要的增长。所谓重大，是指写入宪法序言的内容，必须是一国在某一时期最为重大的问题，如果不写进这类重大问题则宪法本身会显得与时代不合拍。所谓长期，是指写入宪法序言的这些重大问题，不是临时的、偶发的，而是在一段时间会长期存在的，或者虽然是临时的、偶发的事件但其影响会长期存在。那些临时的、偶发的，其影响也只是短时间的事件，则无论它如何重大，都没有必要写入宪法。所谓简约，是指对这类重大问题在宪法序言中的表述，简明扼要，只述大略或主要内容，而不必事无巨细全盘搬进宪法序言。所谓原则，是指在宪法序言中对这些重大问题，只须规定其处理的原则即可，而不须将处理该问题的具体办法、手段、措施等内容都写进宪法序言。坚持宪法序言内容的重大、长期、简约、原则，不仅可以有效避免宪法序言的“恶性”增长，而且还可以增强宪法序言的适应性和稳定性，从而减少对宪法序言的修改。

第三个问题：宪法序言是否具有法律效力？

宪法序言是否具有法律效力，是目前关于宪法序言问题最有争议的问题。 这一问题并非为我国所独有，西方国家也出现过这类的争论。在日本，宪法序言是否具有法律效力的争论是围绕宪法序言能否直接成为法院所运用的裁判规范而展开的。 在法国，自1946年以来宪法序言的法律价值一直是个争论不休的“经典”问题。一直到1971年7月16日，宪法委员会通过对关于结社自由的决定确认1946年和1958年宪法序言的宪法价值而使该问题得到解决。 另外，在德国学界也出现过关于宪法序言是否具有法律效力的争论。争论中，施米特认为宪法序言没有法律效力。

（1）无效力说的主要理由：第一，宪法序言中大多数原则性规定难以成为人们的行为准则，没有必要赋予其法律效力。第二，宪法序言主要是某种价值观的表述，其价值主要在于使宪法结构更具完整性，本身不具有法规范的属性。第三，宪法序言原则性的规定和事实性的叙述，其结构形式不符合也没有必要符合法律规范的结构要求，因而其法律效力也无从谈起。（2）有效力说的主要理由：第一，宪法序言作为宪法的构成部分之一，自然与宪法的其他部分一样具有法律效力。第二，宪法序言同宪法的其他部分一样，其修改也都遵守严格的程序。第三，宪法序言在正确解释宪法、使用宪法条文等方面起着越来越重要的作用，也即在现代宪法体制中宪法序言的职能作用日益体现出来，它具有构成宪法规则的规范性基础。（3）部分效力说的主要理由：上述两种认识都具有片面性，只针对宪法序言的部分内容，不能涵盖宪法序言的全部。因此，宪法序言仅具有部分法律效力，即它必须和宪法条文相结合，宪法序言才具有法律效力。（4）模糊效力说的主要理由：宪法序言的抽象性特点可能导致一种效力的未确定状态，即模糊效力的状态。模糊效力说肯定了“部分效力说”关于宪法序言的原则性内容须与其他条文相结合才能发挥效力的观点，主张以“模糊效力”一词来予以体现。

从新近出版、发表的文献资料看，我国现在较多的学者同意宪法序言有效力说， 很少有人完全否定宪法序言具有法律效力了。也就是说，对宪法序言是否具有法律效力的争论已趋于平息。但还不能说，对宪法序言的效力问题已经没有争论了；而仅是争论的重点发生了转移：现在所争论的焦点是宪法序言法律效力如何表现，这个争论已将宪法序言具有效力接纳为一个确定的前提了。上述“部分效力说”和“模糊效力说”，本质上并不是关于宪法序言有无法律效力的争论，而是转向宪法序言法律效力如何表现问题的争论。

笔者赞同宪法序言具有法律效力的主张。宪法序言具有法律效力的根据在于，宪法序言也同宪法的其他部分一样具有法律性。但宪法序言的法律性具有特殊性，即宪法序言并非由宪法规范构成，也不能从中产生出具体的权利义务

关系。宪法序言的法律性主要表现在：（1）宪法序言的制定和修改都同样遵循了宪法制定和修改的严格程序。 （2）从世界各国的实践看，宪法序言已经逐渐成为审判的规范。法国宪法委员会已在1971年的裁决正式确认了宪法序言的法律价值。在日本，虽然学界对宪法序言能否作为审判的规范存在肯定、否定两说且目前否定说占上风，但在实践中，持肯定说和否定说的判例均已存在。 在我国，宪法的正文尚未正式成为审判的规范，更遑论宪法的序言了。

笔者认为，我国现行宪法序言的法律效力具有如下特点：

（1）判断宪法序言是否具有法律效力的标准，不是看宪法序言是（或能）否在法院适用即具有司法适用性，而是在更广义地层面上看宪法序言是否得到普遍而有效地贯彻或遵守。

（2）宪法序言法律效力的表现形式具有多样性。具体体现在以下四个方面：一是宪法正文条文及其施行过程中不能存在违反宪法序言的现象。二是宪法序言对宪法的解释具有约束力，序言是宪法解释的依据，其解释不能与序言相抵触。三是一般法律、法规及其执行中也没有违反宪法序言精神的现象。四是宪法序言在政治、经济及社会生活中没有被违反的现象。可以说，宪法正文条文本身是在宪法序言的指导下才能充分发挥其效力，而不是宪法序言须依靠宪法正文条文才能产生法律效力。因此，宪法序言具有独立的法律效力。

第7篇

一．宪法原则性质与功能

宪法原则是宪法价值的统一体和基础，是构成社会政治共同体的基本要素。宪法原则的性质表现在：一是价值性，即宪法原则体现了宪法国家应追求的基本目标与价值体系，指明宪法生活的基本方式；二是原理性，即宪法原则实际上是宪法存在与发展的基本原理，是由各种原理组成的集合体[1]；三是指导性，即宪法原则对整个宪法制度的运作过程起到指导功能，构成宪法制度统一的基础；四是多样性，即宪法生活的多样性在客观上决定了宪法原则存在方式与功能的多样性。

宪法原则的基本功能是指导宪法规范与宪法制度运行的过程和程序，使宪法发展具有统一的基础和依据。具体而言宪法原则的基本功能表现在：提供现代国家构成原理的基础，使国家权力的运行具有统一的基础；提供宪法国际化的事实和价值基础，使宪法在统一的理念下获得更多的社会支持；提供解决宪法规范与社会现实冲突的指导原则与理论依据，是解决社会各种利益纠纷的准则；提供进行宪法解释与宪法判断的标准与认识论的工具；提供宪法价值社会化的基础与形式，使社会成员在实际生活中不断感受宪法带来的利益等。宪法原则并不是具体而明确的规则，其内涵由各种抽象的原理组成，有时存在不确定性因素。

二．宪法原则形式与分类

宪法原则作为对宪法制度运行过程进行指导的原理，其表现形式是多元化的。在各国宪法学理论中宪法原则有不同的表述。宪法原则在宪法中的体现主要有两种形式：

第一种形式是宪法典中没有明文。如在美国，有的学者谈论宪法原则时认为，美国的基本原则是权力分立和权力分配，并从这一原则中派生出美国的另一项原则，即限权原则。[2]这三项原则实际上确立了美国宪法的价值基础和基本原理。在日本，国民、和平主义与基本人权保障是宪法所体现的基本原则，有的学者甚至把它描述为宪法的灵魂。在这些国家宪法原则主要通过宪法解释或具体的宪法判断过程得到说明和解释。[3]

第二种形式是在宪法典中具体规定宪法原则。有的国家规定在宪法正文，有的国家规定在宪法序言。采用这种形式的优点是宪法原则的表述比较明确和统一，便于人们在实际生活中理解和解释。但可能存在的局限性是宪法原则内涵的表述与宪法典规则之间会发生不吻合的现象，对具体的宪法解释设定不必要的范围。目前，在宪法典中规定宪法原则的国家，在具体规定形式也不尽相同。有的国家是在宪法序言中规定宪法原则（或宪法原理），代表性的国家是韩国。韩国宪法在序言中以直接或间接形式规定了国际和平主义、民主主义、法治国家、社会国家与文化国家等原理。有的国家是在宪法典第一章中具体规定宪法基本原则。保加利亚宪法（1991年）第一章以24条的篇幅规定了宪法的基本原则，其内容包括：（1）规定国民原则，即国家的全部权力来自于人民，国家权力分为立法权、执行权与司法权；（2）明确规定实行地方自治原则；（3）宪法作为国家最高法地位的确认，规定宪法是最高法，其他法均不得与之相抵触，宪法的所有条款均直接有效等；（4）宣布保加利亚共和国是法制国家等。葡萄牙宪法（1982年）在宪法序言之后第一编基本权利与义务之前专门规定了宪法的基本原则，共有11个条款。其基本原则的内容包括：（1）规定葡萄牙共和国为民主的法制国家；（2）规定国民原则，即统一而不可分的属于人民，人民依照宪法规定行使，国家服从宪法，并且以民主化法制为基础；（3）国家实行单一制，并尊重地方政府的自治原则与公共行政的民主分权；（4）规定国际关系的基本原则；（5）规定了国家的基本任务；（6）规定普选和政党的基本原则等。从规定基本原则的结构安排看，宪法原则在宪法序言和具体制度之间起到价值上的承前启后的作用，以保障宪法在运行过程中保持价值上的统一性。

三．宪法原则具体内容的分析

宪法原则具体内容有不同的表述，但就其基本价值而言存在着一定的共性。从各国宪法结构和发展过程看，宪法原则主要由民主原则与法治原则组成。

（一） 民主原则

宪法原则的基本内容与价值趋向首先是民主价值，以民主作为宪法存在和发展的基础。不同国家的宪法以不同的形式确认了民主的意义与功能。毫无疑问，民主原理是宪法原理中的核心的概念，在宪法秩序的形成和发展中发挥越来越重要的作用。民主的概念经过历史的变迁已成为多样化的概念，其内涵发生了相应的变化，既要尊重多数人的意志，又要保障少数人利益是现代民主的基本价值体系，其中少数人利益的保护又是民主原理的更为核心的概念。

在宪法制度的发展史上，从宪法理念角度对民主的概念进行分析始于1952年德国的判决。在政党解散的判决中对“自由民主的基本秩序”做出了解释，认为自由民主的基本秩序是排除各种暴力或肆意性支配，是尊崇多数人意志，以国民自决、自由与平等为基础的法治国家的统治秩序。这一秩序包括具体化的人权、生命权的尊重、国民、权力分立、政府的责任、行政的合法律性、司法权的独立、多党制与政党机会的平等。从这个定义中可以看出，宪法的基本内容与民主主义有着密切的关系，如离开民主主义价值，宪法体制是不能存在和发展的。

在宪法体系中民主原则发挥重要的功能。首先，在宪法体系中民主主义提供国家权力正当性的基础，即创设国家权力，使国家权力的运作具有正当性、合法性基础。宪法所体现的民意并不是凭空产生的，形成与检验民意的基本途径是民主程序。特别是普遍实行代议制政体的背景下，民主原则直接构成宪法体系运作的指导性原理和基础。其次，民主原则为宪法体系中政治过程的合理化提供规则与途径。政治过程的合理化是各种利益平衡基础上实现的，以公开、平等为基本规则的民主原则保持了政治的理性与正当性，并赋予宪法广泛的合理性基础。再次，民主原则在宪法体系中起到限制国家权力的功能。民主原则在宪法体系中表现为一种限制国家权力的功能，使社会各个阶层能够在宪法规定的范围内参与政治过程，发挥相互制约的功能。第四，民主原则在宪法体系中获得自我矫正的机会与途径，使民主的价值得到健康的发展。民主在宪法体系中既有积极的功能，同时也存在消极的功能。按照传统民主主义理论，多数人统治是正当的，多数人意志一般情况下是理性的。但宪法体系中的民主并不以是否代表多数人意志为判断理性的唯一依据，维护少数人意志的理性是现代民主发展的重要内涵。如发生多数人意志出现非理性时，宪法体系能够有效地消除多数民主所带来的弊端。

在宪法体系中多数决获得正当性的根据主要在：一是多数的数的优位或事实势力的优位成为多数决正当性或效力的根据；二是在一般情况下，多数人作出合理决定的可能性比较大；三是从经济民主主义观点看，利益的极大化成为正当性的基础；四是从自由的观点看，自由价值有可能提供正当性基础；五是从现实生活看，多数决能够极大限度地保障政治的平等与和平。从这种意义上讲，民主一方面为宪法的发展提供事实和价值层面的支持，而另一方面在宪法体系中获得矫正其弊端的制度保障。

各国宪法在其制度的设计和运作过程中，以民主价值的维护作为基础和出发点，通过不同的形式规定了民主的意义。作为政治原理的民主主义在宪法体系中的具体运用表现在不同的领域，主要有：宪法普遍规定国民原则，确立国家权力的来源与基础；社会成员直接参与政治过程的途径与机制，规定直接与间接参与形式；国家统治正当化的基础与少数人利益的宪法保障机制；以宪法的形式规定多数决原则与具体运用规则；宪法与政党制度的相互关系；选举制度的原则与运用等。可以说，宪法制度的所有内容与民主价值有关，民主问题的研究自然成为研究宪法制度的出发点。

（ 二）法治原则

法治原则是人类在长期的历史发展过程中总结和概括的治国原理，是一种法的统治形式，已构成现代文明社会结构中不可缺少的部分。

现代社会法治理论是内涵十分丰富的知识体系，既要反映人类追求的法治理论，同时也要反映人权保障的实践要求。1959年印度新德里召开的国际法学家会议通过的有关法治的报告是国际社会普遍公认的法治理想的综合性的反映，会议通过的《德里宣言》确认了如下法治原则：（1）根据法治精神，立法机关的职能在于创造和维持使个人尊严得到尊重和维护的各种条件。不但要承认公民的民事权利和政治权利，而且还需要建立为充分发展个性所必需的社会、经济、教育和文化条件。（2）法治原则不仅要防范行政权的滥用，而且还需要有一个有效的政府来维持法律秩序，借以保障人们具有充分的社会和经济生活的条件。（3）法治要求正当的刑事程序。（4）司法独立和律师自由。一个独立的司法机关是实现法治的先决条件。《德里宣言》提出的法治“集中表现了全面正义的法治要求”[4]可见，现代社会的法治精神是限制国家权力的滥用，保障公民权利与自由。其中，保障人权又是现代法治本质的内涵。成熟的法治是人权价值普遍受到尊重的理想状态。人权和自由是“法治理想最高最广的发展阶段，它们超出了纯法律的范畴，进入了政治、经济和哲学的领域”[5]法治作为普遍尊重人权的一种制度，反映社会变迁的要求，具有浓厚的文化基础。

法治是历史的概念，时代的变迁不断赋予法治以新的内涵。但无论社会的发展发生什么样的变化，法治所体现的限制国家权力、保障人权的基本价值是不变的。法治原理实际上构成现代国家的原理，成为现代文明社会的标志，并在实践中逐步形成法治国家的概念。法治国家概念本质上是与宪法秩序有着密切关系的政治概念，经过了不同的历史发展阶段。以自由、平等与正义的实现为基本内容的法治国家理念可追溯到古罗马时代。到了18世纪，法治国家作为与自由主义宪法国家相同的概念，形成了自身的理论体系，其内容包括：国家的活动必须依照法律进行；为了保护基本权利需要从宪法规范角度建立独立的法院体系；国家的活动应限于人的自由保护领域等。19世纪以后，法治国家进入到市民的法治国家阶段，即以市民社会为基础建立法治国家基础，如成文宪法的制定、权力的分立、基本权的保障、国家赔偿制度的建立、行政的合法性、宪法裁判制度的功能等都是市民社会中法治起到的功能。但是，随着社会矛盾的出现与冲突的加剧，法治国家从形式主义法治国家向实质主义法治国家转变，出现了实质的法治国家形态（materieller Rechtsstaat）.实质法治国家重视国家的形式与实质，同时保障合法性与正当性，力求协调法和法律价值。其理论基础是尊重人的价值与尊严，建立社会共同体和平生活的环境，实现公民的权利与自由。第二次世界大战后，随着理念的变化，法治概念发生了重大变化，强调了法治国家的实质内容，成为区分于一般法律国家概念的价值体系，重视法律内容和目的，建立了以正义、平等与自由价值为基础的法治概念。

法治国家原理在宪法体系中得到不断发展和完善，形成了体现理念的宪法秩序。宪法体系上的法治国家规定了法治秩序的原则和具体程序，形成政治统一体价值，保障国家权力运作的有序化。在宪法体系中法治国家的原理具体通过法治主义的实质要素与法治主义的形式要素得到体现。[6]

法治主义实质要素包括：1。人的尊严与价值的保障。根据的一般原理，人的尊严的维护是宪法存在的最高价值，而且也是优越于其他宪法规范的价值体系。保障人的尊严是一切国家权力活动的基础和出发点，构成人权的核心内容。各国宪法无论是否在宪法典上规定人的尊严问题，其基本精神是相同的，它是建立宪法体系的价值和制度基础。2。自由价值。法治国家的 自由价值通过宪法规定的精神自由、人身自由、经济自由等自由价值得到具体化。从本质上讲，自由是宪法体系存在和发展的基础，自由价值的维护既是法治国家的实质要素，同时也是宪法体系的核心价值。3。平等价值。在宪法体系中平等是人的基本要求和存在方式，体现了法治国家的基本目标。实际上，宪法体系是在平衡自由与平等价值的过程中得到发展和完善的，一定程度和范围内自由的牺牲可以保障平等价值。作为在宪法体系中生活的人们，应该在社会生活的各个领域享有平等权，这种平等既包括形式意义的平等，也包括实质意义上的平等。平等权作为权利和法治社会的基本原则，对所有的国家权力产生约束力。总之，人的尊严、自由与平等价值的维护是法治主义实质内容的基本要素，同时构成宪法体系的价值基础。

法治主义形式（制度性）要素包括：1。法的最高性价值。德国学者克纳德认为，从一般意义上讲，宪法通过法治国家秩序，赋予国家及其功能以统一的标准与形式。法治国家各种要素中的最基本要素之一是法的最高性（Primat des Rechts）。[7]他在解释法的最高性时提出，法的最高性并不意味着以法律规定所有的社会领域，即使在法治国家中也存在不必通过法律调整的领域，但一旦对某些领域以法律作出规定后，应保持其优位的地位，使法律具有正当性与稳定性。在宪法体系中，法的最高性一般分为宪法优位与法律优位两种形式。宪法优位要求一切国家行为不得与宪法相抵触，国家的立法行为、行政行为与司法行为都受宪法的约束，不得侵犯宪法规则。即使以宪法限制公民的基本权利时也不得限制基本权利的本质内容。法律优位是指以立法的形式进行的国家行为应优先于其他国家行为，在法律规定的范围内，一切国家权力受法律的约束。按照克纳德的解释，法律是以民意为基础的，是依民主的、政治意志形成方法制定的，法律优位实际上是实施法律的合理化与自由保障作为前提的。2。人权保障价值。法治国家出发点和目标是个人权利与自由的保障，整个宪法体系也要遵循人权保障的基本价值。在宪法体系中人权价值是作为法治的核心价值而得到体现的，并不独立构成宪法原则。如果把人权原则和法治原则作为相互独立原则加以界定，有可能在论述与逻辑上遇到相互重复或不一致的现象。人权的宪法保障既包括宪法体系内的基本权利，同时也包括宪法上没有列举的权利与自由的保障。在现代宪法体系中的人权一般具有两重性，即作为主观公权的基本权利和作为客观宪法秩序的基本权利，每一种权利通常具有主观性与客观秩序的性质。形式或制度意义上的人权保障是法治实质要素的人的尊严、自由与平等价值的制度化，是宪法本体价值的载体。3。权力分立价值。为了保障宪法规定的基本权利与自由，法治国家要求对国家权力进行限制和合理的分工，使不同国家权力之间建立相互均衡和制约机制。现代宪法体系中的权力分立的功能并不仅仅消极地限制国家权力，而是积极、主动地对国家权力职能进行分工，明确其职责范围和程序。作为宪法原则意义上的权力分立的重要意义首先在于国家权力组织的合理化，制约与监督并不是权力分立的唯一内容与目标。此外，法治主义的形式要素还包括行政的合法性、基本权利的司法保护等不同领域。

四．民主原则与法治原则关系

民主与法治原则反映了现代宪法基本的价值体系和目标，构成现代宪法基本精神。在理解民主原则与法治原则时，我们需要从历史、规则与实践三个方面分析两者的一致性、冲突与解决冲突的途径。

首先，民主与法治原则在基本的价值目标与价值形态上是相一致的。民主原则排除了统治权被少数人或集团垄断的可能性，以国民与社会成员权利与自由的保障为目标，建立了国家统治原理。法治原则是实现自由、平等与正义为目标的国家功能形态，是依法实行统治的原理。两者功能是相互联系的，具有共同的价值基础。民主原则体现的国民、自由、平等等基本价值只能在法治国家体系内才能获得实效性。同时，属于实质法治国家要素的自由、平等、正义价值的实现需要保障平等参与的自由的政治秩序。如没有民主的程序和环境，法治目标的实现缺乏基础和必要的程序。

其次，民主与法治原则之间存在冲突与矛盾。民主与法治原则之间存在的价值一致性并不意味着两者不存在冲突，实际上两者是在价值的紧张关系中存在和发展的。在以多数决为基础的民主理论看来，多数人的意志具有合法性与正当性效力，对其重新进行正当性评价的法治主义是没有必要的。当我们把民主理解为多数决原则时，法治国家原理则要求对其合理性与理性进行判断，消除民主理念中不符合现代法治理念的非理性部分，使民主与法治之间建立原理与功能上的联系。实际上，民主的自我修正是法治的基本要求，而法治又是在民主的自我修正中得到发展的。民主与法治的冲突源于两者具有的各自的缺陷，只有在两者的相互结合中才能弥补各自的缺陷，建立共同的价值体系。

再次，在宪法体系框架内寻求解决民主与法治冲突的途径。 现代社会的发展是在民主价值与法治价值的统一中得到实现的，需要通过一定形式消除影响其统一形态的各种因素，克服两者的缺陷。违宪审查制度是现代社会解决两者冲突的基本形式，各国普遍通过不同形式的违宪审查制度解决民主与法治的冲突与矛盾。违宪审查机关审查范围通常包括法律法规的违宪审查、机关之间权限争议、政党解散的审判、宪法诉愿等。对依照多数人意志制定的法律合宪性进行审查表明了法治原则对民主缺陷的克服，实际上反映了保护少数人利益的现代民主主义价值。及时地消除民主与法治的矛盾，有助于维护宪法体系，实现自由与平等的价值。

[1] 宪法原则与宪法原理是既有联系，又有区别的概念。宪法原则实际上是对人们在社会生活中共同认可的基本价值的高度概括，使之成为发展的基本规则。德国宪法学家卡兹认为，宪法原理是构成宪法秩序的基础与支柱，是“概括化的宪法”。在宪法典上明确规定宪法原则的国家，宪法原则不仅表现为一种原理，它同时表现为具有法律效力的规则。两者的主要区别是，宪法原则体现了宪法原理，但并不是所有的宪法原理都表现为宪法原则。生活中存在的宪法原理通常通过宪法修改、宪法解释等宪法变迁形式获得宪法原则的地位，有的表现为具体规则。一般公认的宪法原理有：人民思想、人权保障、权力分立、文化国家原理、和平主义原理、福利国家原理、社会或自由市场经济原理等。在有些国家军队保持政治中立也作为宪法原理。

[2] [美]杰罗姆。巴伦等：《美国宪法概论》，中国社会科学出版社1995年版，第4页。

[3] 我国宪法典也没有具体规定宪法原则，具体有哪些原则，具体原则的涵义等事项只能通过宪法解释逐步加以明确。宪法原则的统一解释与认识，对于宪法实施产生重要影响。在宪法没有明确宪法原则的情况下，部门法，特别是行政法规不宜规定宪法原则。如1998年颁布的《社会团体登记管理条例》第四条中规定，社会团体必须遵守宪法、法律、法规和国家政策，不得反对宪法确定的基本原则-------“，其他法律或法规中也有类似的规定。这种规定在具体实施过程中可能会遇到如何解释宪法基本原则的问题。在宪法典或宪法解释没有对宪法原则或基本原则作出规定或说明的情况下，这种抽象性规定容易造成基本权利的侵害。

[4] 张文显：《二十世纪西方法律哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第623页。

[5] 陈弘毅：《法治、启蒙与现代法的精神》，中国政法大学出版社， 年版，第66页。

第8篇

一．宪法原则性质与功能

宪法原则是宪法价值的统一体和基础，是构成社会政治共同体的基本要素。宪法原则的性质表现在：一是价值性，即宪法原则体现了宪法国家应追求的基本目标与价值体系，指明宪法生活的基本方式；二是原理性，即宪法原则实际上是宪法存在与发展的基本原理，是由各种原理组成的集合体[1]；三是指导性，即宪法原则对整个宪法制度的运作过程起到指导功能，构成宪法制度统一的基础；四是多样性，即宪法生活的多样性在客观上决定了宪法原则存在方式与功能的多样性。

宪法原则的基本功能是指导宪法规范与宪法制度运行的过程和程序，使宪法发展具有统一的基础和依据。具体而言宪法原则的基本功能表现在：提供现代国家构成原理的基础，使国家权力的运行具有统一的基础；提供宪法国际化的事实和价值基础，使宪法在统一的理念下获得更多的社会支持；提供解决宪法规范与社会现实冲突的指导原则与理论依据，是解决社会各种利益纠纷的准则；提供进行宪法解释与宪法判断的标准与认识论的工具；提供宪法价值社会化的基础与形式，使社会成员在实际生活中不断感受宪法带来的利益等。宪法原则并不是具体而明确的规则，其内涵由各种抽象的原理组成，有时存在不确定性因素。

二．宪法原则形式与分类

宪法原则作为对宪法制度运行过程进行指导的原理，其表现形式是多元化的。在各国宪法学理论中宪法原则有不同的表述。宪法原则在宪法中的体现主要有两种形式：

第一种形式是宪法典中没有明文。如在美国，有的学者谈论宪法原则时认为，美国宪政的基本原则是权力分立和权力分配，并从这一原则中派生出美国宪政的另一项原则，即限权原则。[2]这三项原则实际上确立了美国宪法的价值基础和基本原理。在日本，国民主权、和平主义与基本人权保障是宪法所体现的基本原则，有的学者甚至把它描述为宪法的灵魂。在这些国家宪法原则主要通过宪法解释或具体的宪法判断过程得到说明和解释。[3]

第二种形式是在宪法典中具体规定宪法原则。有的国家规定在宪法正文，有的国家规定在宪法序言。采用这种形式的优点是宪法原则的表述比较明确和统一，便于人们在实际生活中理解和解释。但可能存在的局限性是宪法原则内涵的表述与宪法典规则之间会发生不吻合的现象，对具体的宪法解释设定不必要的范围。目前，在宪法典中规定宪法原则的国家，在具体规定形式也不尽相同。有的国家是在宪法序言中规定宪法原则（或宪法原理），代表性的国家是韩国。韩国宪法在序言中以直接或间接形式规定了国际和平主义、民主主义、法治国家、社会国家与文化国家等原理。有的国家是在宪法典第一章中具体规定宪法基本原则。保加利亚宪法（1991年）第一章以24条的篇幅规定了宪法的基本原则，其内容包括：（1）规定国民主权原则，即国家的全部权力来自于人民，国家权力分为立法权、执行权与司法权；（2）明确规定实行地方自治原则；（3）宪法作为国家最高法地位的确认，规定宪法是最高法，其他法均不得与之相抵触，宪法的所有条款均直接有效等；（4）宣布保加利亚共和国是法制国家等。葡萄牙宪法（1982年）在宪法序言之后第一编基本权利与义务之前专门规定了宪法的基本原则，共有11个条款。其基本原则的内容包括：（1）规定葡萄牙共和国为民主的法制国家；（2）规定国民主权原则，即统一而不可分的主权属于人民，人民依照宪法规定行使主权，国家服从宪法，并且以民主化法制为基础；（3）国家实行单一制，并尊重地方政府的自治原则与公共行政的民主分权；（4）规定国际关系的基本原则；（5）规定了国家的基本任务；（6）规定普选和政党的基本原则等。从规定基本原则的结构安排看，宪法原则在宪法序言和具体制度之间起到价值上的承前启后的作用，以保障宪法在运行过程中保持价值上的统一性。

三．宪法原则具体内容的分析

宪法原则具体内容有不同的表述，但就其基本价值而言存在着一定的共性。从各国宪法结构和发展过程看，宪法原则主要由民主原则与法治原则组成。

（一） 民主原则

宪法原则的基本内容与价值趋向首先是民主价值，以民主作为宪法存在和发展的基础。不同国家的宪法以不同的形式确认了民主的意义与功能。毫无疑问，民主原理是宪法原理中的核心的概念，在宪法秩序的形成和发展中发挥越来越重要的作用。民主的概念经过历史的变迁已成为多样化的概念，其内涵发生了相应的变化，既要尊重多数人的意志，又要保障少数人利益是现代民主的基本价值体系，其中少数人利益的保护又是民主原理的更为核心的概念。

在宪法制度的发展史上，从宪法理念角度对民主的概念进行分析始于1952年德国宪法法院的判决。在政党解散的判决中宪法法院对“自由民主的基本秩序”做出了解释，认为自由民主的基本秩序是排除各种暴力或肆意性支配，是尊崇多数人意志，以国民自决、自由与平等为基础的法治国家的统治秩序。这一秩序包括具体化的人权、生命权的尊重、国民主权、权力分立、政府的责任、行政的合法律性、司法权的独立、多党制与政党机会的平等。从这个定义中可以看出，宪法的基本内容与民主主义有着密切的关系，如离开民主主义价值，宪法体制是不能存在和发展的。

在宪法体系中民主原则发挥重要的功能。首先，在宪法体系中民主主义提供国家权力正当性的基础，即创设国家权力，使国家权力的运作具有正当性、合法性基础。宪法所体现的民意并不是凭空产生的，形成与检验民意的基本途径是民主程序。特别是普遍实行代议制政体的背景下，民主原则直接构成宪法体系运作的指导性原理和基础。其次，民主原则为宪法体系中政治过程的合理化提供规则与途径。政治过程的合理化是各种利益平衡基础上实现的，以公开、平等为基本规则的民主原则保持了政治的理性与正当性，并赋予宪法广泛的合理性基础。再次，民主原则在宪法体系中起到限制国家权力的功能。民主原则在宪法体系中表现为一种限制国家权力的功能，使社会各个阶层能够在宪法规定的范围内参与政治过程，发挥相互制约的功能。第四，民主原则在宪法体系中获得自我矫正的机会与途径，使民主的价值得到健康的发展。民主在宪法体系中既有积极的功能，同时也存在消极的功能。按照传统民主主义理论，多数人统治是正当的，多数人意志一般情况下是理性的。但宪法体系中的民主并不以是否代表多数人意志为判断理性的唯一依据，维护少数人意志的理性是现代民主发展的重要内涵。如发生多数人意志出现非理性时，宪法体系能够有效地消除多数民主所带来的弊端。

在宪法体系中多数决获得正当性的根据主要在：一是多数的数的优位或事实势力的优位成为多数决正当性或效力的根据；二是在一般情况下，多数人作出合理决定的可能性比较大；三是从经济民主主义观点看，利益的极大化成为正当性的基础；四是从自由的观点看，自由价值有可能提供正当性基础；五是从现实生活看，多数决能够极大限度地保障政治的平等与和平。从这种意义上讲，民主一方面为宪法的发展提供事实和价值层面的支持，而另一方面在宪法体系中获得矫正其弊端的制度保障。

各国宪法在其制度的设计和运作过程中，以民主价值的维护作为基础和出发点，通过不同的形式规定了民主的意义。作为政治原理的民主主义在宪法体系中的具体运用表现在不同的领域，主要有：宪法普遍规定国民主权原则，确立国家权力的来源与基础；社会成员直接参与政治过程的途径与机制，规定直接与间接参与形式；国家统治正当化的基础与少数人利益的宪法保障机制；以宪法的形式规定多数决原则与具体运用规则；宪法与政党制度的相互关系；选举制度的原则与运用等。可以说，宪法制度的所有内容与民主价值有关，民主问题的研究自然成为研究宪法制度的出发点。

（ 二）法治原则

法治原则是人类在长期的历史发展过程中总结和概括的治国原理，是一种法的统治形式，已构成现代文明社会结构中不可缺少的部分。

现代社会法治理论是内涵十分丰富的知识体系，既要反映人类追求的法治理论，同时也要反映人权保障的实践要求。1959年印度新德里召开的国际法学家会议通过的有关法治的报告是国际社会普遍公认的法治理想的综合性的反映，会议通过的《德里宣言》确认了如下法治原则：（1）根据法治精神，立法机关的职能在于创造和维持使个人尊严得到尊重和维护的各种条件。不但要承认公民的民事权利和政治权利，而且还需要建立为充分发展个性所必需的社会、经济、教育和文化条件。（2）法治原则不仅要防范行政权的滥用，而且还需要有一个有效的政府来维持法律秩序，借以保障人们具有充分的社会和经济生活的条件。（3）法治要求正当的刑事程序。（4）司法独立和律师自由。一个独立的司法机关是实现法治的先决条件。《德里宣言》提出的法治“集中表现了全面正义的法治要求”[4]可见，现代社会的法治精神是限制国家权力的滥用，保障公民权利与自由。其中，保障人权又是现代法治本质的内涵。成熟的法治是人权价值普遍受到尊重的理想状态。人权和自由是“法治理想最高最广的发展阶段，它们超出了纯法律的范畴，进入了政治、经济和哲学的领域”[5]法治作为普遍尊重人权的一种制度，反映社会变迁的要求，具有浓厚的文化基础。

法治是历史的概念，时代的变迁不断赋予法治以新的内涵。但无论社会的发展发生什么样的变化，法治所体现的限制国家权力、保障人权的基本价值是不变的。法治原理实际上构成现代国家的原理，成为现代文明社会的标志，并在实践中逐步形成法治国家的概念。法治国家概念本质上是与宪法秩序有着密切关系的政治概念，经过了不同的历史发展阶段。以自由、平等与正义的实现为基本内容的法治国家理念可追溯到古罗马时代。到了18世纪，法治国家作为与自由主义宪法国家相同的概念，形成了自身的理论体系，其内容包括：国家的活动必须依照法律进行；为了保护基本权利需要从宪法规范角度建立独立的法院体系；国家的活动应限于人的自由保护领域等。19世纪以后，法治国家进入到市民的法治国家阶段，即以市民社会为基础建立法治国家基础，如成文宪法的制定、权力的分立、基本权的保障、国家赔偿制度的建立、行政的合法性、宪法裁判制度的功能等都是市民社会中法治起到的功能。但是，随着社会矛盾的出现与冲突的加剧，法治国家从形式主义法治国家向实质主义法治国家转变，出现了实质的法治国家形态（materieller Rechtsstaat）.实质法治国家重视国家的形式与实质，同时保障合法性与正当性，力求协调法和法律价值。其理论基础是尊重人的价值与尊严，建立社会共同体和平生活的环境，实现公民的权利与自由。第二次世界大战后，随着宪政理念的变化，法治概念发生了重大变化，强调了法治国家的实质内容，成为区分于一般法律国家概念的价值体系，重视法律内容和目的，建立了以正义、平等与自由价值为基础的法治概念。

法治国家原理在宪法体系中得到不断发展和完善，形成了体现宪政理念的宪法秩序。宪法体系上的法治国家规定了法治秩序的原则和具体程序，形成政治统一体价值，保障国家权力运作的有序化。在宪法体系中法治国家的原理具体通过法治主义的实质要素与法治主义的形式要素得到体现。[6]

法治主义实质要素包括：1。人的尊严与价值的保障。根据宪政的一般原理，人的尊严的维护是宪法存在的最高价值，而且也是优越于其他宪法规范的价值体系。保障人的尊严是一切国家权力活动的基础和出发点，构成人权的核心内容。各国宪法无论是否在宪法典上规定人的尊严问题，其基本精神是相同的，它是建立宪法体系的价值和制度基础。2。自由价值。法治国家的 自由价值通过宪法规定的精神自由、人身自由、经济自由等自由价值得到具体化。从本质上讲，自由是宪法体系存在和发展的基础，自由价值的维护既是法治国家的实质要素，同时也是宪法体系的核心价值。3。平等价值。在宪法体系中平等是人的基本要求和存在方式，体现了法治国家的基本目标。实际上，宪法体系是在平衡自由与平等价值的过程中得到发展和完善的，一定程度和范围内自由的牺牲可以保障平等价值。作为在宪法体系中生活的人们，应该在社会生活的各个领域享有平等权，这种平等既包括形式意义的平等，也包括实质意义上的平等。平等权作为权利和法治社会的基本原则，对所有的国家权力产生约束力。总之，人的尊严、自由与平等价值的维护是法治主义实质内容的基本要素，同时构成宪法体系的价值基础。

法治主义形式（制度性）要素包括：1。法的最高性价值。德国学者克纳德认为，从一般意义上讲，宪法通过法治国家秩序，赋予国家及其功能以统一的标准与形式。法治国家各种要素中的最基本要素之一是法的最高性（Primat des Rechts）。[7]他在解释法的最高性时提出，法的最高性并不意味着以法律规定所有的社会领域，即使在法治国家中也存在不必通过法律调整的领域，但一旦对某些领域以法律作出规定后，应保持其优位的地位，使法律具有正当性与稳定性。在宪法体系中，法的最高性一般分为宪法优位与法律优位两种形式。宪法优位要求一切国家行为不得与宪法相抵触，国家的立法行为、行政行为与司法行为都受宪法的约束，不得侵犯宪法规则。即使以宪法限制公民的基本权利时也不得限制基本权利的本质内容。法律优位是指以立法的形式进行的国家行为应优先于其他国家行为，在法律规定的范围内，一切国家权力受法律的约束。按照克纳德的解释，法律是以民意为基础的，是依民主的、政治意志形成方法制定的，法律优位实际上是实施法律的合理化与自由保障作为前提的。2。人权保障价值。法治国家出发点和目标是个人权利与自由的保障，整个宪法体系也要遵循人权保障的基本价值。在宪法体系中人权价值是作为法治的核心价值而得到体现的，并不独立构成宪法原则。如果把人权原则和法治原则作为相互独立原则加以界定，有可能在论述与逻辑上遇到相互重复或不一致的现象。人权的宪法保障既包括宪法体系内的基本权利，同时也包括宪法上没有列举的权利与自由的保障。在现代宪法体系中的人权一般具有两重性，即作为主观公权的基本权利和作为客观宪法秩序的基本权利，每一种权利通常具有主观性与客观秩序的性质。形式或制度意义上的人权保障是法治实质要素的人的尊严、自由与平等价值的制度化，是宪法本体价值的载体。3。权力分立价值。为了保障宪法规定的基本权利与自由，法治国家要求对国家权力进行限制和合理的分工，使不同国家权力之间建立相互均衡和制约机制。现代宪法体系中的权力分立的功能并不仅仅消极地限制国家权力，而是积极、主动地对国家权力职能进行分工，明确其职责范围和程序。作为宪法原则意义上的权力分立的重要意义首先在于国家权力组织的合理化，制约与监督并不是权力分立的唯一内容与目标。此外，法治主义的形式要素还包括行政的合法性、基本权利的司法保护等不同领域。

四．民主原则与法治原则关系

民主与法治原则反映了现代宪法基本的价值体系和目标，构成现代宪法基本精神。在理解民主原则与法治原则时，我们需要从历史、规则与实践三个方面分析两者的一致性、冲突与解决冲突的途径。

首先，民主与法治原则在基本的价值目标与价值形态上是相一致的。民主原则排除了统治权被少数人或集团垄断的可能性，以国民主权与社会成员权利与自由的保障为目标，建立了国家统治原理。法治原则是实现自由、平等与正义为目标的国家功能形态，是依法实行统治的原理。两者功能是相互联系的，具有共同的价值基础。民主原则体现的国民主权、自由、平等等基本价值只能在法治国家体系内才能获得实效性。同时，属于实质法治国家要素的自由、平等、正义价值的实现需要保障平等参与的自由的政治秩序。如没有民主的程序和环境，法治目标的实现缺乏基础和必要的程序。

其次，民主与法治原则之间存在冲突与矛盾。民主与法治原则之间存在的价值一致性并不意味着两者不存在冲突，实际上两者是在价值的紧张关系中存在和发展的。在以多数决为基础的民主理论看来，多数人的意志具有合法性与正当性效力，对其重新进行正当性评价的法治主义是没有必要的。当我们把民主理解为多数决原则时，法治国家原理则要求对其合理性与理性进行判断，消除民主理念中不符合现代法治理念的非理性部分，使民主与法治之间建立原理与功能上的联系。实际上，民主的自我修正是法治的基本要求，而法治又是在民主的自我修正中得到发展的。民主与法治的冲突源于两者具有的各自的缺陷，只有在两者的相互结合中才能弥补各自的缺陷，建立共同的价值体系。

再次，在宪法体系框架内寻求解决民主与法治冲突的途径。 现代社会的发展是在民主价值与法治价值的统一中得到实现的，需要通过一定形式消除影响其统一形态的各种因素，克服两者的缺陷。违宪审查制度是现代社会解决两者冲突的基本形式，各国普遍通过不同形式的违宪审查制度解决民主与法治的冲突与矛盾。违宪审查机关审查范围通常包括法律法规的违宪审查、机关之间权限争议、政党解散的审判、宪法诉愿等。对依照多数人意志制定的法律合宪性进行审查表明了法治原则对民主缺陷的克服，实际上反映了保护少数人利益的现代民主主义价值。及时地消除民主与法治的矛盾，有助于维护宪法体系，实现自由与平等的价值。

[1] 宪法原则与宪法原理是既有联系，又有区别的概念。宪法原则实际上是对人们在社会生活中共同认可的基本价值的高度概括，使之成为宪政发展的基本规则。德国宪法学家卡兹认为，宪法原理是构成宪法秩序的基础与支柱，是“概括化的宪法”。在宪法典上明确规定宪法原则的国家，宪法原则不仅表现为一种原理，它同时表现为具有法律效力的规则。两者的主要区别是，宪法原则体现了宪法原理，但并不是所有的宪法原理都表现为宪法原则。生活中存在的宪法原理通常通过宪法修改、宪法解释等宪法变迁形式获得宪法原则的地位，有的表现为具体规则。一般公认的宪法原理有：人民主权思想、人权保障、权力分立、文化国家原理、和平主义原理、福利国家原理、社会或自由市场经济原理等。在有些国家军队保持政治中立也作为宪法原理。

[2] [美]杰罗姆。巴伦等：《美国宪法概论》，中国社会科学出版社1995年版，第4页。

[3] 我国宪法典也没有具体规定宪法原则，具体有哪些原则，具体原则的涵义等事项只能通过宪法解释逐步加以明确。宪法原则的统一解释与认识，对于宪法实施产生重要影响。在宪法没有明确宪法原则的情况下，部门法，特别是行政法规不宜规定宪法原则。如1998年颁布的《社会团体登记管理条例》第四条中规定，社会团体必须遵守宪法、法律、法规和国家政策，不得反对宪法确定的基本原则-------“，其他法律或法规中也有类似的规定。这种规定在具体实施过程中可能会遇到如何解释宪法基本原则的问题。在宪法典或宪法解释没有对宪法原则或基本原则作出规定或说明的情况下，这种抽象性规定容易造成基本权利的侵害。

[4] 张文显：《二十世纪西方法律哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第623页。

[5] 陈弘毅：《法治、启蒙与现代法的精神》，中国政法大学出版社， 年版，第66页。

[6] 目前，我国的宪法学界对宪法原则有不同的表述与分类方法。代表性的分类是：人民主权原则、法治原则、人权保障原则、权力制约原则等。实际上，从宪法原则的基本内涵看，人权原则与权力制约原则并不是独立形态的原则，其价值已包含在现代法治体系中，作为法治的形式或实质要素而存在。

第9篇

一、宪法是什么

作为一个整体的宪法到底是什么? 这一什么问题(what question)涉及到宪法本身的性质和形式，又将决定宪法的解释进路问题。在现代西方各国，宪法通常是一部成文法或者说是一部制定法;同时，宪法又是一部准制定法，因它是效力高于所有制定法的宪章，是创立某种政体的物化的结晶。宪法从诞生之初，便为这个国家设定了一个基本框架，其后不同世代的人们都接受这样的政治选择并致力于推进宪法确立的规划。宪法提供了一个制度框架。在不同的历史时期，宪法文本具体的原则成为解决社会重大争议的基础。宪法被遵守，宪法的文本和原则得到适用。在美国，最高法院通过违宪审查制将宪法适用于具体个案的历史使得美国事实上拥有一部很大程度上由司法的和非司法的先例构成的普通法宪法。到今天，宪法已逐渐发展成为最高法院裁定的超过7500件宪法案件的判决意见的集合。当法官、律师以及普通公民谈到宪法时，他们通常指的是构成联邦最高法院所说的美国宪法的那些法律命题的庞大家族。它们随着时间的流逝，先例能够缓慢地演进，并逐渐适应不断变化的条件。

由此，在英语词汇中，美国宪法既有大写的宪法( the Constitution) ，也有小写的宪法(the constitution)。大写的宪法，特指那个陈列在国家档案馆玻璃下的羊皮纸宪法，体现为一个特定的法律文件。而围绕这个法律文件，衍生出一系列判决先例，进而发展出若干宪法原则、以及关于宪法含义的理解，那些先例、传统和理解形成了小写的宪法不可或缺的内容，即在实践中真实运作的宪法。这些宪法连同档案馆中的成文宪法，就是活的宪法(living constitution)。美国宪法所具有的这种多样化、开放性的形式， 已经预示了宪法解释方法的多样性甚至是复杂性。

二、谁有权决定宪法文本的含义

谁问题(who question)问的是谁有权决定宪法的含义，或者说，谁享有宪法文本解释的最终话语权(the final say)?1801年，马歇尔大法官通过马伯里诉麦迪逊案(Marbury v. Madison) ，开创了最高法院审查国会立法的先例，从而使最高法院实质上获得了宪法的最终解释权。然而，最高法院自从幸运地掌握了这一至上权力那天开始，便背负起证明自身具备此一合法资格的使命。直到今天，谁问题依然时不时地重回到美国政治生活与宪法研究中，引发老调新弹的争议。回溯美国宪法的历史，参加费城会议和宪法批准运动的参加者们对于普通法传统相当熟稔，他们不会不清楚成文宪法存在的解释问题。那么，该由谁来解释宪法呢? 从来深疑权力的制宪代表们却将信任投给了法官。汉密尔顿代表联邦党人说出了在这个问题上的考虑。他说，由法院来运作和修补法律的含义，包括宪法的含义，是适当且必须的。代表们认为，法院作为唯一有权解释宪法的部门，享有对立法的合宪性审查权，并默认该权力存在于宪法的一般性原理中，或者就是宪法的普遍原理之一。由此，与最终解释权密切关联的司法审查机制，从宪法原理中找到了合法依据。更为关键的是， 对大多数美国人来说，历史早已解决了这一问题。也就是说，司法审查自建国早期以来存续了200多年的历史本身已经使其具有了无可撼动的地位。司法审查机制使得最高法院成为可以对立法产生实质性影响的部门，共同维持美国联邦州二元宪制体系的平衡，并塑造了美国的宪法秩序。

然而， 司法审查权的合法性证明并非一劳永逸。一方面，司法审查现已成为美国宪制最富特色的关节所在;另一方面，来自政府部门、学术界以及大众媒体的反对声音仍然不时被听到，其中最著名的或许是由耶鲁法学院亚历山大比克尔(Alexander Bickel) 教授提出的反多数难题(the counter- majoritarian difficulty) 他使用这一术语来质疑法院垄断宪法文本解释的合法性。在今天看来，这一难题与其说是强烈冲击了最高法院的权威地位和解释特权，不如说是持续地激发了政府、法律部门与学术界对宪法解释问题以及政府结构的反思，带动宪法实践和理论各方参与者之间的对话与讨论。三、怎样解释宪法文本宪法要保持生命力，就必需得到适用。而在普通法司法传统中，法官适用宪法和适用普通的法律在技术上并没有什么差别，其中一项重要活动即是宪法文本解释。这就由此进入到怎样解释宪法文本的问题(how question) 或者说宪法文本解释方法的问题。

(一) 何为宪法解释

而何为宪法文本解释或者更广义的法律文本解释? 卡多佐大法官是这样说的:毫无例外， 在每个案件中， 法院的事务都是为制定法提供其所省略的东西，但又总是通过一种解释的职能来完成。在那些制定法更多限于宣布一般规则并且立法不试图处理细节或具体问题的国家中，立法更少有限制法官的这种自由的倾向。这就是为什么在美国的法律中，对宪法的解释经常比对一般制定法的解释有更大的选择自由。宪法更有可能是宣布一些基本原则，这些原则必须制定出来，然后再适用于具体条件。然而，令人关切的并不是这些空白的大小; 毋宁说，他们更关心的是那些将用来决定如何填补这些空白的原则，而无论空白是很大或是很小。如何填补宪法文本中的空白原则?如果说成文宪法本质上需要解释的话，那么，什么是最好的解释? 当某些概括性的或不确定的宪法语言指向了不同的，甚至是相互矛盾的含义时，那么，以什么标准来确定适用何种解释? 或者说，如果宪法文本解释存在多种不确定的答案，那么，如何来确定这个唯一的最佳答案?这些宪法解释的方法问题，不光法官和律师们关心，热衷理论研究的学者们同样关心。自有宪法文本解释后，便有了文本解释方法和文本解释理论的兴起。有关宪法文本解释的理论、方法、实效、乃至对于当时和后世社会的影响，一直是宪法研究的核心议题。相比起美国庞大的法学产业而言，宪法学理论这支活跃的乡村小工业，虽然其主要关注点随时代推移而不断翻新，但其承担的寻找宪法含义的最佳方法这一使命始终未变。法官和学者关于宪法文本解释的讨论形成了一支长期延续的传统并因此有了丰富的产出，几乎发展出一门宪法文本解释学。

(二) 原旨主义

到目前为止，美国宪法解释的方法与理论，多到用歧路亡羊来概括似乎也并不为过。而在众多的文本解释方法中，原旨主义大概称得上是历史最为悠久的一支。尽管原旨主义这一术语到上世纪80年代才正式得其名，但原旨主义作为一种解释原则，已经由来已久，成为注释美国宪法文本最为重要且居于正统地位的方法之一。目前，原旨主义已经变成宪法解释方法的一个总称性术语( anumbrella term)，宽泛地覆盖了若干分类标准不甚清晰的方法与技术，比如原初意图主义、原初含义主义，或者原初文本主义( original textualism) 、原初理解主义，又或者严格原旨主义、温和原旨主义、抽象原旨主义，再或者老原旨主义，新原旨主义种种。总的来说，按照原旨主义，宪法就是制宪者表达创立某种政体的成文化产物，宪法的含义在其被制定出来的那一刻就铸就( fixed) 了，由此，解释宪法就要回到原初的文本，找到并确定凝固在宪法文本中的含义( meaning of utterances) 。

既然宪法含义在其成文化的那一刻被固定了，那么，后续世代在适用宪法时要寻找的原初宪法是什么，不外存在于两大类资源(resouces) 中:一是原初旨意(original intent)，即宪法的起草者和批准者认定的宪法是什么,这可以从《联邦党人文集》以及费城制宪会议的记录中去查找; 二是原初含义( original meaning)，相对于制宪者的原初意图而言，成文宪法的含义被理解为宪法通过年代的那些有理性的人共同认为的通常含义，而这些含义就记载在建国时期流行的词典和文件等文献中。由前，原旨主义解释方法可大致分为原初意图主义和原初含义主义。前者有时被称为严格原旨主义、老原旨主义，后者有时被称为温和原旨主义、新原旨主义。原初意图主义要求法官在宪法文本解释中，最为严格地接受制宪者意图，以及表达这种意图的宪法条文的限制，也就是说，要按照宪法被写成的那样(as it is written) 来理解和解释宪法，绝不能偷偷塞进法官个人的认识和想法。这一解释路线最为典型的案例就是德雷德斯科特诉桑福德案(Dred Scott v. Sandford) 。首席大法官坦尼(Roger B. Taney)从美国18世纪晚期存在的奴隶制的历史经验出发，采用严格原旨主义的方法断定: 《独立宣言》的起草者宣称所有人生而平等时，并没有把非奴后裔包括在内;因此，通过宪法的我们人民不包括非裔人，甚至连在宪法批准的年代已经获得了自由的、纳税的非裔美国人和参加了独立战争的非裔美国人也不能算在内。正因为执笔了这一臭名昭著的判决意见，坦尼被评为美国司法史上运气最坏的法官。当然，我们的关注点是如何忠实地找到制宪者的意图? 坦尼称只要忠于建国就能得出站在他一边的道德判断，但立即有人驳斥这样的说法歪曲历史，因为历史文献中不乏证据，如《联邦党人文集》以及建国者们(如杰斐逊)的论著中，就有过对奴隶制的强烈谴责。事实上，建国初期，整个国家以及国家的领导者在奴隶制问题上态度暧昧。由此，界定制宪者意图成了极不确定、因而权威大打折扣的做法。很多诘问和质疑需要得到澄清，比如:应当把哪些人算作制宪者(framers)?费城制宪会议的全体或部分成员?各州批准宪法大会的成员?制宪者的(集体)意图就是上述成员单个人意图的加总吗? 以及应该把哪些资料和文献定为证明原初意图或意思的证据:宪法文本?费城会议辩论记录以及州批准宪法大会成员的私人通信?1780年和1860年政要们的演讲时文?还需要考虑的问题包括如何确知宪法语言真实地反映了制宪者的内心意图而不存在任何矫饰或者扭曲?面对意图主义方法不可避免的主观性、不确定性，原旨主义阵营中的坚定捍卫者斯卡利亚大法官提醒道，在立法者意图的掩护下很可能是法官个人的意愿与目标。他承认他不是一个严格建构主义者，而且任何人都不应该成为严格建构主义者，包括宪法在内的任何文本都既不应当被严格地解释，也不应当被宽松地解释。它应当被合理地解释。合理地解释宪法，在原旨主义原则之下，就意味从揣度制宪者的原初意图转而诉诸于确定宪法的原初含义，因为后者总是能够通过一种较为客观的方式获知。美国宪法学家巴内特(Randy Barnett)也说:新原旨主义能够避免对老原旨主义的批评，因为它没有组合并且运用若干主观意图;它可以从词语和短语的制宪时代的普遍理解、一般用法以及通常的公共含义中找到宪法含义，而这些含义就记载在诸如老的词典和文件等文献中。

以上两种理论不管存在什么样的分歧，在以下一点上都是毫不含糊的，那就是，宪法的原初意图和含义是可以被辨识出来的，它们不仅为制宪年代的人们所尊奉，并且还构成了其后世世代代的宪法解释的框架。而两种理论的不同之处，在于如何去辨识出宪法的原初意图和原初含义:是去探查创指者或批准者的制宪意图呢，还是宪法文本的原初含义，或者是两者的结合? 在具体探查手段上的差异，毋宁说反映出原旨主义者阵营内部不断反思、调整航向的一种殊途同归。

由此，原旨主义演变为若干近似主张的大联盟，这个大联盟坚持的一个底线就是:必须回到宪法制定的历史场境中，探寻并遵从开国时代的原初宪法，反对脱离或者超越宪法文本的解释进路。原旨主义解释立场要求从历史切入对宪法的理解和解释，同时也意味着拒绝从当下出发来解读宪法，在此旗号下集结了大批保守主义的法官，如克拉伦斯托马斯(Clarence Thomas)，新近去世的安东尼斯卡利亚(Antonin Scalia) 以及罗伯特博克(Robert Bork)等。当然，一些自由派法官，比如胡果布莱克(Hugo Black)也是原旨主义的拥趸。

(三) 活的宪法

虽然忠于宪法的文本解读方法一直以来都

是宪法解释的优良传统，但时过境迁，今天的法官如何能够仅凭二百多年前的宪法文本就足以应对变化莫测的现实和变化无常的社会事务?在最高法院审结合众国诉达毕案(US v. Darby) 后，即有人攻击最高法院越权，法官们用以对法律进行审查的宪法依据，不是依照原旨解释的宪法，而是他们自己创造性解读出的新标准。在厄尔沃伦(Earl Warren) 执掌最高法院(1953 -1969) 的十几年间，联邦最高法院接连创造出强化刑事诉讼过程中被告人的权利以及扩大选举权和选举中的平等权等成绩。沃伦法院的作为也激发了关于宪法解释方法的持续讨论。严格原旨主义者声称沃伦法院的改革措施是一种僭越，因为这些改变代表的是自由派社会改革者受活的宪法观念驱动而产生的价值观，并非一种适用宪法条款的诚实的努力。当然，与之相应的，沃伦法院的系列判决以及宪法解释得到活的宪法论(下简称活宪论) 者的支持，活宪论者也将沃伦法院的判决视为这一理论在司法实践中的具体运用。的确，宪法是古老的，而社会在改变，如果宪法解释不能反映当下的社会情形，那又如何解决制宪者当初决计预料不到的种种争议和问题?

活宪论代表了这样一种宪法观，认为宪法本身也是有生命的，在不同的社会历史时期会有不同的含义; 这样一种宪法观要求解释者在面对某些关键性宪法短语时，必须从当下的社会来理解和解释宪法。比如，对美国人来说最为熟悉的宪法第一修正案，其表达自由制度的核心原则并不是两百多年前灵光一现的宪法天才时刻的产物。相反，这些原则是在整个20世纪中，在一系列司法判决和司法机关以外的发展中形成的。是演进和先例、试错的故事，是活的宪法如何发挥作用的展现。又如，受宪法保护的平等权应当以平等的现代标准，而不能按照若干世纪之前那个平等的原意来解释，这实际上是大大地突破了宪法文本原初意图和含义的限制。再如宪法第八修正案中残酷而非常的刑罚一词，其范围也并非一成不变。在最高法院1958年审理特罗普诉杜勒斯案(Trop v Dulles) 中，撰写多数意见法官主张应当根据反映一个日渐成熟的社会的进步的演进中的合宜标准( evolving standards of decency) 来确定宪法第八修正案的含义，这即是活的宪法观在司法实践中的典型运用。

在实用主义者眼中，宪法解释要为宪法的原初意图及含义保持一持不变是不能接受的，宪法解释必须要与时俱进。再者，当初的制宪者们在写下宪法时不也采用了诸如正义、公共福利、自由、幸福等宽泛、灵活的表达吗?! 实用主义者们把宪法视为活的文件(living document)，自然要求灵活的解释，而不必固守那个预设的唯一的宪法原旨。这样的论调当然会招来原旨主义者的讨伐，后者的反驳依据主要集中在: 宪法是建国一代人民意志的表达，如果法官可以自行决定宪法的不断变化的含义，那岂不是典型的挖宪法的墙角? 斯卡利亚大法官在生前最后一次演讲中依然重申:最高法院大法官的首要职能是忠实地依照宪法和法律的规定对当事人的行为作出回应，而不是去创设法律。他认为，宪法词语有其自身特定的含义;如果过时，则须通过修正案修改宪法，而不是由法院来注入新的含义。

( 四) 原旨主义 VS活的宪法

尽管解释主义对阵非解释主义( interpretivism vs. noninterpretivsim)这一历史特征已经深深地嵌入了几乎所有种类解释方法的论战中，并且尽管解释主义标签因为天然占据了忠于宪法的优势地位而更受欢迎，但在法官释宪的过程中，要严格区分解释与非解释的界限在哪几乎是不可能完成的任务。事实上，解释者进行宪法解释，不可避免地会融入自己对宪法条文的理解，甚至法官造法(judicial law - making)。这在普通法传统中，是一个自然衍生的经验事实; 并且这一经验事实本身也参与塑造了普通法宪法的历史，就好像卡多佐大法官在总结多年职业生涯时发出的坦诚之言，司法过程的最高境界并非发现法律，而是创造法律。

由此，再来反复诘问法官造法的合法性，只是一个置身宪法适用的具体场域之外的问题。真正应该问的问题是法官在释宪过程中需要恪守哪些原则和限制，方能最大限度地忠诚于宪法而且与时俱进?所以问题不在于法官在释宪时，要不要加入自身对宪法的理解;而在于法官在加入自身理解时，如何将自身置于合理的限制当中以确定宪法的最佳含义，而不是任由自身偏好驱使以至于走得太远。

如果沿着这一问题的思路往前走，那么，宪法文本就是宪法解释不可绕行的起点，它为法官解释提供了解释空间，同时也是将解释限制于其间，使其不至逃逸的框架。当然，在这一框架中，必然也会注入因应时代变迁而做出的公共回应以及法官个人的决断。此间注入成分的多少和程度的高低，决定了解释方法或者解释立场的站队:最严格地按照宪法条文字面意思、且止于条文的字面意思来解读，即为严格原旨主义; 但在司法实践中，这种绝对化的严格原旨主义实际很难真正奉行到底，除了逐词解读，如果还注重从宪法文本的整体语境或者宪法语言的公共含义来把握宪法精神，此之谓温和原旨主义以致自由原旨主义 若再放得开些，那就成了活宪论，这被斯卡利亚斥之为在最糟糕的情况下有可能毁了宪法。无论解释尺度如何严格或者自由，原旨主义方法提倡的从历史切入宪法都是展开解释的出发点。因为成文宪法的文本被视作作为主权者意志的持久表达 ，因此，具有稳定含义的宪法文本自然构成了宪法适用与解释的标准，对一切宪法适用者( 包括解释者) 都具有约束力。只有回到宪法本原，才能保证立宪精神的延续性与确定性，这一看法在普通法传统中总是不会有错的只要不因此而变成咬文嚼字的死的宪法。因为假设某人要否认原旨主义方法，那么，就必须找到别的能够确定宪法条文含义的标准，否则最高法院的观点毫无疑问地只能是其成员个人的看法了。但解释并不是法官的最终目的。一旦法官查明宪法条文的含义，他接下来的工作是要将这一条文适用于某一特定案件或者争议。由此，采用不同解释方法做出的宪法解释将成为原则投射到特定案件，并延伸至后续的新案件上。在很多案件中，宪法条文的含义是特定的，所以不允许法官加入自身的判断和意见; 而也有很多案件，法条的含义仍然需要等待法官来说明其合理的解释到底应该是什么。由此，一位法官往往既是原初主义者，同时又是严格诠释主义者但他不能一个也不是。

四、再评宪法文本解释方法

前述解释方法或者解释理论，各有理路，竞争激烈。持有不同解释方法或者解释理论的法官或学者，在捍卫自己的解释路线时从来都是旗帜鲜明的，而攻击对方立场存在的严重缺陷时亦毫不客气。不同的法官或学者当然各持不同的解释方法、解释理论，但这些方法和理论终究不过是法官或学者用以解释法律、最终适用法律的工具，或者说是法官或学者为自己的宪法文本解释的合理性进行辩护、加以说明的工具。我们不应将这些解释方法或者解释理论简单地与法官或学者对号入座，或者因为某一法官或学者在某一时期赞同或反对某一解释方法就将其标签化，因为法官或学者在长期的职业生涯中，很可能改变其解释立场， 甚至可能在同一时期采纳好几种看似冲突的解释方法。

(一) 谁是正宗?关于解释方法的诸神之战从美国宪法实践以及宪法研究的历史来看，某一种文本解释方法或者解释理论在某一时期占据主导，到下一时期又可能被另一解释方法或解释理论所取代，这些方法与理论的轮番消涨正反映出了美国司法实践和政策选择在不同时期的变化趋势。而从这一变化趋势来看，比较极端的严格字面主义解释方法与活的宪法诠释方法的使用基本还是少数，大多数时期占主导的宪法解释方法或者解释理论都坚持了温和的原旨主义与严格的诠释主义相结合的路线。由此看来，法院这一最小危险部门在美国政治和社会生活中一直扮演着审慎保守的宪法守护者角色。

从本质上讲，法官和学者们的诸神之战，还是一场为争夺宪法文本话语权的竞赛;而种种解释方法或者解释理论之间的区别，并没有各家各派论战中宣称的那么泾渭分明，真要在它们之间划清界限并非易事。比如，活的宪法主义者经常声称他们的理论才是真正的原旨主义，而原旨主义者大多也赞同诸如合理补偿( just compensation) 这样的短语在今天的使用与两个多世纪以前完全不同。很多时候我们会看到: 尽管有的法官、学者号称坚定地支持某一解释方法，而他们的实际做法未尝不是从原旨主义始，到活的宪法终。总的来说，这些不同的文本解释方法或者解释理论更多的还是体现了对待宪法文本的词汇以及短语上从严格字面解释到注入时代新意的宽松解释两极之间缩放程度的不同;当然，这种不同的缩放程度，也反映出支持该种解释方法的法官或学者对历史与当下社会的不同认识和司法哲学。

正如乔治萨瑟兰大法官( George Sutherland)在近一个世纪前所说:宪法所确保的东西，从来没有改变过;只是为了适应新的、不同的社会条件，它们的适用范围必须要作出调整， 或者扩大，或者缩小。在一个变化的世界中，这是势所必然。但是，尽管一定程度的弹性是必需的，但也不就此意味着，在准确地评估了新的社会条件之后，宪法原则、制定法以及行政法令的适用就可以不受宪法的制约了。

( 二) 回到共同原则无论原旨主义还是看似针锋相对的活宪论存在多少分歧，有一些基本原则仍然是被共同遵守的:第一， 尊重且忠诚于宪法。为什么要尊重宪法?宪法为什么必须得到忠诚? 对这一看似不需要问为什么的问题的回答，背后藏着一个政治哲学问题。尊重且忠诚于宪法，这一观点源自古典的社会契约论，将公民对法律的尊重和忠诚建立在自身同意的基础上。宪法被视为建国一代对后世政体的规划，是主权者意志的表达。宪法之所以具有最高效力，在于人民制宪之初即同意接受它的约束(请想想制宪大会和各州批准宪法大会)。后代人对宪法的尊重和遵守，不管是通过明示的方式(比如通过选举制度来表示对宪法所设计的制度的同意和尊重)，还是通过默许的方式(没有表示反对意见，或者很多修宪要求因为修宪程序的严格性而被否决)，都对宪法的约束力表示同意。因此，宪法的权威来自于当代人对这个国家建立之初的那一代人制定的宪法的接受和同意。宪法从制宪者的意志中获得原初的权威，并在后续每一代的尊重和遵守中获得持续的权威。

所有人都在宪法之下，遵守宪法，适用宪法的文本和原则。每一代人都在继续前代人的工作，并且会被后代人所继续。宪法成为美国建国以及历史上某些关键时刻的象征，成为政治传统的载体;尊重宪法就是尊重美国建国和历史传统;尊重宪法本身又在延续和塑造新的传统。这种人类本身的延续性使得人类必须在历史中才能理解自身。接受先定约束并不是为了破坏和毁灭人类自身，而恰恰是为了延续和保存人类。现有的各种宪法文本解释方法和理论，其具体技术上无论有多大差异，在尊重和忠于宪法这一点上，几乎没有谁敢于挑战宪法权威，只是各家对何为尊重和忠于宪法的方式及途径看法不一。原旨主义解释方法要求严守宪法的原初意图或者含义。这看上去当然是最毫不含糊地、最坚定地尊重和忠诚了。原旨主义者甚至以此标准做诛心之论，认为凡是在宪法解释中没有将宪法文本和制宪意图相联系的做法都值得怀疑; 换言之， 任何不遵循原旨主义观念中的解释性忠诚(interpretive fidelity)的人就是一个非原旨主义者 ，因为这类人的兴趣不在解释宪法而在改变宪法。对于这样的负面攻击， 活宪论者大呼背黑锅，辩解道:宪法不只是压在玻璃下面的那份文件，我们所称的活的宪法并不意味着怎么都行我们所称的宪法是一种普通法宪法，不仅不会授权法院按它们的意愿行事，反而比其他方法能够更好地约束法官。而在历史中发展起来的一系列先例和原则，可以说是活的宪法。这些先例和原则顺应了社会的发展和演进，是成熟社会的一个属性。而活的宪法和不变的文本是都是我们宪法制度至关重要的组成部分。 87如此一来，宪法文本解释方法问题又回转到对宪法是什么的回答上。对宪法性质的认定从根本上影响，决定了对宪法条文的理解和解释。

第二，各种不同的解释方法之争，本质上是宪法解释的话语权之争在技术层面上的具体展开，这种具体展开的很大部分内容表现在对宪法文本中出现的重要词语和短语的定义之争，尤其是涉及到宪法前十条修正案的权利问题，比如像言论自由、公平审判、平等保护等等。在制宪者完全想象不到的今天如何解释这些词语和短语，本质上就是对它们重新定义的问题。但这也并非就是说，在社会条件已经截然不同的情境中，对这些词语和短语的定义就可以很随意，或者自由发挥，对任何机制的改良都是建立在尊重传统和现实的基础上的，宪法的演进更是如此。斯卡利亚说，宪法的目的是防止改变以宪法的方式使得未来的人们无法轻易改变对特定权利的保障。布伦南(William J.Brennan)大法官也坚定地表达过同样的观点。看美国宪法史，就像在看一系列围绕基本权利展开的案例汇编，而最高法院在此过程中扮演的是一个微调的角色。社会生活如此复杂，很多事情都不是那么黑白分明一分为二的，有些事情即使我们知道怎么做是正确的，也很难讲清楚为什么正确。美国人的习惯是把法律制度和社会生活中遭遇的最根本问题中的重要方面提交给最高法院寻求司法裁决。大法官们调动法律、政治、哲学、道德等各领域因素解释法条， 适用宪法解决公共争议，其目的就在于找到那个介于公正、民意及各方利益之间的平衡点。但不管法院是能动、还是克制的，不管法官作出的宪法解释和司法判决怎么变，其最初的依据还是宪法文本，这是万变不离其宗的宗，也是所有解释都不能摆脱的重力场。

第10篇

「关键词宪法/私法化/宪法实施/违宪审查/宪法诉讼

自从2001年8月13日，最高人民法院就齐玉苓案直接适用宪法保障公民受教育权做出司法解释以后，又发生了一些以推动宪法实施为目的的案件和事例。（注：这些事例包括：（1）2001年8月，山东青岛3名高中毕业生状告国家教育部的有关规定造成高考录取分数线不平等一案。该案因最高人民法院认为不属受案范围而被驳回。（2）2001年12月，四川大学生蒋某引用宪法平等权条款诉中国人民银行成都分行招录行员限制身高歧视案。该案因雇工一方在招工广告生效前自行修改录用条件。法院驳回原告。（3）2002年，四川大学生用宪法平等权条款状告峨嵋山公园门票价格歧视案。该案被法院判为败诉。（4）2003年4月，因青年孙志刚在广州收容站被打死一案而引发三位公民向全国人大常委会上书要求对国务院《收容遣送办法》实行违宪审查。（5）2003年7月，浙江杭州和金华市分别有116名和1300多名市民联名提出要求全国人大常委会对有关城市房屋拆迁条例进行违宪审查。）

由这些案件和事例引发的宪法实施的理论和实践问题，引起广泛关注和讨论。为保障中国宪法实施，可以另辟蹊径，探索一条中国宪法实施的私法化之路。

一、西方宪法私法化的理论与实践——以德国和美国为例

宪法私法化是当代发展的一个重要理论和实践问题。所谓宪法私法化，就是指宪法在私人关系领域间接或直接适用，以解决公民之间涉及宪法权利的纠纷，从而保护公民的基本权利。从宪法基本原理上说，宪法是规范国家权力，以“限制政府不得为非”，从而保障公民基本权利为根本目的。以美国为代表的早期国家坚持传统理论，不承认宪法适用于私人领域。认为除非具备“国家行为”（State action），宪法对私人间的诉讼缺乏直接影响。纯私人之间的争议，完全由国会或各州议会的立法及法院的判例法加以解决，宪法只适用于公民与联邦政府或各州政府机构之间的争议。（注：张千帆：《西方体系》（下册），中国政法大学出版社，2001年，第449页。）可见，宪法就法律关系讲是调整国家与人民关系的法律，其规范对象是“国家行为”，其产生的原意为限制政府权力，而非规范私人行为。这是传统的理论。但是，以德国为代表的现代国家主张宪法可适用于私法领域，以解决涉及宪法的私权之间的纠纷。宪法私法化是适应人权保障要求的一种现代发展趋势。

（一）德国的宪法私法化问题

宪法私法化理论首先产生并实践于德国。早在1919年《魏玛宪法》时，就有学者主张，宪法中的基本人权规定应适用于全部社会生活。该宪法第118条第一项和第159条规定，公民的言论自由和以劳工为目的结社自由，不得以私法予以限制。这两项规定禁止“任何人”

的契约对公民的“言论自由”与“结社自由”进行限制，宪法规范公然调整私法关系。这在制宪史上开创了宪法基本权利可涉入公民私法领域的先例。1949年制定的《德国基本法》并没有直接赋予宪法上的基本权利以私法性质，而是保持了公法的纯粹性。宪法私法化是在理论和实践的推动下建立起来的。这项制度的创立，源于二战以后德国对法西斯践踏人权的恶行进行的深刻反思。宪法虽然主要是规范国家与人民的关系，但公民个人也不是没有侵害他人宪法基本权利的可能。如果依传统的宪法立场严格限制宪法的适用对象，会回避侵犯宪法权利的现象，自缚手脚，造成人权保障的重大缺失。这样可能变相鼓励国家借私权行为，以逃避国家应担负的责任。但是也担心，如果将宪法全面适用于私法领域可能导致公权侵入私权，会破坏私权自治的传统，所以宪法适用私法又是非常谨慎，且对适用范围和程度尽可能加以限制。（注：法治斌：《人权保障与释宪法制》，台北：月旦出版社，1993年，第56页。）

宪法是否适用于私法关系，这在德国曾引起激烈的讨论。积极主张宪法应适用私法的联邦劳动法院大法官Hans Carl Nipperdey 与Walter Leisner认为，对于私法规定不足，且无其他法律可依据，而保障人权又必须时，法院可直接引用宪法的规定以解决私人之间的争议。

（注：Lewan ，supra note 166at 573.）1950年，Hans Carl Nipperdey 在《妇女同工同酬》一文中主张，宪法条款在私法关系中应当具有“绝对的效力”，在私法判决中可以直接被引用。因为宪法基本权利条款是“最高规范”，如果它不能在私法中被适用，基本权利条款将沦为“绝对的宣示性质”的具文。（注：参见王涌“论宪法与私法的关系”，引自“宪法文本”网站。）古典的宪法基本权利仅仅是消极地对抗国家权力，维护个人自由的领域。

但是，保障社会、经济弱者的基本权利和劳动权、受教育权、平等权等，这些权利并非消极性权利，而是有待于国家采取措施予以实现的积极权利，故而法院可直接引用宪法规定，不是必须依赖民事法律的引用基本权利在民事案件中得以实现。尽管Nipperdey 的观点在当时引起了激烈的批评，（注：Nipperdey 的直接效力说立刻遭到法学界的批评。最激烈的批评来自1950年5月3日W.Schmidt-Rimpler 等提出的一份《波昂研究所评论》（Bonner Instituts-Gutachten）。

他们认为，基本法的序言明确表示基本法的制定是为“国家之生活有一新秩序”，说明它所规定的基本权利只以限制国家侵犯为主，并非规范私人之关系。至于基本权利作为“最高的规范”，尽管具有“一般评价标准”，亦即“确认合宪的最高正义思想”，也不能在私法关系中直接适用，至多通过“民法解释”的途径，实现基本权利中所隐含的“一般评价标准”。）

但是，劳工法院在司法实践中毫不犹豫地采纳了Nipperdey 的观点。1954年德国联邦劳工法院在劳动关系领域直接适用宪法。案例是在一起雇佣劳动案件中，雇主基于雇员发表了某种政治言论而将其解雇。联邦劳工法院认为，雇员有权援引宪法上的言论自由权对抗雇主，因而劳工法院判决雇主解雇雇员的行为违反基本法。法院判决认为，虽然并非全部宪法基本权利的规定都只是针对国家权力的“自由权”，还有一连串重要的基本权利规定，皆是社会生活的秩序原则，某些宪法的基本价值进入了法律的基础构架。这些原则对于国民之间的法律关系具有直接的意义，因此，所有私法的协议、法律行为及作为都不能与之相抵触。（注：参见王涌“论宪法与私法的关系”。）此后，联邦劳动法院根据上述立场在劳动关系领域做出一系列重要的判决。因妇女享有与男子平等的宪法权利，从而禁止私人雇主基于性别的工资歧视；当雇用合同条款不适当地限制了雇员的诸如婚姻权和自由择业权等特定的基本权利时，这些限权条款也被判定无效。（注：案例是德国Nordrein-westfalen邦的一家疗养院，原告是该疗养院的实习护士。根据该邦有关的规定，实习护士不得结婚，否则，她必须在结婚的当月离职。原告在求职时曾表示接受这一义务。后来原告结婚，被告宣布该实习生劳动关系解除。原告请求法院确认此项约定无效，三审均获胜诉。）然而，由Nipperdey 创造和劳工法院确立的宪法对私法的“直接适用”理论没有用被联邦完全采纳，联邦采取了一种折中的“间接适用”（indirect ect）理论。这种理论认为，宪法基本权利系针对国家与人民的关系而设，基本权利的实现首先应以国家立法的方式为之，而不能直接适用于私人关系，否则宪法无异于完全取代立法者的地位，更使私法的独立性受威胁。宪法保障人权的规定，如自由、平等、人格尊严，应视为全部法律秩序的基本价值或目的，这样可以充实民法中若干原则规定或不确定概念的内容，使之具体化、实质化。在公民个体之间的民事纠纷中，宪法性权利只限于对私法原则产生一定“影响”（influence ）而不能完全取而代之，宪法精神只照耀着私法体系，并且影响着对私法规则的解释。由此，私法规则应当在相应的宪法规范的基础上加以解释适用，形式上仍适用规范私人关系的民法规定，实际上依宪法的价值，在权衡客观事实及相关利益而做出判决。概而言之，宪法的规定需凭借民法的原则性条款进入私法领域，不得舍弃民法，而直接引用宪法。（注：参见美国马里兰大学法学院教授Peter E.Quint 著“德国理论上的言论自由和私法自治”一文。它是研究德国宪法私法化最全面、最权威的文章。余履雪博士和我已将其译出，并将发表于《中外法学》，本文的很多观点引自此文。

另参见Horan ，Contemporary Constitutionalism and Legal Regal Relationship betweenIndividuals，p.251.）

德国联邦在宪法私法化方面最著名的案例是1958年Harlan诉Luth（抵制电影案）。

这是个典型的民事案子，纠纷发生在民事行为个体的电影制片商与Luth之间，诉讼的理由是商业利益受损要求保护。按传统的宪法理论，宪法没有任何适用的余地。但是，Luth以宪法上的言论自由权为由，提出了宪法诉讼。这就把一个普通的民事争议变成一个宪法争议。一方是民法上的经济权利，一方是宪法上的言论自由。法院保不保护私人冲突间的宪法权利？

法院认为，由于宪法权利的极端重要性使得这些权利不应仅仅被看作对政府权力的限制，而应当在社会的所有场合被奉为调整人类社会关系的一般原则，民事个体以及私人团体之间的私权法律关系当然也不例外。基于以上考虑，联邦毅然采取宪法性权利作用于私法领域的立场。（注：参见Peter E.Quint “德国理论上的言论自由和私法自治”。）在1950年代德国联邦确立宪法私法化方向以后，1973年在Soraya一案中又建立了“宪法理由之诉”。（注：即允许民事个体基于其宪法权益向另一方民事个体提讼。）即德国宪法对私法的影响不仅体现在被告有权以其享有的宪法权利对抗司法机关的不利裁决；而且宪法对民事主体之间关系的影响，要求司法机关主动创立一种宪法理由之诉讼，它是基于基本法第1、2条对“人格权”的保护，明确肯定在民事个体之间的赔偿诉讼中可采用此种手段。普遍的人格权在基本法中有特别重要的意义，高于一般的公民权，所以，这一宪法权利不仅可以用来制止国家对个人权利的侵犯，而且可以用来对抗个人。如果不建立这种诉讼，公民的宪法性权利就可能受到来自其他公民的侵犯而得不到保护。因此，宪法必须承认这种宪法诉讼。（注：参见Peter E.Quint “德国理论上的言论自由和私法自治”。）

宪法私法化的案件一般涉及两种情况：一是公民或社会组织产生纠纷的民事权利同时又是宪法所保护的基本权利，公民之间这两种民事权利冲突先在普通法院诉讼后再上升到宪法层面的诉讼。宪法诉讼就需要法院对公民之间受到侵犯的个体宪法权利与实施侵权行为一方的宪法权利进行权衡，决定优先保护哪一种宪法权利。二是公民的宪法权利主要是人格权受到其他公民的损害，在这种情况下，受害人的宪法权利可以构成一种“宪法原因之诉的诉因，提起宪法诉讼，请求保护其宪法权利。”宪法适用于私法关系是非常审慎的。法院要考虑具体案件的具体情况，要考量宪法价值在私权法律关系中的效力大小，因此涉及一系列因素：当事人的宪法权利受侵犯的程度；（注：德国的宪法是否侵入私法，最主要考虑的因素是公民宪法权力的危害程度，而不是危害行为的来源上。美国则主要考虑后者，看侵害来源是否是“国家行为”。）当事人主张宪法权利的动机；对公民宪法权利造成威胁的行为人的社会和经济地位，以及他可能享有的与被害人冲突的宪法权利或者其他权益，等等。

宪法之所以首先在德国私法化，更深地根源于“普通法律”的影响。Peter E.Quint 教授指出：宪法权利产生的土壤是普通法法律。宪法性法律的大部分原则也来自于调整日常关系的普通法律。德国基本法的作者则是在那部于20世纪的大动荡中仍然以极端的严谨和富有弹性而著称的德国民法典的熏陶下成长起来的。因而，当司法将其目光转向对宪法性权利的保护时，一些普通法律上的老问题就会因其涉及宪法原则而以新的形式出现。宪法能在多大程度上对个体或团体的行为加以控制，普通法律传统与宪法传统一样起着不可忽视的作用。（注：参见Peter E.Quint “德国理论上的言论自由和私法自治”。）宪法私法化还导源于“客观的价值秩序（objective ordering of values）”理论。这是在审判实践中发展出的理论。认为，《基本法》中的基本权利确定了一种客观的价值秩序，它意味着这些价值有极端重要性并脱离于具体的法律关系而独立存在。这些客观价值可以独立于个人与国家之间的具体关系，它不仅指具体的个人权利，而且是普遍法律秩序的组成部分；它不仅保护着与国家处于特定关系中的个体，同时也与一切法律关系相关联。与之相连的一个观点认为，由《基本法》确立的那些特定的奠基性原则是国家永恒的目的，是永远不变的，甚至宪法修正案也无权更改。因此，《基本法》的效力不仅仅局限于赋予个体对抗国家强权的正当权利，而且也普遍地适用于所有法律关系。如果将基本权利看成事关公共利益的“客观”价值，那么就不能排除这些权利受到除国家以外的主体侵犯的可能性。那么不仅国家而且民事个体或者私人团体都有可能成为压制基本权利的潜在主体，从而对这一价值造成重创。由此联邦认为，构成“客观”价值的这些基本权利不仅能够用来对抗公法调整的国家权力，而且适用于调整着民事个体之间法律关系的私法规则。（注：参见PeterE.Quint “德国理论上的言论自由和私法自治”。）私法之所以受到宪法的“影响”，还与某种现实主义法学理论有关。这一理论认为，公共领域与私人领域之间没有明确的界限，那些诸如合同法和侵权法等纯粹私人权限范围的法律规则，也是国家政策以及国家权力效力的体现。如果承认这些观点，那么就没有理由拒绝宪法价值的效力从明显存在公共权力领域扩展到权利隐性地发挥着作用的领域。

宪法基本权利“间接适用理论”是德国在实践中将宪法私法化的基本理论。这一理论较好地解决了对宪法私法化存在的各种担心和指责。宪法性权利只限于对私法原则产生“影响”而不是完全取而代之，尽管宪法权利侵入私法规则，但最终还是私法规则在具体发挥作用。“间接适用”理论可以维护公私法的传统界限划分，又可使私法所保护的那些价值原则在宪法价值面前仍然受到极大珍视，防止公法过分不适当地干涉私法和个人的自由权利。宪法私法化的实践表明，它不存在破坏“私法自治”、“契约自由”的传统价值问题。

（二）美国的宪法私法化问题

美国的宪法理论虽不承认宪法在私法领域的适用，但是仍然存在大量的宪法侵入私法的实践，只不过美国不像德国那样公开主张，而是以一种所谓“国家行为”理论为诉因广泛地干预私权领域。根据美国的宪法理论，宪法是公民与政府的契约，是公民用来约束政府权力的法律。美国当年的制宪者主要是关注政府之间的分权和限制国家权力。制宪者认为，只有政府权力的危险性才能达到以宪法对其加以约束的程度，个人行为只能受到制定法的约束。

所以，美国制宪的目的就是“限制国家不得为非”，只有“国家行为”才成为违宪审查的对象。但是，面对社会发展，政府权力向社会渗透，公民对人权保护的要求迫切。美国的联邦最高法院也看到了公民个人利用政府权利侵犯公民权利的危险，他们没有死守传统的“国家行为”理论，而是对“国家行为”理论予以宽泛的解释。如美国联邦法院大法官Harlan指出，“国家行为”除了明显的由国家机关从事的行为外，其他从事具有公共职能、并受国家多方面管制与监督的行为都视为国家行为。（注：参见法治斌《人权保障与释宪法制》第8页。）

当然，美国的法院把上述规定看成防止规避宪法的必要措施，而不是将其看成宪法在个人或社会领域的扩张。经过最高法院在实践中的运用，“国家行为”并不像字面上理解的那么简单。当国家职能由过去维护社会秩序发展到提供全方位的社会服务和社会福利后，国家对经济活动进行监督、管理，或鼓励，或给予财政补助，或对社会活动进行规范，或提供救济等；有时委托私人或非政府组织以公益性职能或垄断性权力，即由私人或非政府组织承担某些公共职能等，都被认为是“国家行为”。“国家行为”。“国家行为”被赋予全新的含义。

根据对“国家行为”的研究，宪法介入民事纠纷有下列情形：第一种情形是“国家介入”或“私人承担”行为。在许多案件中由于一些特定的个人和团体已相当程度地介入了国家事务或实际上已经代替国家行使着一定的“公共职能”，因而他们的行为就被当作以实现宪法目的为职责的国家行为。

第二种情形是国家的“不作为”也纳入“国家行为”，构成违宪审查行为。（注：参见法治斌《人权保障与释宪法制》第1—46页。）这是为确保公民宪法权利所必须的。宪法规定公民基本权利意义就在于：宣告这些权利是不能侵犯的权利和说明这些权利政府有义务保障其实现。如国家未及时制定或修改有关法律，未能提供住宅或工作机会，未能给公民提供应有的保护，均有构成不作为的“国家行为”之可能。（注：典型案例是Charlette v UnitedStates Jahovah's Witnesses耶和华证道会在某地集会传教前，曾申请警察到场保护。不出所料，现场有人滋生事端，警察置之不理，这一行为被诉之法院，法院认为这是“国家行为”而承担侵害民权之责（132F.2d 902（1943））。）

第三种情形是把法院在民事纠纷中的裁决作为一种“国家行为”对待。处于民事纠纷裁决者地位的法院给出的判决结果是否构成违宪，将取决于法院在民事纠纷中适用法律规范的范围。关键是那些有违宪之嫌的判决所依据的原则是完全由国家制定的，还是个人或私人团体参与了这些原则形成的过程。一项民事法院的判决被认为是履行了一项“国家行为”。尽管纠纷发生在民事个体之间，但国家毕竟为法院提供了在其做出判决时可供选择的那些法律原则。

美国联邦最高法院在进行司法审查中，大量的精力用于分辨什么是“国家行为”以确定宪法诉讼的范围。由于对“国家行为”广泛的解释，使宪法诉讼在美国社会生活中无所不在。

不论是德国的“间接适用”理论，还是美国的“国家行为”理论，都表明宪法向私法领域渗透的发展趋势。宪法私法化在现代国家已经是不争的事实。就宪法干预私法关系而言，在某些方面美国并不比德国弱。在美国司法实践中，关键在于能否找到“国家行为”这一介入点，如果在民事诉讼中能找到这一介入点，宪法规则将全盘取代“私法”发挥作用。

德国在处理相似的民事案件中，宪法只对私法发生一定影响，具体案件的处理仍需权衡私法的价值而适用私法规则。

二、中国宪法司法化的具体问题

由于中国立宪理念与世界上很多国家不同，宪法中存在大量的直接适用私人关系的条款。

这些宪法适用条款给我们确立了宪法私法化的依据，给法院留下了直接适用宪法于私人领域的广阔空间。从宪法序言最后一段行文看，制定者把“全国各族人民”与国家机关一样列为必须“以宪法为根本的活动准则”的对象，反映了立宪者把公民与国家作为被宪法规范的同等对象看待。在总纲和正文中有很多条文都是直接规范公民和社会组织的。如宪法的第1条就规定，“禁止任何组织或者个人破坏社会主义制度。”第9条关于对国有资源的保护，第10条对国有集体土地所有权的保护，第12条对公共财产的保护，第15条对市场的保护，第36条对自由的保护，第38条对人格尊严的保护，第40条对公民通信秘密的保护，第49条对婚姻家庭的保护等等，都是采用“禁止任何组织或个人”侵占或破坏的措词，条文规范的对象直指社会组织和公民个人。以上只是宪法中明显地针对社会组织和个人的条款（显性条款）。此外还有对公民言论自由等政治权利保护条款（第35条）和直接规定公民义务的条款是针对公民的隐性条款。可见，中国宪法中直接针对个人的条款是非常多的。由此而反映中国立宪理念上的误区，对宪法到底是用来解决什么问题的本质精神不清楚，把宪法中保护公民权利的条款大量用于对抗公民个人，这是对宪法的误用。

当然，我们不能因宪法被误用就拒绝依宪法规定适用宪法。既然宪法提供了直接适用的依据，国外也有这方面的理论和实践，现实又迫切需要宪法实施以保障公民权利和维护宪法尊严。所以，我们应该在司法中理直气壮地适用宪法。而直接适用宪法的目的是为了激活宪法，让宪法真正具有尊严。当然，宪法的适用，特别是直接适用于私法关系，必须严肃地按宪法精神和理论来操作，严格限制直接适用条款并规范操作程序。根据中国的情况，宪法直接通过司法适用于私法应采取“严格掌握，有限适用”原则。

根据德国基本法私法化的理论与实践，直接适用宪法的条款主要限于保障人类尊严和人格尊严条款（基本法第1条），宗教自由条款（第4条），言论自由、出版自由条款（第5条），结社自由条款（第9条），财产权条款（第16条）。（注：李忠、章忱：“司法机关与宪法适用”，张庆福主编《论丛》第3卷，法律出版社，2003年，第525页。）比较德国宪法直接适用于私法的实践，发现中国宪法可私法化条款与德国的情况非常相似。中国宪法对私人效力的条款，一是有关公共财产和资源保护；（注：宪法第9、10、12条和第15条分别规定了对国有资源、公共财产、社会经济秩序的保护，并规定任何个人或组织不得侵犯。）二是对自由的保护（第36条）；三是对人格尊严的保护（第38条）；四是对通信秘密的保护（第40条）；五是对婚姻家庭、老人、妇女、儿童的保护（第49条）。（注：德国宪法第6条也规定了对婚姻、家庭、儿童的保护，把照顾和抚养儿童作为父母的权利和义务，这也可理解为是直接适用于私人关系的。）可见，这些条款与德国的可私法适用条款是非常相似的。

那么，应当如何具体确定中国宪法中基本权利条款的私法适用范围呢？需要考虑以下因素：排除明显只是对抗政府的条文；（注：中国宪法中只有少部分条文明显直接针对政府的，如第37条人身自由权、第39条住宅不受侵犯权、第41条对公民监督的打击报复等。）在上述提出的宪法可私法化的条文中再排除部分已经法律化的条文；（注：宪法本应都靠具体法律加以实施。但中国宪法目前只有部分条文法律化了，如第13条对公民财产的保护、第40条对通信自由的保护等。）借鉴国外宪法私法适用的经验。（注：外国经验告诉我们，平等权、名誉权和言论自由权等问题是易引起私法纠纷的条文。）对宪法私法化采取“严格掌握，有限适用”的原则，提出中国宪法可直接私法适用的条文如下：

先看宪法中的“显性”可直接私法适用的条文。宪法关于对侵害、破坏公共资源和公共财产的保护性规定，（注：包括宪法第9、10、12、15条。）对通信自由保护的规定，婚姻家庭保护条款都已经有民法、刑法和其他法律（注：婚姻法、妇女权益保障法、未成年人保护法、老年人保护法等法律已将宪法具体化。）的保护，所以不需要宪法的私法化适用。对自由的条款，法律阙如，但这些规定的政策性和政治性很强，较为敏感，目前不宜直接私法适用。（注：从西方国家的违宪审查史上也常见违宪审查尽量避免政治问题和敏感问题，以免使较弱的法院的违宪审查受到不必要的麻烦和压力。）在针对公民的显性条款中，对人格尊严权的保护（第38条）还没有专门立法，但适用民法通则以及最高法院有关名誉权、隐私权的司法解释对公民的这一权利进行了司法保护。由于法律保护的不完善和司法保护缺乏宪法指导而出现很多问题，需要启动宪法加以保护。人格权的宪法保护无论在美国还是德国，都是宪法诉讼或司法审查中的常用条款，它应作为宪法私法化的重要条文。

考虑到中国宪法法律化不完善状况，为了使宪法得以实施，宪法中下列隐性条款可以直接私法化适用：企业自主经营权和民主管理权（第17条）的侵害不仅可能来自国家，还可能来自企业、组织和个人。这方面的立法存在缺陷，而涉及企业与政府、企业与工人之间的权利平衡问题在国外也是权利争端的焦点。这一宪法条文的直接私法适用有利于解决市场经济条件下的雇佣争端。公民的平等权以及男女平等权（第33条和第48条）和公民表达自由权（第35条）的保护问题，尽管这两项权利主要是针对政府行为，但是公民间的权利冲突最容易牵涉这两项权利，而这两项权利与其他权利的冲突平衡在国外就是宪法诉讼的热点，因而有必要成为宪法私法适用的重要依据。

关于公民的社会经济文化权利条文，如劳动权（第42条）、休息权（第43条）、社会经济保障权（第44、45条）、受教育权（第46条）、科学研究和文艺创作的自由（第47条）等条文主要是针对政府的，政府应承担义务。这些权利也很容易受到第三人的侵犯。这些条文目前已部分法律化了，（注：如劳动法、教育法和国务院颁布的有关社会保障的条例等。）

但法律化的程度不高，法律保护仍然涵盖不了上述基本权利的内容。由于这些权利的广泛性和内容缺乏确定性，施行宪法的私法保护有相当的困难。考虑这些复杂的因素，对这些宪法权利原则上应允许公民直接诉诸于宪法的私法救济，但是司法机关应谨慎对待，尽量运用现有的法律或法律的原则解决问题，不轻易启动宪法机制。（注：李忠、章忱认为，为社会权利提供宪法救济有难度，由于社会权利通常由国家社会政策的调整，属于司法机关或专门机关的裁决事项，而且社会权利内容缺乏确定性，实现受到一国社会经济发展水平制约，因而一般都由普通法律先将其具体化，所以，私法领域适用社会经济文化权利规范应当慎重。）

归纳起来，可以直接适用的宪法条款有第17、33、35、38、42条至第47条和第48条。我的研究与李忠、章忱两位学者的研究不期而遇。（注：李忠、章忱指出可适用于司法的条款主要包括第33、35、36、38、48、42—47条。）

然而，宪法的私法化必须慎重、严格地对待。根据国外的经验，应按下面的原则把宪法私法化适用减少到最小范围，以避免不利影响。

1.间接适用原则。宪法在对公权适用的情况下，法院当然可以直接用宪法的条文裁决。

宪法对私权适用时，法院尽量不直接适用宪法条文去处理纠纷，而适用法律或法律原则。宪法常常只作为引入宪法诉讼的依据，具体适用有关法律条文处理纠纷。（注：特别是在宪法私法化适用的情况下更是如此，下文将具体谈到。）无论是美国还是德国，宪法在私法化适用时都承认这一原则。美国在宪法私法化适用时坚持“国家行为”理论，就是认为宪法只适用于公民与联邦或各州政府间的争议，不直接适用于个人。德国等大陆国家虽然承认宪法对私法的影响，但宪法作为公法的最高形式，对私法的影响可以说是例外——而非规则。（注：张千帆：《西方体系》（下册），第449页。）宪法作为最高的法律规则，它规定的大多是一些原则。一个法治的国家，宪法的原则性规定都应该有具体的法律加以实施，特别是涉及公民基本权利的规定。在解决涉及公民基本权利的纠纷中，有法律条文规定的，先适用法律条文，没有具体条文规定的，适用有关的法律原则。这种情况下，一般能解决各种纠纷。（注：像齐玉玲案性质属于民事侵犯责任，适用教育法第81条，侵犯受教育权的应承担民事责任的规定，是可以解决受案的法律根据。据分析，当时法官没有发现教育法的规定，无论是基层法院还是最高法院都没有提及教育法，不能不说是个很大的疏忽，才引起舍近求远引用宪法。既使没有教育法的规定，法院完全可以适用《民法通则》第120条关名誉权条款和民法的侵权责任原则加以解决。适用因为侵权责任原则可以解决民事侵权中的各种问题。）

如果确实没有法律条文和法律原则加以适用，又涉及公民宪法基本权利受侵害的情况，才可审慎适用宪法。

一般情况下，公民的宪法权利的私法诉愿要经过诉讼的转换。宪法私法化适用的多数情况是，不论宪法权利有法律或没有法律保护，这种权利常常涉及一种或两种对抗的权利是宪法性权利，即在普通民事权利的背后是宪法权利的冲突，如公民的言论自由权与公民名誉权的冲突，公民的契约自由与公民的婚姻权、休息权的冲突等。这种普通的民事权利需要条件才能转变上升到宪法诉讼，这个条件就是法院的审理或政府的介入。通常情况是法院的判决会成为提起宪法诉讼的转换因素。原告方以法院的判决没有保护宪法权利为由提起宪法诉讼。

这种宪法诉讼实际上是对公民宪法基本权利保护的一种权衡，由护宪机关权衡决定保护哪种权利，或是否要保护某种权利，最后以维持或前审法院的判决来保护重要的宪法权利。大量私权上的宪法权利冲突是通过这种间接适用宪法的方式得以保护。

主张间接适用宪法的理论基础，是维护宪法最高规范的地位。宪法作为根本法，是其他法律制定的依据。具体纠纷当然应由每个具体法律加以调整，如果宪法规范直接适用于具体争端，就不能保证宪法规范的根本性和终极性。

2.尊重具体法律原则。德国宪法的私法化适用十分强调宪法性权利只限于对私法原则产生一定影响，而不是完全取代私法，私法规则只是在相应的宪法规范基础加以解释，最终适用的还是私法规则。私权上的宪法权利纠纷，无论从事实上还是从程序上讲都属于民事纠纷。（注：参见Peter Guint “德国理论上的言论自由和私法自治”。）

之所以遵守尊重具体法律原则，一是怕宪法适用于私法关系时公权过多侵入私权领域而影响私法自治和个人自由权。因此宪法的私法适用必须采取克制态度。二是由于宪法过于原则，不好具体准确适用于案件，必须依靠具体法律条款，才能把纠纷准确具体地加以解决。

强调尊重具体法律条文是为了防止宪法被滥用、误用。宪法的私法化适用实际上是对宪法的“借用”。我说的“借用”是指本不该直接适用宪法对抗公民，因宪法权利缺少有关法律保护而只得暂时“借用”宪法条文启动权利的救济途径，从而为救济基本权利提供依据。具体处理纠纷还需依靠相关法律——民事的、行政的或刑事的法律。（注：有些学者批评齐玉玲案是误用宪法或滥用宪法。它不应在有民法原则和教育法可用的情况下适用宪法。假如齐玉玲不是因陈晓琪冒名上学使她失学，而是因学校或教委的错误造成她没能上学，齐玉玲诉学校或教委侵犯教育权，这就是一个比较典型的宪法私法化诉讼案。宪法在其中也只是起提起宪法诉讼的作用，具体的判决还是要根据民法的有关规定做出。）如侵权纠纷诉讼的解决还是依靠民法的侵权理论认定侵权行为，并依民法的损害赔偿规定进行赔偿，不可能只靠宪法解决具体纠纷。

国内外学者反对或担心宪法私法化的主要理由：一是固守宪法传统理论，把宪法定格限制国家权力不得为非，从而保障公民权利的法律。担心宪法私法化有悖传统的宪法理论，损害宪法精神。二是私法关系领域是传统自由主义推崇的契约自由、私人自治领域，宪法私法化会导致公权力介入私人领域，从而损害私法关系的基本精神。甚至有学者认为硬要将国家力量注入私人生活，无异敲起“自由之丧钟”（注：参见陈新民《德国公法学基础理论》上册（山东人民出版社，2001年）第301、304—312页。沈岿博士在研究美国和德国的宪法适用后也得出结论：尽管社会发展对宪法适用范围提出了新课题，但无论德国的间接适用私法理论，还是美国的“国家行为”理论，虽然名义上把私人行为纳入宪法规制领域，但似表明他们依然坚持古典理念，即契约自由、私人自治。只是谨慎地发展其宪法司法理论，以回应新的环境，他认为中国的宪法司法化前景，若向他们展示，很可能不是自由的福音。参见张庆福主编《论丛》第3卷第521页。）。三是宪法私法化有损于宪法作为根本法的地位。如果允许宪法像普通法一样由私人诉讼，法院也可适用宪法，就会把宪法降为普通法。

还有一些人从实践的角度反对宪法私法化：法官需要更明确、更详尽的规范来解决争议，而不是花费大量精力来讨论基本权利的效力及限制问题，让谙熟民事法律的法官适用宪法不妥；如果基本权利要在私法中适用，就不必要地加重了立法者的负担；宪法适用于私法领域会导致法律的不确定性和法官适用法律的随意性。

实际上，从中国的现实情况看，对宪法地位和精神的损害不是来自它可能适用于私权关系，而是宪法没有在社会生活中真正适用，使得宪法在相当程度上成为一具空文。宪法能通过私法化为公民基本权利受侵害提供一种最终最有效的救济手段，宪法私法化是激活中国宪法的一条进路。由于中国目前的法律不完备，宪法上的公民基本权利有很多没有制定法律加以具体保护。在这种情况下，公民的宪法权利，直接面对社会的侵害。所以，一方面宪法面对来自国家立法、行政等公权力的侵犯，由于我们体制上的问题，一时无力去对抗，难以适用于实际。另一方面，宪法又面对来自其他公民、社会组织的侵犯。难道我们仅仅为了维护所谓的宪法精神而让宪法束之高阁？如果宪法权利救济司法化和私法化，使宪法能找到发挥作用、维护其权威和尊严的机会和空间，我们为什么要退避呢？

宪法的私法适用并不等于把公民作为违宪的主体，如果因此把宪法理解为约束规范公民行为的法律，那就大谬不然。宪法适用于私法与公民个人可以成为违宪的主体不是一回事。（注：保护私权中的宪法权利并不存在公民违宪的问题。中国宪法有关条文也反映了这种区别。宪法序言规定，全国各族人民，一切国家机关和武装力量……都必须以宪法为根本的活动准则，并且有维护宪法尊严，保护宪法实施的职责。但第5条第3款规定，一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。可见，这里把个人与国家机关和社会组织相区别，没有对民追究违宪责任的内容。）宪法的私法适用只是由法院权衡决定是否保护某种公民的权利，而不是裁决谁违宪，不存在公民成为违宪主体的问题。将宪法直接适用私法关系不会改变宪法精神。

至于宪法适用私人领域会损害私法自治和契约自由、会敲响自由的丧钟的说法，有点夸大其词。国外发展的历史表明，宪法适用私法领域，有利于公民基本权利的保护。强化宪法的适用性，增强宪法的权威。不但没有对私权和个人自由造成什么损害，相反，更好地保障了个人权利和自由。如果要说限制了私权和契约自由，也是限制那种严重损害他人、极不平等、极不合理的自由。（注：如限制雇主无限制的劳动时间，不合理解雇工人的自由等。）

它的结果是保护大多数人的权益，有利于社会的和谐、稳定与发展。

关于宪法私法化产生的其他一些副作用，如宪法适用的确定性、明确性、解释宪法的水平等问题，都可以通过技术手段加以解决，如加强对宪法适用的规范限制，集中宪法适用权，选任高素质的法官来适用宪法，等等。

关于宪法私法化在中国的必要性，李忠、章忱两位学者在“司法机关与宪法适用”一文中作了很好的论述。（注：参见李忠、章忱“司法机关与宪法适用”，第525、522页。）

要推动宪法的实施，应改变宪法是公法的观念，摆脱宪法实施完全依赖于立法机关的做法，让司法机关也加入到保障实施宪法的行例，中国宪法就多了一层司法机关的保护。另一方面，随着社会公民对权利保障要求的提高，在司法实践中也日益出现与宪法权利有关、但仅靠适用普通法律难以解决的案件，为了促进保障机制的完善，进一步保障公民的基本权利，使宪法私法化并在司法中加以适用是宪法实施的有效途径。（注：参见李忠、章忱“司法机关与宪法适用”，第525、522页。）

三、走宪法私法化之路

如何保障宪法实施？过去我们主要讲政治保障，靠中国共产党领导人民自觉地遵守宪法和贯彻执行宪法。（注：参见彭真《论新时期的社会主义民主与法制建设》（中央文献出版社，1989年）第171—172页。）宪法实施的这种外部保障、特别是政治上的保障是十分重要和必要的。但是，仅有外部保障是远远不够的。宪法作为国家的根本法有其自身的实施机制。如果不靠这种机制发挥作用，宪法照样可成为一纸具文。近现代宪法发展的历史经验表明，制度的建立很大程度上依赖于宪法实施保障机制的建立。借鉴国际社会经验，建立适合中国当前的宪法实施机制，是中国走向法治和建设社会主义政治文明所必需的。

西方国家发展的历史证明，宪法对公民基本权利的保障是一个不断演进、发展和完善的过程，宪法的实施保护也出现多样化、具体化趋势，宪法适用于私法关系已是不争的事实。西方发达国家对公民基本权利保护是一个从公法领域逐步扩展到私法领域的过程。根据中国国情，中国宪法基本权利的保护完全可能走另外一条路，即先从私法领域的保护逐步发展到公法领域，（注：我赞成李忠、章忱先生对此提出的见解。参见李忠、章忱“司法机关与宪法适用”，第538页。）创造一种新的实施宪法的途径。因为中国先走违宪审查的路无疑存在巨大的体制上、观念上的障碍。从三个博士上书全国人大常委会要求对收容遣送制度进行违宪审查一事，充分说明现行的体制和观念对接受违宪审查制度还有相当的障碍。（注：全国人大常委会有关部门接受公民上书违宪审查案后，根据《立法法》也做完了内部应有的审查工作，最后以常委会领导批示的方式转国务院，国务院也以积极主动的态度撤销了该条例，但这个过程说明政治家就是有意回避违宪审查制度的建立，这有深层的政治原因。）

中国国情决定中国实施宪法要走私法化之路，这是一种现实选择。通过宪法私法化开辟宪法的实施途径，先把宪法适用起来，把宪法的作用发挥起来，把宪法保障公民权利的价值体现出来，把人们对宪法只是政治纲领而不是法律的认识和观念转变过来。然后再推动宪法针对公权力的违宪审查制度可能就会容易一些。这或许就是中国不同于西方发展的途径。

从西方宪法实施的制度分析发现，宪法适用实施不仅有保证“政治宪法”的途径——违宪审查，还有保证“社会宪法”实施的私法化途径——宪法私权诉讼。在中国当前难以建立宪法专门机构和进行违宪审查的困境下，把“政治宪法”与“社会宪法”分而施之，先启动公民宪法权利诉讼机制，实行宪法的司法化。把两者分开有利于有步骤分阶段地推进宪法在中国的适用，以避免一方受阻，全盘皆不能进的境地。所以，在理论上要把违宪审查与宪法诉讼分开，在实践上把这两者分由不同的机构行使，有利于解决宪法实施的理论困境和实践问题。

过去中国宪法学界一直把宪法监督理解为广义上的违宪审查，即包括像美国式的司法审查、德国式的宪法诉讼和法国式的合宪性审查等内容的一种宪法实施制度。所以我们在讨论建立中国的宪法实施制度时，总是难以摆脱由全国人大及其常委会监督宪法，与建立专门法院或由普通法院施行宪法的矛盾。当涉及宪法的司法案例出现以后，立即碰到全国人大的宪法监督权与法院施行宪法诉讼的矛盾。在中国最高立法机关监督宪法实施的制度下，怎么现行宪法的司法化和宪法的私法化？全国人大的宪法监督权和解释权是什么含义？法院有没有权司行宪法和解释宪法？以上的研究就是试图解决这个理论难题。

根据中国当前国情，将宪法的适用实施制度的两部分内容分开行使。正如前文指出的，全国人大的宪法监督权按宪法规定实际上是一种违宪审查权（也包括合宪审查权），这个权力最终只能由全国人大行使。但是，全国人大行使宪法监督权并不包括宪法私权诉讼制度，也不排除法院对宪法的适用与解释。

据此，中国的宪法实施机制可按两方面建设。一是宪法监督或违宪审查权由全国人大行使，简称督宪权。可在全国人大下设宪法委员会具体行使督宪权。违宪审查权主要保证人民代表大会制度的运行，保证各国家机关依宪法行使职权，保证国家的立法和行政行为不要侵害公民的宪法权利。二是由法院受理宪法的私权诉讼，可在具体案件中适用宪法，暂且称之为司宪权。它主要用于解决宪法上的公民私权冲突和保障。公民在认为自己宪法保障的权利受侵害的情况下，在穷尽其他救济手段之后，可以宪法名义申诉或。如果公民在诉讼中发现宪法基本权利受到来自国家的法律、法规、或政府行为的侵害，它就可能成为一个违宪审查的案件，向宪法委员会提出。最高法院只受理宪法委员会违宪审查以外的宪法基本权利的案件。具体可包括：（1）对一般规范性文件违宪违法的申诉；（注：《行政复议法》实际上把规章以外的抽象审查权授予了法院，当然可理解为法院有权对一般规范性文件进行违法审查，包括违宪审查。）

（2）公民宪法权利受到来自社会组织和其他公民的侵犯，而这种权利又没有具体法律加以保护，非得引用宪法的情况下，公民以宪法为诉因而提起的诉讼；（注：中国法律很不完备，宪法权利特别是公民的政治权利和平等权方面立法很少，为了保护宪法的尊严，防止宪法不被侵犯，有必要直接适用宪法保护公民的基本权利。）

（3）受理公民之间的宪法权利冲突案件。在普通的民事诉讼中，涉及公民宪法权利之间或宪法权利与其他权利之间的冲突，需要法院对优先保护何种权利进行权衡或裁决。

根据对宪法司法化和私法化研究的结果得出，中国可以在全国人大行使违宪审查权的制度下，建立一种宪法诉讼制度，两者并行不悖。而在中国的违宪审查制一时难以建立起来的情况下，为保证宪法的实施，可先走法院司宪这一步，通过宪法私法化促使宪法司法化。

走中国的宪法司法化之路，需要先解决中国宪法实施的一些理论问题。最大的理论问题是如何解决全国人大监督宪法（督宪权）和解释宪法（释宪权）与法院司行宪法（司宪权）的关系。根据宪法规定，全国人大有权监督宪法的实施（宪法第9条第二项）。全国人大常委会有权解释宪法、监督宪法的实施（宪法第67条第一项）。法院是国家的审判机关，宪法没有明确授予法院解释和监督宪法的权力。但是，我们把督宪权与司宪权分开，司宪权服从于督宪权，就能在理论上解决这个问题。所谓司宪权就是法院在诉讼案件中适用宪法保护公民的基本权利。这个过程中必然出现法院在审查宪法诉讼案件时对是否违宪做出宪法解释。

如果涉及对法律、法规、规章是否违宪做出解释时，最高法院应将案件提交全国人大常委会或宪法委员会最终裁决。如果只是公民宪法私权诉讼案件，初审可由省一级高级法院审查，当事人可以上诉到最高法院。（注：公民的宪法诉讼也可以一审由中级法院受理，再向高级法院上诉。具体如何设置宪法诉讼程序可以讨论。）就是说在省一级和最高法院都可以在具体案件中适用宪法和解释宪法，如果当事人对最高法院的宪法解释不服，可以向全国人大宪法监督机关就宪法解释是否合宪提出申诉。但是，全国人大宪法监督机关如果不予受理，则表明它承认最高法院对宪法的解释和裁决。就是说，最高法院对宪法有具体适用解释权，这种解释最终要受到全国人大宪法监督机关解释权的监督。

这里需要对宪法规定的由全国人大常委会行使宪法解释权做全新理解。不能把全国人大常委会行使宪法解释权理解为其他机关都不能对宪法进行解释，它只意味着全国人大常委会具有对宪法的最终解释权。这就好比宪法第67条第四项规定的，解释法律的权力属于全国人大常委会，而全国人大《关于加强法律解释工作的决议》则把法律解释权区分为全国人大常委会的法律解释，最高人民法院对法律的审判解释，最高人民检察院对法律的检察解释，还有国务院的行政解释等。（注：刘政等主编《人民代表大会工作全书》，法制出版社，1999年，第791页。）

第11篇

求学网为您提供“浅谈宪法原则的特征”解决您在写宪法论文中的难题

1宪法原则的基本内容

宪法原则的内容和范围在宪法理论研究中有不同的观点．其中：人们主权原则和基本人权原则是被公认不可或缺的两大原则。人民主权原则是一切宪法原则的逻辑起点．确立了人民在宪政国家的本体地位，解决了国家权力来源问题，说明了国家权力来源于民、受制于民、服务于民的政治理念。宪法里有公民权利和国家权力这一对基本矛盾，公民权利是目的性内容．国家权力是手段性内容，以公民权利为终极价值目标。

2宪法原则的特征

宪法原则是确立宪法制定认知宪法：规律中所体现的宪法价值，它是宪法的规则的“边界”。它是宪法原则规范性和价值性的抽象，具有很强的确定性和稳定性，我们可以从其“实然性”、“应然性”和“实践性”等多角度来观察和研究。

(1)实然性。从“实然”的角度研究宪法原则的特征就是是从事实的角度观察宪法原则特征所指引的宪法价值判断，从事实层面来看：①本源性。宪法原则不仅是所有法律设立的基础和形式宪法是否合理的最终判断标准，而且是一个国家制定宪法、实施宪法以及判断一个国家是否为宪政国家的终极依据．并以此基础所生成的民主、法治和人权制度的根基。②抽象性。宪法抽象性侧重维护宪法形式和精神内容，它是宪法稳定性的前提．它一般不预先设定具体的事实状态，具体的权利和义务，也没有明确法律后果，它是从广泛的社会现实和社会关系中抽象出来的纲领性规则，大多数宪法原则蕴含于宪法规则之中，是人们抽象思维的结果。③政策性。我国的政权组织原则是“议行合一”．国家权力统一于共产党的领导。在宪法实践中．特别是修宪过程中显示其特点。

(2)应然性。从“应然“的角度研究宪法原则特征是从没有对应的客观现象而存在的，一种纯粹的宪法价值设计，从而指导现实事实并受其检验的价值判断，它与事实状态相互交织、相互作用。①至高性。人民意志通过宪法和法律来体现。而政府有严格按照宪法和法律办事，法律具有至高性，才能保证人民意志的实现，否则就是空的。所以没有法律至上，难以保障人民意志至上。在由法律调整社会关系所形成的准则体系中，宪法原则处于最高的层次和地位。②稳定性。宪法原则是宪法思想和价值的体现，在宪法发展和实践过程中。不会随着社会的发展和宪法条文变化而改变，宪法的稳定包括一国宪法的稳定和一部宪法的稳定，它是宪法性质的内在要求，也是宪法权威赖以建立的基础。③普适性。宪法原则应当统率宪法规范的所有内容，渗透于宪政制度的各个方面，任何立宪国家在立宪和行宪过程中都应遵循宪法原则，否则就是虚假的宪法和宪政。

(3)实践性。在研究法的过程中，会存在对法的价值判断和法的现实判断这两种认识之间的矛盾，但我们不应当将它们割裂开来，他们是相互联系相互作用的，而宪法原则的实践性就是其中的纽带和动力。①强制性。作为国家的根本法，当然具有法律效力，宪法原则更多的是起着间接性强制力作用，制宪者必须根据宪法原则的要求设计宪法内容，宪法解释也不能背离宪法原则，否则就损于宪法精神，在司宪过程中，在面对多个宪法规则需要选择肘应当以宪法原则为依据。②适用性。宪法的适用就是指特定的国家机关依照法定的职权和程序。将宪法规范运用于具体的法律事实的专门活动。我国现行宪法的第5条第2款明确规定：“一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。”显然，对于违反宪法行为的追究需要通过宪法的适用来实现。

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第12篇

一、 宪法现象是宪法学的研究对象

宪法学是一门科学，也是法学的一门分支学科。作为科学的宪法学有其特定的研究对象，一般将其称之为宪法现象，它们构成了学习与研究宪法学的主要内容。

何谓宪法现象？宪法现象包括宪法意识与宪法物质或者宪法思维与宪法存在两方面的内容。根据哲学的一般原理，哲学的根本问题也是最高问题是思维和存在，即物质和意识的关系问题。“世界上的一切现象，归根到底是物质现象与精神现象两类。它们的关系问题，是哲学首先必须回答的问题，也是解决哲学上其他问题的前提”。[③]同样，依据哲学的一般原理，作为社会事物之一的宪法学现象也可分为宪法意识和宪法物质、宪法思维和宪法存在两部分。[④]而宪法物质现象和宪法思维现象也就构成了宪法学的基本内容和根本问题。因此，对这一问题的回答，也就成为解决一切宪法问题的前提。

对宪法现象的探究又须界定究竟什么是宪法？只有在明确究竟什么是宪法的基础之上，才能确定宪法现象的内容。关于宪法的定义林林总总，不一而足，但归纳起来仍可以这样定义，即宪法是政治法，是政治生活的法律化表现出的以法律规范社会政治生活的根本大法。在以国家与公民关系为基点，也即以国家与社会分离为基础建立起来的现代政治生活中，这种政治法具体表现为通过以特定的机构按照特定的程序制定出来的既赋予又限制国家权力来完成对公民权利的保障。建立在这一定义和理解基础之上的宪法现象也因此具有了特定内涵。此外，宪法现象的内容不同于其他社会现象，法律是高度“形式化”的事物，这一“形式化”既表现为其外在的表现形式，也包含了程序和内容；宪法的形式表现就是法律文本或者宪法典。因此，宪法现象还必须包括宪法文本在内。这样，结合宪法的独特形式文本表征，具体而言，完整的宪法现象包括从理念、制度到法律文本的不同部分，即宪法理念、宪政制度与宪法典三部分内容，其中宪法理念从属于宪法意识和宪法思维层次；宪政制度与宪法典则是宪法存在的内容，也是宪法的物质依托与法律表现。此外，与之相关的是，对宪法现象的认识还离不开其所赖以生长的社会环境。因此，完整的宪法现象表现为一个国家以既定的宪法理念为基础建构本国的宪政制度，以书面形式将这些内容载于成文宪法典中，以此规范政治生活的实际运行，保障公民权利。

宪法理念是宪法意识和宪法思维的主要内容，它是关于宪法诸问题在人们头脑中或者在人们的精神和意识中所形成的理性形式。“意识是人所特有的对于客观世界的主观映象。……它包括感觉、知觉、表象等感性形式和概念、判断、推理以及形象思维等理性形式。”[⑤]所以，宪法理念是人们在实际生活中所形成的对宪法的直观认识和理性把握，包括人们的宪法认识、宪法感觉、宪法判断、宪法评价、宪法期待等，这些内容具体表现为基于宪法生活所形成的高度抽象出来的带有普遍性的一般的宪法概念和宪法原理，它们构成了判断宪法事物的理论标尺。

宪法制度和宪法文本从属于宪法物质和宪法存在的范畴。宪法制度也是宪政制度的内容，具体表现为立宪国家在一定的宪法原则和理念约束下的政治制度的实际运行过程。由于法律的高度形式化特点，故当今世界上多数国家宪法奉行成文主义，规范国家政治运行的规则和制度通过文字和书面形式表现出来，从而在一定程度上约束政府行为，规范政治生活。因此，在很大程度上，在具有司法或者中立机构保障宪法实施的国家里，宪政的运行过程也即一个国家以宪法理念和原则为指导，以宪法文本和宪政制度为依托，具体表现为司法审查和司法判断政府行为正当性的动态运行过程，而宪法文本也在很大程度上成为评判政府行为的圭臬；依靠对宪法文本中的文字所进行的文意解释、平意解释或者制宪者意图的解释已成为法治国家宪法生活的不可或缺的组成部分，这一过程离不开宪法文本，这也是宪法成文主义的价值所在。所以，宪法文本和宪政制度共同构成了宪法物质或者宪法存在的内容。

而不完整的宪法现象则不具备某一方面的内容。它们或者表现为一个国家有宪政而无宪典，如奉行不成文主义国家的英国宪法。在这样的国家里，由于缺乏宪典，因此，从某种意义上来说也就构成了不完整的宪法现象。[⑥]它们或者表现为一个国家的社会全体不具备宪法意识、宪法理念或者宪法思维，没有依据宪法思维而建构的宪政制度，而空有宪典，即有宪典而无宪政，这样，宪典就是装点门面之物，有名而无实，这样的宪典仅为名义上的宪法，即日本所谓的“外见的”或者“表见主义”的宪法。在不具备宪法理念的国家和社会中，无法根据一般的宪法原理进行思维，分析、判断社会事务，从而判定行为与事件宪法上的正当性。因此，仅以有无宪典而论，无法判定当今各国的宪法运行情况。这是因为，在当今各国，“宪法可能试图把国家政策制定者事实上没有任何限制的权力合法化。它也可能是一个国家‘意识形态宣言’、一个既存政府使自己合法化的努力，或是作为一个国家的出生证明。”[⑦]

二、宪法现象决定宪法学理论体系构成

前述分析表明，宪法现象是宪法学的研究对象。作为科学的宪法学表现为一个以宪法现象为研究对象的独特的学科体系。[⑧]同时，这一体系根植于一个国家特定的历史发展过程中，它不是一个孤立的社会现象，而是该国家特定政治、经济、文化与历史的产物。宪法现象和这一现象生存背景的综合就决定了作为宪法学理论体系内容的合理性与多样性。

首先，作为意识的宪法学包含了人们思维观念层次上对宪法的理性认识，它是宪法学获得其思想与学说层次分析的理性基础，即不同国家、不同时期人们对宪法的认识是不一样的，这也就决定了理论宪法学的存在价值。日韩等国的宪法学者总结出来的宪法学理论体系的逻辑基础正在这里。因此，宪法意识层面的宪法学包含这些研究领域，它们分别构成了理论宪法学的分支学科。这就是：宪法原理、宪法价值学、宪法逻辑学、宪法思想史、宪法学说史、比较宪法学等。

其次，作为物质和存在的宪法学包含了宪政制度和宪法文本两方面的内容，它们是宪法运行的基础和物质依托。不同国家、一个国家不同时期的宪政制度和宪法文本的表现形式与内容各不相同，这也就决定了将其作为研究内容的研究价值。其中作为制度的宪法学包括这样一些研究领域：宪政制度史、宪法发展史、宪法政策学、宪法判例研究等。文本的宪法学以宪法的形式表现即宪法文本为研究对象。宪法文本包含了文字和内容两部分，其中对宪法文本的不同理解又构成了宪法解释学的研究范畴。这样，宪法文本意义上的宪法学包含了两方面的研究领域：规范宪法学和宪法解释学。它们分别构成了相对独立的研究领域，也是实用宪法学的主要研究内容。

最后，宪法现象赖以生存的特定政治、经济、文化和历史决定了具有交叉意义的宪法学研究领域。宪法不是孤立的社会现象，其所生长、发育的土壤决定了可以从其他现象研究宪法的可能性，同时，社会各种现象的相互影响和相互渗透决定了社会学意义上宪法学研究的合理性和可行性，它们从不同侧面提供人们理解宪法现象的视角。这些宪法学的分支学科包括：宪法社会学、宪法政治学、宪法经济学、宪法文化学及宪法心理学等。[⑨]

因此，宪法现象的哲学分析提供了建立完整的宪法学理论体系的合理性。这一学科体系可用下图所示。

宪法原理、宪法价值学、宪法逻辑学

宪法意识-理论宪法学

宪法思想史、宪法学说史、比较宪法学

宪政制度史、宪法发展史

制度宪法学

宪法现象 宪法政策学、宪法判例研究

宪法物质-实用宪法学

宪法文本：规范宪法学、宪法解释学

宪法社会学、宪法政治学、宪法经济学

社会基础

宪法文化学、宪法心理学

（其中-代表了按照哲学构建宪法学学科体系的基本思路。 代表了按照社会学方法研究宪法学学科体系的设想。）

宪法学理论体系不仅有其内在的合理性，而且在一定程度上也为法学学术研究传统所证明。传统法理学流派的三大分类就既包含了方法的分类，也包含了各种流派的研究内容的分类。一般认为，近现代法理学分为三大流派，即自然法学派、分析实证法学派和社会法学派。三种法学流派的研究内容分别代表了对法律的道德基础、法律规范和社会目的和功能的分析。韦伯也曾提出了法学研究的三种基本方法，他将之归结为道德论、法律职业和社会学的研究方法。其研究方法、关注重点和法律效力的来源呈现这样一种关系。这有关系可用下图所示：[⑩]

方法

关注重点

所认为的法律效力来源

道德论

法律的道德基础

法律与外在伦理或道德价值之间的一致性

法律职业

法律的独立性

法律内部规则和原则的逻辑一贯性

社会学

法律与社会行动之间的关系

法律的社会功用

因此，按照法理学的传统分类和韦伯对法学研究方法的分类及其设定的研究内容，上述宪法学学科体系的内容也大体上符合这一分类及其内容。理论宪法学的内容基本从属于宪法的道德基础，由宪法意识所决定；实用宪法学的内容从属于宪政制度的运行过程，这一过程是在司法介入和参与下，依靠对宪法文本的解释所完成的带有评判性的动态过程，它带有较强的独立性，是中立机构或者法官在宪法规则和原则之间寻求逻辑一贯性的表现。严格而言，这一意义上的宪法学构成了宪法科学的内容，其方法和研究内容最具宪法学学科特性，因而也最具专业性。并且，这一过程通常伴随着宪法解释。社会学意义上的宪法学则研究宪法和社会行动之间的因果关系，具体探究宪法何以由成，其社会功用何在。社会学又称为实证的方法，其内容可分为两种。一种是以法律实证主义的实证方法分析规范之间的逻辑关系，它屏除价值的成分；另一种则是由法社会学和政治学等学科所发展起来的，以研究法律的社会基础、社会政治功能和意义。[11]本文所指的宪法社会学主要指的是后者，即研究宪法现象生成的社会条件、宪法规范和社会现实之间的因果关系，及宪法的社会功用等。

当然，宪法学的学科体系是开放的。随着研究的深入，建立在专业基础上的综合方法越来越受到重视，学科之间交叉的结果会不断出现新的宪法学研究领域。如，近来已出现了“生态宪法学”的研究。[12]

三、 宪法现象决定宪法学研究方法

宪法学理论体系的构成决定了宪法学研究方法的多样性。基于前述分析，宪法现象和宪法存在决定了宪法学是一门科学，是法学的一门分支学科，它有自己独特的研究对象。对宪法现象的研究构成了宪法学理论体系的内容，二者的综合也决定了宪法学研究方法。总体而言，这些方法从属于一般的法学研究方法，可以分为三类：形而上学的研究方法，主要研究宪法的理念及其价值，这些内容正是理论宪法学的组成部分；规范的研究方法，主要以宪法判例和宪法解释为研究内容研究法条之间的逻辑关系，这些内容是实用宪法学的组成部分；社会学的研究方法，主要用社会学和政治学方法研究社会历史、政治文化和现实与宪法之间的关系，这些正是宪法政治学、社会学和经济学等方面的研究内容。

根据布赖斯勋爵的概括，法律科学的研究方法主要有以下四种：形而上学的或先验的方法、分析的方法、历史的方法以及比较的方法。形而上学的研究方法就是从权利和正义等抽象理念出发推导出一套法律概念和范畴的方法，其目的在于探讨和论证法律的价值，为法律寻找到一个人性和伦理的基础。分析的方法则是关于法律规则的的结构，以经验和逻辑为出发点对法律术语和法律命题进行界定和整理。历史的方法把法律视为一种在具体的时间和空间条件中不断演变和发展的文化产物，通过对具体法律原则和规范的含义作历史性的解释。比较的方法则是对各个民族国家的法律体系进行横向的比较，找出这些法律体系中的各种概念、原理、规则和制度之间的异同，一方面为理解和交流打下基础，另一方面则为改进本国的法律制度提供借鉴。[13]另根据坎托洛维茨和派特森的观点，法律科学中包含三方面的内容，即“关于现实的科学、关于客观或共享意义上科学以及关于价值的科学。[14]其中关于现实的科学就可以理解为法律概念、原则、规范及法律制度生成的社会现实条件；关于客观或共享意义上的科学可以理解对规范的研究；而关于价值的科学即研究法律科学的伦理和道德基础。关于宪法现象所决定的宪法学理论体系也从不同角度证明了宪法学研究方法不出这些方法的范围，从属于法律科学的基本研究方法。

宪法学研究方法除遵循法律科学的这些基本方法外，还有自己的独特的方法。这是因为，在法学诸学科内部，宪法现象决定了宪法学是具有一定“自治”性质的宪法科学，这也就决定了宪法学研究方法的独特性。多数教材的“绪论”或“前言”部分对宪法学研究方法进行了梳理，提出了本学科的一些基本的研究方法，如理论联系实际、历史分析、比较研究和系统分析等，这些都是研究宪法学的基本方法，也是被大家所接受的方法。无庸讳言，它们是极有价值的。但是，这些方法也有一定的局限性，即其为宪法学和其他学科所共用，尚无法标示出宪法学自身的学科特性。通常，学科的专业性和自治属性由一系列因素所决定，而方法的独特性是判断该学科是否具有一定自治程度的标志之一。昂格尔在谈到法律制度的自治性时指出，“自治性表现在实体内容、机构、方法和职业四个方面”。[15]宪法学也需要有独特的研究方法。因此，本文在此基础上提出其他的研究方法，这就是宪法学专业研究方法和综合性研究方法，具体指宪法解释方法与综合研究方法。这也是目前受到忽略或者一定程度受到轻视的宪法学研究方法。

1.宪法解释研究方法是一种极具宪法学专业特性的研究方法。[16]有学者认为，这一方法为宪法学所独有，是本学科的“独门暗器”和“看家本领”。[17]笔者赞同这一认识和判断。该方法为宪法学学科所特有，并且是其他学科所不见长的一种方法。而这一方法目前还没有引起足够的重视，究其原因，这一状况的形成又与我国不完善的宪政制度建设有密切关联。

宪法解释学又分为两种：一种可称为宪法注释学；一种是纯粹意义上的宪法解释学。前者通常存在于一个国家宪政发展的初始阶段，或者是在仅有宪典而无宪政的前宪政国家里。由于与宪政运行有关的相关元素尚不十分活跃，故而局限了宪法学者的研究空间；宪法学研究者只能就条文机械地作符合国家形势和要求的政策宣讲。宪法学研究方法的局限性与社会现实的关联性是一常见的现象，很多国家的宪法学研究方法在宪政发展的初期阶段经常受客观现实的局促，宪法研究者只能对宪法条文作符合国家形式的的政策宣讲，如早期日韩等国的宪法学研究。但是，并不能就此否定该意义上的宪法注释学；宪法注释学也并不因此完全没有价值。[18]这是因为，宪法注释学同样精密，它需要对宪法制定者的意图、国家客观形势和宪法条文有着精深的理解，而这些都是宪法学研究者所必备的，特别是该意义上的宪法学研究培养和训练了宪法学研究者对条文的熟悉程度。对条文的熟悉程度是判断一个法学家法律意识和法律素养的重要组成部分。法学理论研究不同于其他学科，研究者除必须具备本学科与相关学科的理论知识外，还需要“言之有据”。“据”就是法律根据，即在分析讨论一国制度、案例与事件时必须有相应的规范依据。熟悉宪法文本不仅仅需要熟记宪法条文，而且要深刻理解宪法结构、宪法各部分的法律地位、宪法规范之间的逻辑关系。如果缺乏这方面的训练，也就不具备法学理论工作者的基本法律素养，而注释意义上的宪法学提供和训练了法学研究者这方面良好素养的基础，这也是我们不可轻视这一研究方法价值及其研究者的原因，同时也是宪法学学习者和研究者必须熟记宪法和其他法律条文或者法律文本的根据。但是，这一方法也有相当的局限性，由于对宪法条文的注释仅仅附随于国家的政策形势，故无法树立其相对独立的学术地位，其学术与理论价值也无法得到适当地发挥，即宪法注释学既无法以宪法学基本原理作为判定政府行为正当性的标尺，也无法建立一种反思的宪法学，使宪法和宪法学理论在解决社会现实问题的过程中进行自我更新，并完善和发展宪法学理论体系。

纯粹意义上的宪法解释学存在于发达、完善和宪政成熟的国家之中。宪法解释是以宪法文本和宪法原理为依据，以宪政制度为依托，具体在司法或者中立机构的操作下进行和完成的一种旨在判定法律或者政府行为合宪性的过程与行为。实际上，宪法解释综合了宪法的各种要素，几乎包含了从文本、原理到制度的不同层面，是一个结合了理论与实践的动态运行过程。在此过程中，除上述要素外，流行的哲学与价值信念、一国特定的社会背景和形势、法官个人的心理、情感与气质等均综合作用于解释过程。因此，宪法解释是各种要素之间的有机统合。这一过程不仅极富实践价值，而且为宪法理论的发展提供了“源头活水”。在成熟的法治国家中，宪政运行有素，相关要素异常活跃，特别是政治与审判分离，与宪法实施与运行有关的司法机关或者中立机构具体承担了审查政府行为合宪性与保障公民权利的职责，这些活动伴随着大量的宪法解释。法官的活动和行为不仅发展了宪法解释的一些方法，而且宪法的内涵也相应得到了扩充、变化和发展，这就为宪法解释学提供了研究素材。建立在宪法解释基础之上的宪法解释学也因此成立并发展起来。