时间：2024-03-07 15:35:59
然而由于立法的模糊性和局限性，司法实践中在具体适用该条款规制诉讼欺诈行为时，可能会面临行为主体局限、定罪标准模糊、共犯规定不明、竞合处理混乱等问题，导致司法实践中诉讼欺诈行为处理混乱的难题不能得到有效解决，使得司法公平和司法效率大打折扣。
在对《刑法修正案(九)》第三十五条(下称“三十五条”)进行评价之前，有必要对相关概念进行界定。目前无论是实务中还是理论中，“诉讼欺诈”、“诉讼诈骗”、“虚假诉讼”、“恶意诉讼”等概念的使用比较混乱，综观学者们对各概念的定义，笔者作出如下总结：
(1)诉讼诈骗是专指为了财产目的而在诉讼中实施欺诈的行为，而诉讼欺诈不要求行为人具有侵财的目的，可以是为了诸如争夺抚养权、侵害名誉权等非财产目的，诉讼欺诈的外延较诉讼诈骗更广，可以将诉讼诈骗视为诉讼欺诈的一种特殊形式;
(2)虚假诉讼是指诉讼双方恶意串通，提起虚假的诉讼来损害第三方的权益，而恶意诉讼则是指诉讼一方恶意针对诉讼另一方而在诉讼中实施欺诈行为，以损害对方权益;(3)诉讼欺诈是诉讼诈骗、虚假诉讼、恶意诉讼的上位概念。在厘清各概念的基础之上，下文将着重论述三十五条在实施中的困境。
一、行为主体局限
依照三十五条的规定，诉讼欺诈行为的行为人是“以捏造的事实提起民事诉讼”之人，按照该法条的意思，提起诉讼者必然属诉讼中的原告，即诉讼欺诈行为的行为人仅能为诉讼中的原告。这样的规定势必会引发以下几个问题：
(一)无法规制被告实施的诉讼欺诈行为
在诉讼欺诈行为中，有一类行为是由被告作为行为人所实施的。例如，甲欠乙借款未还，乙诉诸法院，要求甲还款，甲伪造虚假的还款证明，赢得诉讼，逃避了合法债务。甲的这种在诉讼中伪造虚假的证据，欺骗法院致使法院作出错误判决的行为应当属于典型的诉讼欺诈行为，但是依照三十五条的规定，这一行为无法以诉讼欺诈罪来追究其刑事责任，这与打击诉讼欺诈行为的立法初衷相违背。
(二)无法有限规制虚假诉讼行为
正如上文所述，虚假诉讼行为是诉讼双方恶意串通，通过欺诈的方式使法院作出错误的判决以损害第三人的合法权益。按照三十五条的规定，仅能对虚假诉讼中的原告以诉讼欺诈罪的正犯定罪处罚，而对于被告人如何定罪处罚，三十五条并没有涉及，是作为诉讼欺诈罪的共犯加以处罚，还是以其他罪名加以处罚?有相当一部分的虚假诉讼行为，被告人才是真正的主谋，原告一般是按照被告的要求向法院提起了虚假诉讼，甚至用于起诉的大部分虚假证据都是被告提供给原告的，例如万才华虚假诉讼案中，①万才华虽然作为被告，但其策划了整个虚假诉讼，并伪造了虚假证据。而对于这样一个诉讼欺诈行为的策划者和实施者，三十五条却将其排除在诉讼欺诈罪的主体范围内，使其犯罪行为不能得到法律的有效规制，这与设立诉讼欺诈罪的立法初衷似乎相违背。
二、定罪标准模糊
三十五条第一款中规定的定罪标准是“妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益”，实际上这是两个定罪标准，一是妨害司法秩序，二是严重侵害他人合法权益，对于达到怎样的情形可以认定为妨害司法秩序，法条本身并没有解释，如果行为人提供了伪造的证据，法院经过一系列调查，将虚假证据排除，但为此花费了一定的时间和人力，此时是否属于三十五条所述的妨害司法秩序的范畴?这样的罪状描述无疑会给司法实践带来极大的困惑，尤其是在界定犯罪是否既遂时。
从前半句“妨害司法秩序”来看，只需对司法秩序造成妨害，并且不需要达到严重的程度便可构成诉讼欺诈行为，从后半句“严重侵害他人合法权益”来看，既然已经侵犯了他人的合法权益，则必然是法院已经作出了生效判决，如果判决未生效，争议尚未得到解决，自然还未侵犯他人的权益。前后两种情形位于法条同一款中，是同种行为的两种不同结果，同一行为应当只能有一套评判标准，只能有一个既遂点，所以从前后两种情形的一致性来看，既遂需要取得生效判决。
三、共犯规定不明
在实施诉讼欺诈行为的过程中，行为人往往需要他人的配合与协助，对于这些帮助者如何定罪处罚，是规制诉讼欺诈行为所无法避免的一个问题。笔者将这些帮助者分为两类，一类是作为诉讼另一方配合行为人实施诉讼欺诈行为，也就是笔者上文中所称的“虚假诉讼”中作为协助、配合的一方当事人;另一类是诉讼中除当事人以外的其他参与人，如证人、翻译人、鉴定人等。
(一)第一类共犯的处罚
正如上文所述，依照三十五条的规定，诉讼欺诈行为的行为人仅能为诉讼中的原告，而对于虚假诉讼而言，诉讼双方事先通谋，而且大多数情况下被告方往往起着主要作用，而三十五条并没有涉及如何追究被告方的责任，仅能依据《刑法》第二十五条关于共同犯罪的规定来追究被告方的刑事责任。笔者认为这样的规定值得商榷，因为在虚假诉讼之中，往往被告人才是真正的主谋，原告一般是按照被告的要求向法院提起了虚假诉讼，甚至用于起诉的大部分虚假证据都是被告提供给原告的，如不以诉讼欺诈罪的正犯加以定罪处罚而仅以共犯论处，显然违背了设立诉讼欺诈罪的立法初衷。
(二)第二类共犯的处罚
对于第二类共犯，实际上《刑法》已对其行为进行了规制，如《刑法》第307条。对于在民事诉讼中，帮助诉讼欺诈行为人伪造、毁灭证据的帮助者到底应该以诉讼欺诈罪的共犯加以处罚还是以《刑法》第307条“帮助毁灭、伪造证据罪”加以处罚?这主要有两种处罚思路，一是将“帮助毁灭、伪造证据罪”认为是特别规定，刑法专门针对这类行为设定了该罪名，依照特别规定优先的惯例，对这类帮助行为直接以《刑法》第307条“帮助毁灭、伪造证据罪”定罪处罚;另一种思路是将两条法条之间的冲突视为法条竞合加以处理，并以从一重罪处罚作为处理原则。
《刑法修正案(九)》的观点应当属于后者，从三十五条第三款、第四款的规定可以看出，一旦存在法条之间的相互冲突，都采取了“从一重罪处罚”的标准。这种立法看似合情合理，符合从重打击诉讼欺诈行为的立法目的，但实际上却是一种模棱两可、缺乏明确性的立法，将给司法实践带来无尽的麻烦，立法者将法律冲突这一问题巧妙地抛给了司法机关。此种做法值得商榷，因为从法定刑的设置来看，新增设的307条之一和原307条刑罚的设置相近，一般情况之下处3年以下有期徒刑，这就使得司法机关在具体办案时如何从重选择罪名成为一个难题，似乎是两个罪名模棱两可，只能导致司法的不确定性。四、竞合处理混乱
《刑法修正案(九)》在《刑法》中新增设了诉讼欺诈罪，使得司法实践中在处理具体案件时可能会出现法条之间竞合的情况，例如与《刑法》第280条、307条出现竞合，或是与《刑法》第266条、382条出现竞合。
(一)与《刑法》第280条、307条竞合
《刑法》第280条的伪造、变造印章、证件的行为以及第307条妨害证人作证的行为，可以看成是行为人为了达到诉讼欺诈的目的而实施的手段行为，而新增设的307条之一的诉讼欺诈行为则是目的行为。因此，这类竞合可以看作是手段行为和目的行为的竞合，可以用牵连犯的理论加以解释。“对牵连犯如何处理，我国《刑法》总则没有规定，《刑法》分则对某些具体犯罪的牵连犯处理作了特别规定，如果无特别规定，应当以‘从一重从重处罚’作为处断牵连犯的一般原则。”②按照此处断原则，《刑法》新增设的307条之一并没有明确如何处理与第280条、307条竞合，因此应当按照“从一重从重处罚”这一原则处理。
但是，按照“从一重从重”的原则，司法实践中也可能存在一些问题。一是在目的行为未遂，但手段行为已经既遂的情况下，按照“从一重从重”的原则应该如何定罪处罚?是单纯比较两罪的法定刑配置孰轻孰重?还是认为未遂犯应当轻于既遂犯而以处罚较重的既遂罪名对其定罪处罚?另一个问题是，《刑法》第208条、307条以及307条之一的法定刑设置比较接近，区分度不大，司法实践中很难辨别究竟是构成何罪才能体现“从一重”这一原则，这就会导致司法实践中出现模棱两可，同行为而不同罪等情形，有违罪刑法定原则。
(二)与《刑法》第266条竞合
三十五条第三款规定，当行为人的行为既构成诈骗罪又构成诉讼欺诈罪时，以处罚较重的罪名从重处罚，相同犯罪情节之下，由于诈骗罪法定刑较诉讼欺诈罪而言较重，因此以诈骗罪定罪处罚的几率较大。
这样的规定在司法实践中也具有可操作性。但是，在某些特殊情况之下，如行为人的行为同时构成了诉讼欺诈罪、诈骗罪以及伪造印章、公文类犯罪或者妨害作证罪，此时是否还以“从一重从重处罚”?如果说在构成诉讼欺诈罪和诈骗罪两罪的情况下，依照处罚较重的罪从重处罚能够体现对其制裁的严厉性，不光从重罪，而且还从重处罚，那么当构成三罪甚至是四罪时，是否应该比构成两罪时处罚更重，此时“从一重从重”处罚的原则还能否体现出其所触犯罪数之多?是否应该制定出“从一重加重处罚”或者“数罪并罚”的处断原则来体现其罪数之多?从宽严相济的刑事政策和罪刑相适应的角度来看，构成三罪、四罪的情况下是应当比构成两罪时处罚更重，所以“从一重从重”处罚的原则似乎已经不能满足触犯三罪名或四罪名的情形。
此外，还有更为特殊的情况，当行为人的诉讼欺诈行为并未达到诈骗罪既遂，但已经达到妨害作证罪或伪造印章、证件罪的既遂或者诉讼欺诈罪的既遂时又如何做到“从重罪”处罚?是不考虑既遂与未遂，单纯比较法定刑还是认为未遂犯轻于既遂犯?这一问题似乎也无法从法条中得出明确的答案。
一、民事虚假诉讼刑事制裁的必要性探讨
（一）民事虚假诉讼的特点
08年以来，笔者所在法院已发现4件民事虚假诉讼案件，综合其他法院情况分析，此类案件具有以下特点：
1．多发于涉财产权益案件。4件虚假诉讼案件以房屋和土地使用权权属纠纷、离婚中的财产分割为主，涉及巨额财产利益，最小金额都达10余万元。此外，欠款、借贷纠纷也是虚假诉讼集中的领域。
2．当事人之间往往具有特殊关系。4件案件原、被告或者为父子、朋友等亲友关系，或者为某种利益共同体关系，为双方串通进行虚假诉讼提供了极为便利的条件。而且基于这种特殊关系，虚假诉讼在实际操作中呈现成本低、操作方便、可信度高等特点，导致虚假诉讼不易察觉且查处难度较大。
3．多以调解方式结案。双方当事人已事先合谋串通好，且具有特殊的关系，法官很容易在较短时间内“促成”双方当事人达成调解，对证据材料审查、案件事实查明着力不够，虚假诉讼被发现的可能性较低。
4．虚假手法隐蔽多样。一是虚构民事法律关系，如王某某等12人诉某房地产公司房屋买卖纠纷一案，原被告根本不存在房屋买卖关系，却串通一气由原告起诉要求被告办理房屋过户手续，这种类型的虚假诉讼最具典型性。二是虚构民事争议，在杜某某请求撤销房屋赠与案件中，原告本是自愿赠予房屋给其子，却以该赠予存在争议为由要求撤销，以达到其儿媳在与被告的离婚“大战”中不能分割讼争房屋的目的，这种类型的虚假诉讼最具欺骗性。三是虚构民事主体，在杜某某诉某村委会土地租用合同纠纷中，杜某曾代表某处于筹备阶段的公司与某村委会签订了土地租用合同，后杜某利用该公司在申请注册时名称发生变更的机会，冒充为处于筹备阶段公司的法定代表人，与关系已经很熟络的某村合伙“炮制”了诉讼，要求确认其享有讼争土地使用权。此外，虚构主要证据也是虚假诉讼的主要手段之一。
（二）民事虚假诉讼的危害性
1．严重损害司法权威，影响司法公信力。民事虚假诉讼当事人滥用诉讼权利，以法律赋予的权利为外衣，以合法形式掩盖非法目的，诱导法院做出错误的判决、裁定，损害他人合法权益，严重偏离司法公正，损害司法权威，削弱司法公信力。
2．干扰正常审判秩序，背离诉讼制度目的。诉讼制度的本质目的在于化解社会矛盾，维持社会秩序，维护社会稳定。民事虚假诉讼行为人编造本不存在的法律纠纷，损害他人合法权益，谋取非法利益，势必会激发新的社会矛盾，引发新的法律纠纷。
3．浪费有限司法资源，降低司法工作效率。在当今，司法资源十分有限。而随着经济的高速发展，案件数量激增，基层法院“案多人少”的矛盾凸显。由于虚假诉讼具有极大隐蔽性，不易为承办法官察觉。而案件一旦判决或裁定，错案的纠正往往要经过复杂的二审、甚至再审程序才能完成，由此导致司法资源的严重浪费。
4．侵犯他人合法权益，损害社会公平正义。民事虚假诉讼包括双方当事人串通利用虚假的事由、证据等起诉致使第三人利益受损和原告利用虚假的事由、证据等起诉被告致使被告利益受损两种情形。这两种情形都导致了他人合法权益受到行为人的不法侵害，且这种侵害存在法院在不知情情形下参与其中的因素，与一般不法侵害相比，虚假诉讼更大程度地破坏了社会公平环境，不利于社会主义和谐社会的构建。
（三）民事虚假诉讼刑事制裁的必要性
1．民事制裁手段的无力呼唤刑事制裁手段的启动。目前，对于民事虚假诉讼主要采取民事制裁手段，且一般以罚款为主。2007年通过的《中华人民共和国民事诉讼法》修正案，对妨碍民事诉讼行为个人的罚款金额提高至1万元，对单位的罚款金额提高至30万元，处罚力度有所加大，但是对于双方当事人恶意串通损害第三人的行为仍然缺乏约制，且由于虚假诉讼往往涉及标的额较大的房产、经济合同等案件，仅靠有限的经济处罚难以对行为人产生足够的威慑力。也正是基于这种犯罪的低成本、高收益，导致了近两年虚假诉讼案件层出不穷，发案率不断上升。
2．其社会危害性达到应受刑事处罚程度，启动刑事制裁程序具备法理基础。民事虚假诉讼的社会危害性之大，主要归结为两个层面。从宏观层面来说，民事虚假诉讼干扰正常审判秩序，严重损害司法权威，影响司法公信力，浪费司法资源，损害社会公平正义，是社会主义和谐社会和诚信社会的建设的绊脚石；从微观层面来说，虚假诉讼往往导致第三人或案外人合法权益遭受严重侵害，严重影响人民群众的基本生活。根据刑法中“罪刑相适应原则”，应该启动刑事制裁程序对策划、启动或帮助启动民事虚假诉讼程序的行为人予以制裁。
3．其事实原型符合刑法规定的要件模型，启动刑事制裁程序具备法律基础。主体方面，民事虚假诉讼的犯罪主体既可以是自然人，也可以是单位，符合刑法规定的主体模型；客体方面，民事虚假诉讼是通过虚构事实、伪造证据而干扰或误导法院的审判活动，意图藉此获取他人或本该属于他人的财产或财产性利益，其所侵犯的应是复杂客体，即一方面侵犯了审判机关的正常审判活动，另一方面也侵犯了被害人的财产权利或财产性利益，符合刑法总则规定的犯罪客体要件模型；主观方面，民事虚假诉讼行为人具有非法占有他人或本该属于他人的财产或财产性利益的故意，符合刑事犯罪主观发面的基本模型；客观方面，民事虚假诉讼是采取虚构法律关系、捏造案件事实、伪造证据等手段向法院提起民事诉讼，骗取法院对其有利的判决，损害了他人或本该属于他人的财产或财产性利益，符合刑事犯罪客观方面的基本模型。
二、刑事制裁的可能路径评析
理论与实务界关于以何种罪名制裁民事虚假诉讼有三种观点：妨害作证罪或帮助伪造证据罪说、诈骗罪说、独立立法说。本文试图在全面介绍三种观点的基础上，依据犯罪构成要件理论分析各观点的利弊得失。
（一）妨害作证罪或帮助伪造证据罪说
《刑法》第六章第二节“妨害司法罪”中并没有关于虚假诉讼犯罪的规定。有人主张将情节严重、性质恶劣的虚假诉讼当事人以“妨害作证罪”或“帮助毁灭、伪造证据罪”论处。该主张实现了在现有的刑法框架下对虚假诉讼当事人的刑事制裁，有利于维护法的稳定性，但在法学框架下予以考量便会发现有失偏颇且具有一定的片面性，具体体现在：
一是“帮助毁灭、伪造证据罪”不能对民事诉讼种伪造证据的行为处以刑罚。《刑法》第306条规定的“帮助毁灭、伪造证据罪”的犯罪行为仅仅限于刑事诉讼中，而不能对当事人在民事诉讼中伪造证据的行为科以刑罚。“帮助毁灭、伪造证据罪”还受到主体限制。该罪的主体主要限于刑事诉讼中的辩护人、诉讼代理人。
二是“妨害作证罪”不能对当事人本人伪造证据的行为加以制裁。虽然有的法院对虚假诉讼犯罪嫌疑人根据《刑法》第307条以“妨害作证罪”论处，也仅仅针对以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或指使他人做伪证等以帮助当事人毁灭、伪造证据的涉案人员，而无法对当事人本人伪造证据的行为加以刑事制裁，只能适用罚款或拘留等处罚较轻的民事制裁手段。1。
（二）诈骗罪说
包括张明楷教授在内的部分学者认为虚假诉讼构成诈骗罪，并主张对虚假诉讼以“诈骗罪”论处。持这种观点的学者主要从以下及方面予以论证：一是诉讼诈骗是三角诈骗典型形式，成立诈骗罪2；二是诈骗罪中的被害人与行为相对人不要求必须具有同一性3，因此虚假诉讼中存在的被害人与行为相对人并不同一的情形与诈骗罪并无冲突；三是诈骗罪客观方面的本质特征在于“骗”，而对于“骗”的对象并没有严格限制，因此，虚假诉讼中所骗的对象是法院和法官并不影响诈骗罪的成立。
尽管“诈骗罪”说从很多方面对虚假诉讼罪构成诈骗罪进行了解释，但用诈骗罪对虚假诉讼行为进行制裁仍存在一定的弊端：
第一，两者的主体不同。诈骗罪的主体只能是自然人，而虚假诉讼对于犯罪主体并无限制。如果对虚假诉讼行为以诈骗罪处罚，那么作为犯罪主体为单位的虚假诉讼犯罪行为便无法判处。
第二，侵犯客体不完全相同。诈骗罪所侵犯的是单一客体，即公私财产的所有权，而虚假诉讼所侵犯的是双重客体，即既侵犯了公私财产的所有权，也侵犯了审判机关的正常审判活动。
第三，被害人对行为人欺诈行为的认识不十分吻合“诈骗罪”。诈骗罪中被害人基于错误认识在行为当时并未认识到行为人在欺骗自己。而“诉讼欺诈”中，被害人对于行为人虚构事实、伪造证据的情况是心知肚明的，其主观上并未产生错误认识。
第四，被害人交付财产时的主观意志不十分吻合“诈骗罪”。在诈骗罪中，被害人交付财产是基于受到欺骗而自愿交付财物，但在虚假诉讼中，被害人交付财产的行为往往是识破了行为人的骗局而在法律、法院、法官的威慑力和公信力的情形下不得不交付的结果。
第五，诈骗罪是数额犯，用诈骗罪来惩治虚假诉讼难以达到刑法目的。根据我国现行刑法典的规定，数额较大才构成诈骗罪，而对诈骗未遂的一般不以犯罪处理。但对双重客体的虚假诉讼行为来讲，公私财产的取得与否并不是虚假诉讼的既遂与否的标志，诈骗未遂的虚假诉讼依然破坏了正常的审判秩序4，因而并不表征虚假诉讼的未遂。若用诈骗罪来对虚假诉讼进行处罚，则并不能充分、恰当的打击虚假诉讼，诈骗未遂但确已破坏正常审判秩序的虚假诉讼往往成为 “漏网之鱼”。
第六，最高检答复明确规定不宜以诈骗罪论处。最高人民检察院2002年10月24日《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》规定，“以非法占有为目的，通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为所侵害的主要是人民法院正常的审判活动，可以由人民法院依照民事诉讼法的有关规定作出处理，不宜以诈骗罪追究行为人的刑事责任。如果行为人伪造证据时，实施了伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章的行为，构成犯罪的，应当依照刑法第二百八十条第二款的规定，以伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪追究刑事责任；如果行为人有指使他人作伪证行为，构成犯罪的应当依照刑法第三百零七条第一款的规定，以妨害作证罪追究刑事责任。”
（三）独立立法说
第三种观点认为，在妨害司法罪中新增一条罪名，对情节较重、性质恶劣、影响较大的虚假诉讼行为人，以“诉讼诈骗罪”论处。单独设立“诉讼欺诈罪”能较为适当对民事虚假诉讼行为处以适当的刑罚，有效的遏制民事虚假诉讼行为，维护司法权威，促进社会和谐。但是，新设罪名也可能会给审判实践带来一些问题。
首先，此罪与彼罪的衔接与区分。诉讼欺诈罪与妨害作证罪，伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪等的衔接与区分具体表现在诉讼欺诈罪与各罪之间是否存在想象竞合、牵连等关系，以及在审判实践中如何定罪等问题。这些情况都是设立新罪名所带来的不可回避的问题。
其次，犯罪与民事侵权的界限不明确。诉讼欺诈罪并不制裁所有的民事虚假诉讼行为。对于影响不大、性质不十分恶劣的民事虚假诉讼行为并不能以“诉讼欺诈罪”处以刑事制裁，但无罪并不代表不违法，对于民事虚假诉讼这种违法行为，已经符合了民事侵权的构成要件，应该以民事侵权予以民事制裁，使其承担民事责任。那么，如何确定诉讼欺诈罪和民事侵权的界限是在审判实践中必须面对的问题。
最后，诉讼欺诈罪并不能维护案外受害人的合法权益。审判实践中原被告双方串通提起虚假诉讼，往往受害人是案外人的情形居多。单独设立新罪能有效的惩治犯罪，但并不能有效维护案外人的合法利益。
三、刑事制裁机制的确立与完善
根据罪刑法定原则，虚假诉讼往往因法无明文规定而免于刑事制裁。若将虚假诉讼纳入现行刑法所确立的刑罚体系则又可能出现诸多不可回避的问题。因此，只有在刑法中设立独立的诉讼诈骗罪，才能有力打击这种犯罪行为，为全社会诚信体系的建立提供良好的环境。
（一）设立独立罪名的基础
诉讼欺诈罪在国外存在立法先例，如意大利刑法典第374条就规定：在民事诉讼或行政诉讼中，以欺骗正在进行调查或司法实验的法官为目的，有意改变有关地点、物品或人身的状况的，或者鉴定人在进行鉴定时做出上述改变的，如果行为不被特别的法律条款规定为犯罪，处以6个月至3年有期徒刑。
我国也具备对民事虚假诉讼行为处以刑事制裁的必要性和可行性基础，因此设立独立的诉讼诈骗罪势在必行。具体做法为：在妨害司法罪这一章设立诉讼诈骗罪。诉讼诈骗罪的构成要件分别如下：犯罪主体为一般主体，包括自然人和单位；犯罪客体为双重客体，包括公私财物所有权和法院正常的审判秩序；犯罪主观方面表现为故意，且一般限于直接故意，即行为人明知不存在纠纷仍故意非法占有他人财物；犯罪的客观方面是利用虚假的证据，提起民事诉讼，破坏法院的正常审判活动，促使法院做出错误的判决或裁定，而使自己或者他人达到获得财产或财产性利益目的。
（二）提供配套的制度补强
1．明确犯罪和侵权的界限，民刑并举，双管齐下。在民事虚假诉讼中，对于情节显著轻微危害不大的，应当遵从《刑法》第13条的规定，不认为是犯罪；虽不构成犯罪，但已经侵犯受害人合法权益的，应当认定为民事侵权，受害人可以提起民事诉讼。行为人虽然免于刑事制裁但仍不可避免地承担一定的民事赔偿（或行政）责任。刑事制裁与民事制裁合理区分，双管齐下，有效规制民事虚假诉讼行为。
2．赋予案外人参加诉讼和申请再审的权利。在民事虚假诉讼当事人串通的情况下，受害人往往是案外人，案件处理结果与他们利益密切相关，但往往因为对诉讼标的没有利害关系而无法作为有独立请求权的第三人主动参与到诉讼中来。因此，基于保护案外人合法权益的立法考虑，一方面，建立畅通的案件通报制度。在审理案件的过程中，一旦发现案件涉及第三人或者诉讼参加人（具体实施诉讼行为人）有损害该方当事人利益的可能时，就将案情的情况通报给利益相关人，由其作出是否提起或参加诉讼的选择。另一方面，建立受害人申诉制度或直接赋予第三人申请再审权利。准许利害关系人知道或应当知道其权利受到法院生效裁判损害后，向有关机关申诉或者直接赋予第三人申请再审的权利。现行法律对于案外的第三人申诉和向法院申请再审持否定态度，并不利于民事虚假诉讼中受害人的权利救济。
3．将受害人民事赔偿纳入刑事附带民事诉讼程序中。对于受害的案外人能否对虚假诉讼造成的侵权提起赔偿之诉，以及赔偿数额及范围均现行法律均无明确规定5。程序上，受害人的民事赔偿请求可以在刑事附带民事诉讼程序中提出，也可以单独提起民事诉讼。实体上，建议在民事实体法中明确将虚假诉讼作为一种独立的侵权行为；确定民事虚假诉讼行为人赔偿的范围和数额，行为人赔偿的范围应以受害人受损的范围为限，包括财产损失和精神损害。因民事虚假诉讼受到精神损害的可以提起精神损害赔偿，而民事虚假诉讼受害人的财产损失包括：为应诉、提起上诉、申请再审而支出的交通、住宿、误工、聘请律师、取证等费用，即受害人参加诉讼全过程直到生效判决对行为人虚假诉讼予以确认并判决驳回其诉讼请求时止所蒙受的直接经济损失。6
4．正确处理此罪和彼罪的关系。行为人进行虚假诉讼，同时其先前的手段行为又构成伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪或者妨害作证罪的，或者行为人为赢得胜诉判决以贿赂方式收买审判人员构成行贿罪的，或者以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的，与诉讼诈骗行为构成手段与目的行为的牵连犯，应当从一重罪处罚7。
[注释]
[1]我国民事诉讼法第102条第(一)项规定：对伪造重要证据,妨害人民法院审理案件的诉讼参与人，可以予以罚款、拘留,构成犯罪的，依法追究其刑事责任。
[2]张明楷著：《论三角诈骗》，载《法学研究》2004年第2期，第99页。
[3]《论诉讼欺诈》，载北京检察网ttp:///bjoweb/minfo/view.jsp?dmkid=171&xxbh=5478，2009-6-28最后访问。
[4]杨玉秋：《虚假诉讼行为定性及其相关问题研究》，载《哈尔滨市委党校学报》2008年7月第4期（总第58期），第67页。
[5]孙立军：《民事虚假诉讼的分析与思考》，载中国普法网/misc/2009-02/04/content_1029107.htm， 2009-6-28最后访问。
关键词：虚假诉讼；刑事法律规制
一、虚假诉讼的概念
虚假诉讼，是指在民事诉讼过程中，原、被告双方合谋通过利用虚假的证据或陈述，使法院作出错误的裁判或调解，而使自己或者他人获得财产或财产性利益的行为。虚假诉讼是典型的三角诈骗。 三角诈骗是指行为人实施诈骗行为时，被骗人(财产处分人)与被害人不具有同一性的诈骗。[1]
二、对虚假诉讼进行刑事法律规制的必要性
刑法理论上，对一种行为是否要规定为犯罪行为，首先要考虑该行为的社会危害性及其程度，也要充分考虑行为的社会危害性之外或者危害行为之外的限制社会危害性的因素，使刑事立法符合现代刑法理念，体现和实现正当、自主、公正、经济、宽容、科学等刑法应有的价值内涵[2]，绝不能把没有社会危害性的行为设定为刑法上的犯罪。社会危害性是犯罪的本质特征，是我们考虑对虚假诉讼进行刑法立法规制的出发点也是刑事司法时的落脚点。因此，立法者对虚假诉讼进行刑法立法规制时，应该综合考虑虚假诉讼行为的社会危害性及人权保障、公平正义、预防效果、手段选择等因素。
1、虚假诉讼具有严重的社会危害性
由于虚假诉讼通常以符合法律程序的形式进行，带有很强的欺骗性和隐蔽性，使法庭变成侵犯他人合法权益的竞技场，极大降低了诉讼制度的性能和效用，损害了国家司法机关的权威性，侵害了他人、集体或国家的合法权益；同时，由于“虚假诉讼”也需要通过正式法律程序来审理，使国家耗费大量的司法资源，使司法机关力量分散。因而具有严重的社会危害性，具体而言，虚假诉讼的社会危害性主要体现在以下三个方面：
一是虚假诉讼损害了国家司法机关的权威性。司法权威，就是指法律的内在说服力和外在强制力得到公民普遍支持与服从。[3]法院作为司法机关，其司法权威是其担当维护和保障法治社会之使命的必要条件。正如德国学者所言，“法不只是单纯的思想，而是有生命的力量。因此，正义之神一手提着天平，用它衡量法；另一手握着剑，用它维护法。剑如果不带着天平，就是赤裸裸的暴力；天平如果不带着剑就意味着软弱无力。”[4]司法权威的树立，对于法院完成其实施法律、维护秩序、主持正义之社会功能具有根本意义。有学者深刻指出，“对社会控制来说，尤其对现代文明条件下的社会控制来说，大概没有什么比造就一个法律权威更有效和更经济了。因为一个社会一旦树立起权威，那就意味着人们的行为不需要太多的社会压力，就会取向于理性的社会合作，在一定意义上说，现代社会控制的核心问题就是营造一个现实的法律权威。”[5]但是虚假诉讼者以诉讼为工具，利用法院的权威，利用人民对于法律的信任，其意图不在于解决纠纷，使自身在纠纷中受非法侵害的利益得到回复，使自己的合法利益得到承认和保护，而是制造虚假的纠纷现象，以此谋取私利。这使得诉讼的功能发生了异化，诉讼在一定程度上不再成为人们所依赖的解决纠纷的有效制度，而可能会成为一种当事人可资利用的谋取非法利益的工具，使无辜的公民的合法权益因此遭受不应有的损害。
二是浪费了大量的司法资源。司法在解决社会矛盾的时候，需要投入大量的人力、物力方面的资源。然而，面对大量的纠纷，司法上的这些资源往往显得不足而具有稀缺性。虚假诉讼实质上并没有真正的司法需求，但是其本身需要消耗国家的司法资源，其后续引起的法院的再审、案外人的诉讼或者上访也要消耗司法资源，而这消耗原本都是可以避免的，这可避免的消耗就是浪费。
三是严重损害了案外人的合法权益。虚假诉讼行为带有很强的欺骗性和隐蔽性，易造成误判和误调。虚假诉讼行为者通过合谋、伪造证据、颠倒黑白、混淆是非，制造虚假的诉讼纠纷，使法院的法官误认为虚假诉讼的原、被告之间存在着纠纷，进而错误地进行调解或裁判，间接地处分了案外人的财产或财产性利益，导致了案外人的财产或财产性利益的减少，侵害了案外人的合法权益。
2、从现有的有关经验来看，浙江省法院为了防范和遏制虚假诉讼，采取了一些积极举措对虚假诉讼进行警惕和规制，如台州中院出台《关于防范“诉讼欺诈”的实施意见》，玉环法院出台《关于防范和查处虚假诉讼案件的若干规定》，主要做法是立案阶段的警示和审查；庭审阶段的审理和报告；查处虚假诉讼案件及有关涉案人员。[6]笔者认为，这些措施对于防范和遏制虚假诉讼有一定效果，但仍无法有效防范虚假诉讼，因为现有举措只能在现有法律制度下进行制定，且人是追求利益最大化的经济人，与虚假诉讼的成本相比，虚假诉讼行为人的所追求的不法利益，存在巨大的反差。因此，为了防范和遏制虚假诉讼，有必要提高虚假诉讼的违法成本——进行刑事的法律规制。
[论文关键词]证券市场 虚假陈述 行政决定前置
《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》（以下简称《通知》）的发布标志着我国证券市场民事赔偿机制正式启动。这一举措对遏制虚假陈述现象和保护中小投资者合法权益具有巨大的现实意义，对于逐步建立和完善证券市场侵权民事责任制度也是具有历史性的。但是，在现实的法院审判实务中，该《通知》只是解决了受理问题，而对举证责任的分配、赔偿范围和赔偿标准的确定等关键问题未作出具体的规定，而且还设了前置条件，这也加大了此类案件的审判难度。
一、虚假陈述行为分析和认定
我国民事立法过程中主要继受以德国法为代表的大陆法系民法，因而在《合同法》中一般只有“欺诈”的表述，却没有“虚假陈述的”的说法。然而，我国的证券法在立法、司法以及理论界都普遍吸收借鉴了美国证券法经验为主导的“虚假陈述”概念。虚假陈述是指行为人对证券发行、交易及其相关活动的事实、性质、前景、法律等事项作出不实、严重误导或有重大遗漏的陈述或者诱导，致使投资者在不了解事实真相的情况下作出证券投资决定的行为。从行为方式上看，它既包括行为人采取积极作为，作出背离事实真相的陈述和记载；也包括对依法应作陈述和记载的事项未作记载和陈述的虚假陈述，即不作为；同时在实务中还应包括不适时披露信息的虚假陈述。
二、关于行政决定前置程序
《通知》第2条规定：人民法院受理的虚假陈述民事赔偿案件，其虚假陈述行为，须经中国证券监督管理委员会及其派出机构调查并作出生效处罚决定。当事人依据查处结果作为提起民事诉讼事实依据的，人民法院方予依法受理。
首先，从现实的角度来看，这样的规定可以减轻原告的举证责任，增大原告胜诉的可能性。在民事诉讼过程中有一个举证的问题，证券侵权诉讼中所涉及到的领域的专业性较强，受到损害的投资者往往不具备这方面的知识和经验，这就使取证出现困难。而行政决定前置程序设定后，证监会的处罚既表明被告行为的违法性，又说明了被告有过错，原告就不必对被告行为违法性和主观过错进行取证，降低了诉讼成本。同时，由于虚假陈述必须是遗漏、不实或误导的陈述行为具有重大性，原告对此举证是比较困难的，行政决定前置程序免除了被告对“虚假陈述”认定的举证。
其次，抑制滥诉，防止诉讼爆炸。由于目前我国证券市场发育还不够成熟，市场化、规范化的程度不够高，证券市场虚假陈述等侵权行为时有发生，如果没有前置程序的屏障作用，一些投资者可能会贸然诉讼，既浪费了大量的人力物力，又加大了法院的办案压力，甚至有可能引发诉讼爆炸，行政决定前置程序有利于法院压力的分流，提高了司法效率。
前置程序的存在有其合理性和必要性，实践中确实有助于原告投资者的举证、取证，特别是对于那些投资者不易识别的、查处难度较大的、举证困难的案件，但是，行政决定前置程序的设立也有很多弊端。
首先，前置程序的设定违背了“司法最终审查原则”。就司法权与行政权的关系来看，前置程序规定投资者只有在等待行政权行使以后，即拿到行政机关的行政处罚决定后法院才能受理其起诉。这样，在关于虚假陈述的民事诉讼中，司法权的启动实际上受制于行政权的行使，但是司法权的权力基点在于法律的公平和秩序的安定，不管从案件事实的价值判断，还是从使用规则的专业化特征来看，其主导权力应是司法权。行政决定前置程序在一定程度上损害了司法权的独立性，这与“司法最终审查原则”是不符的。
其次，前置程序的设置提高了诉讼门槛，将大多数虚假陈述案件拒之门外，增加了投资者尤其是中小投资者的维权难度。行政责任和刑事责任必须以法律的明文规定为前提，而民事责任的承担相对来说自由裁量性就大了一些，由此导致大多数未受到行政和刑事处罚的虚假陈述行为被挡在了民事救济的门外。另外，行政和刑事处罚的证明标准与民事赔偿的证明标准是不同的，前者的证明标准要求明显更高，这对投资者是不公平的，将极其不利于中小投资者及时地拿起法律武器进行维权。
最后，增加了证券的监管成本，减少了监管力量。目前我国的证券市场是不成熟的，风险系数较高，投资者投机心较重，违法操作的行为较多。对于这样一个初级的市场，仅依赖于证监会单一的监管显然是不足的，即增加了证监会的监管成本，监管力量显得日益单薄。因而在未来必须从一元的监管模式到多元的监管模式转变，充分发挥证券市场非行政监管力量潜在的效能。
三、关于诉讼形式的选择
《通知》第4条规定对于虚假陈述民事赔偿案件，人民法院应当采取单独或者共同诉讼的形式予以受理，不宜以集团诉讼的形式受理。该规定使诉讼形式的选择面显得过于狭隘。从本质上来说，共同诉讼与集团诉讼有明显的区别。共同诉讼是指当事人一方或双方为两人（包含两人）以上的诉讼，包括必要共同诉讼和普通共同诉讼，其诉讼标的分别是同一的或同种类的，经当事人同意由法院合并审理。必要共同诉讼一方当事人对诉讼标的有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认，对其他共同诉讼人发生效力；普通共同诉讼人各自拥有独立的诉讼实施权，其中任何一个共同诉讼人的诉讼行为，对其他共同诉讼人均不发生效力。集团诉讼是指当事人一方人数众多，其诉讼标的是同一种类，由其中一人或数人代表全体相同权益人进行诉讼，法院判决效力及于全体相同权益人的诉讼。我国的集团诉讼实质上是来源于《民事诉讼法》第5条规定的代表人诉讼制度。集团诉讼将实现法律的任务分担给个人，从机制上丰富和完善公民维护自身权益的途径，该诉讼形式降低了诉讼成本。如果将单个的小额案件比喻为“羊”，那么集团诉讼就是保护羊群的“狮子”，最大程度上惩罚了违法者，最能体现民事赔偿的意义。《通知》之所以做出如上的规定是因为集团诉讼存在着原告人数不确定、因果关系和赔偿额难认定和案件复杂等问题，导致巨额赔偿和大量人力、资源及金钱的投入使得被告无法运营甚至破产等；而且结案率比较低，有数据表明美国的集团诉讼一年内能结案的仅8%，二年内结案的只有26%，三年内结案的则为39%。综合目前证券市场运作状况和法院办案的限制，《通知》不采用集团诉讼形式是一种较为现实的作法。但是，随着虚假民事赔偿案件的增多，众多持股量极小中小股民很难单独诉讼维护自己的合法权益，集团诉讼使得作为众多权利代表的原告通过一个诉讼可以谋求自身利益的充分实现，使得以最小付出获得最大的报酬成为现实可能，这使集团诉讼成为中小股民可用来保护自己权益的最强有力的武器，应予以支持。
四、关于举证责任分配
投资者控告上市公司虚假陈述行为，必须举证侵权行为的四要素：违法性、过错、损失和因果关系。由于我国实行行政机关行政处罚前置的程序，这使得第一、第二要素很容易举证，投资者用股票交易交割清单作为证据不难证明其损失，举证责任的难点在于确认虚假陈述行为与损失之间的因果关系。一方面因为证券买卖并非面对面的直接交易，一般的投资者发现虚假陈述行为和损失之间的因果关系是很难的；另一方面，证券市场本身的特性决定了价格不断的波动，影响价格波动的因素也是多样的，一般投资者无法证明虚假陈述是否影响了股价的波动及影响波动的程度。
关键词：诉讼欺诈；非法占有；诉讼欺诈罪
近年来，诉讼欺诈在实践中时有发生，且有愈演愈烈之势。经调查发现，在广东省深圳市罗湖区法院，2008年查明的涉嫌诉讼欺诈的案件就有近30件，2009年有34件，2010年有42件，2011年达45件（未查明的还不在此限）；北京一中院对2008年审结的100件二审改判案件进行了抽样分析，结果显示，超过20％的案件存在着诉讼欺诈行为。
一、问题之提出
目前，我国司法机关对诉讼欺诈行为的处罚有不同做法，且理论界对其定性也存在较大争议。
（一）司法实践对诉讼欺诈行为的处罚
当前我国司法机关对愈演愈烈的诉讼欺诈行为，没有形成统一、有效的处理意见，主要存在以下三种不同做法：
第一、对诉讼欺诈人进行训戒或罚款。如河南省信阳市法院认定某建材公司有伪造证据妨害诉讼的行为，遂对该建材公司予以罚款3万元的处罚。
第二、以诈骗罪对诉讼欺诈人定罪处罚。如上海市金山区人民法院法院认为：被告人王某以非法占有为目的，骗得他人签名后伪造借条并向人民法院，以欺骗的方式使其虚假的债权得到法律的认可，数额较大，其行为构成诈骗罪。
第三、以妨害作证罪对诉讼欺诈人定罪处罚。如浙江省台州市玉环县人民法院认为：被告人张某虚构事实，请求朋友以原告身份将自己告上法庭，骗取法院判决和裁定，其行为构成妨害作证罪。
（二）理论界对诉讼欺诈定性的主要观点
对诉讼欺诈行为定性的争论由来已久，但至今没有形成统一的意见。
1、认为应依行为人具体实施的诉讼欺诈行为而分别追究责任
这种观点的基础来自于2002年《关于通过伪造证据骗取法院民事裁决占有他人财物的行为如何适用法律的答复》：以非法占有为目的，通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为所侵害的主要是人民法院正常的审判活动，可以由人民法院依照民事诉讼法的有关规定作出处理，不宜以诈骗罪追究行为人的刑事责任。
2、诈骗罪说
诈骗罪说理由主要有以下几点：
第一，诉讼欺诈基本符合诈骗罪的特征，因为诉讼欺诈行为使法官个人产生了认识错误，是对法院的欺诈；而被欺诈人与交付财产的人并不要求是同一人，因此，故能成立诈骗罪。
第二，行为人通过诈骗财物持有人或管理人而骗取他人财物，或者借助国家权力实施诈骗行为，从而非法占有他人财物的，是一种"三角诈骗"。
第三，诈骗罪存在"不成文的构成要件要素"，台湾学者林山田认为，"各国刑法典中并没有将构成诈骗罪的五个构成要件要素全部规定于构成要件中，如在德国和瑞士刑法中，诈骗罪只规定了诈骗作为、错误引致与财产损失，其余两个客观构成要件要素，被称为'不成文的构成要件要素'"。
3、敲诈勒索罪说
持该观点的学者认为：（1）敲诈勒索罪以威胁或要挟的手段，强迫他人交付财物，且威胁、要挟的方法是多种多样的，"借助法院判决的强制力迫使被告交付财物"就是方法之一。（2）敲诈勒索罪的威胁或要挟行为并不一定要求直接针对被害人，只要该行为能够使被害人产生精神强制就能够达到非法占有的目的。
4、抢劫罪说
该说的学者认为，诉讼欺诈行为人借助法院的强制执行力，达到非法占有目的，是一种间接正犯。
5、扩大伪证罪的处罚范围，以伪证罪定罪处罚
该说认为，需要对现行刑法第305条规定的伪证罪进行适当的修改，主要应扩大伪证罪的主体范围，将民事诉讼中的当事人也包括在内。
二、相关观点的评析
笔者认为当前的刑法罪名无法对诉讼欺诈行为进行完整、有效的评价。理由如下：
1、依行为人实施的具体行为而分别追究责任，该观点针对手段行为进行刑法评价，忽视对诉讼欺诈行为本质的考量，同时，也有学者质疑，该批复并不是严格意义上的司法解释。
2、诈骗罪说有其本身的不足：（1）构成诈骗罪的必要条件之一是陷于认识错误，在现实中有一种情形，甚至很多时候，法院和败诉方均没有因行为人的欺诈而陷于认识错误，相反，法院和败诉方对行为人的欺诈心知肚明。从该角度来说，欠缺认识错误要件是诈骗罪说始终无法解决的问题。（2）三角诈骗构成诈骗罪的必要条件之一是实际被骗的个人或单位拥有涉案财物的合法占有或处分权。笔者认为，败诉方与法院之间没有任何导致败诉方财产转移至法院的法律事实，因此，法院并不拥有对涉案财物的合法占有或处分权。（3）将诉讼欺诈行为定性为诈骗罪，有可能出现以下尴尬的情形，即如果行为人非法获取财产数额达不到诈骗罪的追诉标准，则只能作无罪处理。
3、对敲诈勒索罪说的质疑：（1）诉讼欺诈行为人并没有实施暴力威胁或胁迫等行为，在败诉人被法院强制执行的情形，其实施主体为法院。（2）败诉人交付财物的行为究竟是基于对法院强制执行的恐惧还是服从法院判决的义务，是存在疑问的。
4、抢劫罪说的基本逻辑是行为人实施欺诈行为、法院成为行为人获取财物的工具、行为人构成抢劫罪间接正犯，基于此，我们可以推定：法院在明知行为人伪造证据而依据形式真实主义作出对行为人有利判决的情形下，法院构成共犯诉讼欺诈共犯。显然，这是非常荒谬的。
5、刑法第305条规定的伪证罪之所以将其范围仅仅局限于"刑事诉讼"，原因在于此情形的严重社会危害性。由于刑法不可作扩大解释，因此主张将处罚范围扩大至民事诉讼范围，无异于新设一个罪名。
综上所述，笔者认为有必要单独设立诉讼欺诈罪。
三、诉讼欺诈罪的基本构建
（一）诉讼欺诈罪的主观目的
诉讼欺诈罪的主观目的包括"非法占有"，这一点勿庸置疑。但是，如果我们单独设立诉讼欺诈罪，是否应将诉讼欺诈的主观目的限于"非法占有"，换一名话说，诉讼欺诈的目的是否包含"造成对方经济损失"、"整垮竞争对手"或"毁坏对方名誉"等。
笔者认为，将诉讼欺诈行为单独设罪乃基于其严重的社会危害性和较高的发案率，就当前的现状来说，其他"恶意"的诉讼欺诈并不具备入罪的社会条件，因此，诉讼欺诈罪的主观目的应限于"非法占有"，这也是诉讼欺诈与恶意诉讼的区别之一。
（二）诉讼欺诈行为的客观表现形式
1、当事人虚构事实提讼，指一方当事人故意伪造、编造证据，捏造和虚构案件事实，从而获取不正当利益。
2、当事人串通实施虚假诉讼，指双方当事人恶意串通，虚构民事法律关系，或者在诉讼中对相关事实作出虚假自认，从而非法获取利益。
3、诉讼参与人实施诉讼欺诈，指接受委托或委派的人、代表人等与对方当事人恶意串通，非法占有委托人、被人或所在单位的利益。
4、执行中实施诉讼欺诈，指执行申请人利用虚假仲裁裁决、公证文书申请执行，非法占有他人财物。
（三）诉讼欺诈罪侵犯的客体
将诉讼欺诈入罪究竟要保护的是人民法院的正常审判审判活动还是公私财产权，抑或两者兼顾，这是要讨论的问题之一。问题之二，如果这两种客体都要保护，那么两者的地位如何。
1、诉讼欺诈罪的客体是双重客体
诉讼欺诈行为入罪应同时保护法院的正常审判审判活动和公私财产权，两者都应成为本罪犯罪客体。有学者认为，行为人通过仿造证据骗取法院裁判占有他人财物的行为，虽然既侵犯了法院的正常审判活动，也侵犯了合法的财产权，但该种情形属于牵连犯，应按择一重罪处罚的原则进行定罪处罚。
笔者认为，这种观点这值得商榷的，原因在于我国刑法对牵连犯的处理并不是完全按"从一重处罚"的原则，如保险诈骗罪。我国《刑法》第198条规定："有前款第四项（投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故，骗取保险金的）、第五项（投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者残疾，骗取保险金的）所列行为，同时构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。"因此，按从一重处罚原则处罚诉讼欺诈行为并没有明确的法律依据，此其一。其二，这种处理意见是在刑法没有对诉讼欺诈行为进行规定之前，但又考虑其严重的社会危害性，而主张的一种处理原则，是一种权宜之计，不应作为犯罪客体问题的理由。
2、诉讼欺诈罪客体的作用问题
依据犯罪客体所包含的具体社会关系数量的复杂性，可以将犯罪客体分为简单客体和复杂客体，其中复杂客体又分为主要客体、次要客体和随机客体。随机客休不是犯罪构成的必备要素，对犯罪成立与否不产生影响，而只影响量刑。具体到诉讼欺诈罪，其构成犯罪的标准是否应同时侵犯了法院的正常的审判活动和公私财产权。
笔者认为，法院的正常审判活动属于主要客体，而公私财产权属于随机客体。理由如下：第一，正如上述，诉讼欺诈行为的主观目的限于"非法占有"，行为人以非法占有为目的，向法院提起虚假诉讼，本身就是一个完整的犯罪行为，应以诉讼欺诈定罪处罚。第二，从刑法的谦抑性来说，妨害人民法院的正常审判活动，是一种行为犯，是基于"行为无价值"的考虑而设置的犯罪类型，其优越性在于将诉讼欺诈构成犯罪既遂的标志点提前，使行为人不敢贸然实施犯罪行为，同时也能有效防止犯罪危害后果扩大化，符合刑法所应具备的谦抑性的价值追求。
3、法院的正常审判活动应包括民事诉讼和行政诉讼
当前，很多学者认为，诉讼欺诈应限于民事诉讼中的诈骗行为，如张明楷教授认为，"所谓诉讼欺诈，是指行为人以提起民事诉讼为手段，提供虚假的陈述、提出伪造的证据、或者串通证人，提出伪造的证据，使法院作出有利于自己的判决，从而获得财物或者财产上不正当利益的行为"；台湾学者林山田认为，"所谓诉讼欺诈，即指行为人以提起民事诉讼为手段，以虚伪陈述、伪造证据或串通证人提出伪造之证据，使法院作成错误之判决，而达其不法所有之目的"。笔者认为，诉讼欺诈罪保护的审判秩序不应限于民事诉讼，行为人以非法占有为目的，提起虚假的行政诉讼，也应构成成刑法处罚的对象。
参考文献：
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即便是在民事本诉程序中,行为人甚至无需提起反诉,也可凭借虚假的证据或陈述隐瞒事实真相,进行诉讼欺诈行为,比如离婚诉讼中,大量的案例表明,当事人往往采取虚构夫妻共同债务的方式来达到多占财产的目的。很多以诉讼欺诈方式转移资产、逃避债务的案例表明,诉讼欺诈严重侵害的并非只有他人的财产所有权,还有债权。而且,以诉讼欺诈方式侵害他人债权的花样越来越多,范围越来越广,其对社会信用体系和市场经济建设的危害也极为严重。现实案例中,行为人以诉讼欺诈方式转移资产、逃避债务,有的虽然只起到延缓债务履行的效果,但有的案件最终却使债务人变成空壳公司,导致债权人的债权再无实现可能。又比如在涉及优先权的案件中,大量的行为人利用工资劳动债权优先受偿的规定,虚构工资,损害公司债权人的利益。特别应当提及的是,有些公司采取种种方式将资产转移到关联公司,然后假借破产程序,与法官勾结,利用新破产法规定的整顿新规,恶意逃债。比如某房地产公司在将大量资产转移到关联公司后,申请破产。破产时主要资产为银行存款2000万元,未售房地产评估价值2亿元。负债方面主要有:有优先权的担保债权2000万元,职工工资1000万元,税款1000万元,普通债权10亿元(其中有5亿5000多万本属于国有银行的抵押贷款,因与银行内部人员勾结,违规转为保证担保)。经审计,如果采取破产清算的方式,普通债权清偿率不足20%。其后在破产程序中,该房地产公司老板暗中指示某高校下属基建公司从一普通债权人手上以6000元的价格买来3万元普通债权。然后该基建公司以普通债权人的身份,提出重整计划草案:担保债权、职工工资、税款100%偿付,普通债权偿付20%,且声称一旦该重整计划草案通过,某银行将即刻开出2亿保函,保证重整方案承诺的清偿。按照新破产法,即便该重整计划草案经债权人会议二次表决仍未获得通过,只要保证重整后债权人得到的偿付不比破产清算低,法院也有权裁定重整。因为与法官勾结,法院最终裁定重整,银行保函及资金也如实到位,按照重整方案的清偿也如实进行。如此:(1)重整后地产公司负债为零,所有未售房产均恢复自由,不仅可以出售,而且可直接抵押给银行,保函资金2亿元转为不动产抵押贷款;(2)地产公司恢复经营,地产开发资质仍在;(3)原来负债的10个亿资金无需继续清偿。总之,通过这样的方式,该地产公司幕后老板以极小的代价,就让公司继续经营,而且之前借贷及“一房二卖”甚至“四卖”得来的巨额资金等于白拿白用。行为人进行诉讼欺诈的直接目的,并不一定是为了骗取法院的错误裁判或调解,可能仅是骗取法院的审理,甚至仅是受理。这种诉讼欺诈的行为人,有的不求诉讼结果,只是想制造影响,达到其非法目的,如前文提到的通过虚假行政诉讼打压竞争对手及影响股票交易价格等。还有的行为人,其进行诉讼欺诈,仅仅是为了侵害法院正常的审判秩序。比如,张某对法院一向很不满,为了泄愤,与李某合谋,每次均以李某为被告诉请李某返还借款1元,如此进行虚假诉讼100于次。这两种情况,与一般的诉讼权利滥用有本质区别。结合上述几点及列举的案例,还可明确,行为人进行诉讼欺诈,不一定以被害人为被告,也不一定会要被害人交付财产。由此看出,具有严重社会危害性应予以刑法规制的诉讼欺诈虽然还够不上广义的诉讼欺诈,但它不仅包含了狭义的诉讼欺诈,而且形式更加多样,内容更加复杂。
狭义诉讼欺诈的含义扩张及新的特征描述
如果为了区别于广义的诉讼欺诈,而将具有严重社会危害性,应被刑法规制的诉讼欺诈继续称之为狭义的诉讼欺诈,则我们必须将原来的狭义的诉讼欺诈的含义进行扩张,进行新的定义。结合社会实践,笔者认为应当将其重新定义为:狭义的诉讼欺诈是指行为人为逃避债务、侵占公私财物或为其他非法目的,通过民事或行政诉讼程序,凭借虚假的证据或陈述隐瞒事实真相,骗取法院进行审理的行为。新定义中,以逃避债务和侵占公私财物为目的,均是实践中多发并有代表性的诉讼欺诈案例类别。那些诋毁他人名誉或商誉、打压同业竞争对手以及仅意图侵害法院审判秩序的非法目的,由“其他”予以涵盖,并可以应对“非法目的”在未来的变化,使定义具有稳定性。新定义也将诉讼欺诈明确并限定在民事和行政诉讼中,且不再隐含提起新诉的意思。对于行为人隐瞒真相欺骗法院的手段,无论其是伪造、篡改书证,或是收买证人做虚假证言,又或是与被告勾结,都可概括为虚假证据和虚假陈述。另外,新定义明确突出了对国家审判机关正常审判秩序的保护,满足了法益保护的需要。旧的狭义诉讼欺诈及认为其应归于抢劫罪、敲诈勒索罪或是诈骗罪的主张,显然都忽略了对国家审判机关正常审判秩序的保护。诉讼欺诈严重侵害的主要是国家审判机关正常的审判秩序,2002年的《答复》中已经明确了这一点:“以非法占有为目的,通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物所侵害的主要是人民法院正常的审判活动。”而且,诉讼欺诈一定会侵害国家审判机关正常的审判秩序,但并不一定会侵害到他方利益。即便以旧的狭义诉讼欺诈而言,行为人需先骗取到法院裁判继而再申请强制执行被害人的财产,在骗取判决的诉讼程序中行为人侵害的仅是法院正常的审判秩序,强制执行程序中才会既侵害到法院正常的审判秩序又侵害到被害人的利益。而且,如果诉讼欺诈的行为人未能成功骗取法院做出裁判,或行为人骗取到裁判文书后放弃或过期未申请强制执行,行为人前期进行的诉讼欺诈行为对他人的财产也不会造成任何损害。因此,诉讼欺诈对国家审判机关的正常审判秩序的侵害是必然的,对他人利益的侵害是或然的。如果将诉讼欺诈确定为犯罪 ,则也可以说,国家审判机关的正常审判秩序是诉讼欺诈的主要客体即刑法须予以重点保护的社会关系,而他人的利益是诉讼欺诈的随意客体也即是不一定受到侵犯的社会关系。前者是构成犯罪的必要条件之一,对定罪和量刑都有直接影响。而后者则是犯罪可能侵犯也可能不侵犯的社会关系,不是犯罪构成的必要要件,但对量刑有影响。综上,含义扩展后的狭义诉讼欺诈的特征也应重新表述为:(1)行为人进行诉讼是为逃避债务、侵占公私财产或为其他非法目的,甚至仅为侵害国家审判机关正常的审判秩序;(2)行为人进行的诉讼可以是民事诉讼,也可以是行政诉讼,且不以提起新诉为限;(3)行为人在诉讼中采取积极的作为方式提交了虚假的证据或做了虚假的陈述,骗取法院进行审理,包括审查受理;(4)行为人主要侵害的是法院正常的审判秩序,并不一定会侵害到他方利益。
增设诉讼欺诈罪之建议
根据罪行法定原则,目前,诉讼欺诈如果符合刑法或《答复》规定的,应严格依照刑法或该《答复》来处理。不过,很明显现实刑法对很多社会危害极其严重的诉讼欺诈(比如以侵害他人债权为目的的诉讼欺诈)并没有具体的规定,而且严重忽视了诉讼欺诈行为人对国家审判机关正常审判秩序造成的侵害。因此,为进一步完善刑法,切实保护受到严重侵害的法益,急需在我国刑法中增设新的罪名以惩治诉讼欺诈犯罪,罪名可为“诉讼欺诈罪”。也因为诉讼欺诈主要侵害的是国家审判机关正常的审判活动,所以“诉讼欺诈罪”应归入妨碍司法罪中。根据前文论述,“诉讼欺诈罪”的概念可描述为:诉讼欺诈罪是指行为人为逃避债务、侵占公私财物或其他非法目的,通过民事或行政诉讼程序,凭借虚假的证据或陈述隐瞒事实真相,骗取法院进行审理的行为。“诉讼欺诈罪”的犯罪构成:(1)本罪客体:诉讼欺诈罪侵犯的直接客体是国家审判机关正常的审判活动,他人的债权、财产所有权等为随意客体。(2)客观方面:本罪在客观方面表现为行为人通过民事或行政诉讼程序,凭借虚假的证据或陈述隐瞒事实真相,骗取法院进行审理。其中,凭借虚假的证据或陈述是积极的作为。因为消极的沉默、消极的隐瞒,在民事和行政诉讼中都是允许的,即便法官受骗,也不构成诉讼欺诈。(3)犯罪主体:本罪的主体是一般主体,单位和个人都可构成本罪的主体。其中,鉴于司法人员犯此罪将造成极为严重的恶劣影响,所以司法人员犯此罪应从重处罚。(4)主观方面:本罪的主观方面是故意,且只能是直接故意,这才能在打击诉讼欺诈犯罪的同时保护行为人的正当诉权。另外,行为人的犯意可以在诉讼前形成,也可以是在诉讼中形成。此外,如果行为人犯诉讼欺诈罪又构成伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪或者妨害作证罪的,按牵连犯择一重罪处罚,不数罪并罚。在量刑上,可参照诈骗罪来设定。综上,对诉讼欺诈罪的法条可设计为:为逃避债务、侵占公私财物或为其他非法目的,通过民事或行政诉讼程序,凭借虚假的证据或陈述隐瞒事实真相,骗取法院进行审理,造成他人债权难以实现或财产损失数额较大,或者造成其他危害的,处3年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;造成他人债权难以实现或财产损失数额巨大,或者有其他严重情节的,处3年以上10年以下有期徒刑,并处罚金;造成他人债权难以实现或财产损失数额特别巨大,或者有其他特别严重情节的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。本法另有规定的,依照规定。司法工作人员犯前款罪的,从重处罚。单位犯第一款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照该款的规定处罚。
【关键词】民事虚假诉讼；成因；防范与规制
一、民事虚假诉讼概述
（一）民事虚假诉讼的定义。目前虚假诉讼在中国学界还没有达成统一的定义，与虚假诉讼并存的概念有很多，主要有诉讼欺诈、诉讼诈骗、恶意诉讼等。随着民事诉讼法修正案对此问题的立法规定的出台，笔者认为可以对虚假诉讼的概念做一个界定。修改后的《民事诉讼法》第一百一十二条和第一百一十三条都对此有所体现。研究和对照这两条可以看出民诉法对于虚假诉讼的规定有一个共同的特点，就是双方当事人是恶意串通的，那么对于恶意诉讼的另外一种类型，即被告人本身也就是被害人的情形排除在外，在虚假诉讼中不存在基础的实体法律关系也不存在真实的纠纷。所以可以这么说恶意诉讼是一个一般性的概念，而虚假诉讼是恶意诉讼的中的一种特殊情形。笔者综合各家之言，认为其可以定义如下：民事虚假诉讼是指民事诉讼的各方当事人恶意串通，虚构事实，虚构民事纠纷，伪造证据，向人民法院提起民事诉讼以骗取人民法院裁判文书的行为。
（二）民事虚假诉讼在刑法中的定性问题。那么对于民事虚假诉讼行为是否触犯刑法相应的罪名，从而从刑法层面进行相应的规制呢？首先从虚假诉讼的手段行为来看可能构成妨害作证罪、帮助伪造证据罪以及伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪；其次，从目的行为来看可能构成诈骗罪、贪污罪以及职务侵占罪。因此到底虚假诉讼在刑法上要如何定性，存在着很大的争议，尚未形成统一的认识。为真正实现民事诉讼的程序正义，从而最终保障实体正义的实现，我国有必要从立法及司法实践等诸多方面高度重视并加以防范和规制。
二、民事虚假诉讼存在原因的分析
（一）民事虚假诉讼当事人主观上的道德诚信问题。中国社会的发展进入到一个经济增长水平，可是人民的道德素养水平参差不齐。民事虚假诉讼现象的多发地是沿海经济发达城市，案件类型主要集中于财产纠纷案，而且其诉讼标的额都比较巨大。如若法院没有识破这种戏码，那么行为人得到的将会是巨额的收益，达到躲避债务或者获得财产的目的。退一步讲，即使法院在审查的过程当中揭露其虚假诉讼的丑陋面目，那么在当前的法律制度之下，小小的罚款、拘留以及不明就里的“构成犯罪的，依法追究刑事责任”都是不足为惧的。便利的民事诉讼程序，缺失的法律法规为他们以合法手段掩盖非法目的提供了极大的方面。利益在天平上沉沉地压过了诚信。
（二）律师在民事虚假诉讼中扮演着重要角色。律师这个行业在中国法制发展、公民的法律意识逐渐增强的过程中疯狂地崛起。当前社会，高校扩招，本科法学学生的数量急剧攀升，律师的人数也面临饱和状态，其生存压力极大。另一方面，律师的服务性质使得他们在很多时候都不得不为了当事人的利益而钻法律的空子，成为“不正义”和“无原则”的人。在实践中，一个民事虚假诉讼案件的和解或者判决，其牵涉的经济利益往往是以万计甚至千万，为生活所迫的律师在其中可以获得的收入是非常可观的。因此律师成为了民事虚假诉讼过程中当事人取得不正当财产的有利保障。
（三）检察院监督权的虚设及人民法院过分强调调解率弊大于利。2012年8月31日颁布的民事诉讼法修正案对此做了进一步的规定“人民检察院有权以检察建议、抗诉方式对民事诉讼实行法律监督”。新民诉法对人民检察院的监督权做的进一步的规定实际上没有令其有任何实质上的强化作用。主要体现在民事检察监督抗诉范围过窄，检察监督方式单一等，因此法律法规应更加明确详尽地规定检察院对于民事虚假诉讼的监督方式和监督力度等等，将检察院的监督权落到实处。
我们可以从数据中看到近年全国各级法院居高不下的调解率：2009年，全国一审民事案件调解与撤诉结案率为63、99%，2010年上升为65、29%，2011年进一步攀升至67、3%，而有些地方法院的调解率甚至达到100%。2011年12月通过的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第一款可以看出法院对当事人之间的自认或者认诺行为不进行职权调查。而因此当事人将会为了自身的利益进行恶意串通或捏造事实，将会导致虚假诉讼的滋生现象更加频发。
（四）立法上对于虚假诉讼的缺乏。对修改后的民事诉讼法分析可知，法律只对诉讼过程中出现虚假诉讼进行处理，那么在诉讼结束后发现了虚假诉讼行为要如何处理的问题，没有明确的规定。另外，如何对虚假诉讼做事前审查和依据哪些法律法规来追究刑事责任，都没有明确的规定。从刑法角度分析，虚假诉讼在刑法上尚未创立独立的罪名进行规制，在现有的罪名也没有相关的罪名能适用。
三、规制民事虚假诉讼的相关建议
（一）在刑法中增设民事虚假诉讼罪
1、民事虚假诉讼罪的构成要件。构成民事虚假诉讼罪是指客观上实行了恶意串通虚构事实，虚构民事纠纷，伪造证据，向人民法院提起民事诉讼以骗取人民法院裁判文书的行为。主观上双方是有非法的合意，以不正当的手段骗取合法利益为目的。结果是造成了第三人、社会或者国家的利益损失，且该行为和结果是有必然的因果关系的。也就是说，民事虚假诉讼应当是一个结果犯存在不法侵害，才构成刑法上的犯罪。
2、民事虚假诉讼罪的法定刑。民事虚假诉讼罪量刑程度，可以以妨害作证罪和拒不执行判决、裁定罪为参照。且民事虚假诉讼的目的在于获取不当利益，侵犯的是财产权益，所以应该附带罚金刑。虽然民事诉讼的价值在于民事诉讼对于诉讼主体合理需要的积极满足或者正面满足，更多地体现其对于公民的私权利的保护而不体现严厉的刑责，但是对于行为严重侵害到个人、集体和国家的财产利益的行为人，不应该被姑息，而应该以严厉的刑罚处罚制度来予以警醒。
（二）加强法院诉前审查制度和检察院的检察监督职能。第一，确定民事虚假诉讼检察监督的程序，明确检察院的对虚假诉讼的检察监督职能；第二，多元化检察监督的形式，并且对涉及犯罪的虚假诉讼行为进行追诉，关于证据审查部分，可以通过对部分关键相关证据提交的形式格式化和网络化，不仅方便审查，也减少当事人随意制造证据的机会；第三，发挥检察院的公益救助的职能，对损害国家利益或者社会公共利益的案件进行公益诉讼。
（三）设立虚假诉讼的案外第三人救济制度。本次对新《民事诉讼法》的修改，并没有明确规定由当事人提起虚假诉讼而对案外第三人利益造成损害时，案外第三人的自我救济措施。笔者认为，设立虚假诉讼的案外第三人救济制度有利于更好的保护案外第三人的合法权益，同时，也能减少虚假诉讼案件的产生，更好地维护了司法权威。首先，笔者认为，案外第三人救济制度应当包括案外第三人的损害赔偿制度和申请再审的制度。对于损害赔偿制度，可以参照民事侵权损害赔偿制度，对受损害的第三人进行赔偿，对虚假诉讼当事人进行罚款或者拘留，构成犯罪的应当追究其刑事责任。再者，应当给予第三人有申请再审的权利。使得第三人能够通过诉讼途径更加主动有效地维护自己的合法权利。
民事虚假诉讼的存在是法律漏洞的一个表现，而这个漏洞究竟有多大，是否可以修补，要付出怎样的代价修补一直是学界这几年来讨论的热点问题。笔者也只是提出自己的粗浅想法，抛砖引玉，希望社会各界人士批评指正。
【参考文献】
[1]张晓红.论恶意诉讼[J].河北法学，2005（5）.
[2]李飞，余建华.依法查处诉讼骗局――浙江高院对有关虚假诉讼问题的调查[N].人民法院报，2008-12-16.
一、证券市场上重大会计信息披露问题的处理情况
当前，会计造假案的处理结果主要以行政处罚为主，刑事处罚只是针对个别性质极其恶劣的人员。民事处罚主要体现在最高人民法院法函[1996]56号对德阳案的答复“——经审理，判定东方公司承担债务后所清偿不足的部分，由德阳市会计师事务所在其证明金额内承担。”虽然最高人民法院此判例判定了会计师事务所的民事赔偿责任，引起了注册会计师（CPA）职业界和法律界的广泛关注，但是，此案件仅限于验资业务，无法扩展至CPA的会计报表审计业务。而德阳市会计师事务所在验资报告中作出了“担保属实，否则赔偿”的承诺，根据担保法一样可以得出这一结论。不过，最高人民法院对以后的验资纠纷也提出了指导意见，补充说明：“此外，即使会计师事务所出具的虚假验资证明无特别注明，给委托人、其他利害关系人造成损失的，根据《注册会计师法》第42条的规定，亦应当依法承担赔偿责任。”也就是说，最高人民法院肯定了《注册会计师法》对验资民事责任的规定。
2002年1月，最高人民法院了《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》（以下简称《通知》），标志着证券民事赔偿机制的有条件启动。但是根据《通知》，目前证券民事赔偿案件不仅受理范围较窄，而且设有前置条件，即法院只受理和审理证券市场上已由证监会及其派出机构作出生效处罚决定、因虚假陈述行为引发的民事侵权赔偿纠纷案件，同时，《通知》未就是否可以进行集团诉讼、损失计算的方法等作出说明，因此可以认为，《通知》中有关前置条件的设定和来对诉讼形式作出规定，对受害投资者的利益保护仍存在法律上的障碍。但从另一个角度来看，前置条件的存在使得中小投资者举证难题得到解决，省去了大动干戈地规定举证责任倒置原则。法院在判决时可以以证监会及其派出机构作出生效处罚决定的依据作为法律的证据，毕竟证监会在这些问题的调查取证上更具专业优势。因此，《通知》在目前的司法条件下也不失为一种过渡措施，同时也可以促进证监会提高工作效率。
二、现行法律责任体系有待完善之处
1.集团诉讼。《民事诉讼法》应当允许集团诉讼，《证券法》在规定民事责任时，可以对受害人的集团诉讼形式作出更具体的规定，这是首要条件。由于集团诉讼规则的复杂性，完善证券集团诉讼制度需要一个过程，因此，可以考虑由全国人大常委会授权国务院，在借鉴证券市场发达国家在证券集团诉讼方面做法的基础上，尽快拟订并颁布“证券集团诉讼试行规则”，并在最高人民法院的指导监督下，由少数几个有条件的法院受理全国范围内的证券集团诉讼，某一案件集全国的原告在某一特定的法院受理。集团律师费一般采用风险收费的办法收取，即律师接受集团时仅仅确定律师费的收费原则，但不预收律师费，诉讼获得收益后才从中收取律师费。在总结试行期经验的基础上，再由全国人民代表大会或者其常委会将集团诉讼纳入我国《民事诉讼法》和《证券法》，并对诉讼地等具体事项作出规定。
2.举证责任的划分。如何证明侵权行为与损害结果之间的因果关系是证据的目的所在，这种因果关系一般的过程如下：管理层虚构会计信息CPA未审计出导致虚假信息受害人据此买人股票虚假信息被揭露股票价格下跌。由于证据的专业性，原告负举证责任成本过高，并且现行法规对原告直接查阅CPA的工作底稿和发行人的会计账目均为不可行，所以此类侵权案应定性为特殊侵权案，应实行举证责任倒置，减轻原告的举证责任。即原告负初级举证责任，证明他信赖了令人误解的财务报告，被告人（CPA）负次级举证责任，即主要举证责任，证明自己没有重大过失或欺诈行为。
3.损失的计算。受害人损失的确定，从我国民法规定和民事审判实践来看，民事损失均以实际损失为准，不包括精神损失。从管理会计角度来看，买卖股票的实际损失=卖出价值—买入价值＋机会成本＋税费。其中，机会成本是指投资者的买人价值投资在其他方面所能够获得的最大收益，可以以同期的银行存款市场利率乘以买入价值来计算；笔者认为，卖出价值应以虚假信息被揭露后的市场价值来计算，对于已经抛售的则以抛售时的市价来计算，尚未抛售的就以宣判日的市价来计算。考虑到实际情况的复杂性，具体的赔偿金额也可由原告、被告双方协商确定。
4.责任的分担。在这方面，厄特马斯主义可以作为一个很好的参考，即犯有普通过失的CPA不对未曾指明的第三者负责，但如果CPA犯有重大过失或者有欺诈行为，则应当对未指明的第三者负责。所以，CPA是否承担民事责任要以其过失的大小作为分界点。应着重检查审计过程中形成的工作底稿，在检验审计报告的真实性、合法性的过程中确定CPA的过失大小，从而确定CPA是否负有民事责任。
5.管理层。笔者认为，如果说把发行人（法人单位）作为民事责任承担的主体，那就等于说，受到损失的股票投资者没有得到任何补偿，因为股东得到的民事赔偿出自于他们所拥有的所有者权益本身。所以笔者认为，对于管理层来说，仍应以行政责任和刑事责任为主，民事责任为辅，特别应当加强的是对刑事责任的追究；而对于管理层和CPA来说，应当以同时强调管理层和CPA的责任为原则。
三、基于现行法规的建议
《1.9规定》将于2003年2月1日起施行。
一、《1.9规定》主要内容
《1.9规定》调整和适用范围是证券市场（包括发行市场和流通市场）上因虚假陈述行为引发的侵权民事赔偿法律关系。《1.9规定》属于侵权行为法范畴，其调整的民事赔偿法律关系是因财产权益被虚假陈述侵害而产生。该法律关系包含虚假陈述行为人、虚假陈述行为、被侵害的投资人损失与虚假陈述行为之间因果关系、虚假陈述 行为人的归责、赔偿范围和损失计算诸多法律问题。
（一）关于投资人的起诉
1、起诉条件
《1.9规定》第6条规定投资人以自己受到虚假陈述侵害为由，依据有关机关的行政处罚决定或者人民法院的刑事裁判文书，只要符合《民事诉讼法》第108条规定，均可对虚假陈述行为人提起的民事赔偿诉讼。
2、诉讼时效
根据《1.9规定》第5条和《民法通则》第135条的规定，投资人对虚假陈述人提起民事诉讼的诉讼时效期间为两年。《1.9规定》还就诉讼时效的起算时间作了详细规定。
3、证据
投资人提起虚假陈述证券民事赔偿诉讼，除提交行政处罚决定或者公告，或者人民法院的刑事裁判文书以外，还须身份证明文件。其目的是基于投资人必须证明确因自己的合法权益收到损害而提起诉讼，而将以他人名义开户的不法行为人排除在虚假陈述民事赔偿诉讼之外。
4、诉讼方式
《1.9规定》第12条规定，证券投资人可以选择单独诉讼或者共同诉讼方式提起诉讼。
《1.9规定》所规定的共同诉讼是原告人数固定的代表人诉讼方式，即原告人数应当在开庭审理前确定。
（二）虚假陈述的认定
《1.9规定》第17条对证券市场的虚假陈述定义为：信息披露义务人违反证券法律规定，在证券发行或交易过程中，对重大事件作出违背事实真相的虚假记载、误导性陈述，或者在披露信息时发生重大遗漏、不正当披露信息的行为。根据此定义，虚假陈述应当包括虚假记载、误导性陈述、重大遗漏和不正当披露四种。
（三）归责原则与免责事由
1、被告的种类
根据《证券法》、《股票发行与交易管理暂行条例》等法律法规的规定，虚假陈述证券民事赔偿案件的被告，应当是虚假陈述行为人，《1.9规定》第7条列举了可以成为虚假陈述民事赔偿案件被告的几大种类，主要包括：（1）发起人、控股股东等实际控制人；（2）发行人或者上市公司；（3）证券承销商；（4）证券上市推荐人；（5）会计师事务所、律师事务所、资产评估机构等专业中介服务机构；（6）上述（2）、（3）、（4）项所涉单位中负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员以及（5）项中直接责任人；（7）其他作出虚假陈述的机构或者自然人。
2、因果关系的认定
原告的损失与被告的侵权行为之间是否存在法律上的因果关系，这是认定侵权行为的必要条件。《1.9规定》按照我国民法的侵权赔偿诉讼的因果关系理论，参考国外普遍采用的市场欺诈理论和信赖推定原则，在《1.9规定》第18条和第19条对因果关系作出了明确规定。即同时具备以下条件的，认定虚假陈述与损害结果之间存在因果关系：
（1）投资人所投资的是与虚假陈述直接关联的证券；（2）投资人在虚假陈述实施日及以后，至揭露日或者更正日之前买入该证券；（3）投资人在虚假陈述揭露日或者更正日及以后，因卖出该证券发生亏损，或者因持续持有该证券而产生亏损。
3、免责事由
如被告举证证明原告具有以下情形的，认定虚假陈述与损害结果之间不存在因果关系，被告可以由此免责或者部分免责：（1）在虚假陈述揭露日或者更正日之前已经卖出证券；（2）在虚假陈述揭露日或者更正日及以后进行的投资；（3）明知虚假陈述存在而进行的投资；（4）损失或者部分损失是由证券市场系统风险等其他因素所导致；（5）属于恶意投资、操纵证券价格的。
另外，被告还可以投资人提起的诉讼已经超过诉讼时效作为免责事由。
4、归责原则
（1）无过错责任
根据《证券法》第13条、第63条和《股票发行与交易管理暂行条例》第16条、第17条之规定，发起人、发行人或者上市公司对其虚假陈述给投资人造成的损失承担无过错责任。除非这些被告证明投资人存在《1.9规定》第19条关于虚假陈述与损害结果之间不存在因果关系事由，或者投资人提起的诉讼已经超过诉讼时效等，他们应当对与其有因果关系的投资损失承担民事赔偿责任。
（2）过错推定
《1.9规定》对发行人、上市公司负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员；证券承销商、证券上市推荐人及其负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员；专业中介服务机构及其直接责任人规定为过错推定责任。
（3）过错责任
《1.9规定》对上述责任人以外的其他作出虚假陈述行为的机构或者自然人确立为过错责任。这些机构或者行为人承担民事责任的前提是其主观上具有过错，客观上造成投资人的损失。
（四）损失认定
《1.9规定》按照民法关于侵权赔偿的一般原则，在排除投资人因证券市场系统风险等造成的亏损的基础上，规定虚假陈述行为人在证券发行市场导致投资人损失承担民事赔偿责任的范围。
二、银行应采取的应对措施
《1.9规定》的颁布，标志着涉及虚假陈述的证券民事赔偿制度得到健全并走向法治。笔者认为，就银行而言，《1.9规定》第7条有关证券民事赔偿诉讼被告范围的规定对银行影响重大。根据《1.9规定》第7条之规定，上市公司及其发起人、控股股东等实际控制人均可因虚假陈述行为而成为虚假陈述证券民事赔偿案件的被告。如果这些虚假陈述行为人被卷入虚假陈述证券民事纠纷中，将有可能影响到银行的信贷资金安全，而且银行对个别上市公司及其控股股东的贷款存量金额可能比较大，一旦这些贷款存量出现问题，银行工作有可能陷入被动。因此，银行有必要注意以下几个方面的问题：
1、加强对上市公司贷款融资的风险意识。相对于非上市公司而言，上市公司一般具有效益相对较好、财务公开、透明等优点。近年来，证券监管部门加大了对上市公司的监管力度，并采取了一些措施保护中小股东权益，加重了上市公司作为公众公司须承担的法律和社会责任。尽管如此，近年来上市公司虚假陈述大案仍频频发生，严重影响了上市公司的公信力。因此，银行对上市公司发放贷款时，一定要破除盲目乐观意识，树立风险意识，采取切实有效措施防范金融风险。
2、授信及贷款评审中加强对上市公司会计报表等资料的审查。从蓝田股份等上市公司造假被揭露的事实可看出，上市公司的会计报表并非无懈可击，银行完全有能力从上市公司的会计报表中发现有关虚假陈述的问题。因此，在对上市公司进行的授信及贷款评审工作中，要加强对上市公司提供的会计资料等资料的分析，识别和判断其中的虚假陈述，并判断其性质、严重程度、被行政部门处罚的可能性，进而预测可能对银行融资的影响程度，防患于未然。
3、将上市公司及其控股股东作为一个主体来评审，实行统一授信。这主要有以下几方面原因：
（1）上市公司与其控股股东间的关联交易比较普遍。目前以国有机构控股的上市公司在证券市场上仍占很大比例。这些上市公司有一些共同的特点，如国有控股公司与上市公司原本是一家企业，主业资产上市后剩下的存续部分留在控股公司，上市公司与控股股东之间或明或暗地保留了多通道的关联。上市公司与其控股股东之间的关联交易十分普遍，使得银行判断上市公司或该上市公司控股股东的经营状况时常常出现失误。
（2）控股股东蚕食上市公司的现象比较严重。虽然上市公司与其关联企业在法律上是不同的法律主体，但由于上市公司一股独大、内部人控制等公司治理结构方面的原因，上市公司的控股股东占用上市公司资金，蚕食上市公司的现象十分普遍。
（3）从民事责任角度看，上市公司与该上市公司控股股东等实际控制人完全有可能对同一虚假陈述承担民事赔偿责任。一般来说，这两类主体是虚假陈述的主要操纵者和炮制者，因此，《1.9规定》第21条和第22条确立了上市公司及其实际控制人的无过错责任原则。证券投资人因上市公司及其实际控制人的虚假陈述导致经济损失而提起民事赔偿诉讼的，上市公司及其实际控制人不能因其无过错而免责。因此，一旦投资人对它们提起民事赔偿诉讼，它们承担赔偿责任的可能性非常大，这势必影响银行的债权利益。
4、加强对上市公司从证券市场融资使用情况的监控。上市公司公开发布的信息中，筹资目的也常常会出现虚假。在此情况下，银行要重视上市公司从证券市场融资的监控，一旦发现上市公司筹资目的出现于所发布信息不一致的情况时，要及时引起注意，并考虑银行对上市公司所贷款的安全。
5、及时采取资产保全措施。如发生投资人因虚假陈述而对上市公司及其控股股东等实际控制人起诉的，银行要考虑立即采取相应的资产保全措施。根据《1.9规定》第5条和第6条之规定，证监会及其派出机构、财政部、其他行政机关以及有权作出行政处罚的机构公布的对虚假陈述行为人所作的行政处罚，人民法院对虚假陈述作出的刑事裁判文书均可作为投资人提起民事赔偿诉讼的依据。倘上市公司或控股股东因虚假陈述而卷入民事赔偿诉讼，上市公司及其控股股东的经营和管理势必受到影响甚至出现财务危机。因此，银行应当密切关注有关行政机构发布的行政处罚和法院的刑事裁判文书，及时采取有效的资产保全措施。
（一）关于程序方面的规定
1.关于管辖问题。
首先，用两个条文对《通知》一个条文内容，按级别管辖和地域管辖分别进行了规定。这样不仅条、项清晰，而且文字表述也不嫌累赘。其次，增加了追加被告的内容。由于发行人或上市公司，往往是虚假陈述的始作俑者，如证据证明虚假陈述最初来自于他们，而原告只承担连带责任的承销商等，当承销商等抗辩时则难以查清虚假陈述事实，判决后将形成诉累。所以，当条件成就时，追加共同被告在实践中是非常必要的。《规定》第十条第一款规定了，“人民法院受理以发行人或者上市公司以外的虚假陈述行为人为被告提起的诉讼后，经当事人申请或者征得所有原告同意后，可以追加发行人或者上市公司为共同被告。人民法院追加后，应当将案件移送发行人或者上市公司所在地有管辖权的中级人民法院管辖。”再次，《规定》第十条第二款基于当事人诉权，对地域管辖作了例外规定，“当事人不申请或者原告不同意追加，人民法院认为确有必要追加的，应当通知发行人或者上市公司作为共同被告参加诉讼，但不得移送案件。”
2.关于诉讼方式问题。
《规定》以四个条文对如何共同诉讼作了较为明确的规定。根据我国民事诉讼法第五十三、五十四、五十五条，最高法院关于适用民事诉讼法若干问题的意见第五十九至六十四条对人数众多的代表人诉讼制度的规定，证券市场投资人如是因同一侵权行为而受到侵害，基于同一事实而共同产生民事赔偿请求，众多投资人完全可以同一种类标的进行共同诉讼。故《规定》所规定的共同诉讼是人数确定的代表人诉讼，而不是民事诉讼法和其司法解释规定的人数不确定的代表人诉讼。这样规定，是因为证券市场一旦发生侵权行为，受侵害的投资人过于庞大，且侵权行为和侵权行为人往往不是单一的，投资人也不可能完全相同的被告；每个投资人受到侵害的情况和实际损失很难相同；还因为目前我国没有类似美国的中介机构对数以万计的投资人及其损失进行登记和计算，仅依靠人民法院完成公告、对权利人登记以及权利人选择加入诉讼和适用裁判等工作，是不现实的。故对证券市场人数众多的赔偿诉请，分离出若干个原告人数确定的以代表人方式进行的共同诉讼，是符合人民法院和证券市场现有条件的。
《规定》第四条规定了，“人民法院审理虚假陈述证券民事赔偿案件，应当着重调解，鼓励当事人和解。”该条内容虽然是民事诉讼的通行程序和方式，但《规定》突出和强调了通过诉讼调解和当事人和解解决讼争的目的。对证券市场侵权民事赔偿诉讼，不论设计何种诉讼方式、确定什么样的赔偿范围和标准，都是为找到一个合法合理的途径，以解决可能人数众多的纠纷。证券市场中发生的侵权赔偿之诉，即便在美国能够完整走完诉讼程序的也仅为诉讼总量的2－3％，而大量纠纷是以法庭调解或者以当事人和解的方式得到解决的。《通知》和《规定》的出台，虽然启动了投资人提起赔偿诉讼的权利，但毕竟这类案件的诉讼成本较高，周期较长，实体判决的预期效果难以确定，人民法院在审判活动中着重鼓励当事人以和解方式息诉或者在法院主持下达成调解协议解决讼争，这对投资人和虚假陈述行为人都是有利的。
3.关于前置程序问题。
《规定》丰富和发展了《通知》关于前置程序的原则性规定。首先，增加了刑事处罚的前置程序。证券市场虚假陈述行为人行政责任与刑事责任的承担是并行不悖的（当然也包括民事责任承担），关键是要根据其行为违法性质和程度而确定。既然行政处罚已被确定为虚假陈述民事责任的前置程序，那么触犯刑律的虚假陈述，这种远比受到行政处罚严重得多的行为，如构成提供虚假财务报告罪、编造并传播证券交易虚假信息罪的虚假陈述行为，更应是民事责任的前置条件，其行为人应当附带承担民事责任。《规定》第五条、第六条规定，投资人依据人民法院作出的认定有罪的刑事裁判文书，对虚假陈述行为人提起民事赔偿诉讼，人民法院应当受理。其次，对行政处罚主体作了扩大规定。对证券市场的行政监管，主要是中国证监会及其派出机构。但对市场参与主体从行业上具有行政管理权的部门，还有 财政部等其他行政机关，或者经授权的机构。故《规定》第五条第二项规定了，财政部或者其他行政机关以及有权作出行政处罚的机构所作出的行政处罚，均构成民事责任承担的前置条件。再次，对前置程序不定状态作了规定。《规定》第十一条规定，人民法院受理虚假陈述证券民事赔偿案件后，受行政处罚当事人对行政处罚不服申请行政复议或者提起行政诉讼的，可以裁定中止审理。有关行政处罚被撤销的，应当裁定终结诉讼。
4.原告的确定及其举证责任。
各国证券法律都对因虚假陈述行为遭受损失的投资人，规定了提起民事赔偿诉讼的权利。我国证券法第六十三、一百六十一、二百零二条，通过对各类虚假陈述行为人规定民事赔偿责任的形式，而赋予了被侵权的投资人享有民事赔偿诉讼的权利。这样规定，确定了非常宽泛的虚假陈述民事赔偿请求权主体，即凡是认为自己投资并因虚假陈述而遭受损失的投资人，都可以提讼。因此，《规定》也采用了这种对诉请主体宽泛规定的方式，在第六条直接规定，“投资人以自己受到虚假陈述侵害为由，依据有关机关的行政处罚决定或者人民法院的刑事裁判文书，对虚假陈述行为人提起的民事赔偿诉讼，符合民事诉讼法第一百零八条规定的，人民法院应当受理。”但是，并不是所有提讼的投资人都能够获得赔偿，只有其投资损失与虚假陈述行为有直接因果关系的投资人，才享有胜诉权。
《规定》第六条第二款规定，投资人提起虚假陈述民事赔偿诉讼应当提交的证据，即行政处罚决定或者公告，或者人民法院的刑事裁判文书；自然人、法人或者其他组织的身份证明文件。不能提供原件的，应当提交经公证证明的复印件；进行交易的凭证等投资损失证据材料。提交身份证明文件，是基于证券市场与银行一样实行了实名制，投资人必须证明是因自己的合法权益受到了侵害而提讼。此外，证券法第七十四条规定“在证券交易中，禁止法人以个人名义开立帐户，买卖证券。”证券市场上操纵市场、内幕交易侵权行为人，为了逃避监管和承担责任，往往以他人名义多头开户，数量可能成百上千。为将这些不法行为人排除在虚假陈述民事赔偿之外，必须规定投资人提供自己真实身份的证明文件，而且规定了严格举证责任。提交交易凭证以及其他投资损失证据，是投资人用以证明自己在投资时发生了损失，且损失与虚假陈述具有因果关系。
5.被告的确定及其举证责任。
证券法以义务性条款对发行人、承销商及其负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员；对为证券发行和上市出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书的会计师事务所、律师事务所、资产评估机构等专业服务机构及其直接责任人，规定了如发生虚假陈述行为，则应承担相应民事责任。并以禁止性条款，对新闻传播媒介从业人员及有关人员；证券交易所、证券公司、证券登记结算机构、证券交易服务机构、社会中介机构及其从业人员，证券业协会；国家工作人员、证券监督管理机构及其工作人员等，规定了在证券交易活动中禁止作出虚假陈述或者信息误导。《股票发行与交易管理暂行条例》（下称《暂行条例》）第十七条规定，全体发起人或者董事以及主承销商应当在招股说明书上签字，保证招股说明书没有虚假、严重误导性陈述或者重大遗漏，并保证对其承担连带责任。这些法律规定对可能成为被告的民事责任主体，规定得较为全面。《规定》在第七条不仅援用了这些法律规定内容，而且还将证券法和《暂行条例》遗漏了的民事责任主体证券上市推荐人和实际控制人，作为可成为该类案件的被告加以规定。上市推荐人可能成为被告的法律依据是：证券法第四十五条规定，向国务院证券监督管理机构提出股票上市交易申请时，应当提交法律意见书和证券公司的推荐书；《暂行条例》第三十二条规定，股份有限公司申请其股票在证券交易所交易，应当向证券交易所的上市委员会送交证券交易所会员的推荐书。上市推荐人在《上市推荐书》中保证其所推荐上市的证券没有虚假、严重误导性陈述或者重大遗漏，是真实、准确和完整的。上市推荐人大多数由主承销商兼任，但也有其他证券公司与主承销商共同担任的情况。实际控制人是指，通过直接或间接控制股份公司多数股权，或者通过一致行动达到控制股份公司的股东。实际控制人的概念，相对发行人便是发起人；相对上市公司即是控股股东。实际控制人隐藏在发行人、上市公司幕后，很有可能操纵发行人或上市公司进行虚假陈述，也有可能其直接进行虚假陈述。《规定》将其列为案件可能的被告，具有极大的现实意义。
《规定》在“归责与免责事由”部分规定了，除了发起人、发行人或者上市公司承担无过错责任以外，其他各类被告均可以因举出证明自己无过错的证据而获得免责。所有被告根据第十九条规定，举证证明原告存在以下事由：在虚假陈述揭露日或更正日之前已经卖出证券；在虚假陈述揭露日或更正日及以后进行的投资；明知虚假陈述存在而进行的投资；损失或者部分损失是由证券市场系统风险等其他因素所导致；属于恶意投资、操纵证券价格的，则原告的损失与被告的虚假陈述之间不存在因果关系，被告不承担赔偿责任。如果被告证明存在原告已经超过诉讼时效等其他法定免责事由的，则被告也应免责。
（二）关于实体方面的规定
1.关于时效的规定。
《规定》承继了《通知》对这类案件的两年诉讼时效规定，第五条规定时效期间适用民法通则第一百三十五条的规定。但是《规定》对时效的起算时间，规定为公布处罚之日和刑事裁判生效之日，这与《通知》规定的作出处罚之日不同。现实中，公布之日滞后于作出处罚之日，短则一、二天，长可达几十天。只有公布，市场方可普遍知晓，投资人才能得知权益可能被侵害，故确定为公布之日更为科学和准确。公布行政处罚的媒体，应结合《规定》第二十条关于虚假 陈述被揭露的媒体范围规定来确定。
2.关于虚假陈述的认定。
《规定》“虚假陈述的认定”部分，对虚假陈述的概念和根据行为方式进行的四种分类作了界定。虽然，现阶段规定了前置程序，投资人必须依据处罚方能诉讼，似乎再对虚假陈述认定没有必要。但是从整个司法解释考虑，从法官以及其他诉讼参与人对虚假陈述行为认识考虑，作出界定有其必要性。虚假陈述导致民事责任承担的前提，须是虚假陈述内容具有重大性，这是虚假陈述与其他侵权行为承担民事责任最为不同之处。由于存在前置程序，故对导致民事赔偿的意义相同的重大性，没有详细规定，《规定》只在第十七条作了概括性表述。虚假陈述存续和影响市场期间的几个重要时间概念，虚假陈述实施日、揭露日及更正日，对审理虚假陈述证券民事赔偿案件具有重要的法律意义，《规定》在第二十条作了解释性规定。这几个日期的界定和明确，对区分各类投资人在赔偿案件中享有何种权益、确定投资人的损失与虚假陈述行为是否有因果关系，都将发挥作用。
《规定》第十八条和第十九条因果关系确定的条文内容背后，隐含了司法解释对虚假陈述独创性的分类划分，即根据对市场、对投资人主观判断和投资行为的影响，将虚假陈述分为诱多和诱空两类。这是《规定》条文重要理论依据之一。诱多和做多不同，前者属于虚假陈述，做多则指操纵股价。市场经常发生的虚假陈述几乎都是诱多性质，它指虚假陈述行为人故意违背事实真相虚假的利多信息，或者隐瞒实质性的利空信息不予公布或及时公布等，使得投资人在股价处于相对高位时，进行“投资”追涨的行为。同理诱空也不同于做空，诱空虚假陈述，是指虚假陈述行为人虚假的消极利空信息，或者隐瞒实质性的利好信息不予公布或及时公布等，使得投资人在股价向下运行或处于相对低位时，因受其虚假陈述影响而卖出股票，在虚假陈述被揭露或者被更正后股价上涨而投资人遭受损失的行为。
3.归责与免责事由。
归责原则决定着责任的构成要件、举证责任的内容和分配，在虚假陈述民事赔偿案件中，对各方当事人具有重要意义。现代各国法律对民事责任归责，以过错责任为基础，兼用过错推定责任、无过错责任和公平责任原则。《规定》同样采用了上述归责原则，并且对各虚假陈述行为人的归责，按无过错责任、过错推定责任和过错责任顺序，在第五部分作了规定。首先，对发起人、发行人或者上市公司的归责。证券法和《暂行条例》确立的是无过错责任。《规定》采用上述法律规定，在第二十一条第一款规定了发起人和发行人承担无过错责任，因发行人在交易市场又称上市公司，故将上市公司与发行人在该款同等列出。根据该款规定，除非这些被告举证证明投资人存在《规定》第十九条事由，或者投资人提起的诉讼已过诉讼时效等，不然他们应当对与其有因果关系的投资损失承担赔偿责任。其次，对发行人或者上市公司负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员；承销商、上市推荐人及其负有责任的高管人员；专业服务机构及其直接责任人的归责。从证券法第六十三条对承销商、发行人和承销商负有责任的高管人员承担民事责任的内容看，规定的是无过错责任，未免要求太苛刻；从证券法第二百零二条对专业服务机构及其直接责任人承担民事责任字面看，似乎故意才导致责任的承担，又失之过轻。我国台湾地区《证券交易法》第三十二条规定，除发行人外的承销商、发行人的负责人等“如能证明已尽相当之注意，并有正当理由确信其为真实者，免负赔偿责任”；专业服务机构的直接责任人“如能证明已经合理调查，并有正当理由确信其签证或意见为真实者，亦同”。因此，《规定》对这些虚假陈述行为人民事责任的承担，规定为过错推定责任。这些行为人如能证明自己无过错，或者投资人存在《规定》第十九条事由，或者投资人提起的诉讼已过诉讼时效等应予免责。再次，对《规定》第七条第（七）项规定的以证券法第七十二条内容为基础的“其他作出虚假陈述的机构或自然人”的归责，确立了过错责任。这些行为人承担民事责任的前提是其主观具有过错、客观上造成投资人损失，同时仍需有前置程序。
4.关于共同侵权。
《规定》第二十六至二十八条规定了共同侵权。发起人是基于在招股说明书中对发行人所发行的证券，保证披露的信息真实而无虚假，因而与发行人处于责任连带地位，如发生虚假陈述应共同对投资人的损失承担赔偿责任。承销商、上市推荐人和专业服务机构对发行人或者上市公司，构成共同侵权的前提是对发行人或者上市公司的虚假陈述，在职责范围内知道或者应当知道存在虚假陈述。如果其不纠正或者不出具保留意见，则视为共同侵权，而无须与发行人或者上市公司有主观上的意志联络，其应与发行人或者上市公司共同承担赔偿责任。发行人或者上市公司、证券承销商、上市推荐人负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员，如参与虚假陈述、知道或应当知道虚假陈述而未明确表示反对以及存在其他应当负有责任的情形，应当认定为共同虚假陈述，分别与发行人或者上市公司、证券承销商、证券上市推荐人对投资人的损失承担连带责任。
5.因果关系的确定。
我国证券法律没有对侵权行为与投资人损失之间的因果关系证明作出明文规定。对因果关系的认识，国内学者普遍采用了美国的“市场欺诈”理论和“信赖推定”原则。该理论和原则是指，虚假陈述行为的发生，欺诈的是整个证券市场；投资人因相信证券市场是真实有效、证券价格是公正的而进行投资，因此其无须证明自己信赖了虚假陈述行为才作出的投资；只要证明其所投资的证券价格受到虚假陈述行为的影响而不公正，即可认为投资人的损失与虚假陈述行为之间存在因果关系。《规定》在第十八条和第十九条，不仅吸收了市场欺诈理论和信赖推定原则，而且根据国情，丰富和发展了确定虚假陈述行为与投资损失间因果关系的理论。《规定》是根据诱多虚假陈述对市场和投资人影响的模型，分析和确定了行为与损失之间的因果关系。进而得出在诱多虚假陈述行为模型下，实施日至揭露日或更正日期间，买进又卖出的投资人所发生的损失与诱多虚假陈述不具有直接关联性的结论。《规定》没有根据诱空虚假陈述对市场和投资人影响的行为模型，确定该行为与投资人损失之间的因果关系。这是因为，要将诱多和诱空虚假陈述两种影响方向完全相反的行为，一并在《规定》条文中确定与投资人的损失间因果关系和计算损失，是相当困难的。同时，目前证券市场上做空操纵行为较多，而诱空虚假陈述极为罕见，且未有一起受到行政处罚。今后市场如发生了诱空虚假陈述，一方面法官可依据《规定》进行因果关系的认定，并可以据此调解或判决、当事人也可和解；另一方面最高法院也可通过对个案批复再行解释。
6.应当赔偿的损失范围。
《规定》坚持从基本国情和证券市场现状出发，确立了民事赔偿的价值取向是：兼顾市场主体各方合法权益，通过依法追究虚假陈述行为人的民事赔偿责任，有效填补投资人的合理损失，从而预防和遏止侵权行为的发生，依法规范证券市场秩序。在第二十九条和第三十条规定了，在证券发行市场，虚假陈述行为人承担民事责任的范围是所缴股款及其银行同期活期存款利息；在证券交易市场承担民事赔偿责任的范围是投资人因虚假陈述实际发生的损失，包括投资差额损失、投资差额损失部分的佣金和印花税、该两项资金自买入至卖出证券日或者基准日的按银行同期活期存款利率计算的利息损失。如果发行市场虚假陈述的证券得以上市交易并且发行市场投资人持续持有该证券，其有权按交易市场赔偿范围要求虚假陈述行为人赔偿损失。
虚假诉讼刑事评价之必要性
对一种违法行为是否需要进行刑法规制,主要取决于其社会危害性,以及目前民事规制方式是否足够有效。(一)虚假诉讼具有严重的社会危害性其一,虚假诉讼严重损害了第三人的合法权益。虚假诉讼如未被识破,无疑会给案外第三人的合法利益造成损害,而且这种损害是通过法院的合法裁判文书作出的,案外第三人想要获得救济非常困难。其二,虚假诉讼亵渎了司法权威。法院从中立的裁判者的角色沦为虚假诉讼行为人获取裁判文书的工具,使民事诉讼成为了不法利益的保护者和维护合法利益的障碍。其三,虚假诉讼极大地浪费了司法资源。法院案多人少的矛盾非常突出,将有限的司法资源消耗在不法分子虚构的法律关系和事实上无疑会大大影响法院审判工作的质量。其四、目前我国经济形势不容乐观,企业资金链断裂、银行坏账增多、民间借贷繁盛,虚假诉讼处于高发期,亟需相应法律法规进行规制。(二)当前虚假诉讼之规制陷入困境1、民事制裁方式不足。目前民事诉讼法对恶意串通进行虚假诉讼损害第三人利益的行为的规制措施也仍然缺位。法院的制裁仍是以罚款和拘留为主,有些甚至仅仅以裁定驳回起诉处理。而虚假诉讼涉及的标的往往是高额的经济合同、房产、借款,民事制裁方式之不足使虚假诉讼成为低风险、高收益的冒险之举。2、刑法规制缺位。现行刑法与虚假诉讼相关的规定,主要存在于刑法第305条、306条和307条。305条伪证罪和306条辩护人、诉讼代理人妨碍证据罪仅限适用于刑事诉讼领域。第307条第一款是妨碍作证罪,其犯罪主体主要是民事诉讼的原告或者被告,其表现主要是以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的,原本并非针对的是虚假诉讼的情形。第二款为帮助毁灭、伪造证据罪,即当事人以外的主体帮助毁灭、伪造证据,而非当事人自己毁灭、伪造证据。但是在虚假诉讼中,更多的表现是原被告自己虚构法律事实、伪造证据来骗取法律裁判文书,因此该款也不适用于虚假诉讼。当前,我国刑法对虚假诉讼最重要的文件是2002年最高人民检察院出台的《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》(以下简称《答复》)。《答复》规定,以非法占有为目的的虚假诉讼,可由法院依照民诉法的相关规定进行处理,不宜以诈骗罪定罪量刑。如果行为人伪造证据时,实施了伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章的行为构成犯罪的,应当依照刑法第307条的规定,以妨碍作证罪追究刑事责任(4)。可见,最高人民检察院的意见是排除对虚假诉讼适用诈骗罪。对于不是以非法占有为目的的虚假诉讼行为更不适用诈骗罪,而是根据进行虚假诉讼的具体行为手段来定罪量刑。综上可见出,目前我国刑法对民事审判中的虚假诉讼打击力度过于薄弱,不能适应目前我国民事审判的需要。
虚假诉讼刑法规制的制度设计
(一)侵财性虚假诉讼应以诉讼诈骗罪处罚1、诉讼诈骗罪。刑法第266条规定了诈骗罪的一般条款,即诈骗罪是以非法占有为目的。虚假诉讼具备了诈骗罪的一般特征。很多学者认为,被骗人与被害人可以分离,三角欺诈也可以构成诈骗罪(6)。在侵财型虚假诉讼中,被骗人即为法院,法院不是受害人,但是法院具有处分被害人财产的权力。因此侵财型的虚假诉讼也应构成诈骗罪当无异议。2010年,浙江省出台的《关于办理虚假诉讼刑事案件具体适用法律的指导意见》指出,以非法占有为目的,进行虚假诉讼,骗取公私财物的,以诈骗罪论处。但是侵财型的虚假诉讼相比一般诈骗罪又具有特殊性。其侵犯的法益不仅仅是国家、集体和个人的财产所有权,也侵犯了正常的司法秩序。在一般诈骗罪中,如诈骗未遂,一般不以犯罪论处。在侵财型虚假诉讼中,当行为人骗得法院的裁判文书后,因执行等原因没有达到非法占有之目的,或是非法获取数额达不到诈骗罪的要求。此时,如果按照一般诈骗罪,只能以犯罪未遂处理。但虚假诉讼行为却已经严重影响了正常的司法秩序,其危害性也不在妨碍司法罪之下。此时如仍以一般诈骗罪来处理虚假诉讼,显失妥当。因此,笔者建议在我国刑法“妨碍司法罪”一节中设立诉讼诈骗罪。“妨碍司法罪”乃行为犯,只要一经实施虚假诉讼行为,便可定罪。同时诉讼诈骗罪之“诈骗”又能突显其非法占有之目的。2、诉讼诈骗罪的犯罪构成。诉讼诈骗罪的犯罪构成应包括犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客体和犯罪客观方面。诉讼诈骗罪的犯罪主体是自然人和单位。具体的讲应为民事诉讼参与人,如原告、被告、证人、诉讼代理人、第三人等。诉讼诈骗罪的主观方面是直接故意。既包括行为人意图利用法院的司法公信力骗取裁判文书,又包含行为人通过骗取裁判文书来谋取国家、集体或者他人的财产。诉讼诈骗罪侵犯的客体是双重客体。主要客体是我国司法机关正常的司法秩序;次要客体是国家、集体或者他人的财产。需要注意的是,诉讼诈骗罪应为行为犯,只要行为主体实施了虚构事实、伪造证据向法院提起民事诉讼程序的行为,就应认定为既遂。因为此时行为人已经损害了正常的司法秩序。并且,例如因执行原因在有的诉讼诈骗罪中,并没有合法利益被行为人非法占有,但是此时行为人的行为已经妨碍了司法秩序。诉讼诈骗罪的客观方面是行为人虚构事实,伪造证据,相互串通,提起虚假诉讼,骗取法院裁判文书的行为。虚假诉讼行为恶意误导法官做出错误判决,损害了法院的权威、浪费了宝贵的司法资源,损害了案外第三人的合法权。(二)非侵财型虚假诉讼的刑法规制诈骗罪的实质是侵犯了公私财物的所有权。非侵财型虚假诉讼侵犯的是国家司法机关正常的司法秩序及其他非财产性权益。因此非侵财型虚假诉讼与诈骗罪侵犯的客体不同,不能以特殊的诉讼诈骗罪定罪。《答复》规定,非侵财型虚假诉讼可以根据行为的行为手段定罪量刑。如果行为人伪造证据时,实施了伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章的行为,构成犯罪的,应当依照《刑法》第280条第2款的规定,以伪造公司、企业、如果行为人伪造证据时,实施了伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪追究刑事责任。如果行为人有妨碍作证行为构成犯罪的,应当依照刑法第307条的规定,以妨碍作证罪追究刑事责任。(7)如果虚假诉讼行为人是以贿赂方式赢得有利于自己的裁判文书而构成行贿罪的,则与诉讼虚假诉讼行为构成手段与目的行为的牵连犯,从以重罪处罚。(8)非侵财型虚假诉讼是以侵犯他人的人身权益为目的的,如果其同时构成诽谤罪或其他犯罪的,应该依照想象竞合犯择其一重罪定罪量刑。而根据我国《刑法》第305条、306条和307条已经有明确罪名的涉及虚假诉讼的行为,应按照相应的罪名定罪量刑。(三)虚假诉讼的民事救济对虚假诉讼进行刑法规制并不排除受害人获得民事救济的可能。根据《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》,我国刑事附带民事诉讼对赔偿请求权有着特殊的限制。因此受害人可以通过民事诉讼的途径,以虚假诉讼行为人为被告提出损害赔偿的要求。只要损害与行为之间存在因果关系,虚假诉讼行为人就应该承担民事责任。综上所述,虚假诉讼是一种滥用诉权行为,理应纳入刑法的规制范围。但是应区分侵财型与非侵财型虚假诉讼,对前者在“妨碍司法罪”一节中以诉讼诈骗罪定罪,对后者根据其行为的手段定罪量刑。同时,对虚假诉讼的刑法规制应该和民事救济相结合,以期有效禁绝虚假诉讼行为。
《证券法》的威严在于其应有的内容公平、条款细致、便于操作的法律责任制度。其中，民事责任制度的主旨在于修复被破坏的投资者与责任主体之间的民事法律关系，为遭受损失的投资者挽回损失，维护受害投资者的民事权利和微观个体利益； 行政责任制度的主旨在于修复被破坏的监管者与违法者之间的行政法律关系，恢复应有的证券市场秩序，维护广大证券投资者的整体利益；刑事责任制度的主旨在于惩治严重破坏证券市场秩序、严重侵害投资者利益的犯罪行为。
民事责任、行政责任与刑事责任并非互相孤立，毫无联系。三者统一于维护投资者利益这根主线，只不过侧重点不同而已：民事责任发生于横向法律关系中作为平等主体的投资者和其他市场主体之间；行政责任（行政处罚）发生于纵向法律关系中作为不平等主体的监管者和证券市场主体之间；刑事责任则是国家对证券市场主体犯罪行为最严厉的制裁。刑事责任的制裁与教育功能虽然不同于补偿功能，但有助于提高违法者的侵权违法犯罪成本，阻遏证券市场中的违法犯罪行为，最终惠及广大投资者。
但是，现行《证券法》在法律责任设计上表现出重行（刑）轻民的特点。换言之，立法者对于行政责任最为重视，对刑事责任也较为重视，但对民事责任则有些语焉不详。例如，《证券法》在第11章用36个条款规定了法律责任，涉及行政责任的条款有36个，涉及刑事责任的条款有18个，涉及民事责任的条款仅有3个。当然，《证券法》在其他章节也有一些关于民事责任的零散规定。这种现状的产生主要源于两大原因：一是我国重刑轻民的法律文化传统根深蒂固；二是立法者十分注重《证券法》的公法属性，而淡忘了《证券法》的私法属性。笔者主张，《证券法》不宜纳入一般民法的范畴，也不宜纳入经济法或者行政法的范畴，而应当纳入商法的范畴。而商法与民法同属私法的范畴。换言之，《证券法》虽然在私法公法化的历史趋势面前，融入了不少公法规范（尤其是行政法律规范），但就其本质而言仍属私法，当以保护投资者的私权（尤其是知情权、受益权、选择权）为己任。仅仅由于《证券法》含有公法规范，就把更为重要的私法规范（含民事权利规范和民事责任规范）排斥于《证券法》的立法框架，实为不明智之举。
针对目前不断升温的证券民事诉讼“热”，有人指出，证券民事诉讼制度应“备而不用”，因为证券民事诉讼的社会成本大、时间长；相对于数量可能很多的诉讼，司法资源是有限的。殊不知，对投资者而言，最能确保其投资信心、恢复其遵守损失的法律责任是民事责任。只有民事责任才能直接弥补遭受损害的投资者所遭受的损害，无论是行政责任还是刑事责任都取代不了。如果直接遭受损害的投资者遭受损害后不能获得充分及时的赔偿，他们自然会对整个证券市场的游戏规则丧失信心，最终导致大多数受伤的投资者逐个怀着绝望的心情回家，并暗自发誓一辈子都不再回来。这对于我国证券市场的健康发展是非常不力的。如果说证券市场中的民事责任兼有填补损失和教育制裁的功能，则行政责任和刑事责任仅具有教育、制裁的功能。意识到行政责任和刑事责任在功能上的局限性对于扭转“重刑轻民”、“重刑轻民”的传统观念是十分必要的。难怪美国证券市场诞生发达这么多年来，仍然坚持民事责任、行政责任和刑事责任并重，并坚决不放弃民事责任在规范证券市场中的作用。因此，民事责任在我国证券法律责任体系中处于核心地位，民事法律责任制度理应在我国证券法律责任制度中发挥基础性作用。
建议立法者在修改《证券法》时，把民事责任制度放在首要位置上，至少放在与行政责任同等重要的程度上。指导思想明确了，立法者关于法律责任的笔墨泼洒技术问题也就迎刃而解。当然，《证券法》不必重复即将出台的《民法典》就一般民事责任所作的一般法律规定，但应当就证券发行与交易活动中的特殊民事责任问题作出补充规定和特别规定。至于现行《证券法》关于刑事责任援引《刑法典》的表述方式，则可予以坚持。
强调立法者重视民事责任，并不意味着行政责任和刑事责任的规范已经灿然大备、无需完善了。实际上，在频频发生的证券违规违法乃至犯罪大案中，无论是行政责任还是刑事责任，作为违法行为的定价制度，都显得苍白无力，定价过低。例如，根据《刑法典》第182条之规定，实施操纵证券交易价格罪的恶庄和操盘手不管筹集了多少亿元资金，不管操纵证券交易价格的手段如何狡猾，不管谋取了多少不正当利益，不管对证券市场秩序的破坏和对广大中小投资者的侵害程度如何之重，法定量刑幅度也仅仅是五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。难怪有不少投资者在关注最近北京市第二中级人民法院审理的证券市场第一刑事大案??中科创业案之后，抱怨《刑法典》第182条规定的刑事责任太轻了。
诚如马克思所言，“如果按照奥日埃的说法，货币‘来到世间，在一边脸上带着天生的血斑；那么，资本来到世间，从头到脚，每个毛孔都滴着血和肮脏的东西”。他还引用《评论家季刊》的话说，“一旦有适当的利润，资本就胆大起来。如果有10%的利润，它就保证到处被使用；有20%的利润，它就活跃起来；有50%的利润，它就铤而走险；为了100%的利润，它就敢践踏人间一切法律；有300%的利润，它就敢犯任何罪行，甚至冒绞首的危险。”马克思的这番话对于我国的某些证券市场主体同样是适用的。治奸尻，用重典。为预防证券市场主体你追我赶、乐此不疲地实施证券欺诈等违法违规行为，必须进一步提高行政责任和刑事责任的力度，包括法定量刑幅度。
二。司法执法机关应当对于证券民事案件、证券行政案件与证券刑事责任予以同等关注
不仅在现行证券立法中，就是在证券执法和司法实践中，也表现出重视行政处罚、漠视民事纠纷解决的思维惯性。例如，据《中国证券报》2001年9月6日报道，自1999年至2001年间中国证监会共立案220件，结案192件，对92个案件作了行政处罚，罚没款总额达14.9亿元。而与此同时，尤其是在2002年1月15日之前，法院系统对于上市公司股东根据《证券法》对虚假陈述民事赔偿案件、内幕交易纠纷案件和操纵市场交易纠纷案件一直采取消极回避的态度。例如，上海市某基层人民法院未经审理就以被告行为与原告损失不存在因果关系为由驳回了红光公司小股东对虚假陈述人提起的民事诉讼。在这段时期，尽管投资者屡屡就某些证券民事纠纷（尤其是虚假陈述案件）提讼，但屡屡被法院驳回诉讼请求。最高人民法院在其2001年9月的司法解释中更是要求各级人民法院对涉及证券类的民事纠纷案件暂不受理。“暂不受理”一语包含三层含义：一是应予受理；二是现在不受理；三是将来应予受理。问题在于，为何“现在不受理”？“将来”又何时“受理”？行政责任与民事责任在贯彻落实上的反差之大，由此可见一斑。
四个月之后，最高人民法院于2002年1月15日出台了《最高人民法院关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》（简称“1.15通知”），要求被授权的中级人民正式开始受理证券市场中因虚假陈述引发的民事侵权赔偿纠纷案件（以下简称虚假陈述民事赔偿案件）。该《通知》就像呱呱落地的新生儿一样，尽管是个“丑小鸭”，但带给了人们许多惊喜和憧憬。为进一步强化人民法院对中小股东的司法保护，建议人民法院根据公平与效率的世纪主题，在法治的框架内进一步解放思想，打破传统计划经济体制下形成的思维方式，在股东权司法保护方面胆子更大一点，步子更快一点，早日把《1.15通知》涉及的有关制度完善起来，进一步拓宽涉及中小股东合法权益的受案范围。法院除了受理虚假陈述民事赔偿案件外，还应积极受理其他各类涉及股东权益的民事纠纷案件，包括但不限于内幕交易纠纷案件和操纵市场交易纠纷案件。不仅作为国家审判机关的人民法院应当十分重视对证券民事纠纷案件的受理和审判，作为民间机构的各地仲裁委员会也应当重视对证券民事纠纷案件的受理和裁决。
为了维护自身利益和其他广大股东利益，投资者有权对公司经营者、中介机构、机构投资者的违法行为、违约行为和侵权行为，提起民事诉讼（含股东个体诉讼、股东代表诉讼、股东集体诉讼），获得民事损害赔偿和救济。
立法者固然应当在《民法典》和《证券法》中进一步充实证券民事责任的实体规范，在《民事诉讼法》中进一步充实证券民事责任的程序规范，以人民法院和仲裁机构创造良好的立法条件。问题在于，在立法修改、完善之前，人民法院能否以《证券法》缺乏有关证券民事责任的明确规定为由拒绝受理呢？
回答是否定的。民事案件与刑事案件判然有别，最主要的一点是现代刑法倡导罪刑法定，反对类推制度；而现代民商法则倡导私法自治，鼓励扩大民商法的适用范围。在许多市场经济发达国家，法官以法律没有规定为由拒绝受理民事诉讼案件是违法的。例如，《法国民法典》第4条明确规定：“法官借口法律无规定、不明确或者不完备而拒绝审判者，以拒绝审判罪追诉之”。笔者也曾于2001年12月就此请教来访的德国民商法学家派佛尔教授，《德国民法典》中为何没有类似《法国民法典》的规定？答曰：此乃常识问题，不需在《德国民法典》专门作出规定。崇尚成文立法的大陆法系尚且如此，崇尚判例法和法官造法的英美法系的法院更是不必多谈。我国未来的《民法典》或者现行的《法官法》、《法院组织法》都应当采取这一立法态度。除了法理上的考量，从政策上考量，法院也应积极参与到规范和培育证券市场的伟大事业中来，而不能袖手旁观、坐等立法体系灿然大备后才开始介入证券市场的规范工作。立法条件、司法条件和市场环境的改善与成熟是一个长期的过程，这一过程的展开离不开法院的积极参与。当然，在立法没有规定或者规定不明确的情况下，一审法院有可能会错判案件。但是，我国实行二审终身制，且有审判监督程序发挥纠偏作用，加之法官业务素养的提升、司法解释的高效化，我们有理由相信一审的错误判决能够最终得到避免和纠正。推而广之，在立法没有规定或者规定不明确的情况下，法院不仅应当积极受理股东权纠纷案件，而于且还应当积极受理其他各类民商事案件。
既然《证券法》对证券民事责任规定不详，法官或者仲裁员就会面临寻找判案依据的难题。鉴于证券法为公司法的特别法、民法的特别法，应当根据特别法优先适用、一般法补充适用的原理，补充适用《公司法》、《民法通则》、与《合同法》等民事法律、行政法规及司法解释。根据私法自治原则，投资者与他人缔结的合同、投资者所在公司的章程、证券交易所自律规章也应成为人民法院和仲裁机构的判案依据。如果人民法院和仲裁机构在判案时遇到证券法、公司法、合同法、民法通则规定不明确、判案依据不足的情况，应当援引证券市场中的商事习惯判案；缺乏商事习惯的，人民法院和仲裁机构应当援引法理判案。我国台湾省《民法典》的1条开宗明义规定，“民事，法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理”。这一规定值得我们认真借鉴。这里所说的“法理”既包括国内外学者间的通说或多数说，也包括国内外学者间的新说和少数说。无论是援引旧说、新说，抑或通说、少数说，人民法院和仲裁机构均应在判决书和裁决书中详细阐明其采纳该说的具体理由，避免司法和仲裁专横。判决书和裁决书中只有以理服人，才能从根本上息讼宁人。
鉴于证券监管者目前对证券市场违规行为的行政处罚力度很不够，违法后果与违法成本的比例不适当，必须强化行政责任对违规行为的处罚、遏制作用。投资者不仅有权提起证券民事诉讼和证券民事仲裁，也有权对行政机关（包括证券市场监管者，也包括作为侵权人的其他政府部门）的违法行政行为（含作为与不作为），提起行政诉讼，获得国家赔偿和救济。
虽然《证券法》在法律责任部分有18个条款反复提到“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，但从目前情况看，证券市场监管者对不少证券市场违法违规行为追究了行政责任，但司法机关对这些违法违规行为启动刑事诉讼程序的案件，却屈指可数。根据最高人民法院副院长李国光在上海投资者保护国际研讨会上的介绍，修订后的1997年刑法，针对证券期货犯罪的新动向，增加了提供虚假财务报告罪、编造并传播证券期货交易虚假信息罪、诱骗投资者买卖证券期货合约罪、欺诈发行股票债券罪、内幕交易和泄露内幕信息罪、操纵证券期货交易价格罪等罪名，为人民法院惩处证券市场上的刑事犯罪提供了更为充分的法律依据。可惜，自刑法修订以来至2001年底，全国各级人民法院已经审结的涉及上述罪名的刑事犯罪案件仅有46起。这种现象应当尽快扭转。建议证券市场监管者与司法机关应当建立既严格分工、又密切配合的快速反应机制，切实提高证券市场实践中刑事责任手段的使用频率。例如，当中国证监会及其派出机构对证券违法违规行为启动行政调查程序时，司法机关应当借助共享信息，同时快速启动刑事侦查程序，从而早日将实施证券犯罪行为的害群之马绳之以法。
三。证券民事责任、行政责任与刑事责任的并用与竞合问题
（一）证券民事责任、行政责任与刑事责任原则上应当并用
前已述及，三大法律责任的发生根据不同。违反证券民事法律规范的，产生民事责任；违反证券行政法律规范的，产生行政责任；违反证券刑事法律规范的，产生刑事责任。既然三大法律责任存在着不同的发生根据，当证券市场主体的某一行为同时违反民事法律规范、行政法律规范和刑事法律规范时，三大法律责任原则上并行不悖，分别适用，井水不犯河水。三大法律责任在许多具体情况下，是同时适用、并行不悖的。只有这样，才能充分发挥法律的补偿、制裁、教育、引导、保护与规范这六大功能。
对此，《民法通则》、《行政处罚法》和《刑法》阐述得非常清楚。《民法通则》第110条规定：“对承担民事责任的公民、法人需要追究行政责任的，应当追究行政责任；构成犯罪的，对公民、法人的法定代表人应当依法追究刑事责任”。《行政处罚法》第7条规定：“公民、法人或者其他组织因违法受到行政处罚，其违法行为对他人造成损害的，应当依法承担民事责任。违法行为构成犯罪，应当依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚”。《刑法》第36条第1款也规定：“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失”。“打了不罚、罚了不打、罚了不赔、赔了不罚”以及“以行代民、以刑代民、以民代行、以刑代行、以民代刑、以行代刑”的想法和做法，都是非常错误的。
民事责任的发生不一定引发行政责任。证券监管者保护证券市场公正交易秩序与公平竞争秩序的实质是，要保护投资者和其他证券市场主体的意思自治原则和诚实信用原则不被滥用。但要明确，意思自治原则受到侵害，并不必然导致行政权的干预。在很多情况下，博大精深、体系严密的私法原则和制度，包括诚实信用原则、公序良俗原则、合同制度、制度、侵权制度和民事责任制度等，都足以被投资者自觉运用，从而铲除不法、不当的市场行为，理顺受害投资者与其他市场主体之间的利益关系，恢复市场正常秩序。
行政责任的发生不一定引发民事责任，或者证券民事关系的无效。有必要区分强行性行政法律规范中的效力性规定与训示性规定。证券市场主体的某一商事行为如果违反了前者，不仅导致相应的行政处罚，商事行为也归于无效；如违反了后者，虽承受相应的行政处罚，但商事行为依然有效。例如，1999年12月的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第10条就正确地指出，“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”。换言之，只要证券市场主体与他人签订的商事合同不具备法定无效事由，没有违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规（不含行政规章）禁止经营的规定，即使超越了经营范围，也属于有效合同。当然，根据《公司登记管理条例》第71条之规定，超出经营范围的公司经营活动，要承受相应的行政法律责任（包括责令改正、罚款等）。《证券法》第199条也规定，“证券公司违反本法规定，超出业务许可范围经营证券业务的，责令改正，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款。情节严重的，责令关闭。”笔者认为，在《证券法》修改之前，只有违反该法、其他法律（如公司法）及配套行政法规中的强行性法律规范（包括效力性规定与训示性规定）的超越经营范围的行为，才应承受行政法律责任；至于一般的超越经营范围的行为，则不应承受行政法律责任。
当然，当证券市场主体的某一行为同时触犯民事法律规范和行政法律规范时，民事责任与行政责任同时发生。行政责任的发生不能代替民事责任。即使行政权介入的结果，导致了不法市场主体的行政处罚，也不能代替受害投资者与不法市场主体之间私法关系的再调整。监管者不能以行政罚款代替民事赔偿。人民法院也不能以监管者应当追究违法市场主体的行政责任为由，驳回投资者提起的民事赔偿之诉。
（二）民事赔偿金的优位原则
前面谈到，当证券市场主体的某一行为同时触犯民事法律规范、行政法律规范或者刑事法律规范时，民事责任、行政责任、刑事责任同时发生。倘若违法主体的财产状况非常脆弱或者严重恶化，使其无法同时支付民事赔偿金、罚款与罚金，何者享有优先权？
《证券法》第207条明确了民事赔偿金的优位原则：“违反本法规定，应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金，其财产不足以同时支付时，先承担民事赔偿责任”。《刑法》第36条第2款也体现了这一精神：“承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任”。
因此，当证券市场主体的某一行为同时触犯民事法律规范、行政法律规范或者刑事法律规范时，但其无力同时支付民事赔偿金、罚款与罚金时，必须优先满足受害投资者的民事赔偿请求权。即使违法主体已经缴纳罚款、罚金，即使这些罚款、罚金已经被解入国库，有关政府部门也应当及时将其征收的罚款、罚金转移支付给享有民事赔偿请求权的投资者。
但是，民事赔偿金的优位原则在证券市场实践中被自觉运用的情况并不多见。这主要是由于，我国证券市场中的民事法律责任制度尚未发挥基础性的法律责任作用，人民法院受理的证券民事纠纷案件数量不多，受害投资者的民事赔偿请求权还未得到充分兑现，因而尚未达到与国家的罚款、罚金债权竞争有限资源的程度。山东枣庄一投资者状告渤海集团虚假信息民事侵权案已于2002年4月19日在济南市第一中级人民法院开庭审理。这也是我国证券市场中第一例进入庭审程序的证券民事侵权纠纷案。银广夏、大庆联谊等上市公司的投资者也已经陆续向法院提起证券民事纠纷案件。随着这些案件的审结，持有胜诉判决的投资者在败诉被告人不能按判决确定日期支付赔偿金的情况下，只有要求被告所在地人民法院强制执行。如果被告人（如经济实力衰微的上市公司）被证券监管者予以重罚后，实在缺乏民事赔偿能力，胜诉投资者就只好要求证券监管者将其征收的罚款转移支付给胜诉投资者。在司法实践中，执行法院有权根据胜诉投资者请求，向证券监管者发出协助执行通知书，要求其限期将已经征收的罚款支付给执行法院，再由执行法院转交胜诉投资者。
不过，胜诉投资者并不是唯一有权要求证券监管者转移支付罚款的权利团体。例如，当投资者就上市公司的虚假陈述行为对其提讼，并获得胜诉判决后，可能发现上市公司还有其他债权人（如上市公司的银行债权人）在对上市公司主张权利。根据民事赔偿金优位原则，对上市公司享有债权的其他债权人，也有权要求证券监管者将其从上市公司征收的罚款转移支付给银行债权人。接踵而至的问题是，当证券监管者转移支付的罚款不足以同时满足胜诉投资者与被告人的债权人的权利请求时，何者优先呢？《公司法》第195条第2款和第3款确定了公司债权人的债权优先于公司股东剩余财产分配请求权的原则。 笔者认为，该条所称的“公司债务”既包括对公司对银行、供应商所负的债务，也包括对公司享有债权的证券投资者，胜诉投资者与上市公司的其他债权人立于同一优先顺序。因为胜诉投资者根据胜诉判决享有的权利是债权，而非基于股东资格的股东权（包括剩余财产分配请求权）。
（三）证券民事责任、行政责任与刑事责任的竞合
当证券市场主体的某一行为同时违反民事法律规范、行政法律规范和刑事法律规范，触发三种法律责任、而且三种法律责任的内容重叠相斥时，就发生三种法律责任的竞合问题。这种情况主要发生在行政责任与刑事责任之间。其中，行政责任中的没收非法所得与刑事责任中的没收财产，行政责任中的罚款与刑事责任中的罚金，行政责任中的拘留与刑事责任中的有期徒刑或者拘役，就很容易在证券市场中发生竞合。依据通说，在适用法律责任时，“删去相迭部分，使重迭的法律责任只适用一次，做到一事不二罚”。
例如，《刑法》第180条对于证券内幕交易罪规定了如下刑事处罚：“处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。”《证券法》第183条对于证券内幕交易行为规定了如下行政处罚：“责令依法处理非法获得的证券，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下或者非法买卖的证券等值以下的罚款。” 《刑法》第180条规定的罚金与《证券法》第183条规定的罚款，即属责任竞合。如果实施证券内幕交易罪的信息知情人员已经被中国证监会处违法所得四倍罚款，当该当事人进入刑事诉讼程序后，人民法院判处罚金时，应当将中国证监会的罚款折抵罚金。如果实施证券内幕交易罪的信息知情人员已经被公安机关拘留的，当该当事人进入刑事诉讼程序后，人民法院判处有期徒刑或者拘役时，应当将公安机关的拘留折抵刑期。对于其他证券市场中的违法违规行为，发生责任竞合的，也类推如此。
四。证券民事责任中违约责任与侵权责任的竞合
我国《民法通则》将民事责任分为两种：一为违反合同的民事责任，即债务不履行责任（第111条至第116条）；二为侵权的民事责任（第117条至133条）。《合同法》第42条又在传统的违约责任与侵权责任之外，发展出了缔约过错责任，包括合同不成立的缔约过错责任与合同无效的缔约过错责任。缔约过错责任既非违约责任，又非侵权责任。因此，证券市场中发生的民事责任案由大体上可以划分为违约责任、侵权责任与缔约过错责任三大类型。其中，违约责任与侵权责任比较容易发生竞合问题。
大陆法系学者对合同债务不履行与侵权行为的竞合有三种学说。（1）法条竞合说（Gesetz Konkurrenz）。该说认为债务不履行是侵权行为的特别形态，侵权行为是违反权利不可侵犯的一般义务，而债务不履行则是违反基于合同而产生的特别义务；在二者竞合时，依特别法优于普通法的原则，只能适用债务不履行之规定。（2）请求权竞合说（Anspruchs Konkurrenz）。该说主张当二者竞合时，应就各个规范予以判断，产生的两个请求权独立并存。该说又可细分为请求权自由竞合论与请求权相互影响论（Einwirkende Anspruchs Konkurrenz）。根据前者，债权人可择一行使，其中一个请求权若因目的达到而消灭时，则另一请求权随之消灭；若一个请求权因目的达到之外的原因而消灭，则另一请求权仍然存在；债权人也可以分别处分两个互相独立的请求权。根据后者，两个请求权可以互相作用，合同法可适用于侵权行为所产生的请求权，反之亦然。（3）请求权规范竞合说（Anspruchs Normen Konkurrenz）。该说为拉伦兹（Larenz）教授所创，吉奥吉德（Georgiades）又将其进一步系统化。根据该说，在同一当事人间产生同以损害赔偿为内容的合同债务不履行与侵权行为之竞合时，仅产生一个统一的请求权；但该请求权兼具合同与侵权行为两种性质，其内容应综合运用各规范而决定；债权人有权主张对自己有利的法律效果，但依据立法目的，应适用某项规范者，不在此限。其中第三说远较前二说科学、可采。
在《合同法》出台之前，学者们对于违约责任与侵权责任竞合制度也是聚讼纷纭，莫衷一是。我国《合同法》采取了请求权规范竞合说。根据《合同法》第122条之规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照《合同法》要求其承担违约责任，或者依照其他法律（侵权法）要求其承担侵权责任。
因此，证券市场主体发生债务不履行与侵权行为之竞合时，即证券市场主体的某行为同时具备债务不履行和侵权行为的构成要件且同以损害赔偿为给付内容时，仅产生一项统一的请求权，但此种请求权具有两个法律基础：一为合同关系，一为侵权行为法。在决定投资者请求权的内容时，应综合研究关于合同法律规范与侵权法律规范，除非依据立法目的只能运用某种法律规范，投资者可自由选择对自己有利的法律依据。若投资者以债务不履行为由追究证券市场主体的民事责任，则人民法院应适用合同法理和规定追究被告人债务不履行的责任；若投资者以侵权行为为由追究被告人的民事责任，则人民法院应适用侵权行为法追究被告人的侵权责任。
2002年1月15日最高人民法院发出《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知 》将证券市场因虚假陈述引发的民事纠纷案件通而称之为“民事侵权纠纷案件”，似乎意味着证券市场中的投资者由于市场主体的虚假陈述遭受损失时，只能提起民事侵权之诉。笔者认为，证券市场中的投资者由于市场主体的虚假陈述遭受损失时，要视其与被告人是否存在合同关系而定：倘若存在合同关系，受害投资者既可选择提起违约之诉，也可选择提起侵权之诉；倘若不存在合同关系，受害投资者只能提起侵权之诉。
五、人民法院审理证券市场虚假陈述案件涉及的程序与实体问题
1.程序问题
a） 诉讼当事人的确定
为保护投资者的维权积极性，只要是遭受损害的投资者（即使仅持有一股）也有权提起民事诉讼。至于是否在立法中严格从程序上限制原告股东的持股比例，笔者持反对态度。因为，遭受损失的股东大多是小股东，本来持股比例就小，而且发达国家大多在股东行使共益权的诉讼中才规定原告股东需具备一定的持股比例，至于股东为行使自益权的诉讼没有必要强制要求原告股东需具备一定的持股比例。证券法上的虚假陈述案件与公司法上的股东共益权诉讼判然有别，要求提讼的证券投资者满足连续持有某证券的最低期限要求也缺乏正当法律和法理依据。为降低诉讼成本，法院应当允许和鼓励代表人诉讼和集团诉讼。
作为被告的行为人，可以分为三类：（1）《证券法》第63条所指的发行人；承销的证券公司（承销商）；发行人负有责任的董事、监事、经理；承销的证券公司的负有责任的董事、监事、经理。为充分贯彻信息披露制度，保护投资者的独立投资判断不被误导，人民法院对于这类主体应作扩张解释。例如，第一类被告中除应当包括参与实施虚假陈述行为的发起人和控股股东（含母公司）外，尚应包括“副经理”、财务总监和董事会秘书等其他高级管理人员在内。（2）《证券法》第161条所指的为证券的发行、上市或者证券交易活动出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构和人员，包括审计事务所、会计事务所、资产评估事务所和律师事务所及其从业人员。人民法院对于这类主体也应作扩张解释。例如，这类被告中应当包括公证处及其公证员在内。（3）《证券法》第72条所列的编造并传播虚假信息，严重影响证券交易的国家工作人员、新闻传播媒介从业人员和有关人员，以及在证券交易活动中作出虚假陈述或者信息误导的证券交易所、证券公司、证券登记结算机构、证券交易服务机构、社会中介机构及其从业人员，证券业协会、证券监督管理机构及其工作人员。作出虚假陈述或者信息误导的学者、政府官员、股评人士等均在其内。
b） 前置程序
《1.15通知》指出，“人民法院受理的虚假陈述民事赔偿案件，其虚假陈述行为，须经中国证券监督管理委员会（中国证监会）及其派出机构调查并作出生效处罚决定。当事人依据查处结果作为提起民事诉讼事实依据的，人民法院方予依法受理”。该条起草的主观目的和动机都是善意的：一是减轻股东的举证责任，因为受中国证监会行政处罚的行为人必然是侵权行为或者违约行为的行为人，原告股东只要呈上中国证监会的行政处罚决定就可不必就被告的侵权或者违约事实再行举证；二是人员和素质有限的法院可以因此而减轻数以万计的股东权纠纷案件的工作负担，因为那些尚未被中国证监会处罚的案件，也不会进入民事诉讼程序。
但这种善良的愿望很容易被中小股东理解为：法院怕麻烦，不愿多受理案件，尤其不愿“剃”那些难“剃”的“头”，但中国证监会已经“剃”了一半的“头”，则可以接过来“剃一剃”。中小股东的这种看法当然不无道理；但也不能代替理性的分析。首先，从法理上看，行政处罚源于行政法调整的不平等主体之间的行政关系，民事责任则源于民法调整的平等主体之间的民事关系。承担民事责任的行为未必就应接受行政处罚。其次，中国证监会由于人员编制、执法素质和执法程序的限制，一旦不能对数以千计的上市公司、证券承销公司、中介机构及其他责任人及时作出处罚，则无论法院与原告股东如何心急如焚，也无济于事。更为严重的是，在马拉松式的行政处罚程序中侵害股东权益的行为人有充分的时间从容地转移、挥霍或者隐匿其从股东身上搜刮的财产。这样，即使中小股东日后胜诉，也无法兑现判决“白条”。其三，法院有权对违约或侵权事实作出最终的司法认定，因而不必仰赖于中国证监会的处罚决定。实际上，如果被处罚者不服中国证监会的行政处罚，并向人民法院提起行政诉讼，则人民法院的判决反而成了投资者虚假陈述行为人的前置程序。
c） 举证责任的分摊
最高人民法院2001年12月21日公布的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第7条有关当事人举证责任分摊的规定，值得人民法院在审理虚假陈述案件时认真落实。该条指出，“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”。据此，人民法院在确定原告投资者与被告人的举证责任负担时，可以行使自由裁量权。
d） 投资者滥诉的预防
为防止投资者滥诉，最重要的是，在实体内容上严格把握民事赔偿责任的构成要件，公平计算被告的赔偿范围，确保滥诉者得不到好处。既然“竹篮打水一场空”，其他准备滥用诉讼的股东也会好自为之。
至于公司经营者和中介机构的违法行为已被追究行政法律责任，不应成为法院拒绝受理以被处罚者为被告的民事诉讼案件的理由。
2.实体问题
人民法院审理证券市场虚假陈述民事赔偿案件，关键是究明被告人承担民事赔偿责任的构成要件，包括归责原则、被告的虚假陈述事实、原告投资者遭受损害的事实、以及被告的虚假陈述事实与原告投资者遭受损害事实之间的因果关系。赔偿范围的确定、共同被告中的连带赔偿责任、被告的抗辩事由也应引起重视。
1） 主观归责原则
《证券法》的63条、第72条、第161条和第202条对于虚假陈述行为人的主观归责原则语焉不详。笔者主张，按照证券市场信息瑕疵担保理论，对于证券市场虚假陈述民事赔偿案件应当实行严格责任原则，而不能适用过错责任原则或者过错推定原则。这与追究违约责任原则和大多数侵权责任中的严格责任原则是非常一致的，有助于最大限度地督促信息披露人恪守诚实信用原则，在自愿或者被强制披露与证券市场活动有关的信息时更加审慎、客观、公正、承担起社会责任。笔者注意到，有些中介机构的专业人士主张对中介机构的责任实行过错责任原则或者过错责任推定原则。这种观点固然有道理。但是，既然《证券法》仅要求这些中介机构进对其“负有责任的部分”承担赔偿责任，实际上已经在很大程度上降低了中介机构的民事赔偿责任。
有必要提及美国证监会（SEC）的《10b-5规则》运用于司法实践时引发的主观归责问题。该规则是美国证监会（SEC）根据1934年《证券交易法》第10条第2项规定制定的反欺诈条款。美国最高法院在阿伦诉美国证监会一案中指出，除非能够证明在行为时存在主观恶意（Scienter）。“Scienter”可以解释为“故意的过错行为”（intentional wrongdoing），也可以解释为意图欺骗、利用或者欺诈他人的心理状态（mental state embracing intent to deceive， manipulate or defraud）。 但是，有些法院判决则认为，无须证明被告主观上存在故意（willfully），只要能够证明被告主观上存在过失（recklesslly），、、就可以追究被告人的民事责任。 更加有趣的是，美国最高法院在一个判例中指出，对于违反1933年《证券法》第17条第1项第2目和第3目之规定的行为，无须证明行为人存在主观恶意（Scienter）。而《10b-5规则》的相应条款的某些用语出自1933年《证券法》第17条第1项第2目和第3目。如此以来，基于1934年《证券交易法》的《10b-5规则》与1933年《证券法》第17条第1项第2目和第3目之规定的主观归责原则是不同的。 可见，美国法院对于证券市场的虚假陈述行为并非采取绝对的过错责任原则，甚至在有些类型的案件中不需要就行为人的主观恶意进行举证。对于我国《证券法》规定的虚假陈述行为行为人追究民事赔偿责任，应当贯彻严格责任原则，即使虚假陈述人能够证明自己没有过错（故意或者过失）也不能摆脱和免除自己的民事赔偿责任。
2） 虚假陈述行为的界定
最高人民法院《1.15通知》第1条将虚假陈述界定为，“证券市场上证券信息披露义务人违反《中华人民共和国证券法》规定的信息披露义务，在提交或公布的信息披露文件中作出违背事实真相的陈述或记载”的行为。这里所说的“违背事实真相的陈述或记载”，就是指《证券法》第63条所指出的“发行人、承销的证券公司公告招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告，存在虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的”行为。换言之，信息披露文件中的误导性陈述，信息披露文件中的重大遗漏均属最高人民法院《1.15通知》所称的“虚假陈述”。那种认为，“最高人民法院《1.15通知》所指的虚假陈述民事赔偿案件，仅指虚假记载案件，不包括误导性陈述案件和重大遗漏案件，或者不包括重大遗漏案件”的观点是错误的。
为贯彻信息披露制度的立法目的，人民法院应当对于《证券法》第63条所列举的信息披露文件作扩张解释。易言之，信息披露文件不限于该条提及的招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告，尚包括中国证监会和证券交易所要求披露的其他文件，如今年开始强制推开的季度报告、以及业绩预告文件等。
认定某一信息披露行为是否构成“虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏”，关键要从一个具有普通智商和普通商业伦理观念的投资者的角度来看，被告人的信息披露行为是否同时符合全面性、真实性、最新性、易得性、易解性与合法性六大法律标准。这就坚持了认定虚假陈述行为的客观性标准。
人民法院还要考虑信息披露的信息是硬信息，还是软信息。硬信息，又称历史信息，是对已经发生事实或者正在发生事实的陈述；软信息，又称预测信息，是对即将发生事实的预测。中国证监会于2000年底建立上市公司业绩预告制度，起初仅要求上市公司预亏公告，后来又发展到在2001年中报披露前要求上市公司对当年中期业绩同比是否出现大幅下降进行预告，最后发展到要求2001年年报必须将预告情况增加到预亏、预警和业绩大幅上升三种类型。可见，软信息的披露内容日渐丰富，外延不断延伸。对投资者而言，公司业绩盈亏的预测信息更具价值。因此，美国证监会在1979年修改了其信息披露制度，鼓励上市公司对企业业绩、财务数据的预测信息进行披露。可以说，建立和完善业绩预告制度是中国证监会强化市场监管、改善信息披露质量的有益尝试，是近年来我国证券市场借鉴国际惯例、与国际接轨的重大举措。
人民法院判断硬信息的虚假陈述与否，相对来说较为容易；但软信息的虚假陈述与否，相对来说较为困难。一方面，既然是预测，就如同天气预报，不可能完全保证业绩预告的内容百分之百地被后来的公司业绩所应验。例如，上市公司须在2月底之前预警公告，但由于此时年报的财务审计尚未结束，对利润的预测有时会有较大偏差。尤其是拥有多家分公司与子公司的上市公司，财务报表尚未合并，无法准确预测利润；如果涉及到调帐等问题，就更加难以预测准确的利润水平。另一方面，上市公司在进行业绩预告时也要恪守诚实信用的原则，不能由于实预测信息就可以信口雌黄，欺诈、误导投资者。上市公司因披露软信息的瑕疵而承担民事责任有两种情况：一种是为谋取本公司经营者或者第三人的不正当利益而恶意预测业绩，引诱投资者上钩并从中渔利，这在任何情况下都不能宽恕；另一种则是由于主观上虽无故意，但在业绩预告程序上存在重大过失，造成投资者投资损失，也应当承担责任。关键是上市公司在预测业绩时，是否尽到了证券市场中具有普通智商和普通观念的专业预测人士应当尽到的注意程度。
3） 投资者损失的界定
投资者有义务举证证明自己的经济损失。这种损失当然应当是客观存在的、可度量、可计算的财产不利益。投资者的原始损失基本包括交易损失、利息损失、股票买卖佣金和税金。其中的“交易损失”，指股票买卖差价，即买入价与实际卖出价之差。如果投资者受虚假信息误导后买入了证券，却一直持仓在手，法院判决时原告尚持有股票，如何计算交易损失呢？借鉴美国1995年《证券民事诉讼改革法》（The Private Securities Litigation Reform Act of 1995）的经验，虚假信息被揭露并公布之日起90天内的平均收盘价视为原告股东的卖出价。该推定卖出价与买入价之差应当视为原告股东的损失。“买入行为”究指何时的买入行为？笔者认为，原告股东的买入行为仅应当限于虚假陈述被揭露或者被公众周知之前的买入行为；虚假陈述被揭露或者被公众周知之后的买入行为，即使导致投资者遭受损失，也不属于赔偿范围之列。
4） 因果关系的把握
鉴于广大中小投资者在信息占有上处于弱势地位，法院要求其证明自己遭受的损失与虚假陈述行为之间存在因果关系，实为苛刻。因此，也必要导入美国证券法学界的主导理论“市场欺诈（fraud on the market）法理。该法理的假设前提是，在有效市场中开展证券交易的投资者有权信赖自由市场力量确定的证券市场价格，而自由市场力量不受欺诈或者虚假陈述的影响。 根据该法理，原告投资者只要能够证明虚假陈述行为和自己损失的存在，法院即可推定二者之间存在因果关系，但被告人有权举反证。虽然，国内有人以我国证券市场并非有效市场为由抵制”市场欺诈“法理的引入，但笔者坚信该法理的引入有助于建立证券市场信息披露领域的诚信体系。而且，美国的证券市场并非绝对有效，中国证券市场也是以效率为导向的，否则中国证券市场也不会走到今天。更重要的是，”市场欺诈“法理的存在前提一种假设，应然的假设与实然的存在不必一一对应。
如果作为被告的虚假陈述上市公司能够举证，该公司已在某年年报中对其当初的虚假财务数据进行了更正，有些投资者在其后才购入该公司股票；或者某上市公司虽未对其虚假信息进行更正，但该公司经营状况严重恶化已经有目共睹，成为证券市场的某种共识，有些投资者在这种情况下还继续购买该公司股票，那么在上述两种情况下，虚假信息与投资者股票投资损失之间均不存在因果关系。
在一因一果的案件中，因果关系认定较为简单。较为棘手、但较为常见的情形是，证券投资者损失的发生具有多因一果、多因多果、一因多果的特点。在多因一果、多因多果的情形下，存在着原因竟合现象。法院应当根据诸多共同起作用中的不同原因的原因力的大小，确定与不同原因相对应的责任份额的分担。如果被告人提出多因一果、多因多果的抗辩事由，且能证明其虚假陈述行为在导致投资者损失方面的原因力大小，法院应予支持。
5） 赔偿金额
对于赔偿范围，应当坚持实际损失赔偿原则，既要赔偿直接损失，也要赔偿间接损失； 既要赔偿原始损失，也要赔偿派生损失（如律师费等）。至于赔偿额中是否应当扣除系统风险即大盘下降的损失，是一个很有争议的问题。主张扣除的观点认为，在存在系统风险、大盘行情不好的情况下，原告不管购买哪种股票都要赔钱。笔者认为，至于赔偿额中不应扣除系统风险的损失。因为，法院或者被告都不能推定原告在不受误导的情形下必然将其购股资金投资于股市大盘中的证券种类；而且，即使在大盘行情下跌的背景下，仍有一股飘红的可能性；如果原告不受虚假陈述的误导，完全有可能把资金投资于一枝独秀的绩优股、国债，甚至撤离股市。法院或者被告都不能推定原告在不受误导的情形下必然将其购股资金投资于股市大盘中行情下跌的证券种类。对于《合同法》中守约方减少损失的规则，也应当谨慎适用。
传统民法对民事损害赔偿贯彻实际损失赔偿原则，即填平原则。为鼓励成千上万的投资者自觉为了寻求自身经济利益的最大化而自觉运用民事责任手段严厉打击证券市场中的违法违规行为，建议立法者借鉴《消费者权益保护法》49条之规定，在《证券法》中导入惩罚性赔偿责任，赋予受欺诈的投资者享有惩罚性赔偿请求权。培养一大批权利意识强、善于维权的聪明、成熟、理性的投资者，对我国证券市场早日步入法治轨道意义甚大。
6） 共同被告中的连带赔偿责任
被告原则上仅就自己的虚假陈述行为承担民事赔偿责任。即使投资者提起的诉讼中存在多名、乃至数十名共同被告，也是如此；除非法律规定了这些被告人之间的连带赔偿责任。关于虚假陈述案件中的连带赔偿责任，《证券法》规定了两类连带债务人：第63条规定“发行人、承销的证券公司的负有责任的董事、监事、经理应当承担连带赔偿责任”；第161条和第202条规定“为证券的发行、上市或者证券交易活动出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构和人员就其负有责任的部分承担连带责任”。根据连带之债法理，连带之债中的任何一名债务人向债权人（受害投资者）承担赔偿责任后，有权向其他被替代清偿债务的债务人追偿。
六、投资者应否面临退市甚至破产境地的虚假陈述公司
证券市场中已经或者即将面临的虚假陈述上市公司往往是可能面临退市甚至破产境地的ST族或者PT族公司。有些人提出，对于这些问题公司，关键是支持它们重组成功，不能因民事诉讼而将其逼上绝路。甚至有股民给媒体写信，呼吁媒体不要再鼓动投资者状告造假的上市公司，因为最终受害的不是直接责任人，而是上市公司和其他千千万万的投资者。再有，如果将来投资者胜诉，上市公司赔了钱，那钱不还是包括其他股东的股本？这些观点尽管有些道理，但基本是错误的。
诚然，资本规模庞大的上市公司是社会经济的重量级细胞。公司利益是股东利益与债权人、劳动者、消费者、地方社区利益等非股东利害关系人利益得以存在的基础。鉴于公司的存在与否具有微观和宏观上的双重意义，不仅关系到股东的利益，而且关系到债权人、公司职工、公司所在社区等一系列利害关系人的利益。因此，现代商法强调公司维持原则，注重维护公司的整体利益，对于公司破产采取非常谨慎的态度。即使进入破产程序的公司，也注重运用公司重整制度，尽可能避免有望起死回生的负债公司关门破产。通过公司与债权人之间的妥协，允许公司在一定时日内调整经营战略、重组资产和债权债务，极有可能使濒临绝境的公司重振旗鼓，这对维护债权人和职工利益、维护交易安全和社会稳定都是有利的。
但是，维持一家困难上市公司的存在，不是不惜一切代价的无条件输血。不能因为它是一家上市公司，就像皇室家族的金枝玉叶一样，就要永远地被投资者和债权人“贡起来”。上市公司的本质是营利法人。上市公司只有为投资者赚钱才具有存在价值。如果某困难公司百病缠身，屡屡造假，不仅达到破产界限，而且在公司治理上落入“朽木不可雕”的境地，就应当严格按照法定条件和程序进入破产清算程序。
一些持有困难公司股份的投资者反对其他受害投资者对上市公司及其高管人员提起损害赔偿之诉的观点看似有理。因为，“羊毛出在羊身上”。上市公司赔了原告投资者，上市公司资产便会减少，那些没有的股东就要吃亏了。其实，这种观点经不住推敲。
首先，上市公司的股权投资行为是一种商事行为，应当充分体现契约自由、行为自由的原则。作为上市公司股东享有一系列股东权利，包括自益权与共益权。股东自益权受到侵害时，受害股东有喊疼的权利，有寻求法律救济的权利。当然，受害股东也有放弃这些权利的自由。但是，由于每位股东的法治观念、财力状况和投资理念不同，每位股东都有权自由作出自己的行为（包括诉讼行为）选择。其他股东应予尊重，无权干预，更无权指责勇敢维权的股东。只有充分尊重多样性与多元化投资理念和维权理念的证券市场，才是成熟的市场。
其次，上市公司与股东是不同的法律主体，两者的财产法律边界非常清楚。公司的财产不是股东的财产，股东的财产不是公司的财产，甲股东的财产不是乙股东的财产。因此，受害的甲股东有权依法向虚假陈述行为人（包括上市公司及其董事、监事和高管人员）索赔，此时买单的法律主体是被告人，而非乙股东，因为乙股东不是被告。乙股东当然不必向甲股东承担赔偿责任。如果乙股东同样受到虚假陈述误导，看到甲股东胜诉获赔金额不菲后，心生羡慕或者妒忌，自己也可依法提起损害赔偿之诉，以平衡心态。
其三，即使上市公司由于其董事、监事和高管人员的虚假陈述向原告股东进行了赔偿，也可根据《公司法》规定的董事、监事和高管人员的诚信义务，包括忠实义务和善管义务，追究董事、监事和高管人员对公司的赔偿责任。如果公司怠于或者拒绝对这些虚假陈述人提讼，任何股东，包括乙股东均可以自己的名义、但为了公司的利益对董事、监事和高管人员提起代表诉讼。而一旦董事、监事和高管人员对公司履行了赔偿责任，公司由于向股东承担先行赔付责任所遭受的财产损失就可消除。如此以来，不但提起直接诉讼的原告股东获得了赔偿，公司利益也未受影响，董事、监事和高管人员的义务与责任也得到了强化，公司治理得以完善，其他股东利益也将得以增进。
其四，全社会在尊重股东投资选择权的同时，还应鼓励广大投资者依法维权。为自己的权利而奋斗，就是为法律的尊严而奋斗，就是为证券市场法治而奋斗，就是为良好的公司治理而奋斗，就是为所有股东和其他利害关系人的利益而奋斗。这是我国股东群体真正走向成熟的标志，也是诚实信用原则融入证券市场的标志。股东投资主要目的是为了赚钱，但不能妨碍其他股东赚钱或者行使自己的权利。股东为了维护自己的利益提起直接诉讼也好，为了维护公司利益提起代表诉讼也罢，都有助于强化上市公司的治理秩序，增进公司与股东的根本利益。现实生活中，有些股东不仅自己躺在权利上睡大觉，而且要求别的股东也躺在权利上睡大觉，并且希望趁其他股东熟睡之机独享股票投机利益。这与成熟股东、负责任股东的要求相比还有不少差距。试举一例说明。性格憨厚的甲乙二人花真金白银从骗子手中各自买来一条假“金项链”，但购买时骗子担保这是条真“金项链”，甲乙二人也信以为真。经鉴定，真相大白。甲想找卖主索赔，乙却不高兴，因为乙想以高价再将这条假“金项链”卖给邻居丙和丁等；如果甲索赔成功了，丙和丁也就知道“金项链”的真相了，谁还会买呢？问题在于，乙为什么不愿意和甲一起找骗子索赔，获得惩罚性赔偿呢？
七、建立快速落实证券民事责任的争讼解决机制
健全、透明、公正、高效的证券民事救济制度是证券市场法治中不可或缺的重要内容。这种民事争讼制度既可给弱势群体（如中小投资者）一个明白，也可还强者（如上市公司、承销商、证券公司、中介机构和证券监管者）一个清白。对于投资者来说，在其遭遇不公正待遇，而且无法与争议对方妥善解决争端时，尤其有必要经过畅通的争讼解决途径讨回令其信服的“说法”。这也是发达国家政府证券法治中的一条重要经验。原因很简单，没有一个健全的游戏裁判规则，投资者就很难真正信任证券市场，就很难放心大胆地参与到证券市场中来。
根据《股票发行与交易管理暂行条例》第79条和第80条之规定，与股票的发行或者交易有关的争议，当事人可以按照协议的约定向仲裁机构申请调解；证券经营机构之间以及证券经营机构与证券交易场所因股票的发行或者交易引起的争议，应当由证券委批准设立或者指定的仲裁机构调解。这两个条款对于调解与仲裁途径的规定，限制了调解机构和仲裁机构的范围，当然有其缺陷。《证券法》对于证券民事争讼解决途径只字未提，更是令人遗憾。从总体来看，证券民事争讼的解决途径非常不畅通，存在着严重梗阻现象。
为保护投资者权益，维护社会稳定大局，确保我国证券市场的可持续发展，必须建立快速落实证券民事责任的争讼解决机制，打通五大争讼解决途径：友好协商；民事调解；行政调解；仲裁；诉讼。从理想目标来看，这五大争议解决途径在运用的数量上应当依次递减，构成了一个“金字塔”型的结构。
友好协商是金字塔的塔基。绝大多数证券民事争议应当通过友好协商解决，要鼓励证券市场主体首先选择友好协商的方式化解纠纷。通过协商方式解决证券民事纠纷，对于投资者来说省时、省力、省钱，对于上市公司、券商、中介机构来说有利于保持自己对投资者负责的良好形象，避免伤害投资者的感情。事实上，只要双方当事人都能心平气和地沟通彼此对证券纠纷的观点与看法，以法律与事实作为双方交流认识的标尺，求大同、存小异，多一分理解与信任，则证券民事纠纷一般都会得到圆满的解决。建议上市公司、券商、中介机构设立专门机构，受理投资者投诉。对上市公司、券商、中介机构而言，为取得友好协商的成功，有必要保持应有的风度和姿态，切忌纠缠于细枝末节。
民间调解自然而然地构成了金字塔的第二层。友好协商解决证券争议不成的，应当尝试民间调解途径。民间调解的重要性和适用范围仅次于友好协商。调解还是仲裁和诉讼机制中的必经程序。“旁观者清，当局者迷”。由民间调解机构出面以调解方式解决证券民事纠纷，节省了双方当事人参加仲裁与诉讼所要投入的大量人力、物力与财力，也不伤害双方当事人之间的感情，调解方式和程序也十分灵活。调解机构很容易找出争议的症结所在，并据此对有过错的当事人予以规劝，对无过错当事人进行有针对性的思想说服，最终在双方当事人之间达成共识，化解证券民事纠纷。适合担任民间调解机构的，既包括证券业协会，也包括证券交易所，还包括其他社会团体、中介机构等非政府组织。建议尽快。设立中国投资者协会以及各级投资者协会，而受理投资者投诉、开展高效、公平的民间调解是其基本职能之一。
行政调解位于争议解决金字塔中的第三层。如果友好协商和民间调解未果，双方当事人可以尝试由证券监管者展开行政调解。由于证券监管者握有行政调查权力、行政处罚权力和行政监督权力、行政核准权力，证券市场主体很容易接受证券监管者的调解方案和建议。证券监管者既要努力提高行政调解的成功率，也要尊重双方当事人自愿，避免动用权力强制双方当事人接受调解方案。
仲裁理所当然地成了争议解决金字塔中的第四层。倘若民间调解、行政调解未果，而且当事人在纠纷发生前或者纠纷发生后订有仲裁协议，则证券民事争议提交仲裁机构予以仲裁。仲裁实行一裁终局，而非诉讼中的二审终身，因此更加快捷、方便。当前，仲裁途径并未彻底打通。例如，北京仲裁委员会成立数年来，受理的证券民事仲裁案件数量很少。主要原因之一是，许多证券市场主体不知道仲裁制度为何物。建议中国证监会尽快修改《上市公司章程指引》及其他法律文件范本（如招股说明书），增加仲裁条款，引导证券市场主体通过仲裁途径解决纠纷。为推动更多的证券民事争议进入仲裁程序，证券业协会、证券交易所等自治机构应当鼓励所属会员自愿向投资者承诺将其未来可能发生的证券争议提交特定仲裁机构。这种承诺，一旦被投资者接受，就构成了仲裁协议，投资者就可将纠纷提交仲裁机构，而无需再与商家另订仲裁协议。
诉讼是解决证券民事争议的最后一道防线，居于金字塔的塔尖。如果友好协商和调解未果，而且缺乏证券民事当事人之间的仲裁协议，那么证券民事争议只有诉至人民法院。人民法院应对证券民事纠纷案件采取积极态度，在公正、及时审理因虚假陈述引发的证券民事赔偿案件的基础上，尽快打开大门，全面受理和审理证券市场中涌现出来的各类民事纠纷案件。鉴于证券民事纠纷案件量大面广、专业性强，建议在法院内部设立专门合议庭审理证券民事纠纷案件，加强对法官的证券法业务培训，培养一大批德才兼备的证券法官队伍。建议最高人民法院针对证券民事纠纷案件的特殊性、以及运用《证券法》、传统民法和传统民事诉讼程序审理证券民事纠纷的障碍，根据有关实体法和程序法的基本原则和具体制度，《人民法院在审理证券民事纠纷案件中适用民事诉讼法若干问题的意见》，以及《人民法院在审理证券民事纠纷案件中适用证券法若干问题的意见》。为避免投资者遭受旷日持久的讼累，人民法院应当尽量引导双方当事人在诉讼过程中达成调解协议。从长远看，《民事诉讼法》第54条规定的集团诉讼登记制度也可适用于证券民事诉讼，从而方便广大投资者在其他投资者时搭便车。
证券民事纠纷的解决需要一系列配套机制的支撑。例如，为应对投资者无力聘请律师的问题，应当建立健全投资者法律援助制度，设立小额证券诉讼基金；建立投资者协会，以支持受损害的投资者提讼（包括担任投资者的诉讼人）；等等。
八、投资者协会在落实证券民事责任方面的重要作用
为使我国证券市场健康稳步推向前进，我国应当充分发挥行业协会和社会经济团体的作用。受我国消费者协会制度的启迪，笔者力主处于弱势地位的投资者团结起来，结成一定的组织（股东协会和其他投资者组织），对股东维权工作进行社会监督、保护投资者合法权益。韩国的股东权保护组织（PSPD），香港小股东协会（HAMS）的股东维权经验值得认真研究和借鉴。各级人民政府对投资者协会履行职能应当予以支持。为预防投资者组织偏离其保护投资者权益的宗旨，立法应当禁止投资者组织从事商事活动和营利，以及以牟利为目的向投资者推荐投资品种或者投资方式。除投资者协会外，投资者权益保护基金会也应尽快建立起来。
投资者协会具有两大职能：一是监督各类证券市场主体的行为；二是维护投资者权利。但这两项职能是统一的。监督职能的目的在于投资者维权，而投资者维权也离不开监督职能。各级投资者协会要紧紧围绕科学投资的主旋律，进一步做好投资指导工作和纠纷调解工作。就投资指导而言，投资者协会应当进一步规范和加强投资调查、投资警示等投资指导工作，为投资者用钞票投票，提供决策依据。投资者协会还应组织有关行业协会制定科学的指标评价体系，建立社会信用评级制度，帮助投资者行使知情权和投资选择权。就投诉工作而言，投资者协会要进一步提高调解的成功率，争取早立案、早调解、快结案，尽量避免调而未解、久调不解的情况。还要鼓励行业协会（包括证券业协会）与投资者协会开展对等谈判，争取在立法和司法条件尚不成熟的情况下，早日确定特定行业的执业规范、伦理规范和纠纷解决机制，从而推动投资者维权活动的健康发展。鉴于投资者协会在维护投资者权利、拉动市场内需、维护社会稳定方面的重要职责，建议国家进一步加大对各级投资者协会的财政资金支持力度，进一步增加各级投资者协会的投资指导和投诉调解编制和人员，确保投资者协会的公正性。