买卖合同论文

第1篇

目 录论文摘要 -------------------------------------------------- 第三页一、买卖合同中的瑕疵担保责任---------------------------第四页二、物的瑕疵担保责任--------------------------------------第五页三、权利瑕疵担保责任--------------------------------------第八页四、瑕疵担保责任在买卖实践中的具体应用 --------第十一页五、结语 ------------------------------------------------------第十三页 物应当符合该说明的质量要求。《合同法》第155条规定，出卖人交付的标的物不符合质量要求的，买受人可以依照本法第一百一十一条的规定要求承担违约责任。《合同法》第153、155条的规定属于物的瑕疵担保的规定。（一）物的瑕疵担保责任的种类：物的瑕疵担保责任是指担保标的物应具有通常的品质或者特别约定的品质。它包括价值瑕疵担保责任、效用瑕疵担保责任和所保证的品质担保责任三种。物的价值瑕疵担保责任是指担保标的物无灭失或者减少其价值的瑕疵。这里的价值是指物的交换价值，而不包括物的使用价值，使用价值的担保属物的效用担保。效用瑕疵担保责任是指出卖人应担保标的物具备应有的使用价值，标的物无灭失或减少效用的瑕疵。这种效用包括通常的效用和合同中约定的特殊效用。例如，自行车作为代步工具，冰箱为了保存和冷冻食品等即属于物的通常效用。但假设合同中约定的自行车为助动车，这就是特殊效用。所保证的品质担保责任是指出卖人应担保标的物具有其所保证的品质。出卖人对标的物所具有的品质保证，应以双方当事人的合同中的约定为准。关于标的物品质的认定，首先以当事人在合同中的约定为准，如未有明确约定，但出卖人提供了质量说明的，依该说明为准；当事人无约定或约定不明，且出卖人未提供任何相关质量说明，则根据合同法相关规定认定。 （二）物的瑕疵担保责任存在的理由： 第一，通过对出卖人施加该项义务，使买受人的利益得到满足，保障其利益的实现无任何阻碍，以达到订立合同的目的。这是由买卖合同的有偿性所决定的。一切有偿合同均存在着等价关系，即一方取得权利或物品，是他支付了相应价款所应得到的结果。按照公平原则的要求，取得价款的一方有义务使对方获得无瑕疵的权利或物品，充分满足权利人的利益要求。为了实现这一目的，买卖合同应建立在双方当事人互相信赖的基础上，要求当事人恪守信义，诚实履行义务，并保护买卖交易的安全。第二、由于科技迅速发展，各种各样的新产品层出不穷，产品的制造与销售越来越现代化，同时也越来越重视对消费者利益的保护。一般的买受人，特别是产品的消费者只能按照产品的说明书进行操作，对产品的原理﹑性能﹑质量及可能存在的瑕疵等问题往往不可能知晓。这就需要出卖人按照诚实信用原则，对标的物的质量作出明确说明和具有法律效力的保证。第三、现代经济社会中，当事人达成买卖交易，往往是通过先进的通讯﹑电子手段，双方并不见面。这样，由于买受人在收货之前没有机会看货，就只能通过买卖合同来确定标的物的质量，也就要求法律在这种情况下对标的物质量有完善的保障措施。总之，物的瑕疵担保责任是法律基于买卖合同有偿性的特殊要求和对消费者的 特别保护而规定的。这种责任的存在，对于买卖交易的安全和消费者的利益，具有十分重要的意义。（三）物的瑕疵担保责任应当具备以下条件：1、标的物须有瑕疵。此为物的瑕疵担保责任成立之关键。在此如何理解“瑕疵”呢？本文认为，在物之瑕疵担保责任形成﹑发展的历史过程中，衡量买卖标的物是否有瑕疵，有两种标准——客观标准和主观标准。按客观标准，所交付的标的物不符合该种物所应具备的通常性质及客观上应有之特征时，即具有瑕疵。按主观标准，所交付之标的物不符合当事人约定的品质，致灭失减少其价值或效用时，即具有瑕疵。2、物的瑕疵必须在标的物的风险负担转移时存在。买卖标的物的利益及不利益，自交付时起，一般由买受人承受负担，所以出卖人所担保的瑕疵应在标的物的风险负担转移时存在。如物的瑕疵在标的物的风险负担转移之后发生，则应由买受人负担。我国合同法将标的物风险转移的时间规定为物的交付时间，当然，买卖双方也可另行约定风险转移时间。3、买受人善意并无重大过失。依此要件，买受人在合同订立及标的物交付之前不知有瑕疵存在，如果买受人明知标的物有瑕疵而仍与出卖人订立买卖合同时，出卖人不负担瑕疵担保责任。因为重大过失几乎等于故意，对这种对自己权益漠不关心者，法律自无特别保护的必要。但是若出卖人对标的物的品质有特殊保证或故意不告知买受人物的瑕疵的，即使买受人有重大过失，出卖人仍应承担瑕疵担保责任。因为，在这种情况下，出卖人的恶意行为较买受人的过失更具有可惩罚性。4、买受人须履行及时检查并将瑕疵之存在通知出卖人的义务对于出卖人交付标的物，买受人应当及时验收，如发现应由出卖人负担保责任的瑕疵，应立即通知出卖人。否则，买受人会因超过法定的除斥期间 而丧失向出卖人主张权利，但是，关于买受人通知的规定，不应适用于出卖人知道或者应当知道标的物有瑕疵而故意不告知标的物瑕疵的情形。5、须买受人非依强制执行或拍卖而取得标的物通过强制执行、拍卖取得标的物，非出于标的物所有权人的自愿，执行机关、 拍卖机关仅就标的物的现状拍卖，并不知道标的物的瑕疵，并且拍卖是公开竞买，买受人亦可当场查清标的物的瑕疵，故于此情况下，出卖人不负瑕疵担保责任。（四）出卖人交付的标的物存在品质瑕疵时，买受人可以采取哪些措施关于物的瑕疵担保的法律效力，即出卖方违反品质担保义务应如何承担责任，依照我国合同法，当事人可以在合同中约定，约定不明或无约定的，可协议解决；不能协议的，买方可根据标的物的性质及损失的大小，合理选择要求修理、更换、减价或退货等救济措施，买方有损失的可请求损害赔偿。另外，买方还可选择合同解除权，但解除权的行使须在卖方规定的期限内。具体措施如下：1、主张减少价款出卖人应负标的物的品质瑕疵担保责任时，买受人可以请求减少价款。价款的减少数额应依标的物的瑕疵状况而定，原则上应为有瑕疵标的物的实价与无瑕疵之物的买价的差额。2、主张解除合同出卖人应负标的物的品质瑕疵担保责任时，买受人有权主张解除合同。买受人主张解除合同时，应注意以下几点：（1）出卖人可规定相当期限，催告买受人于该期限内作出是否解除合同的表示。买受人于出卖人规定的期限内未作出解除合同表示的，丧失解除合同的权利。（2）因标的物的主物不符合约定而解除合同的，解除合同的效力及于从物。因标的物的从物不符合约定被解除的，解除的效力不及于主物。（3）标的物为数物，其中一物不符合约定的，买受人可以就该物解除，但该物与他物分离使标的物的价值显受损害的，当事人可以就数物解除合同。（4）出卖人分批交付标的物的，出卖人对其中一批标的物不交付或者交付不符合约定，致使该批标的物不能实现合同目的的，买受人可以就该批标的物解除。出卖人不交付其中一批标的物或者交付不符合约定，致使今后其他各批标的物的交付不能实现合同目的的，买受人可以就该批以及以后其他各批标的物解除。买受人如果就其中一批标的物解除，该批标的物与其他各批标的物相互依存的，可以就已经交付和未交付的各批标的物解除。3、请求更换、修理，或者另行交付无瑕疵之物出卖人应负标的物的品质瑕疵担保责任时，买受人可以要求出卖人更换、修理，或者自行修理，费用由出卖人负担。标的物属于种类物的，买受人亦可要求出卖人另行交付无瑕疵的替代物。4、主张损害赔偿标的物缺乏出卖人所保证的品质或者出卖人故意不告知瑕疵时，买受人可以请求债务不履行的损害赔偿；买受人因标的物瑕疵或者缺乏品质而遭受损失时，有权要求出卖人赔偿。三、 权利瑕疵担保责任《合同法》第150条规定，出卖人就交付的标的物，负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务，但法律另有规定的除外。《合同法》第151条规定，买受人订立合同时知道或者应当知道第三人对买卖的标的物享有权利的，出卖人不承担本法第一百五十条规定的义务。《合同法》第152条规定，买受人有确切证据证明第三人可能就标的物主张权利的，可以中止支付相应的价款，但出卖人提供适当担保的除外。《合同法》第150、151、152条的规定属于权利瑕疵担保责任的规定。权利瑕疵担保责任，谓出卖人不能将买卖标的之财产权之全部或一部，移转于买受人，或所转移之财产权不完全时，所产生出卖人之担保责任。权利瑕疵担保，也称为追夺担保、权源担保，是指出卖人应保证对其所出售的标的物享有合法的权利，这种出售行为没有侵犯任何第三人的权利,并且任何第三人都不会向买受人就该标的物提出任何权利要求。在第三人基于所有权，用益物权或担保物权等向买受人追夺标的物时，出卖人即应负担保责任。当事人对此有约定的，依约定承担责任；如无约定，出卖人只承担一般责任，即返还价款，买受人有损失时还可请求损害赔偿。权利瑕疵担保义务则是出卖人就标的物的所有权不能完全移转于买受人时应当承担的义务。权利瑕疵担保责任与物之瑕疵担保责任同为法定的特殊的债务不履行责任及无过错责任

第2篇

合同的效力，又称合同的法律效力，是指法律赋予依法成立的合同具有约束当事人的强制力。依法成立的合同在法律上产生既定力和约束力，无效合同不产生法律效力。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第四十四条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”《民法通则》第五十五条规定：“民事法律行为应当具备下列条件：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律或者社会公共利益。”这是《民法通则》规定的有效合同标准。判定一个合同是否具有法律效力，应主要依据上述《民法通则》所规定的条件，当事人签订合同时同时具备上述条件，便确认合同有效。

房屋买卖合同，是指当事人双方约定，一方交付房屋并移转房屋所有权于他方，他方受领房屋并支付价金的合同。其中负转移房屋所有权义务的一方当事人称为房屋出卖人，负给付价金义务的他方当事人称为房屋买受人。房屋买卖合同的订立和履行，不仅要遵守《民法通则》、《合同法》等的规定，还应当受《城市房地产治理法》、《土地治理法》等的规范和治理。《城市房地产治理法》第五十九条规定：“国家实行土地使用权和房屋所有权登记发证制度。”第六十条第三款规定：“房地产转让或者变更时，应当向县级以上地方人民政府房产治理部门申请房产变更登记，并凭变更后的房屋所有权证书向同级人民政府土地治理部门申请土地使用权变更登记，经同级人民政府土地治理部门核实，由同级人民政府更换或者更改土地使用权证书。”此处的“应当”应理解为强制性规范，说明房地产物权的变动以登记为成立要件。

实践中房屋买卖纠纷时有发生。房屋买卖纠纷涉及到产权、价款、面积、原承租户的利益等多种问题，但都离不开买卖合同的有效性问题。那么，究竟哪些房屋买卖合同属无效合同呢？归纳起来，主要有以下几种：

1、房地产分离出卖，合同无效。

由于房屋是建筑在土地上的，为土地的附着物，具有不可分离性，因此，房屋的所有权通过买卖而转让时，该房屋占用范围内的土地使用权也必须同时转让或随房屋转移。假如出卖人将房产和土地使用权分别卖与不同的买受人，或者出卖房屋时只转让房屋所有权而不同时转让土地使用权，买受人可以提出这种买卖合同无效。

2、产权主体有问题，合同无效。

出卖房屋的主体必须是该房屋的所有权人。非所有权人出卖他人房屋的，其买卖行为一般无效。房屋的产权为数人共有的，必须征得共有人同意才能出卖。出卖共有房屋时，须提交共有人同意的证实书。部分共有人未取得其他共有人同意，擅自出卖共有房屋的，其买卖行为一般认定无效。

3、侵犯优先购买权，合同无效。

房屋所有人出卖共有房屋时，在同等条件下，共有人有优先购买权。房屋所有人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。房屋所有人出卖房屋时侵犯共有人、承租人优先购买权的，共有人、承租人可以请求法院宣告该房屋买卖无效。

4、非法转让，合同无效。主要包括转让（含买卖）下列房地产：①司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；②依法收回土地使用权的；③权属有争议的；④法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。

关于房屋买卖合同的效力问题，司法实践和法学理论上常见的典型争议有：

1、买卖未依法登记领取权属证书的房地产的合同效力；

2、转让建筑在国有划拨土地上的房产是否答应，违反了是否必然导致合同无效？

3、房屋买卖合同与产权登记是何关系，未办理产权转移过户登记，是否影响房屋买卖合同的效力？

4、城镇非农业户口居民购买农村居民房屋的合同是否有效？

下面，笔者将结合审判实例就上述问题进行分析。

二、实例研析

据以研究的案例一：原告李某某与被告日广公司、福利公司房屋买卖合同纠纷案

［基本案情］2002年10月21日，原告给付被告日广公司购房定金5万元，10月28日，双方签订房屋买卖协议书，约定：原告购买被告沿街三层商业楼房一栋（原系被告自他人处购得），面积861平方米，1580元/平方米，共计136万元；原告在签订协议当日交定金5万元，20日内交至100万元，余款在产权证交接后15日内结清；房产过户一切税、费由双方均担，被告应在一月内负责办完手续；交房、交款违约按银行贷款利率承担违约责任等。同日，原告与被告福利公司也签订了协议书，内容与被告日广公司的协议书一致。同年11月11日，原告交付被告房款120万元，被告日广公司出具了收款凭证。协议书订立后，被告没有为原告办理有关手续。2002年11月9日，原告与案外第三人杨克成签订了沿街商业用房租赁协议，约定将原告与被告购房协议书项下的房产出租给杨克成使用。原告收取了杨克成定金6万元，后该协议因原告与被告发生纠纷未能履行，原告双倍返还杨克成定金12万元。经协商未果，原告向R市中级人民法院提讼，请求判令被告继续履行合同；双倍返还定金10万元并赔偿原告经济损失8万元（其中包括定金损失6万元和预计二个月诉讼期间的租赁费收入损失2万元）。

[裁判要旨]R市中级法院经审理认为：根据《城市房地产治理法》第三十七条“未依法登记领取权属证书的房地产不得转让”和《山东省城市房地产交易治理条例》第十四条“未登记领取有关证件的房地产不得转让”的规定，涉案房地产虽然地产进行了登记，但是未进行房产登记，因此，双方间的房屋买卖协议因违反法律、法规的禁止性规定而无效，对双方当事人没有法律约束力。原告根据该协议请求被告继续履行合同、双倍返还定金10万元，不予支持，但被告应当将收取原告购房款120万元和定金5万元予以返还。被告作为经营房地产的企业，应当知道其处分的房地产状况，应当知道不答应转让的房地产不应转让而予以转让，被告对此负有过错，由此给原告造成的损失应予赔偿。被告在返还原告125万元的同时，还应根据中国人民银行规定的同期银行贷款利率赔偿原告占用该款项的利息损失。原告因被告的过错导致不能履行与第三人间租赁协议，由此给原告造成的损失6万元被告应予赔偿。原告请求被告赔偿在诉讼阶段中给其造成的损失2万元没有依据，不予支持。依照《合同法》第四十四条、第五十二条第一款（五）项、第五十八条、《城市房地产治理法》第三十七条第一款（六）项的规定，判决如下：一、原告与被告签订的房屋买卖协议无效；二、被告于判决生后5日内返还原告已缴纳的购房款120万元和定金5万元；三、按照中国人民银行规定的同期银行贷款利率被告赔偿原告125万元的利息损失（自2002年10月21日起计算至本判决执行之日）；四、被告赔偿原告与第三人的租房损失6万元。（诉讼费负担略）

宣判后，原告李某某不服，上诉于S省高级人民法院，二审以调解方式结案。

［法律评析］本案系一起房屋买卖纠纷案，被告日广公司虽为房地产开发商，但因涉案房产并非由其自行开发或委托他人开发，而系自他人处购得，故一、二审法院均未将案由定为商品房买卖合同纠纷。本案案情并不复杂，但所涉法律问题较为典型，其中争议焦点是房屋买卖合同的效力，是否因违反《城市房地产治理法》第三十七条“未依法登记领取权属证书的房地产不得转让”的规定而属无效合同，因合同不具法律约束力而得不到实际履行；国有划拨土地上的房产是否答应转让；该规定是否为强制性规定，违反了是否必然导致合同无效？下面笔者就此问题略作评析。

（一）不动产登记与不动产物权转移合同的效力

《城市房地产治理法》第三十七条规定：“下列房地产不得转让：……（6）未依法登记领取权属证书的。”第三十九条第一款规定：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。”在审判实务中，买卖未依法登记领取权属证书的房屋，以及转让以划拨方式取得土地使用权的房产未先报经有批准权的人民政府审批的，对有关当事人所签订的房屋买卖合同的效力被轻易否定的现象十分普遍，上引案例所涉房屋买卖正是因为这两个条件的缺失而被一审法院判定合同无效，房屋买卖合同未能得到继续履行。再如，现实生活中，A将其已领取权属证书的房屋通过签订房屋买卖合同卖与B，并将房屋实际交付，但双方未办理房屋转移登记，B在使用一段时间后，又通过签订房屋买卖合同转让给C，并交付给C.对上述交易活动所涉A与B间的房屋买卖合同的效力问题多无歧义，但BC之间的房屋买卖合同的效力则有分歧：一种观点认为，B与A虽签订了房屋买卖合同且已实际交付房屋，但因未办理产权过户，故A仍是该房屋的真正所有权人，根据《合同法》第五十一条“无处分权处分他人的财产”以及第五十二条第（五）项“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效，BC之间的房屋买卖合同违反了上述规定，是无效的。另一种观点认为，BC之间的房屋买卖合同是有效合同，该合同是当事人在自愿、平等基础上签订，是当事人的真实意思表示，买卖后的房屋产权登记不是合同生效的要求，而是合同一方当事人应当履行的义务，是物权变动的要求。所以，是否办理房屋过户手续，影响的是标的物的所有权是否依法转移，而买卖合同是一种债权合同，标的物是否转移对合同本身的效力并无影响。当然，C为了实现房屋产权的有效转移，尚需办理产权过户，但C不能通过与B签订的房屋买卖合同办理产权过户。在实际操作中，A要通过与B签订的房屋买卖合同将房屋过户给B，B再通过与C的房屋买卖合同将房屋过户给C，通过该程序，也避免了国家税收的流失。

笔者同意上述第二种观点。另外，补充两点理由：

一是《城市房地产治理法》的立法目的是为了解决房地产业发展中存在的房地产开发和交易行为不规范的问题，它主要调整的不是民事关系。该法第三十七条规定的目的是“为了维护房地产市场秩序，避免国家收益的流失，减少交易纠纷”，而不是禁止交易或限制合同自由。之所以规定该条第（6）项，是因为“房地产权属证书是表彰房地产权属状态的官方正式有效文件，未依法登记领证说明该房地产来源不清，归属不明，如进入市场流通则违反了市场交易的房地产必须权属明晰的规则，不利于市场秩序的维护，不利于对当事人合法权益的保护，不利于国家对房地产的治理和监督。”所以，从立法意图上看，该项的规定应当是属于治理性的，违反这一规定，只产生房屋转让不能及时颁证或不能如期过户的结果，即只会损害房屋买受人的民事利益，并不直接损害国家利益。该项规定是一种典型的治理性规范，而非效力性规范。民法中的强行性规范是指不依靠于当事人意志，而必须无条件适用的法律规范。传统民法学者通常认为，旨在控制法律行为的强制性规范仅为民事强行法中的一部分，这就是说，仅强行法中的效力性规范才对法律行为有控制意义。

二是该条第（6）项只是规定“未依法登记领取权属证书的”房地产“不得转让”，而未正面规定转让了无产权证的合同无效。尤其是2003年6月1日起施行的最高人民法院法释[2003]7号《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称法释[2003]7号）第十八条、第十九条的规定，体现了鼓励交易的指导原则，明确地告诉我们：房屋买卖合同签订时，尽管该房屋尚未办理所有权登记，合同也有效。当然，这些规定的适用领域限于房地产开发企业作为出卖人、标的物为尚未建成的或已竣工的新建商品房的买卖合同（法释[2003]7号第一条），对于前引案例系争合同等类型的合同，最多是类推适用。根据新法优于旧法的规则，人民法院在裁判具体个案时应考量立法指导思想上的重大转变，与时俱进，鼓励老实信用，维护交易安全，以彰显司法的公平和正义。

关于不动产登记不影响不动产物权转移合同的效力问题，最高人民法院1995年12月27日《关于审理房地产治理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解释的解答》第十二条规定：国有土地使用权“转让合同签订后，双方当事人应按照合同约定和法律规定，到有关部门办理土地使用权变更登记手续，一方拖延不办，并以未办理使用权变更登记为由主张合同无效的，人民法院不予支持，应当责令当事人依法办理土地使用权变更登记手续”。最高人民法院所作的这一司法解释，不仅明确规定了使用权转让中登记行为与转移合同的关系，认可了土地使用权登记不影响转让合同生效的理论，而且彻底解决了“不动产转移登记是否属于不动产物权转移合同有效要件”的争议。即不动产登记不是不动产物权转移合同的有效要件，而是不动产物权转移的要件。买卖合同的效力与物权变动的效力是相区分的，除非法律、行政法规有非凡的规定，登记只是一种公示的方法，房屋登记与房屋买卖合同相结合才发生不动产物权变动的法律效果，当事人未办理登记手续只是不发生所有权转移，并不影响买卖合同本身的效力。否则，合同将成为没有任何约束力而可任意撕毁的废纸，合同秩序将无以维护。“公示的欠缺不能反射到原因行为之上而使债权合同无效，因为公示不具有对债的关系的形成力，这是各国物权法理论公认的基本原理之一。相反，‘登记得本于债权契约而强制之’，有效的债权契约是完成公示的根据。”此项原理被学者称为物权变动与其原因行为的区分原则。该原则是指发生物权变动时，物权变动的原因与结果作为两个法律事实，他们的成立生效应依据不同的法律根据的原则。只要双方签订的不动产转移合同依法有效，当事人双方就应按合同约定和法律规定办理不动产登记手续。因合同一方原因未办理过户登记手续的，人民法院应责令其继续履行，办理过户登记。如出卖人不能够转移房屋所有权的，买受人有权基于买卖合同而要求出卖人实际履行合同或承担违约责任

上述观点也已为我国立法机关所采纳，今年七月份公开征求意见的《物权法草案》第十五条即明确规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”

（二）关于《城市房地产治理法》第三十九条第一款所规定的转让建筑在“划拨方式取得土地使用权的”房地产时，未事先报经“有批准权的人民政府审批”，是否影响房屋买卖合同的效力问题

笔者认为，该款规定未正面规定转让未经有批准权的人民政府审批的建筑在划拨土地上的房产合同无效，且事实上有批准权的政府主要是行使行政治理职责，至多只是合同的效力待定，而不能轻易否定合同的效力，如前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续或者决定不办理土地使用权出让手续，并将该房产占用范围内的划拨土地使用权直接划拨给受让方使用的，应当认定合同有效。2005年8月1日起施行的法释[2005]5号《最高人民法院关于审理涉及国有土地土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一、十二、十三条即作了相应的规定。当然，笔者认为，法释[2005]5号的这种规定无疑是在司法上肯认了《城市房地产治理法》第三十九条第一款的规定是效力性规范，而非治理性规范。从某种意义上讲，笔者更认为，这是一种治理性规范，而非效力性规范。对未经有批准权的人民政府批准的，可以在办理房地产权转移过户时予以审批准许予否，并可视情予以行政处罚，但不应以行政强制性规范过度对私法领域中的合同自治进行强制。

我国学者王涌博士曾提出过强烈批评，认为“中国民法的实践中，与民法有千丝万缕的关系的，并对民法具有深刻影响的法律部门就是行政法，但是，由于计划经济传统之影响，目前它对中国民法的影响在许多方面是消极的，说得严重一点，有些行政法规颇似粗暴的野狼，侵占着民法的领域，扭曲着民法的精神，使得民法中的许多原则在实践中形同虚设，成为一堆具文。”故此，笔者认为，对转让建筑在划拨土地上的房屋等建筑物所有权的合同，一般情况下应认定为有效，如合同签订后有批准权的人民政府未予批准转让的，不影响合同的效力，只是不发生标的物所有权和土地使用权的转移。最高人民法院在《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第九条中规定：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”即含有登记对抗主义的意思，认为虽未经登记，合同本身仍然是有效的，只是不能对抗第三人。

综上可见，我国诸多房地产权属登记法律、法规、规章，是按照计划经济体制的要求制定的，所建立的制度只能满足对土地、房屋进行行政治理的需要，而不能满足不动产进入市场交易的需要，更不能满足依据物权公示和物权交易的客观公正原则对物权交易进行保护的需要。鉴于房屋所具有的财产价值较大和社会影响颇多的现实状况，对房屋买卖合同不宜过多地宣告无效。否则，“合同过多地被宣告无效，还会造成契约订立、履约以及纠纷解决费用的大量浪费；还导致人们对合同的不信任，滋长诈欺、背信者的侥幸心理。”此外，也不利于发挥合同法鼓励交易的功能。前引案例中原、被告之间的买卖关系是合法有效的，假如原告请求被告交付该讼争房屋，则人民法院应当责令被告继续履行其合同，并责令被告协助原告办理房屋过户手续。理由是：《民法通则》第五十七条规定：“民事法律行为从成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或者解除。”原、被告买卖房屋签订合同时都具有相应的民事行为能力，意思表示真实，合同内容为买卖被告已取得国有划拨土地使用权的房屋，且对办理房产、土地过户等手续作了约定，不损害国家和社会公共利益，因此，双方所签合同依法成立，对双方当事人具有法律约束力，任何一方未取得对方同意，都不能擅自解除该合同。只是在未办理有关手续之前，不具有将合同指向的房产权属变更的效力。双方当事人应当按照法律的规定和合同的约定，为办理权属变更手续履行自己的义务。

据以研究的案例二：相某与李某买卖房屋合同纠纷案。

[基本案情]2002年8月3日，李某与相某签订房屋买卖协议，约定：相某将自建私房一处作价14000元出卖给李某，上交所在村委的款项由李某负担；相某将房屋的土地使用证、契证交付给李某，相某协助办理过户，费用由李某负担；一方如有反悔应赔偿对方损失3000元。合同签订后，李某支付相某购房款14000元，相某交付了房屋和土地使用证、契证，但未交付房屋所有权证。同年8月14日，李某向村委会交付了“村政治理费”3000元，并实际居住使用该房屋。嗣后，由于相某一直未提供房屋所有权证，也未协助李某办理产权过户手续，李某遂至R市某区法院，要求相某交付房屋所有权证，协助办理过户手续，并赔偿经济损失3000元。相某主张李某为城市居民，其无权购买自己的农村私房。双方之间的房屋买卖合同损害了社会公共利益，应为无效合同。

[裁判要旨]R市某区法院经审理认为，双方讼争的焦点是房屋买卖合同是否有效。虽然相某提供了〔1999〕39号《国务院办公厅关于加强土地转让治理严禁炒卖土地的通知》（以下简称〔1999〕39号），但该通知是针对当时一些农村地区存在用地秩序混乱、非法转让土地使用权等问题，非凡是出现了以开发“果园”、“庄园”为名炒卖土地、非法集资的情况，所作出的政策性规定，该通知的目的在于加强对农民集体土地的转让治理，严禁非法占用农民集体土地进行房地产开发。李某购买相某的农村私房用于个人居住，并非炒卖获取非法利益，且该通知不属于行政法规的表现形式。李某、相某在平等自愿协商基础上签订的房屋买卖协议，系双方当事人的真实意愿，相某将自己的私房出卖给李某，系对其私有财产的合法处分，不违反国家法律的强制性规定，应认定为有效行为。相某所在村委会向李某收取了治理费，实际认可了李某、相某之间的房屋买卖行为。相某主张双方房屋买卖无效，于法无据，不予支持。李某、相某在私房交易后应当共同到房屋和土地治理部门办理房屋所有权和宅基地使用权过户手续，李某要求相某协助办理产权过户手续，应予支持。由于双方未对房屋产权证的交付期限和协助办理产权过户的期限作出明确约定，李某主张相某违约并赔偿3000元，缺乏有效证据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、相某于判决生效后10日内协助李某办理房屋所有权和土地使用权过户手续。二、驳回李某其他的诉讼请求。（诉讼费负担部分略）

相某不服该民事判决，向R市中级法院提起上诉称，根据〔1999〕39号第二条“农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证”的规定，农民的住宅不得向城市居民出售系强制性规定，不因城市居民购买目的差异或其他因素的存在而可以变通。李某身为城市居民，其购买农村私房的行为属于该通知中的禁止行为。双方违反通知中的上述禁止性规定签订房屋买卖合同，侵犯了社会公共秩序，损害社会公共利益，依法应当认定该合同无效。请求依法撤销原判，另行改判。

R市中级法院审理认为：房屋治理部门的登记档案材料证实涉案房屋系相某于1995年6月份提出登记申请，同年7月份予以批准，办理了城市私房所有权登记。双方讼争房屋的性质属于城市私有房屋，并非相某所主张的农民住宅，现有法律、行政法规对此没有禁止性规定不得买卖。双方当事人之间的买卖房屋协议符合民事法律行为的有效要件，该协议可以并应当履行。相某的上诉理由不成立，其上诉请求不予支持。终审判决驳回上诉，维持原判。

[法律评析]上引案例所涉纠纷虽以二审维持原判结案，但从判案理由明显可见，二审改变了一审的判案理由，一审以李某购买相某的“农村”私房系用于个人居住，并非炒卖获取非法利益，且〔1999〕39号通知不属行政法规的表现形式。相某将自己的私房出卖给李某，系对其私有财产的合法处分，不违反国家法律的强制性规定，故应认定为有效。二审改变了一审对相某的私房性质的认定，即该房并非农村私房，而是办理了所有权登记的城市私房，从而回避了城镇居民能否购买农村村民房屋以及所签订的房屋买卖合同是否具有法律效力的问题。

（一）何为“农村村民”

我国的法律条文中关于“村民”的规定五花八门，根本找不到对村民的明确界定。例如，按照宪法的规定，村民是“农村居民”；在1998年11月4日正式颁布实施的《村委会组织法》中，除了“村民”外，涉及到“村民”名称的规定还有“（本村）村农民”、“年满十八周岁的村民”、“本村十八周岁以上的村民”、“有选举权和被选举权的村民”、“有选举权的村民”、“本村有选举权的村民”、“被依法剥夺政治权利的村民”等。事实上，弄清村民的概念，就是要弄清“本村村民”这一概念，具备什么条件才能成为本村村民？全国人大、民政部等有关部门编写的《中华人民共和国村委会选举规程》、《村委会组织法学习读本》中，对“本村村民”作了专门规定：“本村村民，地域性户籍概念。专指具有农业户籍、生活在某一村庄，并与该村庄集体财务有密切联系的中华人民共和国公民。”实际上，多数地方法规也是以农业户籍作为判定村民的基本依据。由于我国的农民是与土地及其它集体财产紧密相连的，村民的经济利益与村集体息息相关，一旦具有了本村的村民资格，就拥有了包括土地承包权、宅基地申请权、村集体经济收益分配权在内的一切村民经济权益。王禹博士认为：“所谓村民，也就是农民，但农民属于社会学上的概念，而不是法律上的概念。村民是法律概念，法律上的村民概念是指具有农村户口的公民。凡是具有本村农业户口的，都是本村村民。”“村民资格的认定，应当从实质上加以认定，所谓实质，是指是否与本村的公共事务和公益事业形成切身的利害关系，是否承担了村民的义务。”从长远发展的眼界考虑，王禹博士关于应从实质上认定村民资格的观点无疑是具有进步意义的，但在当前形势下，全国人大和民政部对村民范围的界定还是符合客观实际的，也是较有利于保护祖祖辈辈生活居住在一定农村区域的村民利益的。

（二）城镇非农业户口居民购买农民居民房屋合同效力的判定

近年来，农村的房地产市场逐渐活跃，非凡是毗邻城郊的部分农村，本集体经济组织以外的外村村民、城镇非农业户口居民购买农村居民房屋的日益增多，因此而产生的纠纷不少已诉至人民法院。受案法院在房屋买卖合同效力的确认上熟悉不一：认定合同无效的理由主要是违反了《土地治理法》规定的“农民集体所有土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”和〔1999〕39号中“农村房屋不得向城市居民出售”的规定；认定合同有效的理由主要是出于当事人真实意思表示而订立的房屋买卖合同是依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更和解除合同。对于相同的法律事实，却出现了截然相反的判决，这种同案不同判决的现象不但无法起到定纷止争的作用，而且将损害司法部门的权威，造成极大的负面影响。

笔者认为，虽然农民村民对其依法申请审批取得的集体建设用地使用权上建造的房屋拥有一定的所有权，但这也是一种不完善的受限制的所有权，即原则上只能向本集体经济组织以内的村民出售，不得向本集体经济组织以外的外村村民、城镇非农业户口居民出售。国家政策明确禁止农民住房的买卖、抵押、流通，其目的是防止集体土地流失，保障农民的基本生存权利不受侵害。但现实中却是农房买卖，非凡是城乡结合部的农房买卖禁而不止。这种隐形市场交易与法律形成了矛盾，亟需解决！

《土地治理法》第六十二条规定：“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准；农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。”第六十三条规定：“农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。”为进一步加强农村宅基地治理，国发〔2004〕28号《国务院关于深化改革严格土地治理的决定》规定：“禁止擅自通过‘村改居’等方式将农民集体所有土地转为国有土地。禁止农村集体经济组织非法出让、出租集体土地用于非农业建设。改革和完善宅基地审批制度，加强农村宅基地治理，禁止城镇居民在农村购置宅基地。”国土资源部国土资发〔2004〕234号《关于加强农村宅基地治理的意见》第（五）款规定：“农村村民一户只能拥有一处宅基地，面积不得超过省（区、市）规定的标准。……农村村民将原有住房出卖、出租或赠与他人后，再申请宅基地的，不得批准。”第（十三）款重申：“严禁城镇居民在农村购置宅基地，严禁为城镇居民在农村购买和违法建造的住宅发放土地使用证。”有人认为，该种规定在文字表面含义上似乎并不能直接得出农村村民将农村私房出售给城镇居民的合同当然无效的结论，因为其中的“他人”并未明确不包括城镇居民，且农村村民出售住房后，只是不能再申请宅基地罢了，而购买房屋的城镇居民可以行使房屋的居住使用权，但不能取得土地使用证和房产证。笔者认为，这种熟悉是极为片面和有害的，通常情况下，当事人出售自己所有的财产在法律上并无任何障碍，但是由于农村房屋买卖的非凡性，必须考虑与土地权属相关的法律政策（包括党和政府部门的政策）规定，只要是非集体组织成员或者是城市居民，非经法定程序，均不得享受农村的宅基地使用权。房屋不是空中楼阁，而是依附于一定土地之上的，即便是可以移动的活动房屋，它也与一定范围内的土地分不开的。农村宅基地属于农民集体经济组织所有，能享有宅基地使用权的必须是集体经济组织的成员，且一户只能享有一处。假如房屋的买卖成立，也将与房屋不可分割的宅基地使用权一并进行转让，这势必将宅基地使用权的主体扩大化。农村的宅基地具有政策保障性，农民作为中国最大的基础人口和弱势群体，其经济能力和地位明显低于城市居民，国家通过政策审批无偿分配给宅基地供其建房居住，而限制流通也是为了防止土地流失和使农民在困苦境况下仍居有定所。

新近公布的《物权法草案》第一百六十二条第一款规定：“宅基地使用权人经本集体同意，可以将建造的住房转让给本集体内符合宅基地使用权分配条件的农户；住房转让时，宅基地使用权一并转让。禁止城镇居民在农村购置宅基地。”第二款规定：“农户依照前款规定转让宅基地使用权的，不得再申请宅基地。”这一规定首次明确了农户使用集体所有的土地建造房屋，可以转让给本集体内符合宅基地使用权分配条件的农户，城镇居民不能在农村购置宅基地。据此，应当能够得出城镇居民不能在农村购买农户住房的结论。笔者完全赞同这种规定，因为这究竟是符合当前及今后相当长一段时间内我国农村村民生存保障及农户住房建造及使用宅基地的实际状况。农地在一个相当长时期内仍将是大部分地区、大部分农民获取收益和维持生存保障的基石。虽说宪法强调保护公民的合法的私有财产，但同时又规定国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度。我国农村农户的社会保障水平与城镇居民相比还是处于较低水平的，农村土地所发挥的社会保障作用是不容忽视的，否则，大刀阔斧式的土地制度及农户住房制度改革，所带来的负面影响是不容低估的。正如田有成先生所言：“无论立法多么神明，法律始终是有局限性，法律的不合目的性、不周延性、模糊性和滞后性是人类社会面临的基本事实，‘有限的’法律和‘无限的事实’之间、稳定的法律和多变的现象之间、滞后的法律和超前的社会之间，这是任何一个国家所面临的棘手问题。”

综上所述，笔者认为，城镇居民未经有批准权的人民政府批准不得购置农村宅基地，也不得购买农户住房，相关当事人之间所签订的农户房屋买卖合同依法应认定为无效，而不能拘泥于现行法律法规中未明确规定这类合同无效而片面地从尊重当事人的契约自由及鼓励交易、物尽其用原则出发，确认合同有效。就前引案例而言，二审法院依据查明的事实认定双方讼争的房屋并非农村私房，而是办理了所有权登记的城市私房，故而维持了一审判决，无疑是正确的，只是未从正面回答城镇非农业户口居民购买农村房屋合同的效力，不能说不是一个遗憾。

根据《合同法》第五十一条：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效”的规定，非房屋所有权人出卖他人房屋的，买卖合同并不必然无效，而是处于效力待定状态。

参见最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第89条的规定。

参见《合同法》第二百三十条。

应秀良：《违反行政法强制性规定的合同效力探讨——以〈房地产治理法〉为研究对象》，载《法律适用》2004年第3期，第48页。

梁书文、回沪明、马建华主编：《房地产法及配套规定新释新解》（上），人民法院出版社1998年4月第1版，第444页。

史尚宽先生指出，“强行法得为效力规定与取缔规定，前者着重违反行为之法律行为价值，以否认其法律效力为目的；后者着重违反行为之事实行为价值，以禁止其行为为目的。强行规定，是否为效力规定抑为取缔规定，应探求其目的以定之。”参见史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第330页。

参见董安生著：《民事法律行为》，中国人民大学出版社2002年12月第1版，第185页。

参见崔建远：《无产权证房屋买卖合同的法律后果》，载《法学研究》2004年第3期，第97页。

参见王利明：《关于债权与物权及合同无效与撤销权的关系》，载《判解研究》2001年第4辑，人民法院出版社2002年1月第1版，第112页。

参见刘保玉编著：《物权法》，上海人民出版社2003年7月第1版，第174页。关于区分原则问题的具体论述，可参见孙宪忠：《论物权变动的原因与结果的区分原则》，载孙宪忠著：《论物权法》法律出版社2001年10月第1版，第36-52页。

王涌的博士论文：《私权的分析与建构》第3章第4节，转引自应秀良：《违反行政法强制性规定的合同效力探讨——以〈房地产治理法〉为研究对象》，载《法律适用》2004年第3期，第47页。

参见陈信勇主编：《房地产法原理》，浙江大学出版社2003年3月第1版，第305页。

参见王卫国：《论合同无效》制度，载《法学研究》1995年第3期，第16页。

参见王利明：《中国统一合同法的制定问题》，载《民商法研究》第三辑，法律出版社1999年版，第418页。

参见宪法第一百一十一条。

见王禹：《村民选举法律问题研究》，北京大学出版社2002年7月第1版，第2页。

同上，第3页。

张涛：《城市居民购买农村房屋合同效力之我见》。

张天轮：《当前农民自建住房确权案件的审理难点及思考》，载《政治与法律》2002年第6期，第94页。

第3篇

一、“霸王合同”及其特征

所谓“霸王合同”，指的是在商品交易中，提供格式合同的一方利用其具有垄断地位、交易优势，或在经济上的明显强势，在制定格式条款时违反公平原则，以单方声明或其他方式规避自己应承担的法律责任，加重交易对方的责任或限制、排除对方的合法权利。

“霸王合同”一般具有如下三个特征：第一，该类合同的表现形式多为制式合同，即含有格式条款的合同，也有人称之为格式合同。《合同法》第三十九条规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”格式合同在经济生活领域较为常见，如国有土地使用者与县以上人民政府签订的《国有土地使用权出让合同》、各类贷款合同、保险合同等。第二，提供制式合同的一方具有明显的交易优势，即具有垄断地位、优越条件或经济强势。如金融领域、通信领域、能源领域内的各类消费服务合同均为格式合同，提供格式条款的一方均具有垄断经营地位。第三，合同中的格式条款违反公平原则，内容多为减轻或免除己方责任、加重对方责任、或限制排除对方权利。如开发商往往在商品房买卖合同中填写“该商品房所在楼宇的屋面使用权归出卖人所有”等，单方面排除买受人的合同权利。格式条款可以节约合同双方谈判成本，实现交易规则与交易条件的统一，提高交易效率。但无疑也给提供格式条款的一方利用自身优势，强迫对方接受不平等交易条件，损害相对方利益，提供可乘之机。

二、商品房买卖中“霸王合同”产生的背景

商品房交易中大量出现“霸王合同”，具有复杂的社会因素与背景，主要表现在如下三个方面：

（一）主管部门行业保护且监管不力。

首先，合同文本的制订不能排除行业保护的因素。

目前，各地均规定适用统一制定的商品房买卖合同文本，有的合同文本是直接采用建设部与国家工商局制订的示范文本，有的合同文本是由地方主管部门在示范文本的基础上修订而成。合同文本的制订者是开发商的行业主管部门，难免出于行业保护与部门利益的考虑，偏袒开发商，使得有关格式条款的内容看似公平，却对买受人明显不利。如示范文本中基于一般房屋买卖而拟定的条款发生争议的并不多，而诸如广告欺诈、小区绿地变更、停车场归属等实践中引发大量纠纷的问题，却无法在示范文本中找到相应的提示性条款。致使购房人要求补充相应条款时，往往被开发商以合同文本中无此条款为由拒绝。

其次，缺乏对商品房买卖合同签订工作的监督管理。作为统一合同文本的制定者与监督机构，政府房地产主管部门有责任通过各种途径对合同文本如何适用、相关具体条款如何约定等事项进行宣传指导，帮助购房人签好合同条款，避免合同风险。而实际上主管部门始终围着开发商转，对这项工作根本无暇顾及，只有律师出于业务开拓的需要在做着这项艰苦细致的工作。商品房买卖合同登记备案是主管部门对此项工作实施监督管理的一种重要手段。主管部门应把好合同审查关，对明显损害购房人利益的“霸王条款”要求开发商予以纠正，以减少商品房交易中“霸王合同”的发生。实践中，商品房买卖合同的备案审查往往流于形式。

第三，对开发商违法违规开发的行为处罚不力。商品房开发高回报的特点，趋使部分开发商见利忘义，不惜利用商品房开发与交易市场的不规范，进行投机与冒险，导致违法违规开发现象屡禁不止。建设与销售行为的不规范，使得部分开发商不得不利用商品房买卖合同做文章，将有关违法违规开发的风险通过商品房买卖合同转嫁给广大购房人，于是，制作“霸王合同”或拟定“霸王条款”成为首选方式。实践中，有的开发商申报销售商品房的条件本不具备，而有关主管部门却会给予变通批准，有的开发商售房时建设与销售手续本不齐全，有关主管部门明知却仍然睁一只眼闭一只眼，客观上纵容了不法开发商的投机经营，使得“霸王合同”大行其道。

（二）开发商具有明显的资源与信息优势。

首先，开发商具有物资资源优势和人力资源优势。开发商作为房地产开发企业，直接或间接拥有有关土地、建设、房屋、营销、物业等方面的物资资源。开发商的员工大多为专业人士，在有关用地、建设、营销、物业管理等方面均具有专门知识和专项技能。其次，开发商具有强大的社会关系资源优势和信息优势。开发商拥有与其开发与销售相关的各行政、市政、金融、中介等方面广泛的社会关系资源及相关信息，有关建设与销售手续的申报、办理、变更等方面的主动权也完全掌握在开发商手中。上述资源与信息优势，使得商品房交易中双方的地位严重失衡，开发商为着某种目的具有充分的条件与手段，制造“霸王合同”和“霸王条款”，利用购房人的劣势地位达到目的。

（三）合同标的物本身的特殊性。

商品房买卖合同是一种非即期买卖合同，即在合同成立一定时期后方转移标的物所有权的买卖合同。除房屋所有权非即时转移外，房屋也是约定在签订合同之后的某一个时间交付。现实中大量的商品房买卖都是期房买卖，这种买卖属于特殊的不动产买卖，约定买卖的标的物在合同签订之时可能并不存在。此时，合同约定的交付房屋及相关设施的标准与条件都属于开发商单方面设定阶段（即使是现房买卖，往往也存在小区规划和其他配套设施尚未建成暂时无法整体交付的情况），如何实施建设、交付什么样的房屋及配套设施、宣传承诺的条件会不会改变，完全由开发商控制。而买受人却只能靠一纸合同来约束开发商。掌握着签订与履行合同主动权的开发商，当然有条件通过在商品房买卖合同中设置“霸王条款”以减轻或免除己方责任，实现风险最小化，利益最大化了。

（四）购房人的消费心理不成熟和相关知识的馈乏。

商品房交易已完全市场化，实现了充分竞争，与金融、电信等服务市场有所不同，购房者争取与开发商拥有平等的交易地位有着充分的法律与现实保障。除了房屋作为特定物的唯一性使得购房人难以割舍自认为理想的选择外，购房者消费心理的不成熟从另一方面纵容了“霸王合同”的泛滥。房屋作为不动产，是一种特殊的物，有形的建筑物本身并不包括房屋的全部，其规划建设销售的合法性、使用功能的配套保障与权属变更的严格程序要求，决定着购房人的理想目标能否真正实现。上述任一事项变化与取消都将构成购房风险，在签订购房合同时都潜在存在。而购房者往往只相信眼睛（看到房屋或工地存在）与耳朵（听到销售人员的介绍与承诺），未能三思而后行，缺乏必要的风险意识，相当一部分购房者还存在盲目的从众心理与侥幸心理。发现存在“霸王条款”后，销售人员只一句“公司的所有合同都是这样签的，不会接受你的变更要求”，便生怕失去购买良机，只得委曲求全。

同时，购房知识欠缺与法律知识的局限也是导致“霸王合同”大量存在的原因之一。购房人面对开发商提供的厚厚的合同文本往往是一头雾水，不知从何看起，甚至连合同中的专业术语和条款内容都弄不明白，更谈不上对合同文本的认真审查。在销售人员的敷衍与催促之下，但草草签字了事。“霸王合同”得以一路绿灯，开发商当然会没事偷着乐啦！

三、商品房买卖中“霸王合同”的表现形式

建设部制作并推广适用的《商品房买卖合同》本为示范文本，为尊重双方合意，在许多问题上建议双方自行约定，但由于双方在有关专业知识、合同知识、信息与地位的不对等，在由开发商作为格式合同提供的情况下，给了开发商较大的操作空间，使得本应由双方协商签订的《商品房买卖合同》成为被开发商利用的典型的霸王合同。主要表现形式如下：

（一）签订正式商品房买卖合同之前，开发商要求购房人必须与其签订认购书或预订协议。

该类协议均由开发商事先拟好，购房人只需签字即可。协议一般规定：购房人须预交定金，并于协议签订之日起一定期限内（时间较短，一般为7日）前往签订正式合同，否则，定金不予退还。在签订正式商品房买卖合同之前，双方就有关购宜进行磋商，并签署意向书或预约，本无可厚非。但事实并非如此，凡签订预订协议或认购书的购房人，一般已就主要购项与销售人员基本谈妥，此时，完全可以直接进行正式合同谈判，但开发商却要求购房人先签订预订协议或认购书。此类协议内容简略，容易达成一致，待定金入帐后，开发商便立即催促购房人前往签订正式购房合同。协议签订并交纳定金后，购房人便将合同谈判的主动权拱手让与开发商，陷自身于不利境地。勿庸费言，在房源的保留与交易机会的保障方面，预订协议的签订具有一定的积极意义，只要双方合意，法律并不禁止。但预订或认购本属于预约，根据预约之本意，若双方无法就正式合同的主要条款达成一致，应当允许解除预约，退还定金。但交付定金并保证限期签订正式购房合同、否则定金不退的约定，已超出预订或认购的范畴，既然只有一个结果，何必多此一举！此中的奥妙，恐怕只有开发商自己明白。

（二）开发商单方提前填写或直接确定本应由双方协商的合同条款，并声明不得更改。

商品房买卖合同文本中许多条款均为空白条款或可选择条款，意在交由双方具体协商一致后共同填写与确定。而实践中，开发商所提供的合同文本上，已单方提前填写或直接确定了本应由双方协商的合同条款，并声明不得更改，这是“霸王合同”的主要表现。其一，开发商事先单方将准备签订的正式合同的有关空白条款填好，并声明所填写内容不得更改。如在允许延期交房的空白栏内，将由于政府部门的办事程序、施工单位的逾期交工等原因作为其免责事由予以约定。其二，开发商单方将准备与购房人签订的商品房买卖合同中对买受人有利的有关条款划掉（表现为直接在条款前打“×”），把应与购房人协商确定的条款自行选定。如直接将设计变更的条款划掉，或另行填写为：“如有设计变更，买受人不退房，据实结算房款”；在面积误差处理上，直接将由其承担违约责任、买受人有权退房的条款划掉，自行填写为：“买受人不退房，房款据实结算。”凡是规定开发商严重违约后购房人可以单方解除合同的条款，大多遭此噩运。

开发商单方在合同的空白条款中所填内容，多为设法规避本应由其承担的责任，加重买受人责任或限制买受人的权利；单方所选条款多属于对开发商有利而可能不利于购房人的条款；开发商所单方删除的条款多属于购房人的权利条款和开发商的义务条款。在并未仔细阅读或真正理解有关填写内容与选择条款时，或已经察觉，虽经力争仍不能修改与变更时，购房人往往会不得已接受此类条款，对于所删除条款可能带来的于己不利的风险缺乏必要的警觉与防范。日后发生纠纷时，才发现原来有的条款对自己竟是“陷阱”，而开发商却利用此类“霸王条款”轻松摆脱责任。

（三）就有关特定事项直接单方面拟定补充协议，要求购房人必须签订。

因合同文本设计条款有限，且对有关特定事项约定较为简略，确有必要就有关事项做出具体约定时，双方需另行协商签订补充协议。但在双方并未正式就合同条款进行协商之前，开发商往往已就有关事项单方拟定了补充协议，要求购房人在签订商品房买卖合同时必须同时签订该补充协议，这是商品房买卖中“霸王合同”的又一表现形式。这种情况主要表现在有关按揭贷款问题、房屋交接问题、物业管理问题等事项上。如就有关按揭贷款事项单方约定为：“若买受人原因导致不能取得按揭贷款的，买受人应于三日内一次性付清房款，逾期付款，按本合同约定承担违约责任”。当非因买受人原因致使不能办理按揭贷款手续、买受人又无力直接支付房款时，买受人选择退房将遭受重大损失。关于房屋交接问题单方约定为：“若因买受人原因不能接时交接，开发商有权单方面处分房屋，或有权将房屋移交物业管理公司代管，由买受人支付物业管理费”等。当购房人发现不妥，欲加修改时，往往会遭到开发商的拒绝。此类协议一般不经房地产主管部门登记备案，内容往往更加“霸道”。

（四）拒绝买受人要求对合同中或合同条款以外的涉及买受人权益的有关事项作具体、补充约定。

由于《商品房买卖合同》文本自身的缺陷，与购房人所购房屋密切相关的部分事项未能被吸收作为合同的建议性条款。如住宅小区的建筑规划、绿地、智能化管理及其他配套设施等事项，直接影响购房人未来居住环境质量，往往也正是开发商的“卖点”，理应作为合同补充条款，由双方加以约定。但当购房人要求将开发商有关上述事项的宣传承诺写入合同时，经常被开发商断然拒绝。如在有关公共建筑和配套设施约定中，只同意填写水、电等设施运行条件，拒绝就气、暖、通讯、保安设施进行约定，有关绿化、车库、体育娱乐、教育、商场等配套更不可能写入合同。开发商一方面信誓旦旦表示绝对没问题，另一方面却坚持不能写进合同。购房人虽经短暂犹豫，但定金已交，房子也看好，不想放弃机会，只得放弃权利。

在上述情况下，开发商提供的商品房买卖合同文本的有关内容不仅事先不与买受人协商，且在买受人提出异议时还不容修改，销售人员要么随意口头解释并许诺，要么以需要请示领导借口拖延，要么以公司规定不得更改拒绝。买受人在已交定金担心不退和急于买房的情况下，只得委曲求全。在聘请律师协助购房时，律师的意见不被采纳，律师的作用不能有效发挥。这也使得社会大众对律师参与指导购房丧失信心，专业律师因此而失去许多客户。

四、商品房买卖中遭遇“霸王合同”如何救济

社会政治经济发展的大环境和房地产业特殊的运作背景，给商品房买卖中的“霸王合同”提供了生存的土壤，决定着“霸王合同”仍将存在很长一段时间。我们寄希望于房地产市场的进一步规范，但购房人掌握自我救济手段，发生纠纷后主动寻求司法救济，可能是目前对付“霸王合同”最现实、最有效选择。

（一）自我救济，抵制“霸王合同”

首先，要培养成熟的购房消费心态。成熟的购房心态可以增强抵制“霸王合同”的免疫力。购房人在选购房屋时，应当明白并非只有某一套房屋最适合自己，下一个或许更理想。要树立起平等观念，增强权利意识和风险意识。面对可能存在的风险，不盲目从众，不抱侥幸心理，不轻信开发商售楼人员的口头承诺。实践中经常发现，越是成熟的购房人，越知道面对风险如何取舍；越是态度执着的购房人，合同中的保障自身权利的条款写得越充分；诉讼中追悔莫及的大多是没细看合同内容就草率签字的购房人。消费者的逐渐成熟使得开发商会被迫收敛，一群成熟的消费者必然带动商品房交易市场走向成熟与规范。

其次，要掌握对付“霸王合同”的技能。对于开发商提供的格式合同，购房人应当认真审查，反复研究。仔细阅读开发商事前在合同文本的空白处填写的内容，要求开发商就有关内容予以解释，过于简略的约定要具体化，可能存在歧义的内容要明确，可能损害购房人利益的内容要删除。对于开发商单方提前选定的条款，要结合自身情况与需要权衡利弊，必要时进行调整。对于开发商删除的条款要有足够的警觉，除重复性和并无约定必要的条款外，一般不要同意开发商直接删除合同条款。在开发商不同意修改或变更时，枝节问题可不再坚持，但重大原则事项不能让步。掌握了识别与对付“霸王合同”的技能，就会有针对性、有重点、有理有据地同开发商进行合同谈判，当购房人有能力揭开“霸王合同”的面纱时，为了促成交易，不丧失商机，开发商最终还是会做出让步的。

第三，必要时要聘请专业人士提供帮助。商品房买卖具有一定的专业性，尤其是购房人，需要掌握一定的市场信息、房地产专业知识与法律知识等。普通购房人往往很难同时具备这些知识和能力，临时抱佛脚也不现实，向专业人士求助是一条安全的捷径。这些专业人士包括房地产、建筑与法律方面的专业人员，尤其房地产专业律师。专业房地产律师既具备专业的建筑与房地产知识，又熟悉有关房地产法律法规与规章的规定，在协助购房、指导签订商品房买卖合同方面驾轻就熟，能够协助购房人发现“霸王条款”，纠正和抵制“霸王合同”，同开发商的销售和法律人员进行谈判、交涉，最大程度地帮助购房人通过合同约定防范购房风险，保护购房人的合法权益。

（二）司法救济，否定“霸王条款”

购房人即使不幸遭遇了霸王合同，也不必过份担心，法律赋予了购房人一定的救济手段。购房人可以利用《合同法》、最高人民法院的司法解释等法律及有关规定，保护自己的合法权益。

第4篇

    一、为分析方便，我们首先从刑法文本中摘录以下描述交易行为的用语，作为分析对象：

    （一）买卖

    在我国刑法中，采用买卖一语的，计有以下条文及其罪名：（1 ）第125条第1款非法买卖枪支、弹药、爆炸物罪；（2）第125条第2款非法买卖核材料罪；（3）第280条买卖国家机关公文、证件、印章罪；（4）第281条非法买卖警用装备罪；（5）第350条非法买卖制毒物品罪；（6）第352条非法买卖毒品原植物种子、幼苗罪；（7）第375条第1款买卖武装部队公文、证件、印章罪；（8）第375条第2 款非法买卖军用标志罪。

    （二）经营

    在我国刑法中，采用经营一语的，计有以下条文及其罪名：（1 ）第165条非法经营同类营业罪；（2）第225条非法经营罪。

    （三）贩卖

    在我国刑法中，采用贩卖一语的，计有以下条文及其罪名：（1 ）第347条贩卖毒品罪；（2）第363条贩卖淫秽物品罪。

    （四）倒卖

    在我国刑法中，采用倒卖一语的，计有以下条文及其罪名：（1）第227条第1款倒卖伪造的有价票证罪；（2）第227条第2款倒卖车票、船票罪；（3）第228条非法倒卖土地使用权罪；（4）第326条倒卖文物罪。

    （五）销售

    在我国刑法中，采用销售一语的，计有以下条文及其罪名：（1 ）第126条违规销售枪支罪；（2）第140条销售伪劣产品罪；（3）第141条销售假药罪；（4）第142条销售劣药罪；（5）第143条销售不符合卫生标准的食品罪；（6）第144条销售有毒、有害食品罪；（7）第145条销售不符合标准的医用器材罪；（8）第146条销售不符合安全标准的产品罪；（9）销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪；（10）第148条销售不符合卫生标准的化妆品罪；（11）第214条销售假冒注册商标的商品罪；（12）第215条销售非法制造的注册商标标识罪；（13）第218条销售侵权复制品罪；（14）第283条非法销售间谍专用器材罪；（15）第312条销售赃物罪。

    （六）出售

    在我国刑法中，采用出售一语的，计有以下条文及其罪名：（1）第171条出售假币罪；（2）第206条出售伪造的增值税专用发票罪；（3）第207条非法出售增值税专用发票罪；（4）第209条第1款出售非法制造的用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪；（5）第209条第2款出售非法制造的发票罪；（6）第209条第3款非法出售用于骗取出口退税、 抵扣税款发票罪；（7）第209条第4款非法出售发票罪；（8）第320条出售出入境证件罪；（9）第325条非法向外国人出售珍贵文物罪；（10）第327条非法出售文物藏品罪。

    （七）出卖

    在我国刑法中，采用出卖一语的，计有以下条文及其罪名：（1）第329条第2款擅自出卖国有档案罪；（2）第439条非法出卖武器装备罪；（3）第442条擅自出卖军队房地产罪。

    （八）购买

    在我国刑法中，采用购买一语的，计有以下条文及其罪名：（1）第171条第2款金融工作人员购买假币罪；（2）第208条非法购买增值税专用发票、购买伪造的增值税专用发票罪。

    （九）收买

    在我国刑法中，采用收买一语的，计有以下条文及其罪名：（1 ）第111条为境外收买国家秘密、情报罪；（2）第241条收买被拐卖的妇女、儿童罪；（3）第431条第2款为境外收买军事秘密罪。

    （十）收购

    在我国刑法中，采用收购一语的，计有以下条文及其罪名：（1 ）第312条收购赃物罪；（2）第341条非法收购珍贵、濒危野生动物，珍贵、濒危野生动物制品罪；（3）第345条第3款非法收购盗伐、 滥伐的林木罪。

    以上刑法用语都与市场交易行为有关，其中买卖、经营、贩卖和倒卖四个用语含义相关；销售、出售和出卖三个用语含义相关；购买、收买和收购三个用语含义相关。这些具有相关性的刑法用语含义是相同还是相似？如果相同为什么不采用同一用语？如果相似又存在什么区别？这些问题，无论对于刑法条文的理解还是适用，都具有重要意义。

    二、买卖、经营、贩卖和倒卖这四个用语可以归为一类，其共同特征是行为的复合性，即具有买与卖两个方面的行为要素。但由于这两个要素在组合方面上的不同，因而存在某些细微的区分。

    买卖是指买和卖，两者具有并列关系。因此，以买卖为特征的行为是指买与卖的复合行为。这里的买，指购买；卖，指出售。例如，非法买卖枪支、弹药、爆炸物罪，指违反法律规定私自购买或者出售枪支、弹药、爆炸物的行为。（注：参见周道鸾、张军主编：《刑法罪名精释》，人民法院出版社1998年版，第111页。）在此，购买与出售以“或者”相联，表明只要具有购买或者出售行为之一者，即可构成本罪。在买卖的组合方式上，存在以下两种关系：一是对合关系。在这种对合关系中，买者与卖者同时构成本罪，即所谓彼此俱罪。这种情形，在刑法理论上称为对合犯或者对偶犯；构成犯罪的双方各自以对方为犯罪对象。之所以将买卖双方都规定为犯罪，主要是买卖的对象是违禁品，诸如枪支、弹药、爆炸物、核材料等严禁流通的物品。二是接续关系。在这种接续关系中，行为人先买后卖，同时实施了买与卖的行为。在这个意义上，买卖与贩卖、倒卖含义相似。对于这种同时具有购买或者出售行为的，也不实行数罪并罚。

    经营是一个较之买卖更为正式的用语，其内容包含买卖、贩卖、倒卖等含义。我国刑法中专门规定了非法经营罪。包括三种行为：（1）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（2）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（3）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。上述第一种经营行为，实际上是一种非法买卖行为。第二种经营行为，法律条文中明确地标示买卖，因而也是一种非法买卖行为。第三种行为是一个概括性的兜底条款，其内容由相关法律或者司法解释加以明确。例如1998年12月29日全国人大常委会通过《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》（以下简称《决定》），该《决定》第4条规定：在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，依照刑法第225条的规定定罪处罚。

    因此，非法买卖外汇的行为属于其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。那么，上述经营行为中的买卖如何理解？先买后卖的这种接续关系是可以成立的，即在非法经营活动、倒卖许可证、倒卖外汇等构成本罪。关键问题在于：对合关系中，买者的行为是否构成本罪？例如非法买卖外汇，卖者构成犯罪没有疑问；那么，是否买者也构成犯罪呢？对此问题没有权威解释，刑法理论上也未进行探讨。我认为，对此应作限制解释，非法经营中的买卖，重点是惩治经营者，即卖方。当然，为卖而买者可以构成本罪，但单纯的购买者似不应以犯罪论处。同为非法经营罪的对象一般是专营专卖物品和限制买卖物品，不同于违禁品。对于违禁品，单纯购买者亦应构成犯罪。经营行为，除买卖行为以外，还包括其他营利性行为，例如森林采伐、矿产开采、野生动物狩猎等等。（注：参见胡康生、李福成主编：《中华人民共和国刑法释义》， 法律出版社1997年版，第318页。）这些营利活动难以用买卖概括， 因而经营的外延要大于买卖。

    贩卖，从词义上理解，是指买进货物再卖出以获取利润。（注：参见《现代汉语词典》，商务印书馆1977年版，第300页。）显然，从语义学上说，贩卖一词同样包括买和卖两方面的内容。但在刑法中，贩卖一词的含义较为复杂：在一般情况下，贩卖指低价买进而高价卖出；从中牟取利润，但也指单纯的出售行为。例如，贩卖毒品中的贩卖，根据某些论著的解释，是指非法销售毒品，包括批发和零售；以贩卖为目的收买毒品的，也属于贩卖毒品。（注：参见胡康生、李福成：《中华人民共和国刑法释义》，法律出版社1997年版，第497页。）在这一解释中，将贩卖解释为非法销售，侧重于贩卖一词中“卖”的行为，这无疑是正确的。同时，这一解释还将以贩卖为目的收买的行为，也包含在贩卖之中。根据上述理解，不以贩卖为目的的收买，显然不包含在贩卖的概念之中，这也正是贩卖一词与买卖一词的最大区别。

    倒卖，是日常生活中经常使用的一个词汇，但未收入《现代汉语词典》，该词典中有两个词汇与倒卖相近：一是倒把，指利用物价涨落，买入卖出，牟取暴利，例如投机倒把；二是倒手，指从一个人的手上转到另一个人的手上（多指货物买卖）。（注：参见《现代汉语词典》，商务印书馆1979年版，第215页。）因此，倒卖应当是指转手贩卖，从中牟利的行为。在刑法中，倒卖是指按低价大量买入，然后高价卖出的行为。（注：参见周道鸾、张军主编：《刑法罪名精释》，人民法院出版社1998年版，第422页。）显然，在倒卖一词中，强调的是低价买入高价卖出，但贩卖同样具有这一特征。

    通过以上阐释可以看出，在买卖、经营、贩卖与倒卖四个词汇中，贩卖与倒卖的含义极为相似，同样具有明显的贬义；而买卖、经营与上述两词存在明显的区别，且是一个中性词。买卖与贩卖、倒卖的根本区别在于：买卖是买与卖两个行为的并列，各行为可以单独构成犯罪。因此，在以买卖为行为特征的情况下，买与卖可以分别构成犯罪，非法买卖枪支就是如此。而贩卖与倒卖，则以卖为主，指出售。在贩卖的情况下，包含为卖而买，其购买行为只能依附于卖而成为犯罪，不以出卖为目的的购买，则不构成犯罪。当然，贩卖的卖可以不是以买为前提的，也可以是自身原有或者自行制造的。例如，贩卖淫秽物品中的贩卖，是指发行、批发、零售、倒卖等行为。（注：参见周道鸾、张军主编：《刑法罪名精解》，人民法院出版社1998年版，第848页。）因此，贩卖行为往往与制造（作）行为相联系，例如制作、贩卖淫秽物品罪。而倒卖通常是指转手贩卖，即低价购入高价卖出。在这一点上，贩卖与倒卖存在微小的差别。买卖与经营，往往包含贩卖与倒卖的内容，即包括为卖而买，然后倒手出卖。因此，买卖和经营的行为范围显然大于贩卖和倒卖。

    三、销售、出售和出卖这三门用语可以归为一类，其共同特征是单一的卖。当然，由于法律文本中语境的不同，在含义上也存在某些差别。

    销售，在语义上指卖出（货物）。（注：参见《汉语大词典》，商务印书馆1977年版，第1252页。）就此而言，它与出售、出卖并无本质上的差别。我国刑法中规定的生产、销售伪劣商品罪，即是以销售为行为特征的。

    出售，是指有偿转让。从刑法规定来看，出售的对象一般即是违禁品或者禁止流通的物品。例如假币、增值税专用发票等。

    出卖，同样指有偿转让。例如，刑法第329条第2款规定了擅自出卖、转让档案罪。在此，立法者将出卖与转让两种行为并列加以规定。显然，出卖是指有偿转让，而转让是指无偿转让，两者都改变了国家档案的所有权，是一种擅自处分国家所有的档案的非法行为。应当指出，在语义上，出卖包括以下两种含义：一是卖；二是为了个人利益，做出有利于敌人的事，使国家、民族等受到损害。（注：参见《汉语大词典》，商务印书馆1977年版，第154页。）显然，在我国刑法中，是在卖的含义上使用出卖一词的，而不是第二种含义。

    以上三个用语，语义上基本相同。只是销售一词较为正规，更具有经营的含义。至于出售与出卖，语义上并无差别。对于这种表述同一种行为而采用不同的立法用语，从立法语言的科学性上来说是有所缺憾的。考察这种情况的出现，可以与立法过程中过于依赖于吸收相关法律的现成用语有关。例如，出卖档案一词来自《档案法》，该法规定：“禁止出卖属于国家所有的档案。档案的复制、交换、转让和出卖，按照国家规定办理。”依照这一规定，在刑法中设立罪名的时候，现成地将出卖一词吸收到刑法条文中来，而没有考虑在刑法典中与其他相同情况语言概括保持一致。

    四、购买、收买、收购这三个用语可以归为一类，其共同特征是指单一的买。

    购买，就是买。例如刑法第171条规定的出售、购买伪造的货币罪，出售伪造的货币，是指以营利为目的，以一定的价格卖出伪造的货币的行为。购买伪造的货币，是指行为人以一定的价格用货币换回伪造的货币的行为。（注：参见胡康生、李福成主编：《中华人民共和国刑法释义》，法律出版社1997年版，第211页。）由此可见，在我国刑法中，买卖伪造的货币都构成犯罪。但对于同种情况，在其他条文中，规定为买卖，例如买卖枪支罪。但在此处，则没有规定为买卖伪造的货币罪，而是分别规定出售伪造的货币罪与购买伪造的货币罪。这样，就出现了设立罪名规则的混乱。而且，在司法适用上也存在问题：行为人先购买伪造的货币然后加价予以出售的，其行为分别符合购买伪造的货币罪与出售伪造的货币罪，是否实行犯罪并罚？从刑法理论上说，这种情形属于牵连犯。但如果直接规定为买卖伪造的货币罪，就可以把这种情况直接包含其中，无须另行处理。

    收买，也指买。例如，收买被拐卖的妇女、儿童，是指行为人用金钱或者其他财物，作为被拐卖的妇女、儿童的代价，将妇女、儿童买归自己占有。（注：参见张明楷：《刑法学》（下），法律出版社1997年版，第720页。）我国刑法中专门设有拐卖妇女、儿童罪，根据刑法第240条第2款的规定，拐卖妇女、儿童是指以出卖为目的，有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为之一的。因此，在拐卖妇女、儿童罪中，也包含收买被拐卖的妇女、儿童的行为。

    但刑法第241条规定的收买被拐卖的妇女、儿童罪，是指不以出卖为目的的单纯收买，一般是收买妇女强行与之同居或结婚，收买儿童作为子女抚养等。同时，刑法第241条第5款规定，收买被拐卖的妇女、儿童又出卖的，依照拐卖妇女、儿童罪定罪处罚。在这个意义上说，在拐卖妇女、儿童罪之外，单设收买被拐卖的妇女、儿童罪是必要的。而且，收买显然与购买、收购含义相同，但购买与收购的对象主要指物品。就此而言，收买被拐卖的妇女、儿童比购买被拐卖的妇女、儿童更为贴切。

    收购，同样指买。从词义上看不出收购与收买、购买存在性质上的差别。但从习惯用法上说，收购一般是指大批量地购买。因此，在某些特定场合，使用收购与收买或者购买，其含义是有所不同的。例如，刑法第312条规定的收购赃物罪。在刑法修订以前，只有销赃罪之规定而没有设立收购赃物罪。因此，在我国刑法学界对于知情买赃应当如何处理始终存在争论。其中一种观点认为，故意大量买赃行为是销赃罪的一种形式（注：参见魏克家：《故意大量买赃行为是销赃罪的一种形式》，载《经济体制改革与打击经济犯罪》，上海社会科学院出版社1987年版，第248页。），主张对于买赃的以销赃罪论处。我认为，买赃与销赃是两种不同的行为，对于买赃的不能以销赃论处。在刑法修订过程中，增设了收购赃物罪，在一定程度上解决了买赃的问题。当然，刑法规定的收购赃物是否包括买赃自用的情形，在理论上存在争论。第一种观点认为，收购赃物，是指收买不特定赃物或者购买大量赃物的行为，对于购买特定的赃物自用的，不宜认定为犯罪。“（注：参见张明楷：《刑法学》（下），法律出版社1997年版，第833页。）这些将买赃自用不构成犯罪的情形限于购买特定的少量赃物。如果购买不特定的大量赃物自用是否构成犯罪，语焉不详。还有学者认为，收购是指以出卖为目的收买赃物，个人为自己使用而买赃的不构成本罪。（注：参见胡康生、李福成主编：《中华人民共和国刑法释义》，法律出版社1997年版，第442页。）相比较之下，这种观点明确地将买赃自用排除在收购赃物罪之外，以出卖为目的成为收购赃物罪的构成特征之一。第二种观点则认为，买赃自用，只要符合数额标准的，均应以收购赃物罪论处，认为收购是指为自己或者他人使用而购买赃物。（注：参见欧阳涛等主编：《易混淆罪与非罪、罪与罪的界限》，中国人民公安大学出版社1999年版，第315页。）第三种观点则将买赃自用作广义与狭义的区分。狭义的理解是买赃供本人消费使用；广义的理解，还包括收购赃物供自己生产经营使用。狭义的买赃自用，不属于本罪的收购行为；大量购买赃物供自己生产经营使用的，应属于本罪的收购行为。（注：参见何秉松主编：《刑法教科书》，中国法制出版社1997年修订版，第917页。）我认为，从文字上来说，买赃与购赃是同一意思，因而购买成为一个词组。但收购一词虽然从通常意思来说是从各处买进，似乎与购买区别不大。但收购已经成为一个约定俗成的用语，一般表示大量的、成批的购买之意，而不是一般的、零星的、偶尔的购买。在这个意义上说，立法者在赃物犯罪中使用收购赃物一词，确实比买赃物或者购买赃物要好。当然，这里的收购赃物罪能否将以出卖为目的作为一个构成条件，还是可以讨论的。从词义上不能必然地引伸出这个结论，但从限制解释上来说，也有一定道理。

    五、立法是一种艺术，其中如何恰如其分地将某种立法意图通过语言表达出来，对于司法适用具有重大的意义。通过对上述刑法条文中的描述交易行为的各种用语分析。我认为，在立法用语中为保持严谨应当注意以下四点：

    （一）刑法用语的专业性

    语言有日常生活用语与专业术语之分，刑法用语应当尽可能地采用专业术语。同为刑法典的制定，主要是为法律工作者提供法律准则。从刑法典功用的实现上看，要求的是其专业性而非通俗性。尤其是某一用语在日常用语中存在含义上的多义性时，用作刑法术语更应谨慎。例如出卖一词，在日常生活用语中，既有卖的意思，又有为个人私利做出有利于他人的事的意思而且在更多的场合，是在第二种含义上使用出卖一词的。在这种情况下，作为刑法术语在第一种含义上使用出卖一词就不甚妥当。

    （二）刑法用语的统一性

    法律用语，尤其是同一部法律的用语，表达同一意思或者描述同一现象应当使用同一术语。只有在需要加以区分的场合，才能使用相似或者不同的术语。这应该是使用立法语言的一条原则。从上述刑法对交易行为描述的用语来看，三组十个用语，有些表达的是不同或者相似但又有必要加以区分的意思，因而采用了不同用语，这是必要的。例如买卖与贩卖，虽然贩卖也可以包含在买卖之中，但在买卖为行为特征的犯罪中，买者与卖者彼此俱罪；而在贩卖中，只有为卖而买才是犯罪，单纯的买者并不构成犯罪。但也有些用语表达的基本上是同一意思，例如贩卖与倒卖，两者都有为以营利为目的，买进货物再卖出的含义，完全可以使用同一个术语。在这种情况下，使用不同术语，不仅没有必要而且徒增混乱。

    （三）刑法用语的严谨性

    刑法用语较之日常生活用语，应当更为严格与谨慎，而不能随意与粗糙。在日常生活用语中，有时包含较为明显甚至强烈的个人情绪，因此具有一定的感情色彩。但刑法用语应当理性地表达某一意思或者客观地描述某一行为特征，尽可能少地带有感情色彩。在刑法描述交易行为的用语中，买卖、经营、销售、出售等都是严格的用语。但贩卖、倒卖等个别用语明显地含有贬意，包含一定的憎恶因素。对于这种用语，在刑法中使用一定要十分慎重。只有当没有其他用语可以替代时才采用，否则应当尽量避免使用。

第5篇

[关键词]一物数卖，物权变动模式，债权人的撤销权

一物数卖，是指出卖人就同一标的物订立数个买卖合同，分别出售给数个买受人的行为。（注：王泽鉴先生尝言“买卖是人类最早、最基本之交易行为。一物数卖，自古有之，在物价波动之际，最为常见，而此实多出于出卖人罔顾信用，图谋私利。”详请参看王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第4册），北京：中国政法大学出版社，1998年，第162页。）在一物数卖情形下，数个买卖合同的效力、标的物所有权的最终归属及先订立买卖合同的买受人，作为特定物债权的债权人能否行使撤销权，以保全自己的合同债权等问题，最值得研究。本文力图以物权变动模式的立法选择作为背景，（注：在笔者看来，一物数卖情形数个买卖合同效力的判断以及标的物所有权最终归属的判断，都属于物权变动模式立法选择体系效应所关涉的问题。）对上述问题谈谈作者的看法，以就教于大方。

一、数个买卖合同的效力

判断一物数卖情形下数个买卖合同的效力，须以不同国家和地区物权变动模式的立法选择作为分析背景。从比较法的角度着眼，大陆法系比较有代表性的物权变动模式计有三种：以《法国民法典》为代表的债权意思主义的物权变动模式；以《德国民法典》为代表的物权形式主义的物权变动模式；以我国现行民事立法，如《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》（以下简称《民法通则》、《合同法》）为代表的债权形式主义的物权变动模式。（注：也有学者认为，尚有一种所谓折衷主义的物权变动模式，以《瑞士民法典》为代表。这种物权变动模式的特点是，尽管认可存在有独立于债权合同的物权合同，但该物权合同的效力受债权合同效力的影响。详请参看（意）弗兰克。费拉利：《从抽象原则与合意原则到交付原则》，田士永译，载《比较法研究》，2001年第3期。）

先以《法国民法典》债权意思主义的物权变动模式作为分析的背景。债权意思主义的物权变动模式，着重将特定物（注：此处的特定物限于作为现实物的特定物，不包括作为未来物的特定物。）的交易作为物权交易法规制的背景（注：这一结论并不意味着《法国民法典》的物权交易法不解决种类物和未来物的交易问题。实际上，该法典第1138条第2款的规定：“交付标的物之债，自该物应当交付之时起，使债权人成为物之所有人并由其负担物之风险，即使尚未实际进行物之移交，亦同，”即是用于规制种类物和未来物的交易。），认为生效的债权合同既可以作为引起债权变动的法律事实，又可以作为引起物权变动的法律事实。因此，在买卖合同成立的前提下，即使未进行交付特定物的行为，标的物的所有权即发生转移。是故，依据《法国民法典》第1583条的规定“当事人就标的物及其价金相互同意时，即使标的物尚未交付、价金尚未支付，买卖合同即告成立，而标的物的所有权亦于此时在法律上由出卖人移转于买受人”，出卖人与第一买受人订立买卖合同后，如标的物为特定物，无论是否移转标的物的占有或办理相应的登记手续，标的物的所有权即移转归第一买受人所有。出卖人再与第二买受人订立买卖合同时，双方当事人之间的买卖合同即为出卖他人之物的买卖合同。依据《法国民法典》第1599条的规定，出卖他人之物的买卖合同为无效合同。无论出卖人此后再就该同一标的物订立多少个买卖合同，这些买卖合同的效力都应做相同的认定。（注：近年来，对于《法国民法典》第1599条所规定的合同无效这一法律效果，法国学者力图将其解释为相对无效，而非绝对的无效。若出卖人取得所有权或者所有人追认买卖时，买卖合同的效力仍可发生。详请参看（日）我妻荣著：《物权法》有泉享修订，日本：岩波书店，1983年，第75页。）

如标的物为特定的未来物，出卖人与第一买受人订立买卖合同后，依据《法国民法典》第1138条第2款的规定，于买卖合同成立时尚不发生标的物所有权的移转。此时出卖人就同一未来物与第二买受人订立买卖合同时，非为出卖他人之物，该买卖合同得成为生效的买卖合同。

若以《德国民法典》采用的物权形式主义的物权变动模式作为分析的背景时，情形就有所不同。物权形式主义的物权变动模式，是以种类物和未来物的交易作为物权交易法规制的重点，且区分债权变动与物权变动不同的法律事实基础。当事人之间生效的债权合同，导致债权的享有以及债务的负担，故被称为负担行为，其仅能作为债权变动的法律事实基础。若欲发生物权变动的法律效果，需要在债权合同之外，还需有专以引起物权变动为使命的物权合同，该物权合同为物权合意与交付或当事人申请登记行为的结合（注：就交付以及当事人申请登记的行为属于物权合同的特别成立条件抑或特别生效条件，学界存在争议。详请参看拙著：《物权变动论》，北京：中国人民大学出版社，2001年，第2章第2节。），被称为处分行为。

在物权形式主义的物权变动模式之下，当出卖人与第一买受人订立买卖合同后，如未进一步借助物权合同移转标的物的所有权于该买受人，出卖人就仍是标的物的所有权人。无论出卖人此后就同一标的物订立多少个买卖合同，这些买卖合同当然都是生效合同。

假设出卖人与第一买受人订立买卖合同后，即借助物权合同将标的物的所有权移转归第一买受人享有，则出卖人与第二买受人订立买卖合同时，出卖人不享有对标的物进行处分的权利，双方当事人之间的买卖合同即为出卖他人之物的买卖合同。由于物权形式主义的物权变动模式之下，债权合同与物权合同各司其职，债权合同仅能引起债权变动的法律效果，并不肩负引起物权变动的使命。出卖人不享有对标的物的处分权，并不对债权合同的效力产生影响，仅使得物权合同的效力成为效力待定。（注：《德国民法典》第185条就此有相应规定。）所以，出卖人与第二买受人之间的合同仍为生效合同。此后出卖人与第三、第四买受人订立的买卖合同，其效力也应做同样的认定。

我国现行民事立法，如《民法通则》、《合同法》，都采认债权形式主义的物权变动模式。（注：参看我国《民法通则》第72条第2款以及《合同法》第133条的规定。有学者认为，如不采认物权行为理论，不采认物权形式主义的物权变动模式，就不能妥当地区分物权与债权，因而也不能恰当地区分支配权与请求权。（详请参看赵冀韬：《论房屋买卖中第三人保护规则及我国现行法之反思》，载《法学》2001年第12期）笔者认为，这一批评仅对债权意思主义的物权变动模式有效。对于债权形式主义的物权变动模式，这一批评是不成立的。在债权意思主义的物权变动模式之下，以基于法律行为的物权变动为背景，不区分债权变动与物权变动的法律事实 基础，因此，在法国民法上，债权与物权的界限以及请求权与支配权的界限是不清晰的。但在债权形式主义的物权变动模式之下，债权合同的生效是发生债权变动法律效果的基础，物权变动法律效果的发生则是生效的债权合同与交付或登记行为的合力。可见，债权变动与物权变动分别建立在不同的法律事实的基础上，并使二者的区分体现在：债权以及债的请求权受债的相对性的制约，不具有对抗第三人的效力。物权则由于公示方法的采用，具有对抗第三人的效力。）该模式的特点在于：一方面，它区分债权变动与物权变动的法律事实基础，认为当事人之间生效的债权合同仅能引起债权变动的法律效果。生效的债权合同结合交付或者登记手续的办理，方能发生物权变动的法律效果。这与债权意思主义的物权变动模式不同。另一方面，它并不认可在债权合同之外，另有一独立存在的，专以引起物权变动为使命的物权合同，认为无论交付抑或登记手续的办理都是事实行为。（注：有学者提出，债权形式主义的物权变动模式是指在承认债权意思主义的同时，承认物权变动中的公示原则，并把物权公示作为合同生效的条件。并据此认为，《中华人民共和国担保法》第41条“当以合同设定抵押时，抵押合同从登记之日起生效”的规定，以及第64条第2款“质押合同自质物移交于质权人占有时生效”的规定，都属债权形式主义变动模式的体现。（详请参看孙宪忠：《再谈物权行为理论》，载《中国社会科学》2001年第5期）笔者认为，此论不当。前已提及，所谓债权形式主义的物权变动模式是指区分债权变动与物权变动的法律事实基础，债权变动法律效果的发生基于生效的债权合同，物权变动法律效果的发生则是基于生效的债权合同与交付或登记行为的结合。其中交付或登记行为就是物权变动的公示方法，此类公示方法的采用并非债权合同的生效条件，而是经由此类公示方法的采用，实现合同的交易目的-引起物权变动法律效果的发生。因此，未进行交付或未进行登记行为，是当事人未履行生效债权合同中的债务，是当事人要承担违约责任的问题，而非合同不能生效的问题。据此，《中华人民共和国担保法》第41条以及第64条第2款的规定，并非债权形式主义物权变动模式的体现。

当然我们也应当看到，目前在审判实践中，的确有一些地方的法院因为当事人之间的房屋买卖合同未办理过户登记手续，就据此认定合同无效。这种处理方法毫无疑问是不妥当的。在债权形式主义的物权变动模式之下，出卖人为买受人办理过户登记手续，是出卖人对买受人负担的合同义务，我们当然不能因为出卖人未履行买卖合同中的合同义务，就认定买卖合同为无效合同。）这与物权形式主义的物权变动模式也不相同。

在债权形式主义的物权变动模式之下，当出卖人与第一买受人订立买卖合同后，如出卖人未向买受人进行标的物的交付或办理过户登记手续，标的物的所有权就不发生转移。此时，出卖人再与第二买受人订立买卖合同，出卖人仍为标的物的所有权人，出卖人此后所订立的数个买卖合同当为生效的买卖合同。

假若出卖人与第一买受人订立买卖合同后，即将标的物交付与该买受人或为其办理过户登记手续，则该买受人即取得标的物的所有权。当出卖人再与第二买受人订立买卖合同时，出卖人已非标的物的所有权人。当事人之间的买卖合同为出卖他人之物的买卖合同。

就出卖他人之物的买卖合同的效力，学界和实务界都存有分歧。主要有三种代表性的意见：一为无效说。该说认为我国《合同法》第132条第1款“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分”的规定属强制性规定，依据《合同法》第52条第5项的规定，违反强制性规范的合同为无效合同。二为效力待定说。该说认为出卖他人之物的买卖合同即属于我国《合同法》第51条所规定的无权处分合同，依据该条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得财产权利的，该合同有效。”三为有效说。该说主张我国民事立法理应采认物权行为理论，认可负担行为与处分行为的区分，从而使出卖他人之物的买卖合同成为生效合同。（注：杨振山：《德国法对中国物权法的借鉴意义》，载《中德法学学术研讨会论文集》（未出版）；丁文联：《论无权处分行为的效力》，载《南京大学法律评论》，1999年秋季号；梁慧星：《如何理解＜合同法＞第51条》，载《人民法院报》，2000年1月8日；张谷：《略论合同行为的效力》，载《中外法学》，2000年第2期。）

笔者对上述三种意见均持异议，认为应以我国现行民事立法采认的债权形式主义物权变动模式作为分析问题的制度背景，此时，出卖他人之物的买卖合同仍得被确定为生效合同。理由简述如下：

债权形式主义的物权变动模式之下，债权合同效力的发生并不直接引起物权变动的法律效果。物权变动法律效果的发生，须以生效的债权合同与交付行为（或登记行为）这一民事法律事实构成为前提。因此，买卖合同中，标的物所有权能否发生移转，是出卖人能否依约履行合同的问题。申言之，出卖人是否享有标的物的处分权，在逻辑上直接影响的是出卖人能否依约履行自己移转标的物所有权于买受人的合同义务，故不能因为出卖人无法履行合同义务，就否认出卖人与第二买受人间订立的买卖合同的效力，也即，出卖人与第二买受人之间所订立的买卖合同仍得为生效合同。至于《合同法》第132条第1款的规范性质，笔者认为其应属倡导性规范的范畴。另外，《合同法》第51条的规定，并非我国合同法上有关无权处分合同的一般规定，而是当当事人就动产标的物所有权的移转特别约定采用债权意思主义的物权变动模式时，有关出卖他人之物买卖合同效力的规定。（注：王轶：《论无权处分行为的效力》，载《中外法学》，2001年第5期。）

二、标的物所有权的归属

判断一物数卖情形下标的物所有权的归属，仍须从不同国家和地区物权变动模式的立法选择入手。

在《法国民法典》为代表的债权意思主义的物权变动模式之下，如标的物为特定的未来物，一物数卖情形下，数个买卖合同都可以成为生效的买卖合同，出卖人对数个买受人都负担交付同一未来物的义务。一旦该未来物成为现实物，依据《法国民法典》第1141条的规定“如负有义务应当先后向二人交付或给付的标的物纯属动产，二人中已经实际占有该物的人的权利，优先于另一人的权利并使之成为物之所有人，即使该人取得权利证书的日期在后，亦同，但以其系善意占有为限”，即使出卖人与第一买受人的买卖合同订立在先，只要出卖人尚未将标的物的占有移转给第一买受人，第一买受人所取得的所有权就不具有对抗善意第三人的效力。究其原因，乃是因为债权意思主义的物权变动模式之下，债权变动与物权变动建立在同一民事法律事实基础之上，受让人的物权亦受债的相对性的制约，不具有对抗效力的物权成为常态。因此，当出卖人将标的物的占有移转给了第二买受人，而非第一买受人时，只要取得标的物占有的第二买受人为善意，该第二买受人即取得标的物的所有权，并得以其所有权对抗其他买受人。当然，如果出卖人在未来物成为现实物后，即将该标的物交付给第一买受人的，第二买受人就不能取得标的物的所有权。

在前述情形，未能最终取得标的物所有权的第一买受人或未能取得标的物所有权的第二买受人得向出卖人主张违约责任的承担。

另一方面，即使出卖人与第二买受人订立的合同属于出卖他人之物的买卖合同，未能发生相应的效力，只要出卖人尚未移转标的物的占有于第一买受人，第二买受人亦可基于《法国民法典》第2279条第1款的规定“对于动产，自主占有具有与权利证书相等的效力”，取得标的物的所有权。未能最终取得标的物所有权的第一买受人得向出卖人主张违约责任的承担。当然，如果出卖人在与第一买受人订立买卖合同后，即将标的物的占有移转给第一买受人的，第二买受人即不能取得标的物的所有权。在该第二买受人为善意时，得依据《法国民法典》第1599条后段的规定“买受人不知出卖物属于他人时，出卖 他人之物得引起损害赔偿”，向出卖人主张损害赔偿责任的承担。

在《德国民法典》为代表的物权形式主义的物权变动模式之下，一物数卖所订立的数个买卖合同都得成为生效的买卖合同。标的物所有权的归属应遵守如下规则：

第一，出卖人在与第一买受人订立买卖合同后，未借助物权合同将标的物的所有权移转归第一买受人的，出卖人借助物权合同将标的物的所有权移转给谁，谁就可以取得标的物的所有权，数个买受人之间的债权由于债的相对性所限，一律平等，遵守自由竞争的市场机理。未能取得标的物所有权的买受人，得向出卖人主张违约责任的承担。

第二，出卖人在与第一买受人订立买卖合同后，即借助物权合同将标的物的所有权移转归第一买受人所有的，未能取得标的物所有权的善意第二或第三买受人，得向出卖人主张违约责任的承担。

第三，如标的物为动产，出卖人未将标的物的直接占有移转给买受人的（注：如出卖人依据《德国民法典》第930条的规定：“物由所有权人占有的，可以通过所有权人与受让人之间约定的法律关系使受让人因此取得间接占有而代替交付。”仅使买受人取得标的物的间接占有。），一旦出卖人将标的物的直接占有移转给善意的第二或第三买受人，基于《德国民法典》第932条第1款“物即使不属于出让人，受让人也可以因第929条规定的让与成为所有权人，但在其根据上述规定取得所有权的当时非出于善意的除外”的规定，该买受人即可善意取得标的物的所有权。丧失标的物所有权的第一买受人，得向出卖人主张侵权责任的承担，也可就出卖人从第二或第三买受人处获得的对价主张不当得利返还。此时发生不当得利返还请求权与基于侵权责任请求权的竞合。

在以我国为代表的债权形式主义的物权变动模式之下，一物数卖情形标的物所有权的归属应依如下规则作出判断：

第一，出卖人在与第一买受人订立买卖合同后，未将标的物交付给第一买受人或未给第一买受人办理过户登记手续时，又与第二买受人订立买卖合同的，先取得标的物的占有或者先办理完毕过户登记手续的买受人得取得标的物的所有权，未能取得标的物所有权的买受人得向出卖人主张违约责任的承担。

若数个买受人如同时向出卖人行使请求权，或同时向法院提讼，要求出卖人进行债务的履行，应如何处理？笔者认为，数个买受人享有的债权具有平等性，应由出卖人自主决定将标的物的所有权移转给何人。

第二，出卖人在与第一买受人订立了买卖合同，并将标的物交付给第一买受人或给第一买受人办理过户登记手续，又与第二买受人订立买卖合同的，未能取得标的物所有权的第二买受人得向出卖人主张违约责任的承担。

在债权形式主义的物权变动模式之下，标的物为动产时，依据我国《合同法》第133条的规定，标的物的所有权自标的物交付之时起移转。该项规则属任意性规范，允许当事人经过特约予以变更。一旦当事人约定，标的物的所有权自买卖合同成立之时起移转，则标的物在所有权移归买受人后，出卖人仍占有标的物。出卖人此后又与第二、第三买受人订立买卖合同，出卖人将标的物交付给善意的第二或第三买受人的，该买受人得取得标的物的所有权。丧失标的物所有权的第一买受人，得向出卖人主张侵权责任的承担，也可就出卖人从第二或第三买受人处获得的对价主张不当得利返还。（注：此时第一买受人不得向出卖人主张违约责任的承担。原因在于：在当事人约定标的物的所有权自买卖合同成立之时起即移转归买受人所有的，在出卖人和买受人之间常常会存在租赁合同关系、借用合同关系或者保管合同关系等，使出卖人得基于上述关系继续占有标的物。在上述合同关系中，承租人、借用人或者保管人负担的向买受人返还标的物的义务并非给付义务。换言之，承租人、借用人或者保管人返还标的物，非因其向买受人负担给付义务之故，而是因为买受人在上述合同关系终止时，得向其主张所有物返还请求权。因此，由于出卖人出卖他人之物，致使其无法返还第一买受人标的物时，并不发生违约责任的承担。）此时应认可存在基于侵权责任的请求权与不当得利返还请求权的竞合。在出卖人从善意的第二或第三买受人处获得的价款低于标的物的实际价值时，还应认可存在不当得利返还请求权与基于侵权责任请求权的聚合。

如标的物为不动产，出卖人在与第一买受人订立买卖合同后，在借助过户登记手续的办理将标的物的所有权移转归第一买受人之前，办理预告登记手续的（注：在我国，商品房预售登记即具有预告登记的效力。有学说认为：“商品房预售登记的法律性质，与现房买卖中的产权过户登记完全不同。商品房预售登记所登记的并非房屋的所有权，而是房屋预售合同约定的债权。……商品房预售登记的法律意义既不在于制约商品房预售合同的债权效力，也不在于移转预售房的所有权，而在于经由预售登记这一公示程序，使商品房预售合同约定的债权取得对抗第三人的法律效力。”详请参看李开国：《对＜合同法征求意见稿＞若干问题的看法和修改建议》，载《现代法学》，1998年第6期。），尽管出卖人与第二买受人之间的买卖合同为生效合同，但经由预告登记手续的办理，第一买受人的合同债权具有对抗第三人的效力。在第一买受人基于本登记手续的办理取得标的物的所有权后，第二买受人得向出卖人主张违约责任的承担。

三、特定物债权债权人的撤销权问题

一物数卖情形中，买卖合同的标的物自然为特定物。出卖人在与第一买受人订立买卖合同后，又与第二买受人订立买卖合同，并将标的物的所有权移转归第二买受人所有的，对第一买受人而言，出卖人所负担的主给付义务会陷于嗣后主观不能的状态，自然会妨害第一买受人合同债权的实现。此时，第一买受人作为特定物债权的债权人，能否行使债权人的撤销权，以保全自己的合同债权？

在法国，废弃法院采肯定见解，认为第一买受人得行使债权人的撤销权，撤销出卖人与第二买受人之间的买卖合同。但多数学者采否定见解。学者多认为《法国民法典》第1382条“任何行为致他人受到损害时，因其过错致行为发生之人，应对该他人负赔偿之责任”的规定，可使第一买受人的损害得以补救。（注：详请参看台湾大学五先生在台湾民法研究会第十七次学术研讨会上的发言。该次研讨会的主题是“特定物债权人应否具撤销权-强制执行或金钱赔偿之选择”，详细内容载《法学丛刊》，第179期。）

在日本，司法实务界最初依据《日本民法典》第424、425条的规定（注：《日本民法典》第424条规定：“债权人可以请求法院，撤销债务人知有害于其债权人而实施的法律行为。但是，因该行为而受利益或转得利益者，于行为或转得当时不知侵害债权人的事实者，不在此限。”“前款规定，不适用于不以财产权为标的的法律行为”第425条规定：“依前条规定所进行的撤销，为全体债权人的利益发生效力。”），一般认为在一物数卖情形，当出卖人将标的物交付给第二买受人时，第一买受人仅可对于无给付能力的出卖人为损害赔偿请求。但该种见解受到学界的批评。学界认为，此时仅承认第一买受人有债务不履行的损害赔偿请求权，对其并无实益。除允许其行使撤销权外，无其他保全方法。日本司法实务界一度接受了学界的看法，认为特定物债权人为保全自己的特定物债权的实现，可以行使撤销权。如日本较早的判例对于不动产一物数卖，认可对出卖人与第二买受人的买卖合同得以诈害行为为由予以撤销。（注：（日）1903年12月3日大民判，载民录8辑11卷，第9页。）但嗣后又出现了否定特定物债权人可以行使撤销权的判例。根据1919年联合判决，仅承认为保全共同担保的撤销权，不允许为保全特定债权而行使撤销权。（注：（日）1919年10月26日大民联判，载民录24辑，第2036页。）申明以特定物的交付为标的时，债权人不得行使撤销权，并明示可以行使撤销权的债权以金钱债权为限。

此项见解为后来的判例接受。（注：参 看刘春堂：《特定物债权与撤销权》，载郑玉波主编：《民法债编论文选辑》（中），台北：五南图书出版公司，1984年版。）以后的判例认为，特定物债权人，如未因债务不履行转变为损害赔偿债权，就不具有撤销权。（注：（日）1923年11月13日大民判，载民集1卷，第64页。）但旋即又受到学界批评。学界认为，以特定物的交付为标的的债权，最后仍得以债务人的一般财产予以担保，与金钱债权并无不同。债权人撤销权的行使虽系以保全总债权人的共同担保为目的，但却无法因此认为行使撤销权的债权人不包括特定物债权的债权人。所以，如果因债务人处分该特定物债权的标的物而陷于无给付能力时，理应承认该特定物债权的债权人享有撤销权。日本最高法院1961年于大法庭判决中接受了这一见解，判决理由为“民法第424条规定的债权人撤销权，系以保全总债权人的共同担保为目的的制度，从而即使为特定物交付之请求权，如其标的物为债务人所处分并因而成为无给付能力时，该特定物债权人可以处分行为系诈害行为将其撤销。此项债权最终将变为损害赔偿债权，与金钱债权相同，应由债务人的一般财产予以担保。”（注：（日）1961年7月19日最高法院大法庭判例，载民集15卷，第1875页。）

我国台湾地区民法典第244条系关于债权人撤销权的规定，修正前的内容为“债务人所为之无偿行为，有害及债权者，债权人得声请法院撤销之。”“债务人所为之有偿行为，于行为时明知有损害于债权人之权利者，以受益人于受益时亦知其情事者为限，债权人得声请法院撤销之。”“债务人之行为非以财产为标的者，不适用前二项之规定。”围绕该规定，就特定物债权人是否享有债权人的撤销权（注：由于我国台湾地区民法典采物权形式主义的物权变动模式，此时债权人撤销权的行使对象为出卖人将标的物所有权移转归第二买受人的物权行为。详请参看黄茂荣：《买卖法》，1992年版，第74页。也有学者认为债权人撤销权的行使对象既可以是出卖人与第二买受人之间的买卖合同，也可以是出卖人将标的物所有权移转归第二买受人的物权行为。详请参看简资修：《特定物债权人应否具撤销权—强制履行或金钱赔偿之选择》，载《法学丛刊》，第179期。笔者采前一种见解。），在解释论上有三种不同见解，即肯定说、否定说以及限制肯定说。否定说认为，如认可特定物债权人得行使债权人的撤销权，就等于承认债权人直接对物取得权利。限制肯定说认为，特定物债权也可适用撤销权制度以为保全。但撤销权系对于已成立的法律关系加以破坏，使债务人与第三人间发生本不应有的事态，对交易安全影响极大，因此，该项制度的适用应加以限制，非于保全共同担保有其必要，即债务人因处分该特定物而陷于无清偿力时，不允许其以维持特定物债务的直接履行为原因而行使撤销权，否则有害交易安全。民法上关于物的交付与登记制度，也将不免遭受破坏。司法审判实践就此问题，态度不一。（注：详请参看王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第4册），北京：中国政法大学出版社，1998年版，第164—166页；孙森焱：《论双重买卖》，载郑玉波主编：《民法债编论文选辑》，台北：五南图书出版公司，1984年版。）修正后的台湾地区民法第244条则采前述的限制肯定说，明确仅有害于以给付特定物为标的的债权，不得适用撤销权的规定。其修正理由为：关于撤销权的规定是以保障全体债权人的利益为目的，非为确保特定债权而设。

第6篇

关键词：根本违约；风险转移；救济措施；风险回转

中图分类号：DF0

文献标志码：A

文章编号：1673-291X（2012）17-0170-03

一、问题的引入

卖方甲公司与买方乙公司订立买卖大米的国际货物买卖合同，约定适用《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称《公约》）调整。卖方按CIP条件向买方提供1 000袋大米，新麻袋包装。卖方按规定的时间交付了货物。到货后买方检验发现，货物是600袋三级大米和400袋一级大米，其中400袋一级大米中已有150袋在运输途中受海水浸湿发生霉变。

卖方违反合同的约定，将1 000袋一级大米换成600袋三级大米和400袋一级大米，给买方造成了损失。也就是说，卖方违反合同的结果，使买方蒙受损害，以至于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，此时卖方构成根本违约。 ① 对于600袋三级大米，买方有权要求卖方提供600袋一级大米以替代之，学界并无异议。但是，150袋一级大米意外灭失的风险是否发生转移？买卖双方的风险责任又如何具体划分？学术界仍存在不同见解。

风险（The chance of injury，damage，or lose），指货物在生产、运输、储存等环节发生的火灾、盗窃、腐烂变质等意外损毁或灭失。风险转移即指对风险损失的承担转移[1]。风险转移制度核心内容是风险转移的界限如何划分[2]，学界通说至少有以下两项主要原则：一是当事人意思自治原则，即当事人有权约定风险转移的时间、地点和方式；二是交付主义原则，即风险随货物的交付而转移。交付可以是实际意义上的交付，即有具体的货物交付行为发生；也可以是虚拟或象征性的交付，即法律意义上的控制权的交付[3]。《公约》在第三部分第四章用5个条文对风险转移从不同方面做出了规定。其中，对第70条卖方根本违约下风险移转问题，我国学者在理论上仍有分歧，并且在实务上经常发生这样的案例，故应当对其进行深入探讨。笔者通过阅读相关著作文献，比较我国学者的不同观点，力图探析《公约》第70条的实质内涵和更为贴近《公约》的宗旨，便于司法实践中的操作，促进国际经济贸易的发展。

二、观点的界定：对于《公约》第70条的不同理解

《公约》第70条：如果卖方已根本违反合同，第67条、第68条和第69条的规定，不损害买方因此种违反合同而可以采取的各种补救办法。

本条适用于卖方履行合同有严重缺陷构成根本违约，并且所交付的货物遭遇到风险损失。对该情形下风险是否发生转移的问题，我国学界主要存在以下三种观点：第一种观点是 “风险不转移说”。该观点认为，即使卖方构成根本违约，风险仍不发生转移，风险责任依旧由卖方承担，但并不影响买方行使救济权[4]。第二种观点是 “风险转移说”。该观点认为，依据《公约》规定，风险随卖方交付货物而发生转移，即便卖方根本违约，买方也应承担风险损失，并只能在承担风险的前提下采取《公约》所允许的救济措施[5]。第三种观点“区别说”则认为，风险移转与否因买方采取的救济措施不同而存有差异。在该观点内部，学者对买方采取的救济措施不同是否导致风险回转又有不同见解。第一种理解（简称为子观点A，下同）认为买方只有宣告合同无效，才使风险回转于卖方。倘若买方采取其他救济措施，则应自承风险[6]。第二种理解（简称子观点B，下同）认为，买方如果宣告合同无效，风险并不发生回转；只有买方要求交付替代货物时，则风险才由卖方负担[7]。宣告合同无效的后果是恢复原状，如果标的物已毁损、灭失，买受人就不可能返还财产，因而由买受人承担风险。

综上所述，学者们的观点对风险责任如何归属分歧较大。“风险不转移说”与“风险转移说”的意见完全相反。前者认为，在卖方根本违约的情形下，风险损失应由卖方承担，而后者认为，根本违约并不影响风险的正常转移，买方只有在承担风险的前提下采取救济措施。“区别说”认为，卖方根本违约不影响风险的转移，但买方采取不同的救济措施会产生风险承担的结果不同：子观点A认为，仅因宣告合同无效致使风险回转于卖方；而子观点B认为，仅交付替代货物这一主张可导致风险回转。由此可见，各家观点对《公约》第70条都有不同的释义，而对于卖方根本违约下的风险是否转移以及如何转移的问题则是本文所尝试研究的。

三、观点的明晰

依据《公约》第70条，买方有权在卖方根本违约的情形下主张合同无效、交付替代货物等救济措施。结合本文引文部分所提案例，就货物风险责任的归属，分别引据各家观点对本案进行处理：

依第一种观点“风险不转移说”，无论买方采取何种补救措施，150袋大米的风险灭失都应由卖方承担，其本质上体现了“过失划分原则”。我国学者认为，“过失划分原则”是风险分担的原则之一[8]，是按照双方是否有过失即违约而决定风险是否转移[3] 69。适用该原则的前提是当事人双方没有违约行为，若一方违约则由其承担风险。在本案中，由于卖方根本违约，故而导致了风险并不发生转移。笔者认为，该观点将是否违约作为风险转移的前提不够严谨。违约与风险虽都致使合同无法完满履行，但两者存有本质差别。风险是一种意外损害，具有偶然性、外部性的特点；而违约系对合同之债的违反，更侧重对人为内部因素的考量。笔者认为，卖方违约与否并不影响风险的转移，而风险的转移也并不使买方丧失了主张违约责任的权利。风险转移只以交付货物为要件，而不以所交货物是否与合同相一致为要件[9]。风险的发生亦非由违约行为直接引起，而是基于不可归责于双方当事人的原因，违约的一方尽管应承担违约责任，但有时并不承担风险[7]291。故而风险损失与卖方履行合同互不联系、彼此独立。除此之外：该条款还提供了买方可以不履行交付货款义务的一个例外，买方的终止付款行为针对的是卖方的违约或者侵权行为，并非将已经承担的风险责任回转给卖方或直接导致风险的不转移。因此，该条款但书涉及的并非风险本身造成的损失，故不能得出“违约是风险不转移的前提”的结论。另一方面，卖方违约并不影响买方对有风险损失的货物之受领。实践中，买方对于因风险造成的小部分货物的损失或者是质量不符合同要求的货物大多是可以接受的。买方承担货物的风险并不因此影响他主张违约责任的权利。就本案而言，风险已在货物交第一承运人时转移给买方，而并非如第一种观点所言风险不转移由卖方承担。①

依第二种观点“风险转移说”，买方无论采取何种救济措施，都不能对风险损失的150袋大米提出请求，买方实际上承担了风险损失，赔偿损失范围限于剩余的600袋三级大米。该观点认为，买方宣告合同无效须以承担风险为前提，笔者认为似有不妥，此说法与合同无效的原则相悖。合同之无效是自始的、当然的无效，其意义在于使双方恢复到缔结合同前的状态，即民法所言的恢复原状。在卖方根本违约的前提下，买方宣告合同无效，合同无需继续履行，买方有权收回全部价金并寻求赔偿。买方所支付的货款卖方自是应当归还，但是因风险而损失货物的买方如何恢复原状呢？买方并不需要将之恢复原状。《公约》第70条允许在卖方根本违约时返还全部货物，包括因风险造成损失的货物，系构成《公约》第82条的例外。由此看来，买方宣告合同无效实际上是将货物及其风险一并回转给了卖方——在买方无过失的情况下，未灭失的货物全部返还，已灭失的部分将风险责任回转。② 就本案而言买方宣告合同无效，遭遇风险损失的150袋大米的货款买方是可以向卖方要回的，可见最终由卖方承担了风险。

依第三种观点“区别说”，风险是否回转取决于买方采取何种救济措施。若依子观点A，如果买方宣告合同无效，赔偿范围可及于全部的1 000袋大米，此时风险回转卖方；如果买方要求交付替代货物则只能对未受损失的600袋三级大米提出主张，此时150袋大米的风险灭失由买方自行承担。若依子观点B，如果买方宣告合同无效，货物的风险损失无法“恢复原状”，故仅返还850袋大米，也只能收到卖方退回的相应的850袋大米的价金，此时风险由买方承担；如果买方主张交付替代物，这1 000袋大米的风险则可以转由卖方承担，卖方交付符合合同约定的1 000袋一级大米。笔者认为，子观点A和子观点B争议点有二：其一，买方宣告合同无效，风险是否回转给卖方？前文已有论述，无须赘言，笔者认为，风险回转的理解是可取的。其二，买方要求交付替代物，风险是否回转给卖方？笔者认为，此时并不回转。要求交付替代货物与宣告合同无效虽都是卖方根本违约情形下买方的补救措施，③ 但两者有本质上的不同。宣告合同无效约同于我国《合同法》中的解除合同，合同自始无效，双方的关系应当恢复到缔约之前的状态；而交付替代货物应当建立在默认承认合同的继续有效的基础上，并没有对合同本身提出质疑与否定。从法律层面上看，要求交付替代货物，实质上是要求卖方实际履行的一种方式[10]，故合同中关于风险转移的规定仍然对买卖双方有效。因此在本案中，买方如果要求卖方交付替代货物，则只限于未遭风险损失的600袋三级大米。

笔者赞同第三种观点中的子观点A。由于采取了解除合同的措施，根据《公约》第67、68、69条的规定，已经转移到买方的风险不受阻碍地溯及既往转回给卖方。风险虽在货物交付第一承运人时已由卖方转移到买方[2]309。但由于卖方根本违约，买方若宣告合同无效，便将风险之负担回转于卖方，而买方若采取其他措施则应自承风险。笔者认为，《公约》第70条是对卖方违约情形下的概括性规定，卖方根本违约下风险转移只是该条款的一部分内容。除此之外，举重以明轻，卖方非根本违约下并不影响风险的转移与承担，同时也不损害买方采取相应救济措施的权利[11]。然而，宣告合同无效是具有严厉的、最后性的救济措施，究其本质，其与订立合同的本意相违背。为了防止一方滥用宣告合同无效权而使另一方遭受损失，《公约》对宣告合同无效给予了严格的限制。①

四、观点的深入

有严重缺陷的货物在运输中损失的，虽然风险已经依第68条转移给了买方，买方因卖方根本违约，仍可以主张合同无效，将风险置于卖方；货物不符要求但未构成根本违约，买方不能宣告合同无效，风险仍由买方承担，但有权要求其弥补损失；买方收到了有严重缺陷的货物的，如果损害并非基于买方过失，买方仍可以主张合同无效，宣告合同无效可能因迟延而受阻，按实际收到货物的原状归还货物。

由此观之，联合国国际贸易法委员会的观点概要（outline of issues）对于子观点A给予肯定。一方面，卖方根本违约并非使风险不发生转移，买方宣告合同无效使风险回转给卖方；若买方不能或不想宣告合同无效时，货物的风险应由其自担。另一方面，卖方在非根本违约的情形下，买方可以要求相应的救济措施，卖方的违约并不影响风险的转移，风险依旧由买方承担。该观点了“没有违约是风险转移的前提”的观点，并直接证明了风险与违约程度没有直接联系，风险的转移与承担取决于当事人采取的救济措施。买方收到了货物的事实并不损害其因为卖方根本违约而主张合同无效，也并不影响风险回转给卖方。笔者认为，《公约》第70条体现了“风险分担机制”，风险货损案件，不能以“交货时风险转移”这一原则一概而论，即便货物已经因风险损毁或灭失，买方仍可以依《公约》第70条等条款的规定而采取救济措施，此时买方所承担的风险有可能回转卖方。

总结

《联合国国际货物销售合同公约》为国际货物贸易提供了统一的适用规则，然而，对《公约》个别问题的理解，我国学者仍存在一定的争论。因此，从法治的角度出发，应当对这些分歧加以统一，提出一个更为贴近《公约》宗旨的观点，在疑难复杂的国际货物贸易案件之间架一座解决纠纷的黄金桥。正是基于这种考虑，笔者试图对《公约》第70条所规定的卖方根本违约下的风险转移问题进行诠释。风险与违约无直接联系，卖方根本违约不阻却风险转移。买方仍享有选择救济措施的权利，若接受货物请求赔偿则自担风险损失；若宣告合同无效则使风险回转卖方。笔者认为，明晰卖方根本违约下的风险转移问题的观点，首先，维系了《公约》意思自治、减轻损失的原则，鼓励卖方遵守合同的约定，保证合同价值的实现；其次，维系了《公约》关于风险转移规定的一致性，维护当事人的合法权益，有助于纠纷的顺利解决；最后，有利于为国际货物贸易提供公平的交易规则，创造合理的、可预见性的交易秩序。

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[9] 郑旭文.国际货物买卖中卖方根本违约对风险转移的影响[J].当代法学，2002，（7）.

第7篇

【论文摘要】买卖是法律生活中最重要的合同，权利瑕疵担保制度是买卖合同的核心内容。权利瑕疵担保责任是基于债权发生的物权变动过程中产生的，与物权行为理论密切联系。在物权行为理论立法模式下，权利瑕疵担保制度有其应用价值，但是在非物权行为理论立法模式下，权利瑕疵担保制度与我国现行法律存在制度设计上的冲突、矛盾。

一、权利瑕疵担保制度的基本理论

买卖合同有效成立后，出卖人除依合同负有交付标的物和使买受人获得标的物所有权的义务外，还负有两项瑕疵担保责任，即物的瑕疵担保责任和权利瑕疵担保责任。本文就权利瑕疵担保责任展开论述。

瑕疵为大陆法系特有的概念，通俗地讲，指缺点、缺陷。权利瑕疵，指买卖之物的所有权或作为买卖标的物的其他权利的不完整或权利受限制。出卖人应担保作为买卖标的物及权利无瑕疵，这是出卖人的主要义务之一，否则应承担相应的责任。

权利瑕疵担保起源于罗马法上的追夺担保制度。罗马法上的追夺担保是指第三人基于所有权、用益权或抵押权，从买受人手中追夺买卖标的物时，出卖人即应负买受人不受追夺的担保责任。但是，罗马法并没有强加于出卖人使买受人取得完全权利的义务，只是令出卖人赔偿损失。近代各国在继受罗马法时，发展了这一制度。《意大利民法典》强加于出卖人防御义务，《德国民法典》表现为使买受人取得权利的义务，而《法国民法典》则规定出卖人有防止追夺的义务。

责任间题是效力间题，即出卖人交付的标的物存在权利瑕疵时，买受人可采取的救济措施。关于权利瑕疵担保责任的效力，各国规定不尽相同。大陆法系国家大都依债务不履行的规定处理。如德国、法国、日本民法均规定损害赔偿，解除契约，除去瑕疵，拒付价款，已给付价款的可请求返还价款。在英国，当买受人取得的标的物被第三人追夺或买卖的标的物侵犯他人的商标权或专利权时，属于出卖人违反法定默示条款，买受人可请求出卖人赔偿损害。在美国，出卖人违反担保义务，区分其行为是构成实质违约还是构成轻微违约来处理。构成实质违约的，买受人可解除契约并请求损害赔偿;构成轻微违约的，买受人不可解除契约，仅可请求损害赔偿。

对于权利瑕疵，出卖人承担民事责任的根据是什么?郑玉波先生在(民法债论各编》(上册)一书中指出，有五种理论:

1.默示的担保契约说。此种担保责任的发生，是由于当事人间默示的担保契约之结果，然瑕疵担保责任实出于法律规定，属于法定责任，并非由于当事人意思表示(默示)，故此说不足取。

2.权利供与义务之不履行说。此说认为买卖契约，出卖人有移转权利之义务，亦即负有使买受人取得其权利之义务，故瑕疵担保责任即以此种义务之不履行为基础。此乃德国学者之通说，然所谓瑕疵须于买卖成立之初，即已存在，属于自始不能之问题，并非嗣后不能，实无债务不履行可言，加以此项责任，并非基于财产权移转义务而来，否则无偿契约如赠与，亦有移转财产权义务之间题，何以不发生瑕疵担保责任?故此说仍须斟酌。

3.瑕疵告知义务之不履行说。认为出卖人就标的之瑕疵有告知义务，如不履行此项义务，即应负瑕疵担保责任，此乃少数学说。其不妥之处有二:一是民法买卖并未规定出卖人有告知义务，解释上自难以认之。二是告知义务既是一种义务，则因此义务不履行而负责任，自应以义务人有故意过失为要件，但瑕疵担保责任则为一种无过失责任。由此可知，此说不妥。

4.维持有偿契约之交易安全说。认为瑕疵担保责任虽规定于买卖之中，但其他有偿契约也有适用，因此瑕疵担保贵任之根据，当向有偿契约之特性上求之。换句话说，法律为维持有偿契约之等价的均衡，籍以特别保护交易安全起见，于是设立瑕疵担保制度，此为日本学者之通说，较为可采。

5.保护买受人期待之特殊责任说。也不足取，因瑕疵担保之间题，不仅买卖契约有，其他有偿契约也有。

笔者认为权利瑕疵担保责任是基于债权发生的物权变动过程中产生的一种责任，是为维护交易安全设立的一种民事制度，权利瑕疵担保制度与物权行为理论密切联系。

二、物权行为理论模式下的权利瑕疵担保制度

在物权行为理论模式下，法律行为被区分为负担行为(债权行为)和处分行为(物权行为和准物权行为)。负担行为与处分行为相比，前者不适用于优先顺序原则，负担行为的效力不以行为人有无处分权为有效要件;而处分行为有优先顺序的适用问题，且以行为人具有处分权作为核心效力要件。

权利瑕疵担保制度，与立法是否采用物权行为理论模式具有密切的联系。

权利瑕疵担保是出卖人担保就买卖之标的物或权利，第三人不得主张任何权利。第三人可能向买受人主张权利的情形，一般有五种:

1.权利全部属于第三人(出卖他人之物);2.权利部分属于第三人(未经其他共有人同意而出卖共有物);3.权利受第三人限制(出卖租赁物、出卖抵押物);4.以债权或其他权利作为买卖标的，权利在买卖合同订立时不存在;5.有价证券因公示催告而无效。这五种权利瑕疵的产生，其前四种是因出卖人无权处分行为引起的。

所谓无权处分行为，有事实上的无权处分和法律上的无权处分行为，这里指法律上的无权处分行为，即无处分权的人处分他人财产的行为，是与处分行为相对应的概念。这里会让人产生疑问，无权处分行为的法律后果是什么?无权处分与权利瑕疵担保责任有何关系?

依据物权法理论，无权处分会引起行为效力待定的后果。无权处分他人的财产事后得到他人追认的，无权处分转化成有权处分，不发生权利瑕疵担保责任。如无权处分他人财产与第三人认立买卖合同的，无权处分人未经权利人追认，其买卖合同的债权行为有效，处分行为无效不影响债权行为的效力，因此，无权处分出卖人仍应履行其应负的义务，包括权利无瑕疵的担保义务，未履行，应承担权利瑕疵担保责任。德国民法典及我国台湾地区民法采取此法模式。

三、非物权行为理论模式下的权利瑕疵制度

在不承认物权行为的情况下，采纳统一法律行为的概念，所谓的物权行为通常表现为债权行为的履行。因此，出卖他人之物与出卖他人共有之物的合同本身构成无权处分，而无权处分的这一本质，决定了其在非物权行为模式下的效力状态为效力未定。我国(合同法》第51条规定:“无权处分人的人订立合同后取得处分的，该合同有效。”第132条:“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。”

由于我国立法上不采物权行为理论模式，因此物权变动是合同的当然效力，如采出卖人无权处分他人之物及与他人共有之物，如权利人或其他共有人拒绝追认，必将严重损害真正权利人与其他共有人的利益，违反民法对公平正义的追求，因此我国民法将无权处分行为所订立的合同为效力待定。但是这样产生的问题是，合同法第51条、与第150条(权利瑕疵条款)的冲突。无权处分订立的合同，经权利人追认，为有权处分合同，合同有效，无所谓权利瑕疵问题，如无权处分订立的合同，未经权利人追认，合同无效，无效合同，无所谓给付义务，当然也没有了适用瑕疵担保责任的余地。那么，有人说:适用于善意取得制度。关于善意取得制度的本质，学者一般将其理解为所有权原始取得的方式，即善意取得的前提是法律认定无权处分行为无效，第三人从无权处分人处受让标的物无法律上的原因，但由于第三人为善意，法律例外地让其保有标的物，从而以善意取得的法律规定作为第三人保有标的物的原因。实际上无权处分制度，规定在合同法，仅解决无权处分合同有效无效的判断问题，善意取得制度，将规定在物权法，解决善意买受人的保护问题。

从上述可以看出，运用善意取得制度，从保护交易安全的角度，只解决了物品归属问题，仍然未有权利瑕疵担保责任的适用问题。在买卖合同中，如果第三人为善意，无权处分人与善意第三人之间的合同有效，法律让第三人据此取得标的物的所有权，真正权利人不得追夺，善意第三人取得无瑕疵的标的物所有权;如果第三人为恶意，无权处分人与恶意第三人之间的合同无效，第三人不得取得标的物的所有权，无权处分人订约后也未取得处分权，那么无效合同也不会产生权利瑕疵担保责任的问题，合同无效，没有义务，哪有责任呢?而且，善意取得制度，适用的前提是动产，而权利瑕疵担保贵任，并不限于标的物为动产。权利瑕疵担保责任设立的初衷是出卖人保证买受人取得如同所有权人的地位，保证其他第三人不向买受人主张任何权利，担保责任并不仅限于动产标的物。

在产生权利瑕疵的五种情形，除出卖他人之物，出卖与他人共有之物，及债权让与有价证券因公示催告而无效，这四种情形与无权处分相关外(我国合同法只涉及前两种)，还有一种情形是出卖租赁物与抵押物，而产生的权利瑕疵担保责任。出卖租赁物、出卖抵押物虽说不是无权处分产生的瑕疵担保责任，但这两种情形仍与物权行为理论相联系。

出卖租赁物，出卖人将出卖的标的物为租赁物告知买受 人，买受人自愿承担对其不利的风险责任，不存在权利瑕疵担保责任。出卖人未告知买受人，在租赁期届满前，买卖不 破租赁，买受人有权向出卖人主张权利瑕疵担保请求权，但是承租人可以以优先权对抗第三人，即买受人，因此在出卖租赁物时，承租人主张优先权时，采物权行为理论的立法模式，债权合同有效，但买受人不能对抗享有优先豹买权的承租人，因此可向出卖人主张权利瑕疵担保请求权。但不是采物权行为理论的立法模式，承租人以优先购买权对抗买受人时，买卖合同无效，权利瑕疵担保责任没有运用的价值。

出卖抵押物，抵押权是物权，经过登记的抵押物具有物上追及的法律效力，为了加速经济流转，更好的发挥财产的功能，法律允许财产所有人在抵押期间将抵押物转让，物权行为制度的确立正是为了保护善意受让人，维护公平与安全交易，因此采物权行为立法模式，出卖抵押物所订立的买卖合同是有效的。合同抵押权具有追及物之所在法律效力，不论抵押物转移到哪里，只要履行期限届满，债务没有履行，抵押权人就可以就该抵押物实现抵押权。作为买受抵押物的一方当事人，可向出卖人主张权利瑕疵担保请求权。与出卖租赁物的情况相同，我国立法未采物权行为理论，法律允许财产所有人在抵押期间转让抵押物，但为了保障抵押权人和转让物的受让人的合法权益，法律规定转让财产受到一定的限制。如(担保法)第49条规定，抵押期间，抵押人转让已办法登记的抵押物品，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况，抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。据此，在我国现行的立法模式下，出卖抵押物澳失去了运用权利瑕疵担保制度的价值。

四、结论

目前我国正在制定民法典，作为民法中重要内容的出卖人的权利瑕疵担保责任如何定位、构架，是我们法学工作者应重视的问题之一。依笔者之见，物权行为理论较好地解答了因无权处分以及出卖租赁物、抵押物而产生的权利瑕疵担保责任的理论问题。因为依物权行为理论，一个买卖合同包含二个法律行为:一是订立给付债权债务的债权行为，二是物权法上的处分行为，处分标的物或权利及处分价金的行为。这二个行为是独立的，处分的物权行为不依赖于债权行为，只要有当事人间移转标的物或权利的合意。债权行为无数不影响物权行为，物权处分行为无效不影响债权行为的效力。因此，无权处分他人的财产未经权利人追认订立的买卖合同有效成立后，无权处分人，即出卖人仍应履行其应负的义务，包括权利无瑕疵的担保义务，不履行，应承担权利瑕疵担保责任。至于出卖租赁物，出卖抵押物，其买卖合同的订立虽不是无权处分的结果，但这两种情形有其特殊性，即物权占有人对抗债权第三人，依物权独立性、无因性的特点，买卖合同仍然有效，享有优先购买权的承租人及享有优先受偿权的抵押权人对抗债权买受人时，债权买受人可向出卖人主张权利瑕疵担保请求权。在物权行为理论立法模式下，物权行为理论既保护了交易的公正与安全，又解决了权利瑕疵担保责任适用的理论基础。

但是，在不采纳物权行为理论的国家，尤其是我国目前的立法体系构架之下，简单的办法是不规定权利瑕疵担保制度。理由有二，一是非物权行为理论立法模式下，几乎没有适用权利瑕疵担保责任的余地，即使有也被限定在很窄的范围之内。如出卖他人之物，出卖与他人共有之物，准物权行为等，无权处分人未经追认所签订的合同是无效的，无效合同，没有给付义务，哪来的担保责任?二是权利瑕疵担保制度与现有的规定、制度相冲突，未经追认的无权处分人所订合同是无效的，享有优先殉买权的承租人及优先受偿抵押权人与买受人之间的合同是无效的，无效合同的何以产生担保责任?体系化、科学化的立法，节约立法成本，促进交易成本最低化，是评判法律价值的基本标准之一。

第8篇

作为世界上最古老的价格发现机制之一，拍卖进入学的时间却相当晚，对拍卖最早的两篇开创性于1956年和1961年。在此之前，拍卖的经济文献几乎是空白，而此后近20年里拍卖理论的进展也相当缓慢。在很长的时间里，拍卖理论一直被视为与经济理论主体迥异的专业化领域，它似乎只是管理家与运筹学家的属地，因而不为主流经济学家所承认。造成这种误解的部分原因是拍卖理论最初主要由运筹学家起来或多发表在运筹学杂志上，而且多运用技术数学而非标准经济学的直觉进行论证。

突破性的进展发生于20世纪70年代末。从那时起，越来越多的博弈理论研究者意识到拍卖是一种简单而又具有完备定义的信息不对称经济环境，它是分析经济主体之间的不完全信息博弈的一个颇有价值的实例，其经济研究前景也非常诱人。与此同时，实验经济学者对于可控拍卖实验的兴趣不断高涨。在这一背景下，拍卖理论逐渐被主流经济学家所接纳，并大量运用博弈论、实验以及经验检验作为研究工具。近10年来，国际经济学界关于拍卖问题的研究文献如雨后春笋般地涌现出来，拍卖理论也已经作为一个专门体系进入中高级微观经济学的核心领域。

本文将紧密围绕拍卖机制的收入与配置效率的绩效比较以及卖主最优拍卖机制设计这两个方面展开分析。第二部分简要评述了维克里的开创性贡献；第三部分详细分析了四种标准拍卖机制的绩效以及单物品最优拍卖机制设计；第四部分则探讨了各种多物品拍卖机制的绩效以及多物品最优拍卖机制设计，并介绍了拍卖理论在国债拍卖与频谱拍卖实践中的与发展；最后一部分了拍卖理论检验的情况及其它前沿问题，并简要评价了拍卖理论研究的现状。

二、维克里的开创性贡献

劳伦斯-弗里德曼（Lawrence Friedman）于1956年提出一个求解第一价格密封投标中的最优竞价策略的模型。尽管他采用的是基于决策理论的运筹学分析，但他已经意识到应用博弈理论分析拍卖问题的前景。事实上，弗里德曼竞价模型可以被视为博弈理论拍卖模型的前兆。如果说弗里德曼是从竞价者的角度来考虑最优出价战略，那么维克里（William Vickrey）则更多地站在拍卖组织者和社划者的角度分析配置效率与收入问题。维克里于1961年发表的《反投机、拍卖与竞争性密封投标》一文堪称拍卖理论的开山之作。文中维克里首次运用博弈论处理拍卖问题并取得巨大进展，他极富预见性地提出了拍卖理论中的多数关键问题，从而引导了该理论的基本研究方法。这些开创性贡献成为他获得1996年诺贝尔经济学奖的重要因素。

维克里首先考虑了单物品拍卖机制。他指出，无论竞买人是否对称，英式拍卖中的每个竞买人的占优战略都是保持竞价，直到价格达到自己的估价为止，估价最高的竞买人将以大致等于次高估价的价格夺走拍卖品，这种配置结果显然是帕累托有效的。在竞买人对称的荷式拍卖中，每个竞买人的报价应该严格低于自己的估价，估价最高的竞买人也必定成为赢家，因而也是帕累托有效的。但是，如果竞买人非对称，荷式拍卖的配置结果很可能是无效率的。

维克里还相当精辟地分析并指出，荷式拍卖与第一价格密封拍卖在战略上是完全等价的，因为竞买人在两种情形中所面临的局势完全相同。在此基础上，维克里独创性地提出了英式拍卖的密封等价形式--第二价格密封拍卖（又称维克里拍卖）。这种拍卖最显著的特征是每个竞买人的占优战略都是按其真实支付意愿出价（"说真话"），这种拍卖机制显然是激励相容的。由于拍卖品最终归于支付意愿最高的竞买人之手，它也是一种具有帕累托效率的配置机制。

维克里最重要的贡献在于，他针对竞买人对称的情形证明，荷式拍卖与英式拍卖所产生的期望价格相同。结合战略等价关系，实际上意味着四种标准拍卖机制给卖主带来的平均收入相等。这就是著名的"收入等价定理"（Revenue Equivalence orem， RET），该定理是整个拍卖理论研究的起点。但是，维克里也注意到，荷式拍卖中盈利方差要小于英式拍卖，这意味风险厌恶的卖主更愿意选择前者。他还明确指出，竞买人合谋以及代理拍卖人败德可能成为密封拍卖的致命劣势。

维克里（1962）还将单个物品的拍卖推广到多个相同物品的拍卖，他针对每个竞买人最多购买一个单位（单位需求）的简单情形提出并简要分析了几种同步与序贯拍卖机制。在1962年的《拍卖与竞价博弈》一文中，维克里再次运用博弈理论详细分析了三种同步密封的多物品拍卖机制的绩效。遗憾的是，维克里所提出的这些重要问题在当时并未引起经济学者们的足够重视，在此后近20年里拍卖理论几无重大进展。20世纪70年代末，拍卖经济理论的发展高潮终于姗姗来临。

三、基准模型与单物品拍卖分析

对拍卖机制的绩效分析往往从包含以下重要假定的框架入手：（1）单物品拍卖。（2）所有竞买人和卖主都是风险中性的。（3）所有竞买人是对称的，其估价服从同一概率分析。（4）拍卖品具有独立的私人价值。换言之，每个竞买人仅凭所掌握的私人信息就可以精确地对拍卖品估价，即使知道了所有其他人的估价信息也不会改变自己的估价。（5）最终支付额仅仅取决于报价额。（6）竞买人之间是非合作博弈。（7）卖主就是拍卖人，不存在交易费用。上述拍卖模型通常被称为"基准模型"（Benchmark Model）或"私人价值模型"。这些假定在现实中未必完全满足，但它们是拍卖绩效分析的理想基准，随后将逐步放松或替代这些假定，向真实世界逼近。

1．收入等价定理与最优拍卖机制

1981年，Myerson、Riley和Samuelson几乎同时证明了维克里关于各种标准拍卖机制的期望收入等价这一结论的一般性。假定数量既定的众多风险中性的潜在买主中的每个人都独立地获得对拍卖品的私人估价，且这些估价服从一个共同的、严格递增的非原子分布，那么任何具有以下特征的拍卖机制都将产生同样的期望收入（并导致每个竞买人按自己估价的某个函数支付相同的期望金额）：（1）拥有最高信号的竞买人总是赢家；（2）任何拥有最低可行估价的竞买人的期望剩余为零。这个结论是令人惊讶的，因为它意味着卖主选择四种标准拍卖方式中的哪一种都无关紧要！

由此引出了一个更为根本的问题：在所有可能的拍卖机制中，卖主最优的选择是哪一种？Myerson（1981）借助于"显示原理"将最优机制的搜寻范围缩小到激励相容性直接机制上，并将最优拍卖机制问题转化为一个双重约束下的线性规划问题：即在参与约束和激励相容约束下求卖主的最大期望剩余。沿着这一思路证明，可以将最优拍卖机制概括为两套规则：（1）配置规则：要求每个竞买人报告自己的估价，卖主相应的边际收益，然后将拍卖品授予边际收益最高者，除非最高边际收益低于卖主自己的估价（边际成本）。若所有边际收益都低于卖主自己的估价，卖主将保留拍卖品。（2）支付规则：赢家支付的金额既非他的边际收益亦非他的报告估价，而是使其边际收益等于或高于所有竞争对手的边际收益以及卖主边际成本的最低估价。

因此，最优拍卖机制实质上将第二价格拍卖的思想与第三级垄断价格歧视的思想结合起来了。在基准模型中，若估价越高的竞买人的边际收益也越高（正则性），则所有设置了最优保留估价的标准拍卖机制都是最优的。但是，最优拍卖机制的配置结果有可能是无效率的。首先，其中隐含着边际收益最高者的估价高于卖主估价但卖主保留拍卖品的可能。其次，在竞买人非对称的情况下，估价最高者的边际收益未必最高。排除这两种可能，那么收入最优拍卖也是帕累托最优的。

2．标准拍卖制度的选择

根据RET，各种拍卖形式除了制度细节之外并无差别，这与实践中英式拍卖和第一价格密封折卖明显更受青睐的现实形成鲜明对比。我们将会看到当基准模型中的假设被放松以后，RET就随之失灵，某些拍卖制度的优势就体现出来了，拍卖理论的解释能力则因此增强。

（1）风险厌恶

一旦放弃买卖双方都为风险中性的假设，第一价格拍卖（FPA）就具有了某种收入优势。可以证明，无论竞买人服从何种估价分布，FPA中的均衡价格都二阶随机占优于第二价格拍卖（FPA）中的均衡价格。因此，厌恶风险的卖主更愿意选择FPA。考虑卖主为风险中性而竞买人厌恶风险的情形：在SPA中，竞买人的均衡报价战略不会因风险厌恶而改变，因而期望价格不受。在FPA中，风险厌恶的竞买人更愿意适当提高报价以确保获胜并获取正利润，因而对估价的削减要小于风险中性竞买人。根据RET，卖主同样更愿意选择FPA。

总体而言，竞买人对风险的厌恶态度有利于卖主。但是，FPA并非最优的拍卖机制，风险中性的卖主还可以充分利用它在风险承受方面的比较优势获得最大收入。比如，他可以提高低报价的风险实现鼓励高报价的目的。竞买人风险厌恶情况下的最优拍卖机制要比风险中性时复杂得多，比如要补贴失败的高价竞买人并惩罚低价竞买人。此外，卖主还可以通过隐瞒竞买人数量的方式（即引入数量不确定性）提高期望价格。

（2）共同或关联价值

拍卖品具有独立的私人价值的假定只是一种极端情形，另一种极端情况是拍卖品有一个客观的实际价值（比如油田下面的储油量），该价值对所有竞买人而言都是相同的，但在拍卖时无人确切地知道这一共同价值，只能根据各自掌握的不同私人信号（如地质勘探获得?quot;信号"）对其进行估计。此时，竞买人了解到其他人的估价信息后很可能会改变原先的估价。这一模型被称为"共同价值模型"。在共同价值拍卖中存在"赢家的诅咒"效应，此时赢家往往会因支付过高而亏损（即惨胜）。每个竞买人都必须意识到，只有当自己拥有最高信号（在对称均衡中）时才能赢得标的物。因此，理性竞买人为避免沦为它的牺牲品必须将与胜利相伴的坏消息考虑进行并向下调整报价额。

在真实世缰校嗍穆敉卑怂饺思壑岛凸餐壑狄蛩亓礁龇矫妗ilgrom和Weber建立的"关联价值模型"（Affiliated Value）成功地将上述两个模型都纳入其中。在这个一般模型中。假定每个竞买人收到一个私人信号，但允许每个竞买人的估价成为所在地参与人信号的综合函数。再引入一个"关联性"的统计概念：大致地讲，如果某个竞买人观察到一个关于拍卖标的品质的有利信号，他相信自己的竞争价对手极有可能也观察到了一个有利信号，那么竞买人的信号就是相互关联的。根据这一模型，他们得出了一个重要的期望收入排序关系：

英式拍卖≥第二价格密封拍卖≥第一价格密封拍卖=荷式拍卖

该结论可被用于解释英式拍卖在实践中更为常见的原因。英式拍卖区别于其它拍卖制度的最本质特征在于：公开竞价过程可以实时地向竞买人传递信息，因而可以潜在实现私人信息的共享。引入共同价值因素之后，英式拍卖就具有了收入优势：每个竞买人关于共同价值的私人信息对其它竞买人而言都是有价值的信息，而这些信息在公开竞价过程中被披露出来了。这种私人信息的共享意味着"赢家的诅咒"效应的减轻，于是竞买人的报价更具有进取性。

基于同样的原因，如果卖者拥有与标的真实价值有关（时而与竞买人的私人信号相关联）的任何私人信息来源，他的最优政策就是预先承诺会诚实地予以披露。将赢家的支付价格同与赢家的信息相关联的信息联接起来可以提高期望收入，这个一般原理被称为"联接法则"（Linkage Principle）。

在最优拍卖分析中，如果竞买人拥有独立的私人估价，那么最优保留估价既独立于竞买人数量，又大大高于卖者本人的估价。但是，如果估价是有关联的，竞买人越多则保留估价越低。Levin和Smith证明，随着竞买人数量增多，最优保留估价将收敛于卖者本人的估价。

（3）非对称性

如果放弃竞买人的估价服从相同概率分布的假设，SPA仍然将标的授予估价最高者，FPA却未必如此。其原因是在FPA中，来自较弱估价分布的竞买人的报价要比来自更强估价分布的竞买人更具进取性，卖主往往会歧视性地将标的卖给前者。因此，在非对称性情形中，FPA无法保证资源配置的帕累托效率性，但它确实可能带来更多的预期盈利。这一结论在多数情况下都是成立的。Maskin和Riley还一般性地证明，强势买主更愿意选择SPA，而弱势买主更愿意接受FPA。

回顾最优拍卖机制，卖主为获得最大期望收入应该将标的配置给边际收益最高而非估价最高的竞买人并设置最优保留估价。根据标准需求理论，估价相同的买方在处处更低的需求曲线（水平内移）中的边际收益更大。因此，卖主通常都更愿意将标的卖给来自更低估价分布的弱势竞买人，非对称情况下的最优拍卖必然是歧视性的。McAfee和McMillan以采购拍卖为背景发展了这一观点，并对政府采购中出现的偏袒本国厂商的行为提供了原因之外的一个合理解释。

以上分析都建立在私人价值假设的基础上。如果估价包含了共同价值因素，竞买人之间的不对称性的影响将会显著得多。如果一个竞买人拥有如私人估价略高这样微弱的优势，他的报价就会大胆得多。在英式共同价值拍卖中，这种优势具有巨大的间接效应：竞买人的对手将面对更大的"赢家的诅咒"，因而会更为保守地出价，优势竞买人?quot;赢家的诅咒"因此下降，于是可以更加大胆地报价。最终的结果是优势竞买人以极低的价格取胜。而且，这种效应会因存在竞价成本或入场成本而放大，导致处于劣势的竞买人根本无法参与拍卖。这表明，在共同价值环境中，英式拍卖对卖主而言可能是一种危险的选择。

（4）合谋行为

前文假定竞买人之间的博弈是完全竞争性，但是在拍卖实务中，竞买人或投标人之间完全有可能勾结起来达成隐性或明确的合谋协议。尽管与此相关的理论或经验研究都还相当有限，但还是得出了某些启示性结论。

Robinson言简赅地指出，SPA中达成的合谋协议要比FPA中更容易维持。为简化分析，不妨假定所有竞买人可以顺利地达成合谋协议、分享胜果并且不会被卖主觉察到，再假定卡特尔可以提前举办一场内部拍卖并指定胜者为正式拍卖中的赢家，那么在第二价格密封拍卖中的合谋协议应该是：让指定赢家递交极高的天价，所有其他竞买人都递交零价，这时任何其他竞买人都无破坏协议的动机。在英式拍卖中，卡特尔只需达成不相互抬价的协议即可，而且指定赢家可以实时地提高报价打击破坏协议的行为。这种合谋的结果显然是帕累托有效的。在第一价格密封卖中，所在竞争买人必须一致同意由指定赢家递交任意低的价格，其他竞买人一律递交零价，但这时所有其他竞买人都有破坏协议的强烈激励。

McAfee和McMillan分析了仅包含部分竞买人而且无法在成员间进行补充支付的"弱"卡特尔。结果证明"弱"卡特尔最佳的选择是让所有成员递交相等的报价，然后依赖于拍卖人随机地选择胜者。这解释了多年来在各国密封报价拍卖中盛行的报价相等现象。很显然，对补充支付的限制导致了合谋的非效率性。但是在某些重复拍卖情况下，卡特尔可能更愿意选择轮流报价机制。

Hendricks和Rorter特别指出，合谋的出现和特征关键取决于拍卖品的性质以及特定的拍卖规则。在许多情况下，竞争性行为与合谋行为的结果可能是无法区分的。因此，要想有效地鉴别合谋并非易事。但是，卖主可以改变拍卖规则以限制卡特尔的有效性，比如可以设置一个与串谋集团规模同向变动的保留价格。在密封拍卖中，为了破坏递交相同价格的合谋，拍卖人可以只公开赢家的身份而不公布报价额，或者拒绝按照随机方式确定胜者。

（5）败德行为

维克里曾指出，当卖主是一个政府机构或大型团体时，负责销售的拍卖代理人可能缺乏足够的动力去维护委托人的利益。在密封拍卖中特别容易产生拍卖人与竞买人勾结起来损害卖主利益的败德行为。比如，在第一价格密封拍卖中达成的败德协议可能是：在所有报价递交之后，拍卖人将次高报价告知报价最高的竞买人，并允许其重新递交一个略高于次高报价的价格以换取贿赂。在第二价格密封拍卖中，败德协议至少要涉及到两个竞买人：拍卖人通过行贿使次高竞买人降低或者撤回报价，从而降低报价最高者的支付额。维克里认为，在这种情况下，最好是将销售结果全部对外公布或者设置合理的保留价格。

在第二价格密封拍卖中还存在拍卖人损害赢家利益的败德行为，比如拍卖人可以伪称收到了或者通过行贿让次高竞买人重新递交一个刚好低于最高报价的次高报价。正是这种潜在的可能导致了第二价格密封拍卖在实践中鲜为人知。在这种情况下，为取信于竞买人，拍卖人同样可以公开全部竞价信息。在英式拍卖中存在类似的败德可能，拍卖人或者卖主可能串通内部人参与现场竞价哄抬价格。荷 式拍卖或许是四种标准拍卖中最能有效防止上述合谋与败德行为的方式。在这种拍卖中信息披露得最少，上述各种阴谋几乎都无法得逞。四、多物品拍卖与新兴市场设计

到为止我们只考虑了单物品的拍卖，然而在实践中更多地观察到的是多物品拍卖。近年来，各国政府越来越多地通过拍卖市场实施国有的私有化、重塑竞争性基础设施产业（电信、电力、天然气、等）、配置公共稀缺资源以及增加财政收入渠道，私人部门也更多地通过拍卖转让资产所有权或者采购原材料。这些领域往往涉及到多个同质或者类似的拍卖标的。因此，多物品拍卖机制的设计日益受到关注，并正成为拍卖中最为活跃的领域。

多物品拍卖可以采取同步与序贯两种方式。在同步方式下，所有物品同时拍卖，具体程序包括密封的同一价格拍卖（UPA）和歧视性拍卖（DA）以及公开的加价式拍卖。在序贯方式下则是按顺序逐个地重复拍卖，具体程序包括序贯第一价格密封拍卖、序贯第二价格密封拍卖以及序贯加价式拍卖。在每个竞买人最多只能购买一个单位（即单位需求）的情形下，UPA拍卖和DA拍卖可被视为第二价格密封与第一价格密封拍卖在多物品拍卖中的推广。

1．广义收入等价与多物品最优拍卖

目前，对多物品拍卖的已有研究大多以所有单位同质及竞买人具有单位需求为前提。在该假定条件下，单物品拍卖中得出的许多概念和结论--尤其是RET--都可以推广到多物品拍卖的情形。Maskin和Riley一般性地证明，如果保留RET的其它假定，有k件相同的不可分割拍卖品出售，而且每个买主至多需求一个单位，那么任何具有以下特征的拍卖机制都创造相同的期望收入：（1）k件拍卖品总是由估价最高的k个竞买人所得；（2）任何拥有最低可行估价的竞买人的期望剩余为零。这意味着卖主从各种同步以及序贯拍卖中获得的期望收入都相等，实际上将RET推广到了多物品拍卖的情形。但是，如果竞买人对多个单位感兴趣或者可以递交向下倾斜的需求函数，那么该定理通常不再成立。

Maskin和Riley还将梅耶森对最优拍卖机制的分析扩展到大量同质物品拍卖的情形，他们证明，在正则性条件下，设置了适当保留估价的标准拍卖机制对卖主而言都是最优机制。但是，若考虑竞买人可能需要多个单位即需求曲线向下倾斜的一般情况，即便是设置了保留估价的标准拍卖机制通常也不可能是最优的。Palfrey分析了一个垄断卖主在将异质物品捆绑销售之间的偏好，并论证了卖方捆绑销售的激励会随着竞买人数增加而下降。此后，对多单位异质物品最优拍卖的研究几乎没有取得进展。

2．同步拍卖机制分析

Wilson比较了一件可分割物品的UPA（份额拍卖）与同一物品被视为不可分割整体的拍卖（单位拍卖），得出的结论是在UPA中存在多个合谋性均衡，因而销售价格要比单位拍卖低得多。Back和Zender进一步证明，UPA中，竞买人可以无成本地递交相对较高的超边际报价（陡峭的需求曲线）抑制竞争；在DA中这样做要付出高昴代价，因而竞买人会提交更平坦的需求曲线，并在边际水平上激发更剧烈的价格竞争。因此，DA可能给卖方带来更多的期望利润。

Hansen对赢者通吃情形下的数量内生的采购招标分析则表明，收入等价性在需求依赖于价格的情况下不再成立。此时第一价格密封拍卖不仅给买主带来更低的期望采购成本，而且给买卖双方创造更高的总剩余，因而也是一种为投标的卖方所青睐并具有效率的机制。其直观原因在于公开加价式拍卖中销售价格等于次低成本，第一价格密封的效易量则更好地反映了赢家的成本，因而更具生产效率并提供了更强的进取性报价激励：更具进取性的报价不仅增加了取胜概率，而且也提高了交易量。这解释了采购中往往采用第一价格密封形式的原因。

3．序贯拍卖机制分析

Milgrom和Weber在更一般的假设条件下考虑了多种序贯拍卖机制。均衡分析表明，在独立的私人价值情形下，任何序贯拍卖中的均衡价格序列都是一个鞅。在关联和（或）共同价值的情况下，序贯第一价格密封与第二介格密封拍卖中的均衡价格序列则是向上漂移的。对此的直观解释是前期拍卖可以释放出有关商品价值的信息，从而降低竞买人对后期拍卖中的"赢家的诅咒"效应的关注，因此，竞买人更愿意推迟到后期购买。

然而，在酒品和公寓套间等同质商品的序贯拍卖中，人们更多地观察到的却是价格向下漂移模式，这就是所谓"价格反常下降现象"。这种经验观察与理论预测的不一致性引发了许多解释性。Ashenfelter提出，竞买人对于风险的厌恶态度可能解释这种现象：对一个厌恶风险的竞买人而言，第二期效用的随机性降低了它的价值，于是它具有提高第一期报价争取早些购买的激励。但是MeAfee和Vincent指出，这种解释逻辑只有在假定竞买人的绝对风险厌恶性非减时--这似乎与大多数人对风险的态度相悖--才成立，但这并非意味着绝对风险厌恶性递减时不存在价格递减现象。

Milgrom和Weber还比较了各种拍卖机制在关联价值环境中的收入能力。他们所得出的期望收入排序关系为：（1）同步/序贯的英式拍卖>同一价格拍卖>歧视性拍卖。（2）序贯第一价格密封拍卖>歧视性拍卖，序贯第二价格密封拍卖>同一价格拍卖。但是，上述结论都依赖于竞买人风险中性的假定条件。如果竞买人厌恶风险，收入排序关系就会削弱甚至颠倒。

4．新兴拍卖市场

20世纪90年代以来，学家们日渐意识到，许多真实市场都可以通过拍卖理论得到最佳理解，而单物品拍卖理论已不足以指导突飞猛进的多物品拍卖市场实践。目前，对多单位同质物品拍卖的研究大多以国债这个规模最大也最典型的拍卖市场为背景，美国频谱拍卖探索过程则被视为拍理论成功应用于新兴市场机制设计的典范。

（1）国债拍卖市场

国债拍卖具有其它拍卖市场所没有的独特市场特征，这使分析变得复杂化。国债拍卖最大的特征在于国债从本质上讲属于可分割物品。与单物品拍卖不同的是，竞买人递交的是价格与数量的组合，事实上提交了一条需求曲线。国债拍卖的另一个重要特征是在拍卖前后都存在活跃的相关市场：在拍卖之前存在从事远期交易的虚债市场（-issued market），在拍卖之后则存在转售市场以及回购与逆回购市场。这些市场都会与国债拍卖市场发生战略性互动，并最终到竞买人的竞价行为和种种拍卖机制的绩效。

自1974年以来，美国财政部的国债拍卖几乎完全依赖于DA拍卖机制。目前世界上绝大多数国家的国债市场都采用DA拍卖机制。然而，理论界对于国债拍卖应该选用何种机制的争议由来已久。至少从米尔顿-弗里德曼以来，就有大量学者主张采用UPA拍卖机制。支持这观点的理由之一是DA机制中存在大额竞买人合谋操纵市场的强烈激励：在具有明显共同价值因素的国债拍卖中，DA中的"赢家的诅咒"效应经UPA更加严重，因而打击了那些不太知情的小额交易者的积极性，使竞价局限于少数大交易商之间。理由之二是可以沿用单物品拍卖中SPA的期望收入高于FPA的逻辑来分析国债拍卖机制。譬如Chari和Weber以及Bikhchandani和Huang等人的研究都重申了这一观点。

1991所罗门兄弟公司涉嫌操纵国债拍卖市场的丑闻曝光之后，美国财政部于次年试验采用UPA机制出售2年与5年期的中期国债。但是，正如Back和Zender所指出的，可分割物品拍卖与不可分割物品拍卖，或更一般地讲，与单位需求拍卖之间存在很大差异；购买多个单位的竞买人所关注的是边际成本而非价格，而一个竞买人的边际成本是由所有竞买人所提交的需求曲线内生决定的。因此，在UPA拍卖中存在隐性合谋的可能，在某些均衡中UPA拍卖的期望收入要低于DA拍卖。最近对财政部试验的经验比较研究并未得出定论。但是，这场争论得出了一个明确结论，即国债拍卖不能从不可分割物品拍卖的研究中得到有用的启示。目前，对于国债拍卖市场与相关的相互影响的研究还相当缺乏。

（2）频谱拍卖市场

第9篇

关键词：托运人、FOB合同、承运人签发提单

一、 FOB合同项下托运人的认定

《海牙规则》及《威斯比规则》均未规定托运人定义。《汉堡规则》第1条首次给托运人下定义。我国海商法第42条即源于汉堡规则的该项规定。但不幸的是，依汉堡规则，连接订约人与实际交货人之间的词是“或”字；因而依该规则应当只有一个托运人；但我国海商法则将两者并列，因而从字面意义上理解，在FOB合同下必然产生两个托运人。进而引发了我国司法审判及理论界众多争论。事实上有识之士早已注意到此点，并提出了积极的解决办法。

我国大多数学者并未注意到此问题，至少不够重视。 FOB合同下买方的义务之一是向承运人租船定舱，因而是与承运人订立海上货运合同的人，而卖方则是向承运人实际交付货物的人；依据海商法第42条规定似乎均应视为托运人。有些学者也是这么认定的但大多未加深入分析。例如：《海商法学》作者认为：“在FOB条件下，往往由买方向承运人订舱，订立运输合同。提单托运人栏中就要填写‘买方’…”。 《海商法条文释义》的作者强调：“FOB条件，安排运输的买方责任，托运人应是买方”。 《海商提单法》作者亦认为：“在FOB条件下，合同托运人是收货人即买方。” 台湾扬仁寿在其《汉堡规则》中说：“FOB贸易条件之买受人，乃系与运送人缔结海上运送契约之人，将之解为托运人，自甚允妥”。 日本的樱井玲二在《汉堡规则解释》一书中亦认为：“FOB条件，安排船舶是买方责任，与承运人签定运输契约的也是买方，买方就成为托运人”。 有些学者虽已注意到此问题，但提出的主张却似是而非。例如：有人主张：FOB合同下卖方托运人的地位是法定的，但前提是必须在托运人一栏中具名。 “和田”轮案一审判决及上述判例似乎即采此说。国外有众多学者及判例均认为用于外销的FOB合同下，只有一个托运人即为卖方。例如：Brett 法官在Stock v.Inglis案中指出：“FOB术语…托运人的责任与费用应由卖方或买方承担，取决于合同的规定。当FOB条件用于外销之场合，卖方通常是托运人。” Brougham勋爵在Cowas-Jee v. Thompson Kebble案中说道：“ FOB合同，在卖方取得提单之场合，卖方而非买方是托运人。” Duke 法官在The Tromp 案中亦认为：“FOB条件，交付提单后付款，卖方而非买方在此种情况下被视为托运人本人。” Paul Todd 在其《现代提单》一书指出：“买方同时又是托运人，并订立运输合同之情形在FOB合同中十分罕见。在典型的FOB合同中，卖方是托运人。” 《CIF & FOB合同》的作者也认为：“在付款需提交提单或装运单据之场合，或其他条款规定卖方必须取得提单之场合，推定卖方作为托运人并承担由此产生的费用与责任。 ”《THE LAW OF INTERNATIONAL TRADE》一书的作者指出： “whether the buyer or seller is to be considered as the shipper of the goods…the saller undertakes all the shipping arrangements it is unlikedly that the buyer will be regarded as the shipper…the chief of which is to ask whether or not the seller demands payment against the bill of lading ”〖买方或卖方应视为货物的托运人，…在卖方负责所有的装运安排的情况下，买方不能视作托运人，…关键在于卖方是否要求付款赎单〗“ 根据海商法第42条规定：成为托运人的法定要件是：订约或交货，只要具有一种行为者即为托运人。 因此，FOB合同下卖方作为托运人的地位是法定的，且不以其名称在”托运人“一栏注明为前提。

由此可见，按照汉堡规则及英美判例，FOB合同下也只能有一个托运人，即卖方。依我国海商法的规定，FOB合同下必然出现两个托运人，但正如翁子明法官和郭春风教授指出的那样，这实际上是立法缺陷， 当然并非立法者本意。不过，也有学者认为我国海商法有关托运人的定义“是一项从实际出发的定义，使托运人的定义更加完备”。 但该定义根本无法解决实践中FOB合同下谁是托运人的问题，说其完备恐怕并不符实情。前述法院判决之“已有证明表明买方为托运人时，卖方的交货行为不能认定托运人”明显违悖国际惯例，也与我国海商法相关条款明显相悖，完全不符 国际贸易单证买卖的性质。虽然该判决也只承认一个托运人，但却错将真正的托运人反而认定为非托运人。值得注意的是：FOB合同在实务中表现为三种情形 .其一，典型的FOB合同，即买方租船订舱，卖方实际交货者；其二，由卖方代买方办理租船订舱，并由卖方实际向承运人交货（亦称为“附加服务的FOB合同）；第三，买方指定其在装运港订舱，合同约定卖方交货后取得大付收据，并交给该买方由该凭大付收据获得提单；只有在第三种类型的FOB合同下，买方才是托运人。但其已不是国际贸易中的FOB合同条件，而是国内贸易的FOB条件；而在第一、二种情况下，托运人应是卖方。

值得一提的是：汉堡规则之托运人定义是以28票对27票一票之差决定设该定义。其内容指与承运人订立海上货运合同者，或将货物实际交付承运人者。因为法律对该定义设定了两种含义，在具体案件中谁是托运人必须根据具体情况认定。樱井玲二亦指出：由于该定义不明，因此，在实际业务中必须在每次运输中都要考虑到底谁是托运人。 尽管如此，由于汉堡规则中连接订约人与交货人两种托运人之间的连词是“或”字，在每一具体运输合同中只可能有一个托运人，需要根据具体情况认定托运人。该具体情况是指：FOB合同的类型？是外销FOB合同还是内销FOB合同？合同是否约定付款赎单？买方是否已支付价款？所有权是否已经转移？合同中是否有特别约定？而对于中国海商法第42条，如果仅按照字面意义理解，就可能出现上述法院的理解。然而在法律本身有瑕疵的情况下，法官判案应当探究、理解立法者的本意，结合国际贸易惯例和航运实务进行综合分析判断，以确定谁是真正的托运人。就题述案件而言，属于外销性质的FOB合同，货物所有权在买方支付价款前归卖方，付款方式为T/T提单签发后。实际向承运人交付货物的是卖方，属于典型的FOB合同，符合法定的托运人要件。反之，买方则仅是订舱，在签发和交付提单前从未付款。因此，依据上述有关法规、英美判例，及航运习惯，应当认定卖方为托运人。

二、 FOB合同下承运人应向实际交货的卖方签发提单

海商法第72条规定：“货物由承运人接收或装船后，应托运人的要求，承运人应签发提单”。依第42条托运人的定义又可能出现两种托运人并存的情况。各国海商法对此问题的规定大同小异。 均未明确当订约托运人与交货托运人同时并存时应向谁签发提单的问题。

但《海商法》71条还规定：“提单，是指用以证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接收或者装船，以及承运人保证据以交付货物的单证。”第80条又规定：“承运人签发提单以外的单证用以证明收到待运货物的，此项单证即为订立海上货物运输合同和承运人接收该单证中所列货物的初步证据。”

据此可引伸出提单的三种特征：作为海上货运合同的证明；作为承运人收到货物的收据；作为据以交付货物的物权凭证。正是提单的后两种性质尤其是后者，决定了承运人只能将提单签发给实际托运货物的卖方，实践中一般总是这么操作的，除非卖方明示同意提单直接交付给买方。作为货物收据也好，作为物权凭证也罢，如果不是签发给卖方，而是直接签发给买方，势必使卖方失去对货物的控制，进而使得买方可以无需支付对价即取得货物所有权。这明显与有关的国际贸易惯例不符，显然不可能是立法者的本意。

诞生于1936年并经1953年、1967年、1976、年1980年、1990年、和2000年先后六次修订的《国际贸易术语解释通则》，就FOB项下卖方责任均明确规定：卖方有义务向买方提交证明已按约定日期或期限，在指定的装运港，按照该港习惯方式，将货物交至买方指定的船只上的运输单据（即提单）。买方的义务则是接受卖方提交的而非承运人提交的此种运输单据。因此，从贸易的角度看，虽然买方有义务订立运输合同，但有权要求承运人签发提单者只能是卖方。

《美国统一商法典》第2－323（1）规定：“在合同预期涉外航运以及包括FOB条件之场合…除非另有约定，卖方必须取得载明货物已装船的可转让提单。”因此依美国法律不会出现签发对象错误的问题。承运人必须向FOB合同下的卖方签发提单，除非合同当事双方另有明示约定。

我国学者大多未注意此问题。 郭瑜在其《提单法律制度研究》提出了承运人应向谁签发提单的多种情况，她指出：“我国海商法规定‘托运人’有权要求承运人签发提单，但是又规定交付货物的人和签订运输合同的人都称为‘托运人’，因此到底谁有权得到提单仍是一个问题。” 实际上此种情形正是FOB合同下应向谁签发提单的问题，但她未进一步论证。郭春风在上文中曾注意到此问题， 并正确地建议对海商法有关条款作出修改：“货物由承运人接收或者装船后，应交货托运人（即实际托运人）的要求，承运人应当签发提单”。翁子明法官 及王钢桥先生亦持相同观点 .邢海宝先生却主张：“在FOB条件下，合同托运人是收货人即买方，但具体办理装货手续的是实际托运人即卖方。所以提单的接收人可以是卖方或买方。” 按此种说法提单签给卖方或买方均可，这明显与国际贸易惯例相悖。

西方学者对此早有定论：施米托夫指出：“提供额外服务的FOB条款，即当事双方同意由卖方给货物订舱。卖方是作为买方人行事。且可以买方的名义或他自已的名义换取提单。…卖方在合同支付条件得到履行以前，保留处置货物的权利；或卖方可以用他的名义…而非以买方的名义…取得提单，在这种情况下，卖方将提单交给买方之前，货物所有权并不转移。” 这里指的是第二类型的FOB合同；

SASSOON在其《CIF & FOB合同》一书中指出：FOB合同…卖方有义务取得提单或其他表明货物已实际装船证据的文件已成为惯例，除非有明示相反的意思，否则在外销中托运人的责任和义务属卖方的履约范围。…卖方将得到的提单通常是“运费到付”提单。 “FOB条件的卖方，因他根据合同有义务取得并提交装运单据，有责任即刻履行义务。” “卖方作为托运人，根据合同中任何明确的规定，他有义务取得提交符合贸易中通常条款的提单。” “在卖方根据FOB合同仅仅是充当买方的人之情况下，…在卖方保留了所有权之情况下，卖方不再被认为仅仅是充当买方的人以取得提单，那么随后转让给买方的提单（通常发生于买方付款时）。”

Benjamin认为：“An FOB seller who undertakes to tender a bill of lading is not under any absolute obligation to make the tender before the arrived of the goods at their intended destination； though he is no doubt under a duty to tender the documents promptly.”〖FOB合同卖方负责提单提单，并无绝对义务在货物抵达目的港之前交单，尽管无疑地他有义务尽快交单〗 在该书的第四版第20089节作者写道： “FOB contracts， under which the seller may be obliged to procure and tender certain documents …the payment was to be against ‘shipped’ bills of lading. The seller tendered ‘received’ bill of lading .FOB buyer was entitled to reject shipping documents.” 〖FOB合同下卖方有义务取得并提交装运单据…付款赎取‘已装船’提单，若卖方提交‘收货待运’提单，FOB买方有权拒收该装船单据。〗

Gilmore，G Black 亦认为：“FOB船舶术语，要求卖方承担装货完成之前的风险，只有‘已装船’提单才能证明他业已履行了合同义务。” 这也间接地表明卖方有权取得提单。

Paul Todd说：“FOB合同Institute of Export的定义：…卖方将货物装船后便可获得提单，然后将提单交给买方，而买方通常应先支付货款以便换取提单。”“在典型的FOB合同中，卖方是托运人，买方可以要求卖方提交一份已装 船提单，来作为卖方已履行他的义务、装运了货物的证明。”

Charles Debattista‘指出： “Classic FOB，or extended fob term（with the additional service of concluding the contract of carriage）the seller owes the buyer a duty to tender the commercial documents…at the centre of those documents lies the bills of lading. 〖典型的FOB合同或FOB扩张条件（即附加服务的运输合同）卖方有义务向买方提交商业单据…这些单据的核心即为提单。〗

英国有不少判例对此已有明确认定：

Donaldon 大法官在 Whimble， Sons & Co Ltd.v.Rosenberg & Sons 案中指出：“ The FOB contract…the seller‘s to put the goods on board for account of the buyer and procure a bill of lading …the seller is directly a party to the contract of carriage at least until he takes out the bill of lading in the buyer’s name.” 〖FOB合同，买方的义务在于指定船舶，而卖方则需将货装船（代买方进行）并取得提单。在此种情况下，卖方直至他移交填有买方姓名的提单之前始终是运输合同的当事方。〗

Evens 法官在Concordia Trading B.v. Richo International Ltd.案中强调：“FOB卖方必须取得货运单据并提交给买方，而买方有义务付款赎单…虽然货物装运于买方指定的船上，但是卖方将保留货物的处置权以保护自已的权益，作为未被付款的卖方，提单将被要求交付给他或凭他的提示。…唯一留置单据的理由是在未付款的情况下，卖方有意以一种对其有利的方式持有单据以便控制拖欠付款的日期。”

Donaldson 大法官在The “El Amria”and “The Minia”案中重申：“in the FOB contract， the buyer nominated the ship and the seller put the goods on board for the account of buyer and if he had taken the bill of lading to his order ， the only contract of carriage to which the buyer could become party was that contained in or evidenced by the bill of lading which was endorsed to him by the seller.” 〖在FOB合同中，买方指定船舶，卖方代表买方将货物装上船，如果提单是凭他的指示，买方能够成为当事方的唯一运输合同是由该提单包含或证明的由卖方背书给他的合同。〗

Brett 法官在Stock v. Inglis 案中认为：“FOB术语，…提单由卖方附上其它有关单据一并提交给买方，在买方承兑汇票或支付价款之前，货物并不最终放行给买方。”

综上所述，我国学者大多未论及FOB合同下应向谁签发提单的问题，已有数位学者持论允当，仅有一位认为可以向买方签发提单，但由于未区分在何种情况下可以签发，易引起理论上的混乱。郭瑜在其《国际货物买卖法》一书中写道：“在传统的FOB合同下……卖方是运输合同的直接当事人，至少直到他取得以买方名义记载的提单时。卖方有义务取得行业中正常使用的提单。卖方…有权要求承运人出具提单。他可以要求承运人在提单上记载买方是托运人，虽然实际上是他托运了货物。…附加服务的FOB卖方要承担部分运输安排的义务，如买方安排船舶，接受并向买方交付行业中通常采用的提单等。 我国司法审判实践似乎受1993年天津海事法院对”和田“轮提单纠纷案一审判决的影响较大，上海海事法院直至2000年还作出本文提及的两起判决，似乎有点不可思议。通过上述比较研究，实际上FOB合同下应向谁签发提单本应属不争之论。西方学者和判例几乎众口一词，在典型的FOB合同及附加服务的FOB合同中，承运人应当向卖方签发提单。除非另有特别约定，或者在取得提单前买方已预付货款，或在记名提单的情况下，且双方约定所有权转移不以支付价款为前提，承运人才能向买方签发提单。否则承运人由于错签提单，造成卖方无法全部或部份收回货款，很可能应承担侵占动产的侵权之责。

三、 FOB合同下承运人签发提单的特殊情形

1、 合同中有特别约定。尽管FOB在涉外买卖中亦属单证买卖，当事人得自由约定双方的权利和义务，此种约定高于一般惯例的规定。

2、 如果承运人签发的提单，托运人一栏填写的是买方名称，且是凭托运人指示的提单。承运人仍有义务向卖方而非买方签发提单。“和田”轮一案法院之所以认定原告没有诉权，正是因为该提单是凭托运人（买方）指示的提单，其根据是海商法第79条二款：“指示提单：经过记名背书或者空白背书转让。”经办法官进一步推论认为：“原告在提单上填写买方为托运人，使其在交货上船后即失去了对货物所有权的控制，形成了货物所有权的转移并不以支付货款为对价的局面”。“ FOB价成交时允许卖方将自已的名字填写于托运人栏内。原告放弃了这一权利”。其实这仅是从法规表面文字作出的简单推理。如前所述，我国海商法对托运人的定义存在立法缺陷，即便如此，从该法条文根本得不出实际托运人必须把自已的名字填入托运人栏内才能作为托运人之结论。更重要的是，货物所有权依当事人的意愿转移，若无明示协议，则原则上在付款赎单时转移，事实上无论是否买方指示提单，即便是记名人为买方的提单，在买方从卖方手中取得该提单之前，其对提单代表的货物无任何权利可言；买方要实现其对提单下货物的占有，其前提是必须合理取得提单；而买方合法取得提单的条件只能是支付价款；只要卖方仍持有提单，买方未付款之前，所有权根本不发生转移。至于卖方通过银行向目的港的买方提示提单，买方拒付导致提单再经银行流转回卖方手中，从未发生过提单转让之情事，自无第79条二款的适用余地，当然所有权的转移也无从谈起。问题在于卖方是否提单的合法持有人。如前所述，凡单证买卖，卖方毫无例外地是第一个提单合法持有人。

第10篇

〔关键词〕先买权；常态；异态

中图分类号：D923文献标识码：A文章编号：1008-4096（2014）05-0087-05

德国法学家萨维尼在理论上首次系统地使用了法律关系概念，他认为“各个法律关系，就是由法律规定的人与人之间的关系。”[1]

一、先买权制度常态分析的引入及必要性

传统民法学认为，先买权是指特定人依当事人约定或法律规定成为先买权人之后，于出卖人出卖标的物与第三人时，有依同等条件优先购买的权利。多数学者将先买权定位于先买权人得以在“同等条件”下优先与第三人买受特定标的物的特权，体现为如下三个方面：其一，在先买权法律关系中，有了第三人的介入，先买权人才有了竞买的对象，制度设计才能体现先买权制度立法目的所追求的“优先”。其二，出卖人出卖其标的物与第三人是先买权人行使先买权的启动条件，如果无第三人的介入，先买权无从行使。其三，先买权人须以同等条件表示购买是先买权人行使先买权的实质条件，如果无第三人的介入，则买受条件无从确定，枉论“同等条件”。因此，通常认为在先买权法律关系中，第三人的存在构成先买权制度得以运行的必要条件，先买权人之“优先”系以第三人为参照物进行对比的结果。

上述观点的立论基础在于认为先买权是一个以享有优先买受利益为内容的权利，而先买权制度目的在于使先买权人在同等条件下得以优先于第三人实现买受，先买权人借助“第三人介入”的制度设计，通过表示以同等条件购买的权利行使方式，达到其预期的买受目的。但不难发现，第三人在上述制度设计中充当的仅仅是“工具箱”的角色，其历经漫长、艰难的谈判所达成的交易条件直接为先买权人劫取获得，为他人做嫁衣裳，虽心有不甘，又徒之奈何，第三人最终面对的结果很可能是空守着一纸合约，哀怨地艳羡着先买权人……可见，在此理论基础上的先买权人利益的实现，就某种意义而言是以损害第三人利益为代价的。诚然，根据立法政策的要求，特定权利人权利的实现或优先保护，通常会导致权利冲突，伴随而生的是另外一个或几个权利主体受有不利益的结果，对于先买权人和第三人也不例外。但需要我们思考的是如此制度设计是实现先买权制度目的的惟一途径吗？在回答上述问题之前，尚须对先买权制度的目的进行反思：以往的认识是否存在偏差？

以立法论角度观之，笔者认为以往对于先买权制度目的的认识以偏概全，有失精确，亟待补正，在此有必要予以厘清。在笔者看来，先买权的制度目的在于通过对先买权的法律确认，保障先买权人享有买受机会，并尽量促成买受目的的实现，以达到优位保护先买权人利益的立法目的。申言之，法律创设先买权制度，对于出卖人而言，只是要求出卖人在选择交易相对人时应优先考虑先买权人，不得将先买权人排除在外，此种对所有权行使的限制并未使所有权占有、使用、收益和处分的权能有所丧失，因此并无实质上的不利益，所以当出卖人意欲出卖特定标的物时，法律上对其课以提前通知先买权人其出卖意愿和（或）交易条件的义务，立法技术上使出卖人在寻找和选择买受人的过程中不得将先买权人排除在外即可；对于先买权人而言，先买权的赋予只是给予先买权人成为出卖人交易相对人的法定机会，或在与其他交易相对人同等条件下得以优先购买的选择机会，而非优先购买并必然实现买受目的的特权，至于买受目的能否实现有待于先买权人个人意志的权衡与选择以及进一步的作为。因此，我们认为先买权制度是法律在不损害出卖人利益和兼顾交易安全的前提下，给予先买权人一个优先买受的机会而非特权。所谓“优先”既不是买受条件的优惠，也非时间顺序的优先，只是买受机会的增加而已。

据此而言，以往所认为的先买权制度目的的实现有赖于“第三人的介入”，其适用的交易情境仅限于“异态下”的先买权制度运作――即当出卖人意欲出卖标的物时，在未通知先买权人其出卖意愿及出卖条件的情况下，直接与第三人商定买卖合同内容甚至缔结合同，在先买权人知悉后，可以要求以同等条件与出卖人缔结买卖合同，进而实现买受的目的。笔者认为上述“第三人介入”的制度设计可以使先买权人实现其制度目的，但绝非实现其制度目的的惟一途径，在无“第三人介入”的情形下，先买权制度目的同样得以实现，如当出卖人意欲出卖标的物时，将其出卖意愿和（或）交易条件通知给先买权人，征求其买受意愿和（或）买受条件，若先买权人与出卖人就标的物的买卖达成合意，合同成立，通过对有效合同的履行，先买权人完全可以进而取得标的物的所有权。这种交易情境，笔者称之为“常态下”的先买权制度运作。

当前学界对于先买权制度的研究往往落入过于关注“第三人介入”的异态下的先买权制度如何运作之窠臼，忽视了实现先买权制度目的的另一条有效途径――常态下的先买权制度运作问题。笔者认为引入“常态”的分析视角，并展开常态下先买权制度运作之分析和研究，殊为必要。其一，在常态下，惟须注意出卖人负有法定通知义务。先买权制度目的的实现与否的关键在于出卖人是否向先买权人履行法定通知义务，如果出卖人履行了此法定义务（通知内容在性质上多体现为要约），而先买权人也有买受的意愿，双方并就交易条件达成了一致意见，此时买卖合同成立，通过对有效合同的履行，先买权人可以进而取得标的物的所有权。经过此过程中，先买权制度目的得以实现的同时，无须“第三人介入”充当“同等条件”的参照物，避免了异态下“第三人介入”情境下对第三人利益的不利影响，彰显了制度设计上对效率和安全价值的追求。其二，实践中，涉及先买权问题法律纠纷较多发生在出卖人对于先买权人权利的漠视，鲜有将出卖意图和（或）交易条件预先通知先买权人的情形出现，但在“常态”视角下，在制度设计上通过明确和强化出卖人的法定通知义务及其责任，对未来出卖人的行为起到积极的指引和影响作用，将有效地减少司法实践中因先买权问题产生的法律纠纷。

二、常态下的先买权法律关系及运作

常态下，涉及到先买权的法律关系主要表现为两个方面：一是先买权赖以存在的基础法律关系，这一法律关系发生在出卖人与先买权人之间，是先买权成立的前提，如承租人先买权存在于租赁关系中，按份共有人的先买权存在于共有关系中。二是先买权的本体法律关系，是指出卖人与先买权人之间以出卖人法定通知义务为核心内容的法律关系。笔者认为，前述的基础法律关系为常态下先买权法律关系的关联法律关系，是先买权存在的基础。这里所论及的常态下的先买权法律关系，是指先买权的本体法律关系，系双方法律关系。

法律赋予先买权人在特定基础法律关系中享有先买权，自基础法律关系成立并生效之时，先买权即告成立，但绝大多数情况下，先买权人的买受机会的获得及嗣后可能的买受目的的实现并非先买权人行使先买权的法律效果，而是表现在出卖人履行了法律对其课以的对先买权人的法定通知义务，并据此赋予先买权人自行选择是否与出卖人达成交易的承诺选择权。在此交易全程，先买权一直处于睡眠状态，故此情形下先买权人买受机会的获得系先买权消极作用的结果，而这恰恰是常态之下的先买权的应有之意。在常态下，当出卖人意欲出卖特定标的物时，须履行以其愿意接受的购买条件或其认可的第三人提出的购买条件通知给先买权人的义务，由先买权人决定是否购买。这种情形，出卖人所为的通知通常在性质上为要约，而先买权人的答复的性质即为承诺，实际上与通常情形下的买卖合同的缔结没有区别，惟须注意的是对出卖人课以的通知义务系法定义务。

作为欲与交易相对人订立买卖合同的缔约当事人，出卖人最为便利知晓有关将标的物出卖的信息，包括出卖标的物的意图、出卖的条件、与第三人买卖合同缔结的情况等。为此，所有认可先买权制度的立法例都规定了出卖人向先买权人负有法定的通知义务，以便于先买权人获得买受机会并实现买受目的。在先买权的制度设计中，出卖人的通知义务系出卖人所承担的为便于先买权人行使权利的法定义务，在性质上为附随义务，且出卖人不得以权利人已经知晓通知的内容，作为其不履行该义务的抗辩理由[3]。

丁春艳：《论私法中的优先购买权》，载《北大法律评论》2005年第6期，第667页。

出卖人的通知义务虽为附随义务，但其在整个先买权制度构架中具有举足轻重的地位。“常态”和“异态”的区分的显著标志在于“出卖人通知义务”的履行或者未履行，它直接决定了先买权的权利状态。在前者，先买权处于消极睡眠状态，由先买权人自行决定买受与否，交易过程与先买权的行使无涉；在后者，先买权人利益之保障取决于先买权人是否行使先买权，如果选择行使先买权，即意味着将先前睡眠中的先买权“激活”，由其发挥出积极作用。由此可见，出卖人的法定通知义务的诸多要素，诸如出卖人的通知期限、通知方式和通知内容，它们仅仅涉及到常态下出卖人负有的法定通知义务能否顺利履行，而并非先买权的行使条件。诚然，在异态下，先买权的行使都需以先买权人实际知悉出卖人出卖特定标的物与第三人为前提，但法律规定的出卖人对先买权人负有的法定通知义务本身并不意味着先买权人行使先买权必须以出卖人的通知为条件。此系当前学界和司法实务界普遍存在的一个误解，应予以澄清。其实，在现实生活中，即使出卖人未为通知，先买权人完全可能通过其他途径，知悉出卖人出卖标的物于第三人的情况，此种情形即为上文所述及的异态情境，系先买权人行使先买权的前提条件，当然不构成先买权人主张权利行使的障碍，否则将不合理地限制了先买权行使的可能。《瑞士民法典》第681a条第2款规定可兹证明：“优先购买权人欲行使优先购买权的，须在知悉契约的缔结和内容之日起的3个月内行使该权利。”

对于出卖人通知义务的构成要素，笔者以我国法律规定的承租人的先买权为对象，从如下三个方面进行考察和分析。

1.通知义务的履行期限，即出租人何时应向先买权人履行通知义务

从立法例上看，除了《德国民法典》第510条第1款规定出卖人应将其与第三人订立的合同的内容立即通知先买权人外，其他国家在立法上并未明确规定通知义务的履行期限。而《中华人民共和国合同法》（下文简称《合同法》）第230条虽然规定了出租人应当在出卖之前的合理期限内通知承租人（实为对《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》（下文简称《民通意见》）第118条

2008年12月8日最高人民法院审判委员会第1457次会议通过的《最高人民法院关于废止2007年底以前的有关司法解释（第七批）的决定》（法[2008]15号），以“与物权法有关规定冲突”为由，废止了《民通意见》第118条的规定。不过，在司法实践中，《民通意见》第118条影响力深远，难免有法院会受继续按照该规定的内容来理解和审理案件。从这个角度考虑，本文的部分内容中仍会保留针对《民通意见》第118条的有关论证。规定的“提前三个月”进行的修正

《民通意见》第118条关于出租人应“提前三个月”通知承租人的规定均形成于20世纪80年代，立法当时我国尚未实行市场经济，住房短缺，房屋买卖也比较少见，因此，当时立法规定出租人出卖房屋时应“提前三个月”通知承租人，可能是合适的。但自从我国确立市场经济体制和实行住宅商品化之后，房屋买卖逐渐趋于频繁，交易的时间也随之缩短。在这种社会背景下，不顾具体的交易情况，一概要求出租人提前三个月通知承租人，显然不利于交易的快速进行，而且还会损害到出租人的利益。从这个意义来说，《合同法》第230条以“合理期限”取代了《民通意见》第118条“提前三个月”的规定，乃是立法者授权法官根据具体交易情况来判断，虽然弹性增大了，但无疑更符合实践要求。），但该规定的规范旨在于，限制出租人与第三人仅能在出租人通知义务履行后合理期限或三个月之后订立买卖合同，而对出租人通知义务的履行期限并未做真正的规定。另外，规定的“提前三个月通知承租人”在实践中很难操作。因为“出卖之前的合理期限内”或“提前三个月”的计算是以出租人与第三人买卖合同订立的时间作为期限终点向前推算期限起点的，而出租人与第三人何时能够达成一致，成立买卖合同关系在事前根本无法确定，因而要求出租人“出卖之前的合理期限内通知承租人”或“提前三个月通知承租人”根本无法操作。因此，根据出租人法定通知义务的设置目的，即在常态下当出卖人意欲出卖特定标的物时，须履行以其愿意接受的购买条件或其认可的第三人提出的购买条件通知给先买权人的义务，由先买权人决定是否购买，从而保障先买权人享有买受机会，尽量促成买受目的的实现，并结合此时出卖人的通知在性质上通常为要约的考量，对于出租人通知义务的履行期限宜做出如下解释：出租人应在具有明确出卖意图后，或在其与第三人订立买卖合同之后立即向先买权人为通知。至于“立即”应做何理解，视乎个案中的诸如出租人与承租人之间进行联络的便利程度等具体情况来确定。需进一步考量的是，承租人在接到出租人的通知后，应当在多长时间内做出答复？《合同法》和我国大多数地方性法规及规章，对此均无明确规定。于此情形，有两种思路可供选择：其一，鉴于目前的司法解释、行政法规和不少地方性法规及规章都要求出租人须提前三个月或一个月通知承租人，并且此一期限系为保护承租人而设，故为贯彻立法目的，在解释上不妨认为，承租人接到通知后的考虑期限也应当是三个月或一个月。在司法实践中，有的法院判决就是这样处理的。其二，因《合同法》第230条一改《民通意见》第118条的做法，要求出租人应在出卖之前的“合理期限”内而非“提前三个月”通知承租人，故承租人接到通知后，也应当在一个“合理期限”内予以答复。如果出租人明确指定了答复期限，则该期限即应视为承租人答复的“合理期限”；如果出租人未明确指定答复期限，则应根据交易的重要性、市场环境变化的速度等因素来确定承租人答复的“合理期限”，但最长不得超过有关司法解释或地方性法规、规章中所规定的三个月或一个月的期限[4]。

戴孟勇：《房屋承租人优先购买权之研究》，载《民法九人行》（第4卷），法律出版社2010年版，第93页。笔者认为上述两种观点并没有建立在对承租人答复本身性质的准确把握的基础上，因此结论缺少理论支撑无法立足。根据上文分析，常态下承租人的答复在性质上通常为承诺，所以答复期限的本质即为承租人承诺的期限。因此，我们完全可以适用《合同法》第23条对于承诺期限的有关规定，对承租人的答复期限予以确定。惟须注意的是基于先买权制度立法目的的考量，如果出租人在要约通知中确定的承诺期限过短，导致承租人客观上无法期内承诺的，当构成出租人滥用承诺期限确定权限，法官理应予以干涉，并确立合理期间

从立法论的角度来说，由于当今我国社会的交易活动十分活跃，房屋的市场行情变动很快，裁量的承诺期限明显过长，不利于保护出租人的利益。笔者赞同最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2009]11号）（下文简称《房屋租赁合同解释》）第24条第（三）项之期限规定，认为“合理期间”确定为“通知后十五日内”较为妥当。作为承诺期限。

2.通知义务的履行方式，即出租人以何种方式进行通知，是口头还是书面

考察各国或各地区的立法例，除《俄罗斯民法典》第250条第2款，我国台湾地区《耕地三七五减租条例》第15条明确要求出卖人须以书面形式向权利人通知其出卖意图外，其他均无类似规定。我国现行法中，除《城市房地产抵押管理办法》（2001年8月15日）第42条规定在抵押权人处分抵押房地产时，应当书面通知优先购买权人之外，其他有关优先购买权的法律都未明文要求书面形式[3]。《上海市高级人民法院关于处理房屋租赁纠纷若干法律适用问题的解答》第23条

丁春艳：《论私法中的优先购买权》，载《北大法律评论》2005年第6期，第667页。在司法实践中，有的法院认为规定：“出租人的通知形式可以灵活多样，如可通过信函、在租赁房屋处张贴告示等形式均可。但无论以什么形式通知，都应当以送达承租人为必要。单纯以登报公告等形式进行通知，而未针对承租人进行通知的，不发生通知的效果。”

参见《上海市高级人民法院关于处理房屋租赁纠纷若干法律适用问题的解答》第23条。笔者认为，从法律上讲，并不苛求通知的形式，合同可以以口头或书面以及约定的其他方式，通知亦是如此，甚至形式更加多样化。因通知系意思表示的送达行为，受送达方仅做被动接收即可。但是在司法审判中，当出卖人与先买权人发生纠纷时，按照谁主张谁举证原则，通知的举证责任在出租人一方，因此在通知时应当注意保存证据，例如让承租人做一下签收，或者做一下公证，趁双方未起纠纷在签订租赁合同之时尽可能地把通知的方式做出详尽的约定，对双方潜在的权益都是一种预防保护方式。

3.通知的内容

通知的内容是指出租人告知承租人出售信息所应包含的内容，究竟是告知出售租赁房屋意图即可，还是告知出租人出售房屋的具体条件或已与第三人缔结的买受条件？笔者认为在常态下，通过出租人法定通知义务的履行（要约行为），承租人可自行选择是否承诺，与普通的买卖合同的缔结过程无异。据此，出租人通知义务的内容通常应当符合要约的有效要件，其内容构成有两种情形：其一，出租人通知时，其仅有出卖租赁物的意向，尚未与第三人缔结合同，此时应当将其出卖之意图及合同的主要条款通知承租人。其二，出租人通知时，其已与第三人缔结合同，此时应当将其与第三人订立的买卖合同的主要交易内容通知承租人。在上述两种情形下，承租人享有是否予以承诺的选择权以决定是否与承租人缔结租赁房屋的买卖合同。需要思考的是，如果出租人通知时，尚未与第三人缔结合同，在通知并未包括出卖之意图及合同的主要条款，仅阐明其出卖租赁房屋的意图，是否构成通知的内容呢？笔者认为出租人向承租人履行“单纯的意图通知”义务，赋予了承租人参与买受租赁房屋的机会，与先买权制度目的相契合，因此“单纯的意图通知”是出租人通知义务的应有内容，对于出租人而言，“单纯的意图通知”其性质可认定为要约邀请，据此可由出租人与承租人以平等协商的方式，来决定买卖合同的内容及是否成立，并无不当之处。

常态下，如果出卖人将其愿意接受的交易条件通知给先买权人后，先买权人与出卖人就标的物的买卖并未达成合意，且在此交易条件下也未售予第三人，但嗣后出卖人意欲再次出卖，并改变了其愿意接受交易条件，此时，应重新课以对先买权人的法定通知义务，自不待言。

三、异态下的先买权法律关系及运作

异态下，涉及到先买权的法律关系主要表现为三个方面：一是先买权赖以存在的基础法律关系，与常态一致，这一法律关系发生在出卖人与先买权人之间，是先买权成立的基础。二是先买权的本体法律关系，是指出卖人未履行法定通知义务，直接将标的物出卖于第三人，而先买权人知悉后表示愿意以同等条件购买，即通过行使先买权而形成的法律关系。三是先买权的比照法律关系，主要是指在第三人介入下，在出卖人与第三人之间形成的买卖合同关系。笔者认为，前述的基础法律关系是先买权存在的基础，而先买权的比照法律关系是异态下先买权法律关系形成的前提条件，同时还为先买权人行使先买权提供了买受条件参照。所以，基础法律关系和比照法律关系皆为异态下先买权法律关系的关联关系。这里所论及的异态下的先买权法律关系，是指先买权的本体法律关系，系先买权人行使先买权而形成的法律关系，系单方法律关系[5]

本文作者将先买权的权利属性定位于形成权，依形成权的运作特点，先买权人行使先买权而形成的法律关系为单方法律关系。

。

在异态下，由于必然存在“第三人介入”，因此在制度设计上采取了与常态下截然不同的运作方式。表现在当出卖人未向先买权人履行法定通知义务时，先买权人可以通过积极行使先买权的方式寻求法律上的救济，从而得到同等条件下的买受机会，重新获得实现预期买受目的的可能性。在此过程中，因出卖人未履行法定通知义务，故此情形下先买权人买受机会的获得系先买权积极行使的结果，体现了先买权的积极作用，这是异态之下的先买权的应有之意。在异态下，出卖人意欲出卖特定标的物，但未向先买权人履行以其愿意接受的购买条件或其认可的第三人提出的购买条件通知给先买权人的法定义务，直接与第三人缔结买卖合同，在先买权人知悉出卖人与第三人就特定标的物订立买卖合同后，若表示愿意以同等条件买受，此时先买权从睡眠状态被激活，先买权人通过积极行使先买权的行为，进而实现买受的目的。

借助于对先买权在常态和异态两种情境下的权利状态和权利运行的分析，我们得以对先买权进行全面和准确的界定。这种界定并非概念层面的，而是以先买权制度目的为出发点，以制度功能充分发挥为考量因素而展开的。据此可知，通说所认为的先买权制度发生作用的前提，即“于所有权人出卖标的物与第三人时”仅仅是关注了异态之下，通过先买权行使的积极作用实现了对于先买权人的法律救济，而忽视了绝大多数情形下，即常态之下先买权制度的运作模式，尤其忽视了法律对出卖人课以的法定通知义务其重要意义。“在法治化过程中，相关主体，特别是义务主体能够理解和认知特定的抽象法规范或具体的法律决定所传达的信息，赞成其所做出的制度安排或权益分配，认为特定法规范或法律规定是正当的、合乎公共理性要求的，从而是可以认可和接受的。不仅如此，相关主体还能够产生自我激励，认为应当自愿遵从这些规定，并主动履行相应义务，不需要任何公共强制。”[6]

罗豪才、宋功德：《软法亦法》，法律出版社2009年版，第195页。先买权制度的设计，不能仅仅关注既有的异态情境下发生的案例，更要关注制度设计本身对未来当事人行为的指引和影响，制度设计应向前看，考虑主体对既定规范的回应（包括遵循、规避和违反的各种可能性），常态情境的引入弥补了过分关注异态情境分析的既有缺陷。

笔者认为，在强调塑造法秩序的现代社会，社会常态下权利义务法律预设的意义与异态下法律对于法秩序遭到破坏后权利的救济有同等重要的地位，权利义务的法律预设为人们提供了自身行为的模板和界限，增强了义务人自觉履行义务的法律意识，其结果是有效地预防和减少纠纷的产生，对于树立良好的社会秩序和社会风尚起着基础性的作用，是事后的救济性规范或者说是裁判性规范力所不能及的，对此读者不能不察。参考文献：

[1]萨维尼.现代罗马法的体系（第1卷）[M].小桥一郎译，东京：成文堂，1993.298.

[2]卡尔・拉伦茨.德国民法通论（上册）[M].王晓晔，邵建东等译，北京：法律出版社，2003.258.

[3]丁春艳.论私法中的优先购买权[J].北大法律评论，2005，（2）：667.

[4]戴孟勇.房屋承租人优先购买权之研究[A].崔建远.民法九人行（第4卷）[C].北京：法律出版社，2010.93.

第11篇

这场引起媒体广泛关注和报道的优先购买权纠纷虽然在文物行政部门的裁决下以凤凰集团和南京图书馆胜出而告终，但《文物保护法》第58 条规定的国家对珍贵文物的优先购买权在解释适用上所面临的诸多疑问却并未消失，学界对于此一制度也缺乏应有的关注和讨论。② 该优先购买权性质上虽然也属于形成权，但在制度价值、构成要件、行使规则、法律效果等方面却与民法中的法定优先购买权存在重要区别。这些差异不但增加了优先购买权制度的复杂性、多样性，也对在民法中构建统一的优先购买权制度造成了障碍。有鉴于此，本文拟以《文物保护法》第58 条为中心，结合实践中行使该优先购买权的具体事例，深入探讨国家对珍贵文物的优先购买权制度，以期厘清其独特的构成要件、法律特征、行使规则及法律效果，揭示出该制度与民法中的各种法定优先购买权制度之间的差异，为在理论上及立法中构建统一的优先购买权制度提供参考。

一、国家对珍贵文物的优先购买权在我国的确立过程

( 一) 国家征购阶段

1949 年以后，我国颁发了一系列保护文物的法令和办法。在此基础上，国务院于1960 年通过、1961 年颁发了《文物保护管理暂行条例》，对文物的保护和管理工作做了规定。该条例没有涉及国内文物可否及如何买卖、流通的问题，只是在第14 条设立了国家对出口文物的征购制度，即对于报运出口的文物，必须由海关会同文化行政部门进行鉴定经鉴定不能出口的文物，国家在必要的时候可以征购。此所谓征购，实际上是由国家按照一定的价格标准强制收购。至于对国内文物能否及如何进行征购，该条例未置一词。

( 二) 国家统一收购阶段

1974 年《国务院批转外贸部、商业部、文物局关于加强文物商业管理和贯彻执行文物保护政策的意见的通知》( 1974 年12 月16 日) 指出: 对文物商业市场，应当归口经营、统一收购、统一价格、加强管理，今后各地文物应由文物商店统一收购。由此形成国家统一收购文物的制度。在1979 年至1982 年制定《文物保护法》时，因当时文物市场的混乱情况相当严重，有的地方投机倒把和文物走私活动猖獗，①该法从两方面规定了私人收藏文物的交易问题。其一，私人收藏的文物，严禁倒卖牟利，严禁私自卖给外国人( 第25 条) 。其二，私人收藏的文物可以由文化行政管理部门指定的单位收购，其他任何单位或者个人不得经营文物收购业务( 第24 条) 。该法正式确立了国家统一收购私有文物的制度。1991 年修正的《文物保护法》对这两条未作修改。1992年颁布的《文物保护法实施细则》第32 条第1款进一步规定，公民私人收藏的文物可以卖给国家文物局或者省、自治区、直辖市人民政府文物行政管理部门指定的全民所有制文物收藏单位和文物收购单位，明确了有权代表国家统一收购私有文物的具体单位。由于立法禁止私人买卖文物，文物经营权由文物行政部门指定的单位即国有文物经营商店行使，实际上是对文物流通领域实行行政垄断，故当时的法律未对国家优先购买权作出规定。

二、国家对珍贵文物的优先购买权的构成要件

( 一) 该优先购买权的权利人是国家，具体由拍卖人住所地的省级人民政府文物行政部门或者国务院文物行政部门代表国家指定的国有博物馆等国有文物收藏单位直接行使。① 这样可以避免由于中间环节过多造成文物的交接过频而引起不必要的麻烦和损失，②同时也与我国实行的国有可移动文物所有权统一归国家所有、可由不同国有文物收藏单位分别收藏、保管的制度( 《文物保护法》第5 条第4 款第2项、第5 款) 相适应。兹对该要件分析如下:首先，只有拍卖人住所地的省级人民政府文物行政部门和国务院文物行政部门才可以代表国家指定国有文物收藏单位行使优先购买权。原因在于，根据《文物保护法》第56 条第2款的规定，拍卖文物的审核权一般由省级文物行政部门行使; 省级文物行政部门不能确定是否可以拍卖时，由国家文物行政部门行使审核权。③ 由此可知，在过云楼藏书之争中，北京市文物局作为拍卖人匡时公司住所地的省级人民政府文物行政部门，根据北京大学的申请指定其行使优先购买权是符合法律规定的，而江苏省人民政府办公厅或者江苏省文物局若指定凤凰集团或南京图书馆行使优先购买权，则于法无据。

其次，被指定行使优先购买权的主体须是国有的博物馆、图书馆、纪念馆等国有文物收藏单位，包括设有博物馆或图书馆的高等教育机构，④不包括其他国家机关、部队和国有企业、事业组织等国有单位( 参照《文物保护法》第5 条第4 款第2 项) ，⑤也不包括私立博物馆、图书馆等非国有单位。例如，在过云楼藏书之争中，凤凰集团作为国有企业就不能被指定为行使优先购买权的主体。在实践中，国有文物收藏单位既可主动请求文物行政部门指定其为行使优先购买权的主体，文物行政部门也可根据各国有文物收藏单位的馆藏情况等因素，指定某一国有文物收藏单位行使优先购买权。

最后，文物行政部门在指定行使优先购买权的国有文物收藏单位时，应当综合考虑其文物收藏条件、保护技术水平、研究利用能力、文物管理水平乃至购买资金来源等因素。至于被指定的国有文物收藏单位是否在文物行政部门管辖的地域范围内，则非所问。⑥ 当两个以上国有文物收藏单位均申请文物行政部门指定自己为行使优先购买权的主体时，文物行政部门应当在综合权衡、比较各方面因素的基础上进行指定。例如，在过云楼藏书之争中，因南京图书馆已经收藏有3 /4 的过云楼藏书，故当南京图书馆和北京大学均具有购买能力并且都请求北京市文物局指定自己为行使优先购买权的主体时，北京市文物局应当基于让过云楼藏书归于一处以便利用的考虑，指定南京图书馆行使优先购买权。在实际操作中，北京市文物局复函拍卖公司称北京大学与南京图书馆皆为国有文物收藏单位，且均参与了过云楼古籍善本的竞买，言下之意似乎是承认北京大学与南京图书馆都可作为行使优先购买权的主体。然而，该复函又称应根据拍卖规则确定买受人，要求拍卖公司据此与凤凰集团和南京图书馆进一步落实完善竞买及购藏事宜，却一方面忽视了凤凰集团因并非国有文物收藏单位而不享有优先购买权的事实，另一方面也未能注意到根据拍卖规则并不能确定南京图书馆为行使优先购买权的主体，因为南京图书馆根本没有参加竞拍。此外，这种允许凤凰集团和南京图书馆进行联合竞买及购藏的做法，还会使所购过云楼藏书的权利归属变得模糊不清，为两者以后可能产生的争议埋下了隐患。

( 二) 该优先购买权的客体须是文物收藏

单位以外的公民、法人和其他组织所收藏的合法珍贵文物( 《文物保护法》第50 条、第58条) 。根据《文物保护法》的规定，可移动文物分为珍贵文物和一般文物，珍贵文物又分为一级文物、二级文物、三级文物( 第3 条第2 款) 。至于古文化遗址等不可移动文物，可被确定为全国重点文物保护单位、省级文物保护单位和市、县级文物保护单位( 第3 条第1 款) ，并不在珍贵文物的序列之内。可见，该优先购买权的客体仅限于可移动文物中的珍贵文物，这与我国台湾地区文化资产保存法第28 条①将不动产也规定为优先购买权的客体明显不同。是否属于珍贵文物，须由拍卖人住所地的省级人民政府文物行政部门或者国务院文物行政部门在审核拟拍卖文物时进行确定( 《文物保护法》第56 条第2 款、第58 条，《拍卖法》第8 条第2 款) 。当然，该珍贵文物应当是上述公民、法人和其他组织合法取得并可依法流通的文物( 《文物保护法》第50 条) 。对于圆明园兽首等非法出境、流失海外的文物，我国政府保留依法追索的权利，并不适用国家优先购买权。

三、国有文物收藏单位行使优先购买权的法律效果

由于国有文物收藏单位系在拍卖成交后的一定期限内行使优先购买权，故其行使优先购买权的直接结果是在出卖人与国有文物收藏单位之间成立以同等条件为内容的买卖合同，由此形成出卖人与国有文物收藏单位及竞得人之间的一物二卖关系。有观点认为，国家行使优先购买权之后，即可导致原来因拍卖而成立的买卖合同归于无效。① 这种观点一方面缺乏法律依据，另一方面也与《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》( 法释[2009]11 号) 第21 条所体现出来的侵害优先购买权不影响出卖人与第三人签订的买卖合同的效力这一原理不符。

实际上，如果出卖人与竞得人之间因拍卖成交而成立的合同不存在无效或可撤销、效力待定等效力瑕疵的话，仅仅是国有文物收藏单位行使优先购买权本身并不会导致该买卖合同无效，而是形成一物二卖的局面。这与民法中的法定优先购买权的行使结果相同。② 问题是，此时能否像后者中形成的一物二卖关系那样，由竞得人通过先受领交付而取得文物所有权，国有文物收藏单位只能追究出卖人的违约责任，或者反之，由国有文物收藏单位代表国家优先取得文物所有权，竞得人只能追究出卖人履行不能的违约责任? 笔者认为，前一种方案忽视了国家优先购买权的对抗效力，不利于实现该制度的立法目的，故不足采。后一种方案承认国有文物收藏单位可代表国家优先取得文物所有权，这符合国家优先购买权具有对抗效力的理论，也利于实现该制度的立法目的，原则上可资赞同; 但若认定出卖人须向竞得人承担履行不能的违约责任，则不尽妥当。原因在于，在因行使民法中的法定优先购买权而形成的一物二卖关系中，由于出卖人对一物二卖局面的形成通常存在着过错，且可采取适当措施避免发生此一结果，故使其向不能取得所有权或其他财产权的买受人承担违约责任，是合适的。与此不同，在国家行使优先购买权的情况下，一物二卖关系的形成并非出卖人的过错所致，而是国家行使优先购买权的必然结果，出卖人无法采取任何措施避免此一结果; 如令其向竞得人承担履行不能的违约责任，显然会严重损害出卖人的利益，不够妥当。

笔者认为，在因国有文物收藏单位行使优先购买权而形成的一物二卖关系中，为避免发生出卖人向竞得人承担违约责任的不当后果，可考虑运用附解除条件的合同理论来解释竞得人与出卖人之间的买卖合同，也即认定该买卖合同系以国有文物收藏单位在拍卖结束后的一定期间内行使优先购买权为解除条件。原因在于，当拍卖人在拍卖前通过拍卖公告等方式披露国家对某些拍卖标的享有优先购买权的信息时，实际上就是通过要约邀请为之后因拍卖成交而成立的买卖合同附加了一个解除条件，也即以国家在拍卖结束后的一定期限内行使优先购买权作为该买卖合同的解除条件。此一条件随着竞买人的竞买报价( 要约) 及拍卖人的拍定行为( 承诺) 而进入买卖合同中，转化为买卖合同所附的解除条件。③ 由此，在拍卖成交后的一定期限内，如国有文物收藏单位行使优先购买权，竞得人与出卖人之间的买卖合同即因解除条件成就而失去效力，出卖人自不必向竞得人承担违约责任，只需履行与国有文物收藏单位之间的买卖合同即可。在实践中，国家在拍卖前通过拍卖公司发出公示，表明国家对某些拍卖标的享有优先购买权，就被认为与竞买人形成一种约定，参加拍卖即视为认可该约定。拍卖成交后，如国家行使优先购买权，竞拍成功者须按事先约定无条件放弃购买; 若国家不行使优先购买权，拍卖公司则与竞拍成功者进行交割。这种情况即可用附解除条件的合同理论加以解释。

在国有文物收藏单位因行使优先购买权而与出卖人之间成立买卖合同后，双方即应依约履行各自的义务，珍贵文物的所有权自其被交付给国有文物收藏单位时起移转给国家( 《物权法》第23 条) 。这与意大利《关于保护艺术品和历史文化财产的法律》第32 条规定的物品所有权自国家作出行使优先购买权的决定之日起转归国家所有的情况不同。即便拍卖人将珍贵文物先交付给竞得人，因竞得人与出卖人之间的买卖合同并未生效，故竞得人无从取得文物的所有权，国家仍可通过强制履行买卖合同而取得文物所有权。国家取得文物所有权之后，国有文物收藏单位即对该文物享有占有、使用以及依照法律和国务院的有关规定收益、处分的权利( 《物权法》第54 条) 。

第12篇

论文摘要：国际贸易实务中货物的风险的时间如何界定，这直接关系到买卖双方承担风险的责任和利益。本文参考了部分资料，试图研究风险转移理论的发展，时间的界定以及各种贸易术语下风险具体的转移划分和利弊分析

一、问题的提出在

国际贸易实务中，贸易的货物要通过运输工具从卖方转移到买方。在货物安全完整地交至买方前，中间要经过时空的重大转换在这个过程中，货物常常由于自然灾害、意外事故、人为因素等遭受难以避免或弥补的损害，这种由于不确定性给买卖双方造成损失的因素就称风险。风险在卖方尚未将货物交付承运人或买方前、在运输途中及买方在收到货物后等各种情况下都可能发生。风险的时间如何计算，货损的责任由谁来承担，切实关系到买卖双方当事人的切身利益，也因此而成为国际货物买卖中一个复杂而重要的问题，即风险转移问题。

二、风险转移的三个原则

在国际贸易发展的过程中，关于货物风险转移的时间的问题，各国经过了长期的争论，在实践中先后大致经历了三个阶段。

1、合同订立时转移。合同一经订立，即使未付款也未交货．风险即发生转移，货损责任从卖方转移到买方。这种规定大多忽略了对买方的权益保护。当合同订立时，货物仍存卖方手中，风险就已转给买方，这容易造成卖方怠于保管货物的结果，给买方带来损失。所以这种风险转移的原则并不被接受

2、风险随货物所有权的转移发生转移，即在货物所有权转移至买方前，货物的风险由卖方承担，但所有权一旦转移给买方，不论货物是否已经交付，其风险即由买方承担当货物所有权因买卖合同而发生转移时，风险自然也应随之转移。它在过去是可行的，但是在现在的国际贸易中，独立承运人用先进运输方式运送货物，货物所有权的转移往往以海运提单的转移为标志，这种所有权的转移实际上是一种名义上的转移，标的物仍在卖方的控制、占有之下。这样就容易出现货物的所有权与占有权相分离。按照”物主承担风险”的原则，风险应由卖方承担，但这明显不公平，因为货物已不在卖方的占有、控制下，很难对其实施保护、管理，以避免风险损失。因此，风险随所有权的转移也不适应当代国际贸易的迅速发展。

3、交货时转移，即以货物的交付时间来决定风险转移的时间，这就把所有权转移问题同风险转移问题区别开来。实务中应以具体交货时间来确定风险转移的时间，而不论所有权是否已经转移。在这一原则下，风险的转移是从保管货物免遭损害的角度来确定的，货物在谁手里，谁就更容易保护货物。以交货时间来确定风险转移的时间，而不论所有权是否已经转移，具有科学性和公平性。因此，这一原则在国际贸易中得到普遍推崇。我国采取的是以交货时间确定风险转移这一原则。

在这一风险转移原则下，卖方交货方式及交货任务的完成是货物风险转移的关键。下面我将详细讨论各种贸易术语下的风险转移。

三、各种贸易术语的风险转

移《INCOTERMS 2000》的13种贸易术语中，E组的交货时间是工厂交货，是卖方承担责任最小的术语。EXW(工厂交货)是指买方在其所在地或其他指定地点(即工厂、工场或仓库等)将尚未出口清关且未装载于任何提货车辆的货物置于买方或其代理人支配时，完成交货义务，风险由此转移到买方。卖方承担货物灭失或损坏的一切风险，直到货物已置于买方支配下为止。在此术语下，如果卖方以通知或合同规定确定了买方交货和买方接受货物的确切日期或交货期限，而买方在该日期或期限内没有接受货物，风险自该日期、期限届满时起转移至买方。

与E组相比，D组贸易术语下，卖方承担的责任最大。货物在边境指定地点(DAF)、日的港船 (DES)、日的港码头(DEQ)或指定目的地(DDU，DDP)交买方接管，风险的转移也随着货物的交接而转移。

F组、C组的术语是指卖方须将货物交至承运人，签订运输合同。差别在于F组的是交给买方指定的承运人，丽C组是交给卖方指定的承运人。这 承运人应该是由买方委托的。如果卖方用自己的运输工具运送货物或昔卖方雇用车船代为运送，都不能将货物的风险转移给买方。卖方用自己的运输工具运送货物，则以双重身份出现，既是卖方，又是承运人，运输途中出现的损失很可能由于卖方的不慎所至，而将这种风险转嫁给买方是不合理的。

在国际贸易中经常采用的FOB、CFR、CW术语中，它们的风险转移点是相同的，都是以货物越过装运港指定船只的船舷为界。货物一旦越过船弦，此后发生的一一切风险损失都由买方承担，无论货船停靠在码头上、在运输途中、还是在到达买方目的地后。在这三种贸易术语下，按照《国际贸易术语解释通则》中的规定，货物的交货时间和风险转移时间有着细微的差别。货物的交付标志是”货物装载上船”，这与货物风险的转移一越过船舷有着稍微的不一致。

“装上船”与”越过船舷”两者的含义是不同的。如果是以”船舷”作为风险划分界线，货物在装运过程中跌落受损，但是跌落的方向不是在码头、驳船或海中，而是跌落在船的甲板上或船舱里，那么，卖方就可以免除不交货的责任，因为货物已经“越过船舷”，风险责任归买方承担。如果以”装船”作为风险划分的界线，则相同的情况下卖方就要承担不交货的法律责任，要对买方因此而遭受的损失负责赔偿所以，在贸易实务中，买卖双方应该就这点做出明确的规定，规定风险从货物装上船时起转移至买方，或者规定卖方必须确定将货物装上船舶，承担的风险延伸到货物装上船舶为止，而不仅仅是越过船舷，以免日后为此发生纠纷。

“风险随交货时间转移”这一原则很好地适应了国际贸易的发展，得到世界各国的普遍采用但是它也有一些缺陷。例如在FOB条件下，买方负责委托承运人到卖方货物所在地或港取货，卖方将货物在该港交给承运人控制、管理。但货物的风险并非就由承运人来直接承担，而是在货物于指定装运港越过船舷之时由买方本人承担。从理论上讲，买方委托的承运人就是买方的代理人，卖方将货物交给承运人也就等于交给了买方本人。于是我们将会提出这样的问题：当卖方不持有提单，而且货物不再处于卖方实际的或法律的控制之下时，就把风险责任归于买方，这是否真正公平?实际的情况是，货物一旦装运，其就脱离了卖方的控制(归于承运人控制下)，但是这些货物也未为买方所实际支配、占有。结果只能是：将风险转移于买方无疑是使卖方处于更有利的地位。