时间：2022-11-18 13:53:07
关键词：非法经营；罪名；客体 ；客观方面
一．非法经营罪的定义
由于现行《刑法》对非法经营罪是采取列举式的方法规定其犯罪行为的，以致刑法理论界给非法经营罪所下的定义各不相同，归纳起来主要有以下几种观点：1、非法经营罪是指“违反国家规定，非法经营，扰乱市场秩序，情节严重的行为”。[赵秉志.新刑法教程.北京：中国人民大学出版社，1997.]2、非法经营罪是指“违反国家规定，实施非法经营行为，扰乱市场秩序，情节严重的行为”。[周振想.中国新刑法释论语罪案（下册）.北京：中国方正出版社，1997.]3、非法经营罪是指“违反法律、行政法规规定，从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为”。[肖扬.中国新刑法学.北京：中国人民公安大学出版社，1997.]
笔者认为，应对非法经营罪作出如下定义：非法经营罪是指“违反国家规定，实施国家限制或者禁止经营的各种扰乱市场秩序，情节严重的倒卖行为。”这一定义基本克服了上述各种定义的缺陷，能够比较准确地揭示非法经营罪的内涵，并具有相当的简洁性。
二、非法经营罪侵犯的客体
刑法理论界对本罪客体的讨论同样是众说纷纭，莫衷一是。归纳起来，主要有“单一客体说”和“双重客体说”两大类。“单一客体说”最主要的观点为：1、“市场经济秩序说”，该说认为本罪侵犯的客体是“由国家市场管理法规所确立的正常的社会主义经济秩序”[吴大华，谢玉童.中华人民共和国新刑法实务全书.北京：红旗出版社，1997.]。2、 “市场管理秩序说”。这种学说又有两种不同的表述：（1）将“市场管理秩序”界定为“国家通过对市场进行依法管理所形成的稳定、协调、有序的市场运行状态”； [赵秉志主编.新刑法教程.北京：中国人民大学出版社，1997.]（2）将“市场管理秩序”界定为“国家对市场进行管理而形成的稳定有序的经济状态”。[周道莺、单长宗、张泅汉.刑法修改与适用.北京：人民法院出版社，1997.]“双重客体说”认为本罪侵犯的客体是“市场经济秩序和国家对经营活动的管理制度”。[严军兴、肖胜喜.新刑法释义.北京：中共中央党校出版社，1997.]
笔者认为，非法经营罪侵犯的客体是国家关于专营、专卖物品或限制买卖物品、进出口许可证，进出口原产地证明以及其他有关经营许可证或批准文件、经营证券、期货、保险业务及其他经营行为的管理制度与管理秩序。
三、非法经营罪的客观方面
（一）非法经营法律行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品。
“专营”与“专卖”意思有别，不能等而观之。“专营”主要是对经营领域的垄断，对于实行专营的物品，除国家指定的经销部门外，其他个人和单位均不得经营，其目的在于保证专营产品的正常供应，减少流通环节，防止价格上涨，避免经营混乱，保护消费者的合法权益。而“专卖”不仅垄断了产品的经营环节，而且也垄断了产品的生产领域，比“专营”的垄断程度更高，实行“专卖”的目的在于对专卖产品的生产经营实行必要的管理限制，有计划地发展生产。优化经济结构，确保国家经济运行的稳定。
（二）买卖进出口许可证，进出口原产地证明以及其他法律行政法规规定的经营许可证或者批准文件的行为。
此为本罪客观方面的第二种表现形式。该行为的对象是“进出口许可证，进出口原产地证明以及其他法律行政法规规定的经营许可证或者批准文件”。
所谓进出口许可证，是指国家外贸主管部门对企业颁发的可以从事进出口业务的确认资格的证件。它是对外贸易经营者合法进行对外贸易的有效依据，也是海关对进出口货物或者技术查验放行的重要依据。所谓原产地证明，是指在从事进出口经营活动中，由法律规定的，在进出口产品时必须附带的原产地不同征收差别关税和实施其他差别待遇的凭证[ 曹坚.论非法经营罪.四川警官高等专科学校学报.2004,(1).20.]。关于其他法律行政法规规定的经营许可证或者批准文件，刑法学界有不同的表述方法。还有论者表述为：法律行政法规规定的从事某些生产经营者必须具备的经营许可证或者批准文件[ 张天虹.罪刑法定原则视野下的非法经营罪.政法论坛.2004，(3).25.]。进出口许可证等证明文件是国家控制对外贸易的商品种类和数量、对事关国民经济生活的重要领域（如自然资源）进行有效管理的一种手段，其本身并不是商品，但是如果将进出口许可证等证明文件作为商品进行买卖，必然扰乱国家对整个市场秩序的有效调控，严重破环正常的市场管理秩序，刑法将该类行为按照非法经营罪论处是必要的，也是恰当的。
（三）非法经营证券、期货或者保险业务的行为。
全国人大常委会于1999年12月25日通过的《刑法修正案》第8条规定，刑法第225条增加一项，作为第3项，即“未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的”，即第3项改为第4项。非法经营罪客观方面的表现形式又增加了一种。非法经营证券、期货、保险业务的，只要打达到犯罪程度就可以以本罪论处。
未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务，属于扰乱市场的违法行为，情节严重的，即构成犯罪。这里的“非法经营”是指没有取得证券、期货、保险业务主体资格的单位或个人非法经营证券、期货、保险业务，而不是指证券、期货、保险业务的从业人员违法经营证券、期货或保险业务的行为。
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
刑法第二百二十五条把“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”作为非法经营罪的“兜底条款”，一直以来都饱受学者诟病，认为正是这一“其他”，把非法经营罪变成了与过去投机倒把罪一样的“口袋罪”。在相关司法解释出台之前，“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”一般被界定为“垄断货源、哄抬物价、囤积居奇、倒卖外汇、金银及其制品；倒卖国家禁止或者限制进口的废弃物；非法从事传销活动、彩票交易、倒卖汽油品、特定许可证、执照、有伤风化的物品；非法买卖国家重点保护的珍贵野生动物，珍稀植物。国家统一收购的矿产品等。”[周道鸾，张军.刑法罪名精释.北京：人民法院出版社，1999.]这一界定仍然失之过宽且不够规范，实践中必须根据立法精神，严格把握。
笔者认为，“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”中的“其他”所指的非法经营必须具备下列基本特征：第一，这种行为必须发生在生产和流通领域。此领域之外的违法行为，不会对市场管理秩序造成直接的侵害，因而不被本条所限制。第二，这种行为必须具有行政违法性，即违反国家法律、行政法规的禁止性或者限制性规定，未经有关部门批准或者超出部门批准的范围进行经营的活动。这也是表明本罪是“法定犯”的特点。第三，这种行为必须违反了我国相关的经营许可制度，侵犯了市场准入秩序一表现并经营主体的违法性。第四，这种行为具有严重扰乱市场秩序且达到犯罪程度的社会危害性。这是情节和危害后果应具备的要件，一般的扰乱市场秩序的非法经营行为不构成非法经营罪。上述四个特征，不仅是认定本项，也是认定本条所指全部犯罪行为的基本出发点，只有本着上述四个特征，才能对“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”进行正确认定。
四、非法经营罪的主体
自然人、单位等都可能成为该罪的主体。随着市场中各种经营实体形式的不断增多，经济流通速度的加快，单位凭借自身的资信、财产、信息等传统经营优势，非法进行经济活动的现象将出现大幅度的攀升趋势。
五、非法经营罪的主观方面
[基本案情] 周某、邵某、徐某及向某四人偶然发现通过群发短信息的方式替他人宣传商品及服务很有市场，不仅自身的投资少，而且也能为客户节省大笔的广告制作费。于是，四人在未获得经营短信群发业务资质的情况下，开始经营群发短信息的业务。自2008年11月起，四人每天的短信发送量都达几万条甚至十几万条之多。到2010年初案发时为止，四人一共发送一千多万条非法短信，违法所得额超过70万元。2011年1月，四人被人民检察院以非法经营罪提起公诉。
一、问题的提出
关于此案中四当事人行为的定性，理论和实务界存在两种不同的意见：第一种意见认为，周某等四人的行为构成非法经营罪。依据《中华人民共和国电信条例》（以下称《电信条例》），群发短信息业务属于电信业务，而经营电信业务必须要取得《电信业务经营许可证》。本案中，周某等四人违反《电信条例》规定，以牟利为目的，未经许可擅自经营电信服务，违法所得额巨大，造成电信资费的巨大损失，严重扰乱了电信市场的秩序，符合非法经营罪的犯罪构成。第二种意见认为，周某等四人的行为只是一般违法行为，不构成犯罪。理由如下：第一，《电信条例》对未经许可擅自经营电信服务的行为只规定了行政处罚，并未提及“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，这表明该种行为的社会危害性没有达到犯罪的程度，不能作为犯罪处理。第二，刑法典、单行刑法和相关司法解释所列举的众多构成非法经营罪的行为方式中并无未经许可经营群发短信息业务的行为，依照罪刑法定的原则，该行为不成立非法经营罪。
对于上述纷争，应先解决如下两个问题：
第一，在《电信条例》对未经许可经营群发短信息业务的行为只规定了行政处罚，而没有“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的表述时，能否认定该行为构成犯罪。
第二，未经许可经营群发短信息业务违法所得额较大的行为是否符合非法经营罪的犯罪构成。
对此，笔者认为，判断行为是否构成犯罪的唯一根据是刑法典和单行刑法规定的具体犯罪的犯罪构成，非刑事法律法规中有无“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的表述对行为是否成立犯罪没有决定性意义。周某等四人实施的未经许可经营群发短信息业务违法所得额较大的行为符合非法经营罪的犯罪构成，应当按照非法经营罪定罪量刑。
二、非刑事法律法规中有无“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的表述对行为是否成立犯罪没有决定性意义
在我国，不仅刑法典和单行刑法中有关于犯罪和刑事责任的规定，各种非刑事法律法规，诸如民事、经济和行政法律法规中也存在大量的与犯罪和刑事责任有关的条款。这其中最具有代表性的莫过于“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定。它们被附在对各种一般违法行为的制裁之后，除了有“犯罪”、“刑事责任”的词汇表达外，并没有具体的罪名、犯罪构成，也没有明确的法定刑。立法实践中，由于刑法典、单行刑法与各种非刑事法律法规的制定机关不完全相同，所以刑法典和单行刑法对具体犯罪及其刑事责任的规定同非刑事法律法规中“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的表述之间存在大量不协调、不统一的问题。突出表现在：（1）针对某一行为，非刑事法律法规中规定了“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，但是在刑法典和单行刑法中却无法找到相对应的犯罪构成；（2）非刑事法律法规针对某类违法行为没有提到“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，但是该行为却符合刑法典或单行刑法中某一具体罪名的犯罪构成。这种刑法典、单行刑法与各种非刑事法律法规之间无法照应的情形，直接给司法机关定罪量刑带来困惑。于是，就定罪量刑而言，刑法典、单行刑法与非刑事法律法规中“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的表述哪一个具有决定性意义就成为一个十分重要的问题。对此，理论和实务界存在两种观点。一种观点认为，有无“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的表述对行为是否成立犯罪具有决定性的意义。有该表述表明此种行为的社会危害性需要借助刑罚来加以干预，若没有该表述则表明此种行为的社会危害性尚未达到需要借助刑罚来惩罚的程度。［1］但另一种观点却认为，行为是否成立犯罪仅取决于其是否符合刑法典或者单行刑法规定的某种犯罪的具体犯罪构成，至于非刑事法律法规中有无“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的表述对判断行为是否构成犯罪没有实际意义。［2］对此，笔者同意第二种观点，理由如下：
（一）从罪刑法定原则的角度出发，有无“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的表述对行为是否成立犯罪没有决定性意义
1.罪刑法定原则的涵义决定了有无“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的表述对行为是否成立犯罪没有决定性意义。罪刑法定原则由古典刑法理论确立，发展至今已经成为法治社会的“铁律”，其目的是为了保证刑法适用的确定性，以维护国民预测之可能性，防止司法擅断、保障人权。所以，罪刑法定原则要求定罪量刑规范必须做到“罪之明确”与“刑之明确”，即应当具有明确的罪状与法定刑。因为只有如此，才能够指引司法机关准确地定罪量刑，将其自由裁量权限制在一定的范围之内，避免司法擅断。显然，以罪刑法定原则要求的“罪之明确”与“刑之明确”为标准，非刑事法律法规中“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的表述根本无法履行指引定罪量刑的功能。因为它除了言及“犯罪”和“刑事责任”的词语外，并没有任何关于罪名、犯罪构成和法定刑的具体内容。由此，罪刑法定原则的涵义决定了有无“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的表述对行为是否成立犯罪没有决定性意义。
2.有无“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的表述对行为是否成立犯罪具有决定性意义的观点违反罪刑法定原则。如果我们承认有无“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的表述对行为是否成立犯罪具有决定性的意义，那么也就意味着，当非刑事法律法规中针对某一行为规定了“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，但是在刑法典和单行刑法中却无法找到相对应的犯罪构成时，我们也必须认定该行为成立犯罪。但是，由于“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的表述并未提供任何可以适用的罪名、罪状和法定刑，所以定罪量刑还是只能求助于刑法典和单行刑法。而又由于刑法典和单行刑法并未规定该行为成立犯罪，在此种逻辑下，适用类推解释就成为唯一的选择。然而，在罪刑法定原则已经成为公理的现代法治社会，类推解释因为在“射程”之外解释法律规范，极易损害国民预测可能性和践踏人权，所以是坚决被禁止适用的。由此可见，坚持有无“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的表述对行为是否成立犯罪具有决定性意义的观点违反罪刑法定原则。
（二）“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的表述本身已经证明其在定罪过程中并无决定性意义
1.从语言学的角度分析，“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的表述本身认可的追究刑事责任所依之“法”既不是该表述本身，也不是该表述所属之法。因为如果“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的表述中的“依法”是指依据该表述本身，或指依据该表述所属之法，那么，此句当表述为“构成犯罪的，依‘本法’追究刑事责任”。而事实上，依“本法”根本无法追究刑事责任。首先，正如前文所述，无论是该表述本身，抑或该表述所属之法都没有规定独立的罪名、罪状及法定刑，所以，根本不可能依其追究刑事责任。其次，“本法”在实践中除了有最高立法机关制定的法律外，还包括大量的行政法规、地方性法规及行政规章和地方性政府规章。而依据《立法法》第7条和第8条的规定，只有最高立法机关制定的法律，才有资格规定犯罪与刑罚,除此之外的行政法规、地方性法规及行政规章和地方性政府规章根本没有规定犯罪与刑罚的资格。既然资格受到限制，那么无论行政法规、地方性法规及各种规章中陈述多少个“构成犯罪的，依法追究刑事责任”都不可能成为追究刑事责任的根据。
2.“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的立法现状也决定其不可能在定罪过程中具有决定意义。目前，“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的表述在我国的各色立法文件中已呈泛滥之势。不仅在法律中，就是在行政法规、地方法规、部门规章甚至是地方政府规章中，也能反复看到它的身影［3］。但是，出现频率高并不等于实际效用大，反复被采用也并不代表其具有科学性。事实上，由于没有明确的罪刑规定，“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的表述不仅对司法机关定罪量刑毫无指导价值，而且对普通民众而言至多也就是一个模糊的警示性规定，根本无法发挥确实的行为指引功能。尤其当刑法典和单行刑法没有相应的犯罪构成与之照应时，其所谓的警示功能也是没有意义的。所以，在很多情况下，“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的表述就是一个立法者信手拈来的习惯性用语。显然，以一个如此随性表述的有无作为判断行为是否成立犯罪的标准是不负责任的。
（三）如果承认非刑事法律法规中有无“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的表述在定罪过程中具有决定性意义，会违反“上位法优先于下位法”的原则
“上位法优先于下位法”原则是不同效力位阶的法律规范相冲突时所要遵循的适用原则。在我国，非刑事法律法规的立法主体具有多元化，既包括立法机关，也包括行政机关；既有中央一级的国家机关，也有地方一级的国家机关。因而，非刑事法律法规与由最高立法机关制定和修改的刑法典和单行刑法相比，在效力位阶上可能具有上下之分。如果承认非刑事法律法规中“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的表述在定罪量刑中具有决定性意义，则极有可能出现下位法排除上位法适用的情况。以行政法规为例，行政法规由国务院依据宪法和法律制定，从效力位阶上看，其同宪法和法律相比处于下位。如果我们同意非刑事法律法规中“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的表述在定罪中具有决定性意义，也就意味着当行政法规中对某一行为只规定了行政处罚，并未提及“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的字眼，而刑法典和单行刑法却对该行为规定了可以适用的犯罪构成时，不能对该行为定罪量刑。这无异于承认作为下位法的行政法规排除了上位法——刑法典和单行刑法的适用。显然，这与“上位法优先于下位法”的原则相冲突。
综合以上分析，我们得出结论：非刑事法律法规中有无“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的表述对认定行为是否成立犯罪没有决定性意义。因此，本案中，不能根据《电信条例》对未经许可擅自经营电信增值服务的行为未提及“构成犯罪的，依法追究刑事责任”就断然否定周某等四人构成非法经营罪。周某等四人是否构成非法经营罪取决其行为是否符合刑法典对非法经营罪规定的犯罪构成。
三、未经许可经营群发短信息业务违法所得额较大的行为符合非法经营罪的犯罪构成
正如上文第二种意见所言，刑法典、单行刑法和相关司法解释在对非法经营罪的具体行为方式进行列举时，没有提到经营群发短信息业务的行为。那么，我们能否依此便认定该行为不构成非法经营罪呢？笔者以为不可以。原因就在于非法经营罪的犯罪构成是一个相对开放的体系，《刑法》第225条对非法经营罪行为方式进行描述时设置了一个“其他”表述的兜底性条款，认定违反国家规定的，其他严重扰乱市场秩序、情节严重的非法经营行为同样成立非法经营罪。既然如此，我们就不能轻率地因为刑法典、单行刑法和相关司法解释没有在非法经营罪的行为方式中提到经营群发短信息业务的行为而认定其不构成非法经营罪。判断的关键应在于其是否为“违反国家规定的，其他严重扰乱市场秩序、情节严重的非法经营行为”。
（一）未经许可经营群发短信息业务的行为违反了国家规定
是否违反国家规定是判断行为是否构成非法经营罪的前提。《刑法》第96条规定：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、的决定和命令”。本案中，周某等四行为人未经许可经营群发短信息业务的行为违反了《电信条例》的相关规定。依据《电信条例》第7条，国家对电信业务经营按照电信业务分类，实行许可制度。经营电信业务，必须依照本条例的规定取得国务院信息产业主管部门或者省、自治区、直辖市电信管理机构颁发的电信业务经营许可证。未取得电信业务经营许可证，任何组织或者个人不得从事电信业务经营活动。由于《电信条例》是国务院2000年9月25日291号令公布实施的行政法规，属于“国家规定”的范畴，所以，本案中未经许可经营群发短信息业务的行为符合非法经营罪中“违反国家规定”的要求。
（二）未经许可经营群发短信息业务的行为是严重扰乱市场秩序的非法经营行为
判断未经许可经营群发短信息业务的行为是否为严重扰乱市场秩序的非法经营行为是认定其是否构成非法经营罪的关键。这涉及对“严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的理解。笔者认为，非法经营罪兜底条款的开放性既是其优点也是其缺点。优点在于它可以堵塞法律漏洞、积极应对社会生活的变化；缺点则是解释空间太大，极易脱离法之明确性的轨道。由此，能否合理地确定“严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的范围就变得异常关键了，这不仅关系到非法经营罪兜底条款可否发挥其最大价值，同时也关乎罪刑法定原则能否坚守的问题。对此，笔者以为，理解“严重扰乱市场秩序的非法经营行为”应当采取体系解释的方式，以《刑法》第225条中明确列举的非法经营罪的前三种行为方式为参照。这样既没有将行为方式以列举的形式固定下来，保证了罪名适用的灵活性，也使得兜底条款的内容带有一定的制约性，确保其在可预测的范围之内，不至于违反罪刑法定原则。
《刑法》第225条列举的非法经营罪的前三种行为方式分别是：（1）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖物品的行为；（2）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的行为；（3）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的行为。虽然从语言表述上看，这三种行为方式各不相同，但在实质内容上它们却有三个共同之处：第一，均属于经营；第二，均以牟利为目的，犯罪主观方面是直接故意；第三，均侵害了特定行业的经营许可制度，破坏了市场交易的正常秩序。基于此，笔者认为，只要是那些以牟利为目的，侵害特定行业的经营许可制度，破坏市场交易正常秩序的经营行为，就可以被认定为“严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。
本案中，周某等四人以牟利为目的，在未获得经营短信群发业务资质的情况下，经营群发短信息的业务，侵害了电信行业的经营许可制度，破坏了电信市场的正常秩序，因此，其四人之行为是严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
（三）周某等四人实施的未经许可经营群发短信息业务的行为，违法所得额高达70万元，符合“情节严重”的程度要求
“情节严重”是行为成立非法经营罪的程度要求。根据最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第70条：“……从事其他非法经营活动，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在一万元以上的；……。”周某等四行为人从2008年11月起至2010年初案发时止，经营群发短信息业务违法所得额超过70万元，显然已达到非法经营罪的追诉标准，符合“情节严重”的程度要求。
综合以上分析，我们认为：周某等四人实施的未经许可经营群发短信息业务，违法所得额超过70万元的行为符合非法经营罪的犯罪构成，应当依法承担非法经营罪的刑事责任。
注释：
［1］孙运英、邵新：《浅议“构成犯罪的,依法追究刑事责任”》,载《法学评论》2006年第4期。
论文关键词 非法经营罪 口袋罪 法律规制
一、非法经营罪存在的问题
《刑法》第225条对非法经营罪采取了明示式列举和兜底式条款两种的方式进行了规定。前两项为列举行为,后一项为概括行为,即其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。正是由于后一项的兜底条款使得该罪立法时形成的“口袋”特征,这就使得在司法实践中对于任何严重扰乱市场秩序的违法行为都可以依据该款定罪处罚。从法理角度而言,我们都知道法律规定应该具有明确性,尽量减少司法工作人员的自由裁量权,只有这样才能实现真正的司法公正,但该款的口袋罪确给司法机关以大量的自由裁量权。规范内容的过于笼统性和不确定性,不利于保护公民的合法权益,不能达到法律的可预测性的效果,同时也不利于市场经济的有序发展。
(一)有违背罪刑法定原则之嫌
我国刑法规定了罪行法定原则,即什么是犯罪,有那些犯罪,各种犯罪的构成要件是什么,有哪些刑种,各个刑种如何适用,以及各种具体罪的具体量刑法度如何等,均由法律加以规定。用一句话来说就是法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚。意思是只要刑法分则的条文中没有规定为犯罪,国家司法机关就不应当给予处罚,这项原则规定的目的是为了限制司法人员的自由裁量权的滥用,以及为了充分保障公民的自由和人权。但是《刑法》第255条第3款规定确有违背最刑法定原则之嫌,“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”拥有的范围超过国民预测的可能性,它几乎能触及到所有的违法经营性的行为,使得市场经济的主体无法把握立法的意旨处于一种不安定的状态,不能通过刑法的规定来预测自己行为的合法与否。从这个角度来说,该款的规定有违罪刑法定原则设立的目的,没有起到保护人们自由的效果,也不利于市场经济的稳定发展。
(二)导致司法人员自由裁量的滥用
根据《刑法》第225条第三项和《刑法》第96条的规定,确定一个行为是否构成非法经营罪(符合该条第一、二项除外)关键有两个要件。一是行为是否具有严重扰乱市场秩序的危害后果。但是我国法律未明确规定量化标准,故行为是否符合这一条件实际上是由司法机关自由裁量。二是行为是否“违反国家规定”,即行为是否具有违法性。但是具体指的是那些国家规定呢?除了法律、法规之外,是否也包括一些规范性文件,乃至规章呢?由于法条中没有明确的规定,这就使得参照的规范性文件要由司法机关及司法工作人员来自行决定了。这种规定的广泛性,使得只要司法人员依据的是“国家规定”进行的处罚行为,都被认为是合法的。司法机关对这种模糊的规定进行司法解释,对于何种违法行为构成犯罪由司法机关自己决定,但是事实上违法、违规行为并不就等于犯罪行为,在我国一个行为是否构成犯罪应当由立法机关决定的,这显然会造成司法权超越立法权的严重后果,司法机关本应是依法行使司法权,但非法经营的不明确性使得司法机关可以自己划定行为违法性的范围,这种行为严重违反了罪行法定原则,以及不符合《立法法》第八条第四项的规定。同时从司法实践上看,大量的自由裁量权会造成司法擅断,滥用司法权的现象会增多,不能保障公民的自由和人权。
(三)与市场经济的要求相违背
现代市场经济的主体更加注重对长远性利益的计算,而非仅仅停留在对短期利益和简单的投机行为。那么市场经济的主体都会依据现行法律来衡量自己的经营行为,预测其行为后果是否违反法律的规定,来指引其进行正常的交易行为。根据《刑法》第255条和第九十六条的规定,某一行为是否构成非法经营罪,主要是看其行为是否违反国家规定,正如前面所述,由于“国家规定”的范围没有规定出来,使得有理由认为,所有违反经济领域中的法律、法规、行政措施、命令等行为都可能被认定为非法经营罪。但是这对于市场主体而言,他们不可能及时、有效、全面的了解到这些规范性文件的,因此何种行为构成非法经营行为对于市场主体来说是不可预测的,这与法律的可预测性相背离。非法经营罪内容的不明确性使市场主体无法通过刑法规范来预测自己行为的后果,从而也就无法以此来调整自己的行为,其扩张性对市场主体来说,意味着在其头上时刻都高悬着一柄达摩克利斯之剑。最终我们可以看出,非法经营罪的规定由于不能保证市场主体对行为的预测能力,也就使得不能保证市场主体的自由、自主的进行市场交易行为,但市场经济的价值取向就是自由经济,市场主体能够在合法范围内自由的进行交易活动,但该罪名的设立使得市场主体无所适从,不利于市场经济的有效进行。
二、非法经营罪的法律规制
在我国的立法和司法实践过程中,虽然罪刑法定原则这一大原则已在刑法典中被确立下来,但是还一个比较突出的问题就是该原则的贯彻程度不理想。究其原因,如果想要要根除该规范可能带来的不良和消极影响必须要修改甚至废除《刑法》第225条第3项,而其根本就在于刑法理念的改变。在当代具有中国特色的的政治、经济、文化大背景下,如何实现旧刑法观念的转变以及新观念的确立都并非轻易之事。因此,我们要根据中国的基本国情,在中国刑法制度的现存框架之内寻找解决的途径。
(一)通过立法活动来进行规制
《刑法》第225条第三项设立的主要目的是为克服成文立法所带来的局限,这样一来刑法在面对新问题时可以很容易的得到解决途径和方案。但是,有一个问题就显得尤为重要了,那就是为了遵循罪刑法定原则,引用罪刑法定原则来惩罚那些经济失范行为的执行机关应是立法机关,而不是由司法机关做出。立法机关通过制定相关联的单行法,也可以通过设立附属刑法规范的方式明确规定适用非法经营罪第三项的行为的特征。此外根据我国《立法法》第42条以及第47条的规定,全国人大常委会有权通过立法解释的方式对《刑法》第225条所涉及的相关具体行为作出解释。
(二)设立有关溯及力的特别条款
虽然《刑法》第225条第三项涉及此罪具有概括性和笼统性,但是它在形式上仍具有合法性,除非出现和该规定相反的法律规范。因为我国对于立法解释和司法解释的效力评价较高,想的解释可以很快的解决相关的新问题,新的问题出现后,相关的解释就会适时出现,因此,在将来的一段时间内,对涉及该罪的相关解释还会不断出现。那么为了消除解释和我国刑法中的罪行法定原则的冲突,我们可以在刑法没有明文规定的行为解释为非法经营罪的同时,同时设立特别条款,而该特别条款的重要意义在于明确相关的解释的适用效力。
(三)对非法经营罪进行分解
市场经济的本质特征在于它的自由性,而我国想的行政管制影响了立法和司法,并通过此影响来制约我国的市场经济,这显然不是我们需要的。设立刑法的目的是为了惩罚犯罪,影响相关人,从而为我国市场经济的发展提供安全、自由的环境。而有司法强制力量制约和限制的经济不会健康,相关的行政强制措施也扼杀了经济的发展。从中得出,我国《刑法》第225条关于非法经营罪的系统设置上些许有些不当,我国罪行法定原则要求罪有其行为,也就是所谓的无行为无犯罪,但是该法规直接规定的事违法国家法律的行为。这样一来就显得与罪行法定原则不相适应。而正因此,通过兜底条款的设置,司法机关就给予了很大的自由裁量权,对于实践中的司法运用就会出现各种问题,所以说,应对非法经营罪的具体行为进行列举式的条文设置,讲相关的行为类型化。
大家都知道,非法经营罪是一个口袋罪。而口袋罪的特殊之处在于对其罪的分解。如非法经营香烟罪、非法经营食盐罪等。罪行法定原则要求是要罪有其行为,罪有其法规。而现行刑法中,司法机关对一罪已经进行了处罚,而对于口袋之最还要进行处罚就显得有些不尽人道。那么对于非法经营罪的口袋问题和尤其所分解的罪数问题都是十分值得商榷的。
4、为自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取了非法利益，并且达到了数额巨大，才构成犯罪。数额巨大的标准，有待司法解释予以规定.（三）、犯罪主体 本罪的犯罪主体为特殊主体，即国有公司、企业的董事、经理。有的学者认为还应包括监事（5）。笔者认为， 这种理解有悖立法原意，扩大了本罪的主体。因为公司法对董事、经理的规定了特定的资格，职权和责任，而对监事则没有规定禁止竞业的义务。刑法上只是对国有公司、企业的董事、经理严重违反公司法的行为作出制裁，而对于公司法没有视为违法的行为，刑法不宜就此作出扩大的解释，否则，就有悖于刑法规制的合理性和必要性。国有企业有广义、狭义之分。广义是指企业资产全部为国家所有或者由国家控股经营的企业；狭义仅指企业资产完全为国家所有的企业。我国刑法对于本罪的规制采狭义，即资产不完全为国家所有，就不是国有公司、企业。另外，本罪主体还包括实行厂长（经理）负责制的国有企业中的厂长（经理）。厂长是国有企业的法定代表人，与国有企业的经理只是称谓不同而没有实质性的差别，应归于本罪的犯罪主体之中。（四）、犯罪主观方面犯罪主观方面为故意，过失不构成本罪。认识因素为认识到自己非法竞业的行为违背了竞业管理制度，明知自己经营或者为他人经营的业务是与所任职的国有公司、企业相同的营业，将损害国有公司、企业的利益，包括违法性认识和社会危害性认识。其意志因素为积极的追求希望态度，并具有获取非法利益的目的。如果行为人主观上只有让他人获得经济利益的目的，没有为本人谋利的目的，甚至在客观上拒绝对方给予的经济利益的，不构成本罪。三、非法经营同类营业罪的司法认定（一）、罪与非罪的区分认定是否构成非法经营同类营业罪，应当严格对照上述犯罪构成要件审查。实践中有以下一些具体问题需要注意：1． 公司法上违背禁止竞业的行为和非法经营同类营业罪的区别非法经营同类营业罪不是一般的违背禁止竞业的行为，而是具有严重危害性的犯罪行为。二者区别在于：刑法规定构成本罪必须是利用了职务上的便利，而公司法没有这样的规定；刑法规定构成本罪必须是获得了数额巨大的非法利益，公司法没有这样的要求。即使一种行为按公司法规定属于违背禁止竞业的行为，并且行为人利用职务获得了一定的利益，也要具体地分析其行为的社会危害性。如果行为固然有悖于社会道德，属于公司法禁止的行为，但并没有直接损害国有公司的经济利益或损害并不明显，社会危害性也比较小，对这样的行为就不宜追究行为人的刑事责任。2．关于非法利益的认定刑法第165条的非法利益是指国有公司、企业的董事、经理的个人非法所得，不应包括其他人获得的非法利益。刑法对本罪规定的非法利益，不仅包括金钱和其他财物，还包括其他经济性利益。如果国有公司、企业的董事、经理利用职务上的便利，免除自己经营公司的债务或赠与自己一定所任职公司的股权，这里的债务免除和股权取得，就是一种经济性利益。当然，也有一些经济利益难以精确计算数额，实践中应采用就低不就高的原则，不能确定的就不计算在内；无法计算数额的，应本着疑罪从无的原则处理。非财产性利益，如解决子女就业，提供出国旅游机会等，谈不上金钱的价值，因此应当排除在外。（二）、此罪与彼罪的界限1.本罪与为亲友非法牟利罪的区别。第一，主体不同。本罪的主体为国有公司、企业的董事、经理，后罪的主体为国有公司、企业、事业单位的工作人员；第二，主观要件不同。本罪一般是为自己谋取非法利益，后罪是为自己的亲友谋取非法利益；第三，行为方式不同。本罪是行为人利用职务便利为自己或者为他人经营与其任职国有公司、企业同类的营业，后罪是行为人利用职务便利实施为亲友牟取商业利益的行为，如将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营的，明显的高价购买亲友经营的商品，向亲友购买不合格商品；第四，定罪情节不同。本罪以获取非法利益数额巨大为定罪标准，后罪以危害行为使国家利益遭受重大损失为定罪标准。2.本罪与商业受贿罪的区别。第一，客体不同。本罪的客体是国有公司、企业的管理秩序，国家的经济利益和社会主义市场经济的正常竞争秩序，后罪的客体是公司、企业的工作人员职责的廉洁性和不可被收买性；第二，主体的范围不同。本罪的主体为国有公司、企业的董事、经理，后罪的主体为公司、企业的工作人员；第三，主观目的不同。本罪的目的是为自己获取非法利益，后罪的主体是为他人谋取利益；第三，行为方式不同，本罪是 指国有公司、企业的董事、经理的非法竞业行为，后罪是行为人利用职务便利，索取或者非法收受他人财物；第四，犯罪数额的规定不同。本罪以数额巨大为定罪情节，后罪以数额较大为定罪情节，以数额巨大为加重情节。 （三）、犯罪形态问题本罪为结果犯，如未获取数额巨大的非法利益则不构成犯罪，因此只存在既遂，不发生未遂等未完成 形态。四、非法经营同类营业罪的刑罚适用（一）、非法经营同类营业罪的法定刑犯非法经营同类营业罪，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。（二）、应注意的相关问题1．非法利益的数额大小是决定罪与非罪的重要标准。“数额巨大”，“数额特别巨大”的标准，刑法没有规定，有待司法解释作出明确的规定。2. 对被告人获取的非法收入应予收缴，然后返还给被告人所任职的国有公司、企业。因为公司法明确规定，公司董事、经理违反规定自己经营或者为他人经营与本公司同类的营业，其所得收入归公司所有。但归入权的请求一般应由国有公司、企业向司法机关提出。至于如何在刑事诉讼程序中实现归入权，限于篇幅的原因，笔者不想再作深入探讨。注释:（1） 高西江主编：《中华人民共和国刑法的修改与适用》，中国方正出版社1997年4月版，第441页。（2） 周道鸾主编：《刑法的修改与适用》，人民法院出版社1997年4月版，第368页。（3） 马克昌主编：《经济犯罪新论》，武汉大学出版社1998年10版，第200—201页。（4） 陈兴良著：《刑法疏议》，中国人民公安大学出版社1997年版，第649页。（5） 周其华著：《新刑法各罪适用研究》，中国法制出版社，1997年版，第141页。
内容提要: 非法经营同类营业罪以公司董事、经理竞业禁止义务为基础，该罪认定的核心问题，如自营或为他人经营、同类营业、非法利益等理论界定需要从公司法制的角度来廓清。但由于公司法上竞业禁止理论的缺陷而导致上述问题边界不清，所以很有探究的必要。涉及有身份者与无身份者共同犯罪、无非法获利而给权利人造成巨大损失的刑事责任问题也有待明确。非法经营同类营业指控存在例外，诸如竞业禁止义务免除，经法定程序确立的董事经理兼任、因履行公司企业契约等行为不能认为是犯罪。
我国《刑法》第一百六十五条规定的非法经营同类营业罪以董事(经理)竞业禁止(注：在我国刑法第一百六十五条规定中，董事、经理是并列的。细究起来，董事与经理在身份职权等多方面均有区别，但在竞业禁止义务面前，二者基本一致。所以，为了叙述的方便，本文中董事、经理竞业禁止、董事竞业禁止等同使用。)的公司法律制度为基础。但由于公司法本身对董事竞业禁止的规定尚不成熟，竞业禁止理论存在主体范围不一致、竞业界限模糊、法律责任不清晰等问题，由此加大了对董事、经理是否构成非法经营同类营业罪认定的难度。因此，探究董事竞业禁止、自营与为他人经营、同类营业以及非法经营同类罪例外等理论问题显得十分重要。
一、非法经营同类营业罪的基础——董事竞业禁止理论
竞业禁止，从语义上看，指不得从事竞争性的营业。具体说，是指义务人不得自营或为他人经营与其任职或原任职公司、企业相同或类似的营业。董事竞业禁止指在公司中担任特定职务、负有特定职责的董事、经理不得自营或为他人经营与任职公司营业范围相同或类似的营业活动，或者兼任其他公司的董事、经理、无限责任股东或合伙企业的合伙人。
董事竞业禁止的产生有其深厚的经济学和法学理论基础[1]。首先，从经济学角度看，经济学家在考察企业内部结构运作效率时，通常要考虑企业管理者的“成本”。成本来源于管理人员不是企业的完全所有者这样一个事实。公司董事以管理人员的角色和非企业完全所有者的身份出现，就会存在“成本”。一旦他们从事竞业活动，因同类营业企业在市场占有、利益分割上存在着竞争是必然的，要他们对企业同时尽忠实义务显然不太可能。这时，他们追求额外利益，直接或间接损害公司利益的机会就会陡然增加，使成本上升，企业效益降低，不利于企业内部高效率低成本运作。同时，由于经营活动主导着企业收益的不确定性，且经营决策专家的行为最难以监督，如果不对竞业活动做禁止规定，而在管理人员对企业造成实际损害时再进行规制的做法，欠缺操作上的现实可能性[2]。因此，为提高企业内部运作效率，降低企业经营管理成本，避免决策管理人员对企业的潜在损害，作出竞业禁止的规定是非常必要的。
其次，从法学角度看，董事竞业禁止作为董事忠实义务的派生义务，其理论基础主要来源于董事与公司之间的法律关系。关于董事与公司之间法律关系的性质，两大法系存在各自不同的学说[3]。在英美公司法中，董事在大多数情况下都被看做是公司的人和受信托人，董事与公司之间具有和信托的关系。在大陆法系的公司法中，有认为董事与公司是关系的，有认为董事与公司之间是委任关系的，如《日本商法典》第254条第(3)项明确规定：“董事与公司的关系从有关委任的规定。”我国一些学者比较赞同委任说，认为董事被公司委托从事的行为既有管理和经营受托财产的行为，也有此行为以外的事实行为，董事在执行业务中的意思决定权也有别于一般的人。信托说和说包容不了这些行为和权利，而委任说则能弥补上述不足，能较好地说明董事与公司的法律关系[4]。基于委任关系，董事取得对公司的经营决策的业务执行权，同时董事作为受任人与委任人一样都要对委任这种信赖关系的建立和存续负有义务，董事应对公司经营尽其客观的注意义务即善良管理之注意义务，应对公司诚心诚意，忠实于委任者。董事不得为自身利益与公司的业务相竞争，不得篡夺公司的营业机会，应该是董事忠实义务的重要组成部分。董事的竞业禁止义务，实际上是民法中的相关原理和规定在公司法中的具体化，是根据董事在公司中的特殊地位而对董事义务所作的特别规定。由于董事十分了解公司的运营情况，很容易夺走公司的营业机会，尤其是在董事利用其特殊地位获得情报或营业上的秘密进行竞业活动时，就更有可能损害公司的利益。“公司机会原理要求董事把原本属公司的东西按尽可能好的价格付给公司。作为受托人，不得从与公司有关的交易中牟取秘密的利润，不得与公司进行不公平的竞争，不得私自攫取本属公司的有利可图的业务机会。”[5]在市场竞争的条件下法律保证董事对公司忠实的首要措施，必然是禁止董事同时为了自己的利益或为了公司以外的他人利益从事盈利性的活动[6]。需要指出的是，上述经济学的成本理论和法学的委任关系理论只为董事在任期间的竞业禁止义务提供根据，而董事离任后的竞业禁止义务则应以民法的诚实信用理论、合同法的后契约义务理论、信托法的信义关系基础放大理论作为其理论基础[7]。
竞业禁止，有两种形式：一是法定竞业禁止，是当事人基于法律的直接规定而产生的竞业禁止义务；另一为约定竞业禁止，为当事人基于合同(如民事合同或劳动合同)的约定而产生的竞业禁止义务。法定竞业禁止有下列特点：(1)义务人是特定的，是依法律规定负有竞业禁止义务的相对人，一般为担任一定职务的人员；(2)所禁止的“业”是特定的，是与义务人任职相同或类似的业务，并非所有业务；(3)竞业禁止的时间是固定的，为义务人任职期间；(4)义务的法定性，即没有法律的规定，也就没有当事人的竞业禁止义务[8]。非法经营同类营业罪调整的是法定竞业禁止的关系。法定竞业禁止最早规定于我国的《中外合资经营企业法》，以后在《公司法》、《合伙企业法》甚至在《刑法》中也有规定。具体见《中外合资企业法》第四十条第三款；《公司法》第六十一条第一款、第一百二十三条第二款、第六十三条、第七十条、第二百一十五条；《合伙企业法》第三十条第一款、第七十一条；《刑法》第一百六十五条。竞业禁止义务，是公司董事所承担客观性义务的一项主要内容，即公司董事、经理未经股东会、董事会同意，不得为自己或第三人从事与公司同类的营业。世界各国通行的立法规定，董事若违背这项义务，公司将享有归入权，即有权要求将该董事因非法竞业而获得的收入收归公司所有。
我国《公司法》第五十九条第一款规定：“董事、监事、经理应当遵守公司章程，忠实履行职务，维护公司利益，不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利。”《公司法》还对公司董事、经理的竞业禁止义务作了具体、明确和绝对性的规定。该法第六十一条、第一百二十三条、第二百一十五条规定，公司的董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业，或者从事损害本公司利益的活动。违背这种竞业禁止义务，将承担如下法律责任：一是民事责任，即违反竞业禁止义务所从事营业的收益归公司所有；二是职务责任，即公司可以给予处分，甚至可以依照公司章程的规定更换董事或解聘经理。《公司法》第七十条还专门规定：“国有独资公司的董事长、副董事长、董事、经理，未经国家授权投资机构或者国家授权的部门同意，不得兼任其他有限责任公司、股份有限公司或者其他经济组织的负责人。”不论是国有公司的董事、经理，还是非国有公司的董事、经理，他们应当承担的禁止竞业义务在公司法上要求是一样的。不过国有公司、企业的董事、经理承担着经营管理国有资产的重任，是防止国有资产流失、实现国有资产保值增值的直接责任者。为了保障国家经济利益不受损害，对国有公司、企业的董事和经理在竞业禁止义务方面的要求应当比其他所有制形式的公司、企业的董事、经理更为严格。因此我国专门将国有公司董事、经理危害严重的非法竞业行为规定为犯罪。细究起来，国有公司董事竞业禁止义务实质上等同于公务员等肩负特定公职人员的竞业禁止义务，对他们严重违反此义务的行为给予刑罚处罚，除了有对“身在曹营心在汉”、“脚踏两只船”等行为进行谴责的深厚的道德基础、有市场经济条件下诚实信用原则的约束、机会成本的凸现等经济因素外，更重要的是现代社会对公权力和私权利的界限无比敏感。人们让渡一部分本属于自己的权利组成国家公权力，以便更好地享有剩下的那部分权利，公权力应为私权利提供平等的福利和保障，不允许公权力侵犯私权利，更不允许受托行使公权力的人假公济私，这被视为是对平等原则的践踏和对所有让渡权利者的侵犯。作为国家公务人员和经营国有资产的董事、经理，他们受托行使国家公权，理应为大众的福祉保持职务行为的廉洁性、中立性，忠诚地促进社会的利益并使社会受益于其公正的业务判断。一旦公权力的受托人假公济私、中饱私囊，使社会大众利益屈从于一己私利，那么以维护社会利益为己任的国家刑法就不再等闲视之。
二、非法经营同类营业罪界定的几个重点
我国《刑法》第一百六十五条规定：“国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”据此理解，非法经营同类营业罪应该具备的条件是：(1)犯罪主体是国有公司、企业的董事、经理；(2)主观上是故意，并具有非法获取利益的目的；(3)客观上表现为利用职务之便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的行为；(4)侵犯的客体是国家对公司、企业的管理制度和国家利益。本罪司法适用的关键在于以下几个问题的把握：
(一)关于自己经营与为他人经营的界定
自己经营，包括为自己独资或参股的企业经营。其中包括行为人本人或化名独立开办企业，以其家庭成员或“关系人”名义开办企业，与他人合资、合作、合伙开办公司或企业，并从事与其任职公司、企业同类的营业。为他人经营是指为自己不是出资者但却从中获取经营报酬的企业经营。具体表现在行为人接受第三人(包括法人、非法人单位或自然人)的聘任或委托，为第三人经营与其任职公司、企业同类的营业。
理解“自己经营或者为他人经营”应注意以下几点：(1)“经营”。从经济学的角度讲，经营是在一定目标支配下，运用价值规律进行的有组织的生产、购销、服务等活动。通俗地说，是指以公司、企业、合伙、个体工商户等组织形式从事生产经营活动，不同于个人购买或者销售物品的活动。即，这种“经营”必须是经过工商注册登记的经济实体的生产经营活动，或者虽然未经过合法注册登记但所从事的活动、经营活动具有长期性、规模性、交易经常性的特点，而不是一次性的买或卖。举例说明，假设王某在生产、销售电冰箱的国有公司任董事，公司董事会会议决定一个月后提高本公司生产的电冰箱的销售价格，王某就在提价前先行购买了两台电冰箱。这种行为是一次性的买卖，谈不上“经营”。反之，假如王某瞒着公司注册了一家商场，知道公司决定提高电冰箱售价后，即指使商场管理人员大量购进，在公司提价后销售，这种行为就是经营。即使王某开设的商场并没有经过合法注册登记，其行为仍属于经营性质，只不过是非法经营而已。(2)“自己经营”，特征是经营所得归本人所有或者主要归本人所有，包括以私人名义另行注册登记公司、企业从事经营活动，或者以家属、亲友名义注册公司、企业而实际经营收益归本人所有，或者与他人合伙经营，或者在其他公司、企业中入股。行为人从事这种经营活动的目的是获得经营收益或者参与利润分配。至于行为人是否参与所入股公司、企业的日常经营管理活动，是否在公司、企业中担任一定的职务，均不影响本罪的认定。例如，假设王某是一家国有公司的董事，瞒着本公司在其他公司入股担任董事，仅定期参加后者的董事会。王某的这种行为也属于“自己经营”。实践中，国有公司企业的董事经理通常不会自己出马，而是将其亲属推到前台，其在幕后操作，利用他们现有的职务之便为自己实际控制的公司谋取巨额利益。上海市首起非法经营同类营业罪的被告人董伟国担任上海开伦造纸集团有限公司副经理兼上海造纸公司总经理，2000年4月，以其岳母名义注册成立了一个有限公司，经营与其任职公司同类的纸品销售业务，获取利润人民币23万余元[9]。类似这样的行为在实践中不乏其例，这就是“自己经营”的典型形式。(3)“为他人经营”，是指行为人被其他公司、企业或其他经济实体雇佣、委托进行经营管理活动，但只领取劳务报酬或者“提成”、“奖励”等，不拥有所有者权益，不直接参与公司、企业的利润分配。严格地说，如果在其他公司中参股并从事经营活动，既是自己经营也是为他人经营，具有双重性质。但是必须明确，《公司法》对公司董事、经理规定竞业禁止义务，主要是禁止自己经营和在具有同类营业的其他公司、企业兼职担任董事、经理和其他经营负责人，而不是在其他公司、企业担任普通管理人员，从事一般的管理活动(实际上也很少发生这种情况)。
(二)关于同类营业的界定
何谓同类的营业，目前认识上有一定分歧。有的学者认为是指生产或者销售同一品种或类似品种的营业[10]；有的则认为是与所任职公司、企业的生产经营范围相同的营业[11]。
我们认为，第一种观点并没有给出同类营业的准确标准，特别是“类似品种”的含义模糊，在实践中容易产生混淆。第二种观点也同样没有准确诠释“同类的营业”的内涵。首先，不能要求行为人所任职国有公司、企业与其违背竞业禁止义务经营的公司、企业在经营范围上完全一致。经营同类的营业，实际上包括经营范围相同或不同的各种情况：两个公司或企业的注册登记的经营范围可能完全一致，也可能有所交叉，甚至可能完全不同。公司、企业的经营范围是公司、企业登记管理机关依法核准登记的公司、企业从事生产经营活动的范围。但实际上，公司、企业登记的经营范围是比较概括的，而且公司、企业可能超出经营范围从事生产经营活动。认定是否属于经营“同类的营业”，不能静态地比较两个公司、企业的经营范围，而应结合行为人的行为和两个公司、企业的经营活动动态地分析。“同类的营业”不等于“同样的经营范围”，即使两个公司或企业的经营范围完全不同，但是行为人兼职的公司超范围经营了属于国有公司经营范围内正在进行的营业活动，就可以认定前者经营了与后者同类的营业。“如果行为人所兼营的营业项目只是与其所任职公司企业超出营业范围以外的实际营业项目属于同一类别，而与其核定的经营范围内的营业项目不属于同一类别时，不能认定为本罪所说的同类营业。因为法律要求企业应在核定的经营范围内活动，对超出经营范围的，法律不予保护。然而，就行为人所兼营的营业项目而言，无论是核定经营范围内的还是超出该范围的，只要其中任何一部分与行为人所任职公司、企业所核定的经营范围属同一类别的，就应认定为同类营业。”[12]简单地说，只要行为人违背禁止竞业义务所经营的营业属于所任职国有公司营业的范围，就具备了构成“同类的营业”的前提。其次，对“同类的营业”还有一个要求，就是行为人违法经营的营业必须是国有公司正在经营的营业。所谓正在经营，包括已经开始计划、准备这项经营活动，包括在经营过程中临时中断期间。有的国有公司、企业经营范围非常广泛，但是在特定时期可能只从事其中一部分营业项目，甚至登记的一部分营业从来也没有经营过，不能因为其注册登记的营业范围中有列举而禁止行为人从事国有公司、企业实际并不从事的经营活动。一个更为明确的判断标准，是看行为人自己或者他人经营某一营业是否属于国有公司、企业的合法经营范围，是否形成与国有公司、企业直接的、实际的市场竞争，并且行为人在国有公司、企业的经营管理权必须对其所兼营的业务有所裨益，“如果对于所兼营的产业来说无任何的职务便利可言，则行为人的行为也不能构成犯罪”[13]。
根据《公司法》，构成非法竞业行为所要求的竞业时间，可以发生于公司营业阶段，也可以发生于公司准备营业或试营业阶段，还可以发生于公司暂时中止营业阶段。
也有一种观点认为，国有公司、企业的某些项目尽管暂未实际经营，但并不表示将来不经营，如果听任其董事、经理自己经营或者为他人经营而不追究，则势必会放纵这类行为，从而影响所在单位业务的扩大，损害单位和国家的利益。因此，从行为人所在单位方面看，凡属其注册登记范围内的营业项目，无论是否已实际经营，都应作为比较对象[14]。我们认为这种观点不可取，理由也不充分。我们认为：所谓“同类营业”应该是指公司、企业的经营范围一致、经营活动一致，两者形成相互竞争的关系。在这种情形下，国有公司的董事、经理为谋取私利，而实施竞业行为往往会违背委托人的信任，在同类企业的市场竞争中，给本公司、企业的利益造成严重损害。因此，这是我国刑法所要运用刑罚加以惩处的。
(三)关于非法利益的界定
所谓“非法利益”是指一切违反法律、法规和没有法律根据的利益，如违法所得、不当得利等。非法经营同类营业罪中的“获取非法利益”，是指行为人在违背公司法规定的竞业禁止义务的前提下的违法所得。即使行为人在自己经营或者为他人经营业务过程中遵守了有关工商、税务等方面的法规，但因为其经营行为违反了公司法规定的竞业禁止义务，因而其所获取的仍是“非法利益”。“之所以非法，是因为其主体的兼职行为是法律所禁止的，因而其所得报酬等利益才是不合法的”[15]。行为人以各种名义独立开办企业的，企业所得即为行为人获取的非法利益；行为人为第三人经营的，从第三人处取得的非法利益，应该是指行为人的劳动等所得，即其为他人经营而获得的报酬，如各种形式的工资、奖金、津贴、酬金等，也包括以虚报员工工资和运输、差旅、文具、办公、招待等费用的方法占有的财物利益。这些可以被认为是行为人为他人经营时所“获取的非法利益”。鉴于非法经营同类营业罪要求行为人所获取的非法利益达到数额巨大，因此，对行为人获取非法利益要求准确把握。首先，不宜将家庭企业及第三人的公司、企业的所得全部视为行为人个人获取的非法利益。其次，也不宜将行为人本人从合资、合作、合伙企业中分取的利润和其他利益都作为行为人获取的非法利益，应当考虑这些利益中包含着资本利润的合理也合法的成分。在考虑非法利益时，对于非法经营同类营业罪的共同犯罪中，由于共同犯罪具有整体性，其中一个成员是否获取非法利益并不影响对全体共同犯罪人的定性，即在非法经营同类营业罪的共同犯罪中，共犯中个别成员并未获取非法利益，不影响其罪名的成立。
(四)关于有身份者与无身份者的共同非法经营同类营业问题
因构成非法经营同类营业罪的主体仅限于国有公司、企业的董事、经理，其他企业形式的董事、经理即使违反了竞业禁止义务，获取非法利益数额巨大的，也不能追究其刑事责任。正因为非法经营同类营业罪属于身份犯，所以倘若无身份者与有身份者勾结，无身份者指使、利用有身份者的职务便利实施需要特定身份才构成犯罪的行为，无身份者是否与有身份者单独实施犯罪同等定性就值得研究。实践中，一种观点认为无身份者不能加入到只有特殊身份才能实施的犯罪中，无身份者与有身份者实施共同行为，应以各自的身份性质分别认定[16]。依此观点，则无身份者不能构成非法经营同类营业罪。另一种观点认为因特定身份关系成立之罪，其共同实施或教唆帮助者，虽无特定身份关系，仍以共犯论[17]。依此观点，无身份者可以成为非法经营同类营业罪的共犯。对于无身份者到底是否以非法经营同类营业罪定性，是值得探讨和有待司法实践解决的。但根据刑法规定，共同犯罪是指共同故意犯罪，共同犯罪与个人单独犯罪的主要不同，一是犯罪的主观故意是共同形成的，二是犯罪的行为和过程由犯罪主体分工协作，相互配合，共同完成。因而，共同犯罪的犯罪构成通常可称为修正的犯罪构成，其构成要件首先由刑法总则来规定，其中单个的犯罪主体并不需要具备刑法分则规定的相应犯罪的全部构成要件。正是因此，只要行为人共同策划、商议实施某种犯罪，无身份者就可以与有身份者成立共犯，即无身份者与有身份者共同构成无身份者个人不能单独成立的犯罪[18]，基于此，无身份者可以构成共同犯罪。在实践中，国有公司的董事、经理通常不会明目张胆地自行出面去非法经营同类营业，往往是以无身份者为幌子，幕后行非法经营同类营业之实。湖南省雪峰水泥集团原总经理王德元利用职务之便，伙同其子王军经营与本公司同类的水泥业务，获取数额特别巨大的非法利益，娄底市中级人民法院认为两人的行为均已构成非法经营同类营业罪[19]。
(五)关于无非法获利而给权利人造成巨大损失的刑事责任问题
非法经营同类营业罪要求行为获取非法利益数额巨大，才构成犯罪。根据最高人民检察院、公安部于2001年4月30日颁布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第十项规定：“国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额在10万元以上的，应予追诉。”可见，获取非法利益数额10万元为数额巨大，一般考虑50万元以上为数额特别巨大。另外，有的违反竞业禁止的行为虽然给权利人造成巨大的财产损失，但行为人并无所获，是否要追究其刑事责任?从刑法的规定来看，似乎是不能追究的，因为法无明文规定不为罪。但是仅以行为人是否获利判定其是否有罪，而再无其他标准，显然过于狭隘。而且，行为人获取非法利益的“数额巨大”、“数额特别巨大”，与其造成的权利人损失的“数额巨大”，“数额特别巨大”之间没有必然的联系。我们认为，即使行为人毫无获利，只要其造成权利人损失“数额巨大”或“数额特别巨大”的，也应以非法经营同类营业罪论处。
三、非法经营同类营业罪的例外
(一)因竞业禁止义务的免除而不构成非法经营同类营业罪
竞业禁止义务可经法定程序而免除，免除该项义务的董事、经理则不构成非法经营同类营业罪。经公司有权机关包括股东会、董事会或监事会许可，董事、经理可以从事同类营业活动是各国公司法制通例。如《日本商法典》第264条规定，董事为自己或第三人进行属于公司营业种类的交易，应向董事会说明其交易的重要事实，并取得其认可；从事前项交易的董事，应立即将其交易的重要事项向董事会报告。《德国股份公司法》规定，经董事会同意后，董事也可以从事同种营业的竞业活动，否则不允许为本人或他人利益从事商业活动，也不得担任其他公司的董事会成员，或者经理人员，或者无限责任股东。《意大利民法典》第2390条亦规定，董事不得在其他与公司竞争的公司中担任无限责任的股东，也不得为自己或者他人的利益从事与公司竞争的业务，但经公司股东大会准许的除外。《公司法》颁布实施前，我国一些地方性公司法规也有类似的规定，如《深圳经济特区股份有限公司条例》第九十四条规定：“未经股东大会决议通过，不得自营或为他人经营与其所任职的公司的同类业务”。反言之，只要股东大会同意，则不在禁止之列。我们认为，应当借鉴外国相关的立法经验，不应对竞业禁止义务绝对化。竞业禁止义务的设定无非是保护公司、企业的合法权益，如果企业自行考察后认为对自己利益无碍的，应该允许经适当的程序，免除董事、经理的竞业禁止义务。经理经董事会或执行董事同意的，即可免除；董事经股东会过半数决议同意的，即可免除。但董事、经理应当如实向公司说明其行为的内容，并提供相关的资料，供董事会或股东会作出决议时参考。
(二)法定程序确立在他人企业的董事、经理任职行为不构成非法经营同类营业罪
绝对地禁止董事、经理的兼职是不现实的，只不过兼职需要经过一定程序，取得某种许可。我国《公司法》对一般的有限公司、股份公司没有明确董事(经理)的兼职制度，但对国有独资公司则明确，未经国家授权投资的机构或者国家授权的部门同意，董事、经理不得在其他公司、企业兼职。关于董事、经理兼职问题，国家工商行政管理局1998年的《公司登记管理若干问题的规定》第二十六条规定，公司的董事、经理不得在与所任职公司没有投资关系的其他公司兼任董事、经理职务。该规定将不得兼职限于“没有投资关系的其他公司”，换言之，对于有投资关系的其他公司是可以兼职的。这方面，德国公司法规定，经监事会许可，董事会成员可以担任其他商业公司的董事会成员或者业务领导人或者无限责任股东。我们认为，不得兼职允许例外，有其合理性。投资性公司、控股公司委派本公司的董事或经理兼任其子公司或有投资关系的企业的董事或经理职务，是其加强对子公司或关系企业的控制，以维护其合法权益的重要手段，如一概禁止，有违经济现实的需要。对于经法定的程序而确立的公司、企业董事、经理兼任其他公司、企业的董事、经理的情形，尽管董事、经理这种兼任行为实质上就是从事、经营同类营业，但不能简单认为其非法而加以惩处，对于该种情况不宜以非法经营同类营业罪论处。特别是当国有公司企业董事、经理兼任有投资关系的国有公司、企业董事、经理而从事同类营业的，不构成非法经营同类营业罪。
(三)因履行公司、企业合同行为而经营同类营业也不宜视为非法经营同类营业而加以惩处
行为人因履行公司、企业的契约行为而实施经营同类营业行为的，不宜以非法经营同类营业对待。例如：a国有公司经营汽车租赁、销售业务，a公司和其他自然人股东投资设立b公司(a公司占30%股权)，其经营范围为汽车销售。a公司董事、总经理刘某出任b公司董事。嗣后，a公司经公司董事会决议同b公司进行联营合作，a公司董事长和b公司董事长分别代表两公司签订了《联营协议》。实际按约履行中，a公司总经理刘某负责汽车销售项目的考察、担保等审定工作，因汽车销售项目经营产生的利润由a、b两公司按4∶6分成。b公司总经理负责车辆购买、客户资金落实等工作。a公司总经理刘某参与b公司董事会会议，商定b公司经营计划等，双方合作较好，致使b公司短期内获取巨大利润。对于a公司总经理刘某的行为，一种观点认为构成非法经营同类营业，另一种观点认为不构成非法经营同类营业。后者理由是：刘某虽然也参与了b公司的部分经营活动，但刘某是在代表a公司执行与b公司之间的《联营协议》，并不是其个人为谋取私利而接受b公司委托或聘任为其经营，刘某并没有违反竞业禁止的义务。我们赞同此种观点[20]。
【参考文献】
[1]吴红瑛.董事竞业禁止研究[a].浙江大学经济法硕士学位论文[c].2001.6.
[2]张维迎.西方企业理论的演进与最新发展[j].经济研究，1994，(11)：75.
[3][20]李有星.公司规范运作法律研究[m].杭州：浙江大学出版社，2001.235，240.
[4]刘俊海.股东权法律保护概论[m].北京：人民法院出版社，1995.139.
[5][美]罗伯特.w.汉密尔顿.公司法概要[m].李存捧译，北京：中国社会科学出版社，1999.272.
[6]徐晓松.公司法与国有企业改革研究[m].北京：法律出版社，2000.89.
[7]蒋大兴.董事离任义务立法规制研究——兼论我国《公司法》之修改[j].法学评论，2001，(5)：104—106.
[8]汪传才.完善法定竞业禁止立法的思考[j].华侨大学学报(哲社版)，2001，36—40.
[9]法制日报，2001—11—24.
[10]陈兴良.刑法疏议[m].北京：中国人民公安大学出版社，1997.649.
[11]林维.妨害对公司企业管理秩序罪的认定处理[m].北京：中国检察出版社，1998.217.
[12][15]赵秉志.中国刑法实用[m].郑州：河南人民出版社，2001.534，535.
[13]高铭暄.新型经济犯罪研究[m].北京：中国方正出版社，2000.355.
[14]黄明儒，朱本欣.非法经营同类营业罪疑难问题略论[j].律师世界，2000，(5)：37.
[16]杨兴培，何萍.非特殊身份人员能否构成贪污罪的共犯[j].法学，2001，(12).
[17]谢治东.身份与共同犯罪若干问题及立法思考[j].广西社会科学，2002，(5).
非法经营罪是指违反国家规定,从事非法经营活动,扰乱市场秩序情节严重的行为。非法经营罪是1997年刑法在分解投机倒把罪的基础上形成的新增罪名。1997年刑法采纳学者建议,(注:参见赵秉志主编:《刑法修改研究综述》,中国人民公安大学出版社,1990,263、264页;周道鸾等主编:《刑法的修改与适用》,人民法院出版社,1997,485页。)分解投机倒把罪、增设非法经营罪。单行刑法与刑法修正案相继对非法经营进一步做出现定,司法解释不断丰富非法经营罪的“其他”行为方式的内容,形成非法经营罪构成的繁复局面,导致非法经营罪认定的诸多困难。本文正基于此,根据相关立法规定与司法解释对非法经营罪作进一步阐述,以求廓清非法经营罪的构成,并在司法实务中准确认定非法经营罪。
一、非法经营罪之“堵截构成要件”
堵截构成要件,是大陆法系立法技术角度的要件分类形式,它指刑事立法制定的具有堵塞拦截犯罪人逃漏法网功能的构成要件,表现形式包括“或者其他型”、“持有型”、“最低要求型。(注:参见储槐植着:《刑事一体化与关系刑法论》,北京大学出版社,1996,358、359页。)作为严密型法分则条文的立法方法,堵截构成要件对完善我国刑事立法较具实证意义。非法经营罪采取列举式与概括式并举的方法借以表现客观要件内涵,存在基本构成与加重构成两个量刑幅度。换言之,在非法经营罪的客观要件上,成功运用了堵截构成要件的立法方式,表现为“或者其他型”。1997年刑法典采取的是先列举非法经营行为的两种明确方式之后,次以“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”概括罗列未尽的非法经营行为方式。1999年刑法修正案进一步增加“非法经营证券、期货、保险业务情节严重的”作为第三种行为方式。
1997年刑法典第225条第1、2项规定非法经营两种行为的方式:未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品;买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件。但司法实践中非法经营方式情状各异,难以以列举式予以明确概括。因而,刑法第225条第4项设定了“堵截构成要件”,即其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。这一概括性规定是为弥补上述两项对非法经营行为的列举而设。刑法之所以作这一概括性的规定,是为了重点打击前二类非法经营行为的同时,不使其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为人逃脱法网。(注:参见黄京平主编:《扰乱市场秩序罪》,中国人民公安大学出版社,1999,172~173页。)为适应经济生活发展变化,以立法技术采取列举与概括规定相结合的办法,便于有力打击非法经营犯罪。
堵截构成要件具备堵塞拦截犯罪人逃漏法网功能,但司法运用中存在被滥用的危险。(注:参见储槐植着:《刑事一体化与关系刑法论》,北京大学出版社,1996,358、359页。储教授认为,堵截构成要件运用必须遵循两条规则:一是不到不得已时不用;二是法条本身应能明示或暗示“其他”的内涵和外延。)因此有必要对“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”做一限定。理论上,构成非法经营罪的非法经营行为需要具备两个基本特征:第一,具有行政违法性,即违反国家法律、行政法规的禁止性或者限制性规定,行政违法是构成犯罪的必前提。第二,严重扰乱市场秩序(包括市场准入秩序、市场竞争秩序和市场交易秩序)且达到犯罪程度的社会危害性。严重与否需要从情节和危害后果上加以限定。具体外延上,不同学者对非法经营罪对象做出了不同限定。(注:参见刘家琛主编:《新刑法新问题新罪名通释》,人民法院出版社,1997,621、622页;周道鸾、单长宗、张泗汉主编:《刑法的修改与适用》,人民法院出版社,1997,489页;但伟:“论非法经营罪”,载《法商研究》1999(2)。)我们认为,没有必要也可能人为地以罗列方式穷尽“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的行为对象。非法经营作为一个取消投机倒把罪后的新罪,涵盖面广泛,援引频率高,尤其是第225条第4项。作为对刑法没有明文规定的具备较大社会危害性的非法经营行为定罪的法律依据,它不被认为是口袋罪但是司法实践中发挥着口袋的作用。因此,如何理解和适用“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的规定,防止非法经营任意膨胀成为新的“口袋罪”,从而动摇罪刑法定的根基。这是立法者、司法者和学者们应当共同关注的课题。(注:参见陈泽宪:“非法经营罪若干问题研究”,载《新刑法研究与适用(刑法学研究会1999年年会论文集)》,中国检察出版社,2000,519~522页。)我们认为,认定非法经营罪应以行为时法律法规为衡平,把握非法经营罪的罪质与构成要件,对现实经济生活中的行为进行具体的认定。
二、非法出版行为的认定
非法出版行为是指违反国家出版管理规定,从事出版、发行、复制发行等出版行业的活动,包括出版物内容违法与出版物程序违法。一般而言,出版内容违法出版物的行为采取不履行正常出版手续,即出版程序违法的问题。
(一)非法经营罪之非法出版行为的认定
关于非法出版行为是否构成非法经营罪的认定问题,最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》明确了两种涉及非法出版的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”:一是出版、发行、复制发行具有反动性政动性政治内容出版物、侵权复制品、淫秽物品等以外的严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物的行为;二是非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务,严重扰乱市场秩序、情节特别严重的行为。前者为出版内容违法出版物,后者为出版程序违法出版物。司法解释颁行前,有学者认为对盗版以外的所有情节严重的程序违法的非法出版行为,均宜按非法经营罪论处。(注:参见侯凤梅、张金龙:“非法出版行为的罪与罚”,载《新刑法施行疑难问题研究与适用(刑法学研究会1998年年会论文集)》,中国检察出版社,1999,518页。)这种观点是较为中肯的。但解释严格规定,对于出版程序违法出版物需情节特别严重方构成犯罪。因此,对于第二种情形即出版程序违法出版构成非法经营罪是否存在加重构成,值得思考。我们倾向于这种行为只存在基本构成。针对出版单纯追求经济效益而与他人事前通谋出售、出租或非法转让该出版单位的名称、书号、刊号、版号的,解释规定此类行为构成非法经营罪的共犯。
司法解释对非法出版内容违法出版物行为构成非法经营罪做出了明确规定:(1)单位犯罪与自然人犯罪定罪条件的相异标准。单位非法出版行为规模大、危害严重,解释规定单位较自然人非法出版行为构成非法经营罪的更高数额标准。(2)定罪条件中数额与情节并重。非法经营罪属于情节犯,以数额为定时因素的重要标准但并非唯一标准,因此数额、数量接近起点但存在特定情形的构成非法经营罪。(3)定罪数额适应犯罪情型的多元化。考虑到实践中可能存在非法经营仍未能赢利甚至亏本、破产者,数额标准上采违法所得数额与经营数额择一方式。只要两种数额之一达到定罪条件即构成犯罪。(4)计量方法多元化和富操作性。鉴于一些案件中无法计量经营数额或违法所得数额,解释规定了其他计量办法(如报纸按份、期刊按本、图书按册、音像出版物按张)。(5)定罪条件的原则性与灵活性结合。解释既规定一定的数额幅度,又规定各省、自治区、直辖市高级人民法院可以根据本地的情况和社会治安状况,在法定数额、数量标准的幅度内,确定本地执行的具体标准,并报最高人民法院备案。这些数额和数量的规定为认定出版内容违法出版物构成非法经营罪拟订了准确的标准。(注:应当注意的是这些定量因素仅就出版内容违法出版物而言,出版程序不合法出版物不适用上述规定。孙军工:“《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》释解”,载《刑事审判参考》1999(1)。)对于出版程序违法出版物,司法解释未规定“情节特别严重”的标准,实践中应当根据案件的具体情况认定,从严把握。
(二)司法解释存在的问题及解决
从最高人民法院颁布的司法解释看来,主要存在两个问题:一是出版程序违法出版物行为的定罪标准。司法解释未对“情节特别严重”的标准做出规定,司法实践中如何把握。我以为应按照数额与情节相结合、以数额为主的定罪标准把握“情节特别严重”,可以参照出版、发行、复制发行具有反动性政治内容出版物、侵权复制品、淫秽物品等以外的严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物的行为构成非法经营罪的加重构成的标准从严把握。二是出版、发行、复制发行具有反动性政治内容出版物、侵权复制品、淫秽物品等行为的罪数问题。严格依照司法解释的规定,出版、发行、复制发行具有反动性政治内容出版物、侵权复制品、淫秽物品等行为不能构成非法经营罪。问题是:实施出版、发行、复制发行具有反动性政治内容出版物、侵权复制品、淫秽物品等行为构成相应犯罪,却可能同样扰乱市场秩序且情节严重而构成非法经营罪。这种情形当为想象竞合犯。司法解释舍繁就简,回避了本应在罪数形态中研究的问题,(注:参见侯凤梅、张金龙:“非法出版行为的罪与罚”,载《新刑法施行疑难问题研究与适用(刑法学研究会1998年年会论文集)》,中国检察出版社,1999,516~519页。)将问题过于简单化。而且,这样可能会导致法律漏洞,即实施出版、发行、复制发行具有反动性政治内容出版物、侵权复制品、淫秽物品等行为不能构成相应犯罪,却可能同样扰乱市场秩序且情节严重而构成非法经营的情形无法处理。对于这种状况,在现行司法解释下无法得到解决,只能严格按照解释的规定办理。
三、非法买卖外汇行为的认定
非法买卖外汇行为是指违反外汇管理法规,进行外汇买卖的行为。一般意义上,我们讨论的非法买卖外汇行为指在国家规定的外汇交易场所外进行外汇买卖外汇的行为。
(一)非法经营罪之非法买卖外汇行为
根据《商业银行法》第3条、第11条的规定,商业银行的业务范围包括买卖、代理买卖外汇;未经中国人民银行批准,任何单位、个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务。《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第4条规定:在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇,扰乱市场秩序,情节严重的,根据刑法第225条的规定罪处罚。对于单位实施上述非法买卖外汇行为,构成犯罪的,根据刑法第231条的规定处罚。有学者认为这一立法内容无疑是把非法买卖外汇行为规定为非法经营罪的第四种行为方式。(注:参见黄京平主编:《破坏市场经济秩序罪研究》,中国人民大学出版社,1999,671页。)我们认为,无论是将其列为第四种行为方式还是将其作为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”,均不影响对该种行为的定罪量刑。考虑到单行刑法与刑法的衔接,且仅仅作为一种解释性规定,(注:参见黄太云:“《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》的理解和适用”,载《刑事审判参考》1999(1)。)非法买卖外汇行为构成非法经营罪在司法解释和单行刑法中并无实质性变化。认为成立第四种行为方式似嫌牵强。我们倾向于将其纳入“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。至于非法买卖外汇行为“情节严重”与“情节特别严重”,单行刑法未作明确规定。司法实践中,可以参照《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的有关规定。
(二)非法买卖外汇行为之立法沿革与溯及力问题
立法上对非法买卖外汇行为构成非法经营罪存在一个立法演变的过程。最高人民法院《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和第九届全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》先后对之做出不同规定。于此,产生了法之溯及力问题。
司法解释第3条、第4条规定,实施下述非法买卖外汇行为以非法经营罪论处:在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇,扰乱金融市场秩序,且非法买卖外汇20万美元以上或违法所得5万元人民币以上的;公司、企业或者其他单位,违反有关外贸代理业务的规定,采用非法手段、或者明知是伪造、变造的凭证、商业单据,为他人向外汇指定银行骗购外汇,数额在500万美元以上或者违法所得50万元人民币以上的;居间介绍骗购外汇一百万美元以上或者违法所得十万元人民币以上的。单行刑法第4条、司法解释第3条均规定,对在国家规定的交易所外非法买卖外汇,扰乱市场秩序构成犯罪者以非法经营罪论处。因而,对于刑法实施后单行刑法颁行前发生的非法买卖外汇案件应当根据刑法第225条和司法解释第3条予以定罪。对单行刑法颁行后发生的非法买卖外汇案件应依刑法第225条和单行刑法第4条予以定罪。
四、扰乱电信市场秩序行为的认定
最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》规定:“违反国家规定,擅自经营国际电信业务者涉港澳台电信业务进行营利活动,扰乱电信市场管理秩序,情节严重的”,构成非法经营罪,依照刑法第225条第4项规定定罪量刑。这一解释肇端于大量私营网络电话案的出现。
(一)司法解释的肇端
以福建省陈氏兄弟私营电话网络案为例,我们可以探求司法解释的源头。对于福建省福州市陈氏兄弟私营网络电话案,相关媒体曾作过系列报道。(注:《中国青年报》1998年12月10日和1999年1月29日。报道认为,私营网络电话显露法律空白,应予弥补。是否法律空白,当可作进一步深入探讨。)该案由福建省福州市马尾区公安局受理侦查,以涉嫌“非法经营罪”传讯犯罪嫌疑人陈氏兄弟,并没收用于经营网络电话的电话机、彩色显示器等工具。随后,陈氏兄弟交纳5万元取保候审,同时向马尾区法院提起行政诉讼。原被告就经营IP电话是否非法经营展开了争辩。陈氏兄弟提出“IP电信不属电信专营”,请求法院确认公安局“滥用职权”。马尾区公安局抗辩认为陈氏兄弟非法利用因特网经营网络电话,具备刑法第225条“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品”、“严重扰乱市场秩序”等特征,应追究刑事责任。一审驳回起诉,二审裁定“IP电信不属电信专营”。但是否陈氏兄弟经营行为属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”?福州市中级人民法院实际上以二审判决否认了这一行为“违法国家规定,扰乱市场秩序”的性质。理论界亦认为民间经营IP电话行为不宜认定为非法经营行为。(注:参见陈泽宪:“非法经营罪若干问题研究”,载《检察日报》2000年2月12日。)就此案而言,我们认为,不存在“网络电话不得私营”的一般性禁止规定。因而,以此追究陈氏兄弟刑事责任于法无据,如对陈氏兄弟案以非法经营罪定罪量刑势必有违罪刑法定原则。
(二)司法解释的理解与适用
最高人民法院以司法解释明确规定擅自经营电信业务、扰乱市场秩序情节严重者,构成非法经营罪。这一司法解释是否妥当,不无商榷余地。(注:从经济学的观点看来,这种责任的追究纯粹是行政管制和行业垄断借助国家权力对市场经济的阻碍。周其仁着:《真实世界的经济学》,中国发展出版社,2002,211~218页。)但鉴于司法解释业已出台,实践中应当遵照执行。我们拟对该司法解释作进一步解释:
一是何谓违反国家规定?针对通信秩序混乱的状况,国务院曾批转邮电部(当时国务院机构序列中尚未设信息产业部)《关于加强通信行业管理和认真整顿通信秩序的请示》。请示中明确长途通信和国际通信业务由邮电部门统一经营。1993年,国务院在批转邮电部《关于进一步加强电信业务市场管理意见的通知》(国发1993第55号)中进一步作出规定,要求对放开经营的电信业务,实行申报制度和经营许可证制度。同时根据1993年9月1日颁行的《无线电管理条列》的规定,设置、使用无线电台(站)的单位和个人,必须提出书面申请,办理设台(站)审批手续,领取电台执照。尽管上述三个规定并未明确电信业务专营,但可以视为国家主管部门已对电信业务的经营作出需要事先批准的规定。
二是扰乱电信管理秩序的主要行为方式和定罪条件。根据司法解释的相关规定,主要包括三种行为方式:(1)采取租用国际专线、私设转接设备,擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动,扰乱电信市场管理秩序,情节严重的;(2)擅自设置、使用无线电台(站),或者擅自占用频率,非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动,情节严重的;(3)采取其他方法,擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动,扰乱电信市场管理秩序,情节严重的。对于情节严重和情节特别严重如何认定,司法解释存在明确规定。需要明确的是,解释第5条规定,违反国家规定,擅自设置、使用无线电台(站),或者擅自占用频率,非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动,同时触犯非法经营罪和扰乱无线电通讯管理秩序罪的,构成刑法理论上的想象竞合犯,宜依照处罚较重的规定定罪处罚。
五、非法传销行为的认定
传销是指企业产品直接销售给消费者经营方式,它是成熟市场经济环境下企业节约成本方便消费者的经营方式。对于传销,我国政府先后采取了两种不同的态度:首先是严格监管(1997年1月10日国家工商行政管理局发布第73号令《传销管理办法》);之后鉴于“市场发育程度低,群众消费心理尚不成熟,有关管理法规不够完善,管理手段比较落后,一时难以对传销经营活动进行有效的监管”,故全面禁止传销经营活动(国务院1998年4月18日发布10号令《关于禁止传销经营活动的通知》)。不容忽视的是,我国目前在各地泛滥乃至猖獗成灾的传销经营已大量演变成国际社会普遍禁止的“老鼠会”和“金字塔销售方式”。非法传销活动严重侵害消费者利益,破坏正常的市场经济秩序,影响社会稳定,但刑法对其没有加以明确地界定。最高人民法院在批复广东省高级人民法院的《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》中指出:对于1998年4月18日国务院《关于禁止传销经营活动的通知》发布以后,仍然从事传销或变相传销活动,扰乱市场秩序,情节严重的,应当依照刑法第225条第4项的规定,以非法经营定罪处罚。实施上述犯罪,同时构成刑法规定的其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。
案由：非法经营
一审案号：（2002）沪一中刑初字第25号
二审案号：（2002）沪高刑终字第93号
一、基本案情
1998年10月及1999年6月，被告人徐国庆单独或授意被告人胡伟、潘益青以杭州指通经济信息有限公司上海办事处、郑州市工商指南制作有限公司北京办事处、海南指南广告有限公司广州办事处和杭州指通公司福州办事处名义，在上海、北京、广州、福州四地，分别利用向当地电信公司租用的4根DDN专线及申请安装的总计77门电话，在租赁的楼房内私自安装计算机等设备，通过国际互联网擅自经营澳大利亚至国内的国际电信IP电话来话转接业务。
2000年11月，被告人徐国庆授意胡伟以海南指南广告公司广州办事处的名义与广东金中华通讯服务有限公司签订中国联通专线接入海南指南广告公司服务意向书，从而利用中国联通东莞分公司的托管机房，通过国际互联网擅自经营澳大利亚至国内的国际电信IP电话来话转接业务。
根据中国电信集团公司《关于提供2000年1月至2001年2月澳大利亚至中国电信话务量数据的函》证实，2000年1月至2001年2月期间，从澳大利亚打至我国的IDD电话话务量为1600多万分钟，IP电话话务量为20多万分钟，IP电话的话务量仅占IDD电话的1.5％。自2000年1月至2001年2月，被告人徐国庆、胡伟、潘益青在上述上海、北京、广州、福州、东莞五地擅自经营国际电信IP电话来话转接业务的通话总时长为2953159分钟，造成国家电信资费损失共计人民币1245万余元。
二、控辩意见
上海市人民检察院第一分院指控被告人徐国庆、胡伟、潘益青的行为造成国家电信资费损失计人民币1245万余元，均已构成非法经营罪。
被告人徐国庆、胡伟、潘益青及其辩护人对起诉指控的基本事实均不持异议，但认为自身行为不构成犯罪。
三、裁 判
上海市第一中级人民法院经审理认为：三名被告人在未经批准的情况下私设转接平台，并用以从事国际电信IP电话来话转接业务，根据最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》其行为构成非法经营罪，且情节特别严重。徐国庆提起犯意并指挥整个经营活动，系主犯；胡伟、潘益青明知徐国庆擅自经营澳大利亚至我国的国际电信来话业务，仍受徐指使，分别实施了设立转接平台及维护、管理平台技术运作以及租借房屋、办理专线接入申请手续等行为，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，结合全案情况，可予以减轻处罚。据此，依法判决如下：
1.被告人徐国庆犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币100万元。
2.被告人胡伟犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10万元。
3.被告人潘益青犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币8万元。
4.违法所得予以追缴，犯罪工具计算机等设备予以没收。
一审宣判后，三名被告人及其辩护人提出上诉。
上海市高级人民法院经审理认为：原判认定被告人徐国庆、胡伟、潘益青违反国家规定，私设转接平台，擅自经营国际电信来话业务的事实清楚，证据确凿，虽然电信条例第五十九条和第六十八条对租用国际专线、私设转接设备，擅自经营国际电信业务的行为未作追究刑事责任的规定，但这并不影响刑法和司法解释将这种行为规定为非法经营罪的效力，三被告人及其辩护人关于不构成非法经营罪的意见，不予采纳。我国的国际电信经营业务包括IP电话和IDD电话两种，三被告人非法经营IP电话国际电信业务，不仅造成了国家应得的IP电话国际电信结算资费收入的减少，同时也必然造成国家应得的IDD电话国际电信结算资费收入的减少。因此，原判根据上述两种电话的话务量之比，认定三被告人的行为给国家电信资费造成的损失，于法有据，其上诉及其辩护人提出原判认定的造成国家电信资费损失依据不当的意见，不予采纳。原判对三被告人以非法经营罪定罪处罚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依此，驳回上诉，维持原判。
四、裁判要旨
内容提要: 自新刑法实施以来,有关非法经营罪的特别刑法、司法解释相继出台,显示了该罪的极大不确定性。只有厘清非法经营罪堵漏条款与一般条款之间的内在联系,分析堵漏条款的丰富内涵,才有可能合理规范非法经营的堵漏条款,以防止该罪进一步地膨胀。
认定非法经营罪是刑法修订后变动最多的罪名,最高立法机关、最高司法机关相继出台了一系列涉及非法经营罪的特别刑法、立法解释、司法解释,这在我国刑法历史上较为罕见,值得引起我们的关注。导致该现象的直接原因,就是《刑法》第225 条为非法经营罪设置了一个内涵宽泛、且限制条件寥寥的堵漏条款。如何合理认定堵漏条款,防止非法经营罪外延的不断扩大,是一个亟待解决的问题。
一、非法经营罪堵漏条款与普通条款之关系
《刑法》第225 条原本只有三项,前两项所指的是特定非法经营犯罪行为,第3 项是非法经营罪的堵漏条款。1999 年12 月25 日全国人大常委会通过的《刑法修正案》(一) 第8 条规定,在《刑法》第225 条增加一项,作为第3 项:“未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货或者保险业务的”,原第3 项改为第4项。这样,非法经营罪的堵漏条款成为该条的第4 项。由于堵漏条款与一般条款都是非法经营罪的具体表现形式,因而堵漏条款与一般条款既有一定的区别,也有较为相近的本质属性。两者的区别主要体现为,非法经营罪一般条款指向的是立法者以比较明白的语言界定的特定的非法经营犯罪,而堵漏条款是立法者以较为含糊的语言设置的含义比较宽泛的非法经营犯罪,至于什么样的行为能纳入堵漏条款,法律并未做出明确的交代。具体而言,第1 项针对的是违犯国家专营、专卖制度的经营行为,第2 项针对的是买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的行为,第3 项针对的是非法经营证券、期货或者保险业务的行为。从以上规定看,这三类非法经营行为的内涵与外延都相对比较确定,不易造成认识上的混乱。相比之下,堵漏条款仅规定“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”,能用来规范堵漏条款的限制性词语仅有“严重”、“市场秩序”、“非法经营”,而且,这些用语本身在界定上就存在很大的不确定性,因而堵漏条款在司法实践中容易被泛化。
当然,堵漏条款毕竟在非法经营罪法条统领之下,与一般条款在本质上理应较为接近,这也是正确认识堵漏条款的先决条件。归纳起来,这种本质上的接近主要体现为以下几方面。
1. 堵漏条款必须具备非法经营罪成立的前提
《刑法》第225 条首先指明了非法经营罪成立的前提条件,即违反国家规定。国家规定,顾名思义就是__国家的法律和有关的规定、决定等。《刑法》第96 条界定了国家规定的含义“, 本法所称国家规定是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、的决定和命令”。根据该解释,国家规定不仅包括法律法规,还包括行政决定和行政命令。当然地方各级人民代表大会及其常务委员会制定的地方法律法规和决定不是国家规定,同理,行政决定与行政命令局限于由国务院制定或,地方省、市人民政府制定或的地方行政决定和命令不属于国家规定的范畴。本罪涉及的国家规定应如何认定呢? 有学者认为,本罪中的国家规定是指国家关于专营、专卖物品所制定的法律、法规、规章、决定、命令等的总称。① 或认为,这里的国家规定是指国家关于专营、专卖物品及其他限制买卖物品,关于进出口许可证、进出口原产地证明及其他经营许可证或者批准文件,以及其他关于维护正常的社会主义市场秩序的法律、法规、规章、决定、命令等的总称。② 笔者认为以上两种观点都不全面。第一种观点将这里的国家规定仅理解为关于专营、专卖物品的规定,没有将其他有关经营的国家规定纳入其中,显然过于狭窄;第二种观点在1999 年刑法修正案以及最高人民法院制定的若干司法解释颁布之前当然是正确的,但是现在已不太符合实际规定。非法经营罪违反的国家规定,具体而言是指国家关于专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品,关于买卖进出口许可证、进出口原产地证明和其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件,关于证券、期货、保险业务,以及其他关于维护正常的社会主义市场秩序的全国人大及其常委会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、的决定和命令。由于堵漏条款只涉及《刑法》第225 条前三项之外的非法经营行为,因而堵漏条款指向的非法经营行为违反的国家规定是全国人大及其常委会制定的其他关于维护正常的社会主义市场秩序的法律和决定、国务院制定的行政法规、规定的行政措施、的决定和命令。
2. 堵漏条款指向的犯罪行为必须具有经营性质
无论是一般条款还是堵漏条款,它们涉及的犯罪行为都应当具有经营的属性,这些非法经营的行为都应当具有扰乱市场秩序的客观危害。“经营”在《辞源》中的释义是: (1) 建筑、营造; (2) 规划创业; (3) 周旋往来。在《现代汉语词典》中的释义是: (1) 筹划并管理(企业等) ; (2) 泛指计划和组织。就本罪而言,经营一词与“筹划并管理”的意思有些接近,但是并非与之完全一致。从非法经营罪客观方面考察,以本罪论处的行为多为有关特定的买卖、营业行为。堵漏条款也强调指出,其他以非法经营罪论处的犯罪行为必须具有经营的性质,如果是与经营无关的行为,自然不能认定为非法经营罪。
3. 堵漏条款涉及的犯罪行为应具有严重扰乱市场秩序的性质
违反国家有关市场经营规定的前提决定了非法经营罪必须具有严重扰乱市场秩序的性质,堵漏条款也不例外。从实质而言,非法经营属于行政犯,非法经营涉及的犯罪行为同时违反国家有关行政法规,只是由于达到了犯罪的程度才被认定为犯罪行为。例如,第1 项指向的未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖物品的行为,违反的就是国家关于专营、专卖物品或者其他限制买卖物品的国家规定,诸如《中华人民共和国烟草专卖法》、《食盐专营办法》、《国务院关于化肥、农药、农膜实行专营的规定》、《中华人民共和国矿产资源法》等法律、行政法规中都有专营、专卖或限制买卖的具体规定。考察堵漏条款时,同样应以相关的规范市场秩序的行政法规为参照系,前三项未涉及的非法经营行为,行政法规有所涉及的,如果达到犯罪程度可考虑是否能以堵漏条款涵盖。
二、非法经营罪堵漏条款内涵分析
到目前为止,国家立法机关和司法机关确定的堵漏性质的非法经营犯罪共有六种形式,分别阐述如下。
1. 非法买卖外汇的行为
最高人民法院于1998 年8 月28 日通过的《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(简称《解释》) 第3 条规定:在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇,扰乱金融市场秩序,非法买卖外汇20 万美元以上或者违法所得5 万元人民币以上的,按刑法典第225条第3 项的规定定罪处罚。该解释第4 条第1 款规定:公司、企业或者其他单位,违反有关外贸业务的规定,采用非法手段,或者明知是伪造、变造的凭证、商业单据,为他人向外汇指定银行骗购外汇,数额在500 万美元以上或者违法所得50 万人民币以上的,按照刑法典第225 条第3 项的规定定罪处罚;第4 条第2 款规定:居间介绍骗购外汇100 万美元以上或者违法所得10 万人民币以上的,按照刑法典第225 条第3项的规定定罪处罚。③ 该解释将情节严重的非法买卖外汇行为以非法经营罪论处当属妥当,但是将公司、企业或其他单位骗购外汇或与他人合谋骗购外汇的行为视为非法经营罪,未免太牵强。全国人大常委会随后制定的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》(简称《决定》) 使有关外汇犯罪的条文进一步明细化。《决定》的第1 条增设了骗购外汇罪,第5 条规定了骗购外汇罪的共同犯罪情形,即:海关、外汇管理部门以及金融机构、从事对外贸易活动的公司、企业或者其他单位的工作人员与骗购外汇或者逃汇的行为人通谋,为其提供购买外汇的有关凭证或者其他便利的,或者明知是伪造、变造的凭证和单据而售汇、付汇的,以共犯论,依照本决定从重处罚。由于该《决定》的法律效力大于最高人民法院《解释》的效力,所以上述《解释》中的公司、企业或者其他单位骗汇、为他人骗汇及居间介绍骗汇的行为不再以非法经营罪论处。非法买卖外汇的行为必须是在国家规定的交易场所之外,即在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心之外买卖外汇。非法买卖外汇的方式主要有私自买卖外汇、变相买卖外汇以及倒卖外汇等。私自买卖外汇通常表现为行为人未经外汇管理局及其分支局批准,擅自在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇。变相买卖外汇通常表现为不直接进行外汇和人民币的买卖,而以其他形式出现。倒买倒卖外汇通常表现为违反国家有关规定,以获取非法利润为目的,倒买倒卖外汇及外汇权益。④
2. 从事非法出版的行为
最高人民法院于1998 年12 月11 日了《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11 条规定:违反国家规定,出版、印刷、复制、发行载有煽动分裂国家、破坏国家统一或者煽动颠覆国家政权、社会主义制度内容的出版物,侵权复制品,载有歧视、侮辱少数民族内容的作品,物品等等以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物,情节严重的,依照《刑法》第225 条第3项的规定,以非法经营罪定罪处罚。第15 条规定:非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务,严重扰乱市场秩序,情节特别严重的,可以依照《刑法》第225 条第3 项的规定,以非法经营罪处罚。我国历来重视对出版行为的规范与约束。国务院早在1987 年7 月6 日《关于严厉打击非法出版活动的通知》中就指出“, 除国家批准的出版单位外,任何单位和个人不得出版在社会上公开发行的图书、报刊和音像出版物,违者属非法出版活动。非出版单位编印、翻录内部使用的非营利性的资料性图书、报刊和音像出版物,须报经主管单位批准,并经县级以上(含县级) 新闻(文化) 行政机关或音像管理机关核准并发给准印证,方可印制。违者亦视为非法出版活动。”根据这一规定,凡不是国家批准的出版单位印刷的在社会上公开发行的报纸、期刊、图书、录音带等,都属于非法出版物。非出版单位未经主管单位批准并经县级以上(含县级)新闻出版(文化) 行政机关或者音像管理机关核准并发给准印证,而私自编印、翻录内部使用的非营利性的资料图书、报刊和音像出版物的,也是非法出版物。最高人民法院、最高人民检察院1987 年11 月27 日公布的《关于依法严惩非法出版犯罪的通知》明确指出,以牟利为目的,从事非法出版物的出版、印刷、发行、__销售活动,非法经营或者非法获利数额较大,情节严重的,以投机倒把罪论处。新刑法废除了投机倒把罪,传承投机倒把罪部分罪质的非法经营罪理应涉及非法出版犯罪行为的处理,因此将出版一般出版物的行为以非法经营罪处理,符合非法经营罪的立法本意。
3. 非法经营电信的行为
我国电信业市场一直是半开放的局面,即使是开放的电信业务市场也实行准入制度。非法经营国际电信业务的情况集中出现于1995 年,主要发生在广东、上海,近年来逐步蔓延到内地,如北京、福建、河南、浙江等地,而且由于利润巨大呈愈演愈烈之势。非法经营的手段多种多样,特别是利用互联网经营ip 电话的行为日益增多。针对这种情况,信息产业部提交了“关于请最高人民法院就如何处理非法经营国际电信业务问题作出司法解释的函”,最高人民法院会同最高人民检察院、公安部、信息产业部组成联合调研组进行了详细深入的调查,对出台司法解释是否保护了中国电信的垄断、信息产业部是否进行了有效的行政管理等一系列问题一一予以解决。最终于2000 年5 月24 日公布的《最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第1 条规定:违反国家规定,采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法,擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动,扰乱电信市场管理秩序,情节严重的,依照《刑法》第225 条第4 项的规定,以非法经营罪定罪处罚。有专家认为,在我国目前现行的法律制度和政策环境下,高法作出这一司法解释无可厚非。因为,在世界范围内,任何一个国家的电信行业都属于管制行业。我国现有的通信政策和行政法规等规定,国际电信业务属于邮电部门统一经营的业务,任何单位和个人都不得擅自经营。基于此,出台有关司法解释是正常和必要的。笔者也赞同此观点,当然如果今后国家放开电信国际业务市场,那又另当别论。
4. 非法传销经营行为
所谓非法传销经营行为,是指行为人为牟取非法利润,违反国家规定从事传销或变相传销活动,扰乱市场秩序,情节严重的行为。国务院于1998 年4 月18 日颁布实施的《关于禁止传销活动的通知》第1 条指明了传销的诸多社会危害性,第2 条明确规定禁止任何形式的传销经营活动,第3 条规定,对传销和变相传销行为,由工商行政管理机关依据国家有关规定予以认定并进行处罚。对利用传销进行诈骗,推销假冒伪劣产品、走私产品以及进行、帮会、迷信、流氓等活动的,由有关部门予以查处,构成犯罪的移送司法机关依法追究刑事责任。随后最高人民法院的《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》有所突破国务院通知的精神,规定对于1998 年4 月18 日国务院《关于禁止传销经营活动的通知》以后,仍然从事传销或者变相传销活动,扰乱市场秩序,情节严重的,依照《刑法》第225 条第4 项的规定,以非法经营罪定罪处罚。笔者认为,该答复与国务院通知衔接得不够紧密。国务院的通知并未指出任何非法传销经营行为都可能达到犯罪的程度,只有那些利用传销从事诸如诈骗、销售伪劣产品等具体犯罪的才能依据其触犯的具体罪名追究刑事责任。而最高人民法院的答复直接将所有情节严重的传销或变相传销行为视为非法经营罪,有司法造法之嫌疑。
5. 生产、销售“瘦肉精”行为
一段时期以来“, 瘦肉精”案件时有发生。“两高”于2002 年8 月23 日迅速出台了《关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,其中涉及非法经营罪的认定,主要体现在第1 条和第2 条。第1 条属于阐明性规定,将未取得药品生产、经营许可证件和批准文号,非法生产、销售盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品,扰乱药品市场秩序,情节严重的行为作为《刑法》第225 条第1 项规定的情形认定。第2 条属于发挥性的解释,将在生产、销售的饲料中添加盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品,或者销售明知是添加有该类药品的饲料,情节严重的行为纳入非法经营罪堵漏条款的范畴。由于这种行为无法认定为生产、销售有毒有害食品罪,也不能认定为投放危险物质罪,不以犯罪处理又无法体现从严打击的精神,“两高”以堵漏条款__涵盖这种行为,实属不得已而为之。
6. 哄抬物价、牟取暴利行为
在防治“非典”期间,一些地区出现了垄断货源、囤积居奇、哄抬物价等严重扰乱市场秩序的行为,这些行为如果情节严重的,能否以非法经营罪论处,实践中存有争议。持肯定观点者认为,其他严重扰乱市场经济秩序的非法经营行为,主要包括:垄断货源、哄抬物价、囤积居奇等。持否定观点者认为,一般的扰乱市场秩序的非法经营行为不构成非法经营罪,具体包括:垄断货源、哄抬物价、囤积居奇等。⑤“两高”颁布的《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》显然持肯定观点。该解释的第6 条规定,违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定,哄抬物价、牟取暴利,严重扰乱市场秩序,违法所得数额较大或者有其他严重情节的,依照《刑法》第225 条第4 项的规定,以非法经营罪定罪,依法从重处罚。笔者认为,该解释进一步扩大了非法经营罪堵漏条款的涵盖范围,如果说前几次解释还带有示范如何运用堵漏条款的意义,那么这次解释使人们如何应用堵漏条款无所适从,是不是所有具有严重情节的经营性质的违法行为都可以认定为非法经营罪呢?
三、非法经营罪堵漏条款的失控趋势与合理限定问题
从以上分析不难看出,非法经营罪堵漏条款已经处于失控的边缘,日益成为类似于旧刑法投机倒把罪这样的“口袋罪”。修订刑法时废除投机倒把罪,其原因就在于投机倒把罪不符合刑法确定罪名的原则,违背了市场经济运行规律。⑥ 从非法经营罪堵漏条款包含内容日益扩大的情况看,该罪有落入投机倒把罪窠臼的危险。总的来说,非法经营罪堵漏条款失控趋势会产生如下危害。
1. 不符合刑法罪刑法定原则中立法明确性的要求
明确性作为罪刑法定的派生原则,是美国刑法学家在20 世纪初提出的,又称为“不明确而无效的理论”。⑦其含义是,刑罚法规对什么行为是犯罪、应处何种刑罚的规定,应当是明确的,由于不明确的刑罚法规违反罪刑法定主义的基本理念,根据规定实体的正当程序的宪法条文,被认为是无效的。⑧ 立法是从千姿百态的案件事实中抽象出适用于所有案件的法律原则,因此具有高度的概括性。但立法又必须具有明确性,这是罪刑法定原则的基本要求。《刑法》第225 条以“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”来涵盖刑法不能明确规定的非法经营行为,该堵漏条款缺乏具体界定其他非法经营行为的要件,明显不符合刑法明确性的要求,容易造成认识上的混乱。
2. 违背了刑法谦抑的精神刑法的谦抑性
表现在:对于某种危害社会的行为,国家只有在运用民事的、行政的法律手段和措施,仍不足以抗制时,才能运用刑法的方法,亦即通过刑事立法将其规定为犯罪,处以一定的刑罚,并进而通过相应的刑事司法活动加以解决。⑨ 非法经营罪堵漏条款已经明确的非法经营行为都具有行政违法的属性,它们是否真的需要被当作犯罪处理值得思考。特别是哄抬物价、牟取暴利的经营行为,虽具有一定的社会危害性,但是作为犯罪处理似乎矫枉过正。笔者认为,通过严格执行相关行政法规、规章或决定,对哄抬物价、牟取暴利的行为予以严厉的行政处罚,完全可以达到打击、预防此类违法行为的目的。非法经营罪堵漏条款不断扩大的发展趋势不尽符合刑法谦抑的精神。__
3. 模糊了行政违法行为与犯罪的界限
非法经营罪是典型的行政犯罪,无论是非法经营专营、专卖物品还是非法经营电信业务等非法经营行为,首先都是违反了有关行政法规。⑩ 仔细观察非法经营罪堵漏条款的每一次扩展过程,无不是由于某种行政违法行为达到了相当严重的程度,似乎不使用刑法就难以制止这些行政违法行为。笔者认为,在扩展刑法适用范围之前应当持谨慎的态度,如果相关行政法规能够规制行政违法行为,就无须将其上升到犯罪的程度。当然,随着经济的发展会伴生一些严重而复杂的犯罪现象,传统刑法对此可能会略显力不从心,需要从刑法之外寻找经济的、民事的、行政的手段,于是行政法与刑法之间会出现交叉现象。这种交叉虽有益于不同法律的衔接,却模糊了行政法与刑法的界限,把不少行政上的不法行为不当地拔高为犯罪行为,造成了刑法的膨胀,使刑罚的触角过分地深入到行政法的调整领域。
综上所述,从严限制非法经营罪堵漏条款已是刻不容缓。规范非法经营罪堵漏条款,必须把握该罪的最本质特征。从刑法最初的规定看,非法经营罪的犯罪主体是不具有合法经营资格或滥用经营资格的人或者单位,非法经营罪的本质特征是违反国家有关许可经营的规定,不具备法定资格而非法从事某种经营活动或者滥用经营资格的经营行为。由此可见,堵漏条款调整的行为也应当具有无资格经营或滥用经营资格经营的性质。在掌握非法经营罪本质特征的基础上,如何限制,可以考虑从两方面着手:一方面为该条款增加限制性修饰词语,防止任意套用非法经营罪的罪名。可将堵漏条款修改为:其他缺乏法定经营资格或滥用经营资格的严重扰乱市场秩序的非法经营行为。另一方面是通过立法活动来适用该堵漏条款,为遵循罪刑法定原则,引用该堵漏条款处罚刑法尚未明确规定的经济失范行为的决定应由立法机关作出,而不是由司法机关作出,立法机关可以通过采取制定单行刑法或设立附属刑法规范的方式明确规定应由堵漏条款调整的非法经营行为。
注：
①赵秉志主编《: 新刑法典释义与应用》,吉林人民出版社1997年版,第427页。
② 曾粤兴主编《: 新刑法通论》,法律出版社1997年版,第303页。③这里的第3 项就是现在《刑法》第225 条第4 项,当时《刑法修正案》(一) 尚未出台,特此说明。
④ 黄京平主编《: 破坏市场经济秩序罪研究》,中国人民大学出版社1999年版,第673页。
⑤参见卢勤忠《:“非典”时期的典型犯罪分析》,载《法学》2003年第5期。
⑥据统计,投机倒把罪涉及的投机倒把行为合计17 种,范围遍及经济生活的各个领域。
⑦陈兴良著《: 刑法哲学》,中国政法大学出版社1997年版,第519页。
⑧张明楷著《: 外国刑法纲要》,清华大学出版社1999年版,第27页。
2006年底，被告人许振国通过分宜人楚霞、深圳人雷雪介绍安排作为宜黄人龚世涛下线在网上进行注册购单后加入“瑞士共同基金”网络，取得发展下线人员资格。该基金网络规定，投资者投资1000美金即可成为基金会员获得经营权，购买后有连续十五个月的回报，前三个月每个月的回报额为投资额的10%、后三个月增加5%的回报（四月份后又推出平均每个月回报为投资额的25%，连续回报十个月即停止），此外如介绍他人加入购买，则可得到其发展的下线投资额的10%的推荐奖和下线每月固定返利收益额10%的分红奖，另如发展的左右下线当月各新增10000美金，可获得1000美金的平衡奖。被告人许振国为谋取非法利益与同年12月底将该基金介绍给被告人曾木兰发展曾木兰为其下线。被告人曾木兰向许振国购单取得发展下线人员资格后伙同被告人陈早生以其开设的“莱蒂菲”化妆品店为经营场所，以该基金网络为平台，以高额回报为诱饵，向群众介绍并大量发展他们投资购买，以谋取非法利益。在经营过程中有许振国指导陈早生进行网上操作、下载、打印投资证书，由曾木兰、陈早生将收到的投资款通过银行汇入许振国账户或返利给下线投资人，许振国将收到的投资款汇入其上线刘翠平或刘翠平指定的账户。截至2007年8月中旬“瑞士共同基金”网站关闭前，被告人许振国、曾木兰、陈早生在抚州市区共先后直接或间接发展汤桂花、陈友堂、甘麟风、江水香等下线200余人次，接受投资300余单次，非法经营额高达730余万元人民币。经中国证监会认定，“瑞士共同基金”在我国境内不具有证券投资基金的合法地位，不具有经营的合法性。2009年4月许振国、曾木兰、陈早生被抚州临川区人民法院均以非法经营罪予以定罪量刑。
该案属典型的传销活动，被告人许振国、曾木半、陈早生三人，要求交纳一定的投资额为条件取得加入该基金资格，并通过对被发展人员以直接或者间接发展的人员数量为依据增加投资额与固定返利收益额的分红等方式牟取利益，使发展下线人数达200人次，运作的资金额高达730余万元人民币。三名被告人的行为符合新增“组织、领导传销罪”的关于传销违法犯罪活动特征的规定，要求参加者以购买基金额为名交纳费用以获得加入资格，以诱骗他人参与传销活动；在传销组织中有一定顺序的层级，以直接或间接发展下线人员的数量作为返利依据，以引诱参加者继续发展他人参加。案件审理过程中，对被告人的定罪涉及到适用新的刑法规定还是适用原有规定的问题，即定非法经营罪还是依照新增加的组织、领导传销罪定罪量刑。
2009年2月实施的我国《刑法修正案》（七）第四条新增“组织领导传销罪”——“在刑法第二百二十四条后增加一条，作为第二百二十四条之一：“组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金”。以往针对传销这类案件司法实践处理上，主要是根据实施传销行为的不同情况，分别按照非法经营罪、诈骗罪、集资诈骗罪等犯罪追究行为人刑事责任，但这些罪名主要是以非法经营或者诈骗的数额为依据，往往难以搜集证据确认，很大程度上影响了对传销这种犯罪行为的惩治效果。这一罪名弥补了我国刑法之前没有专门针对非法传销罪名的不足，从法律上解决了对传销组织者和领导者刑事处罚力度不足的问题，真正形成了刑事打击与行政处罚有机结合、层次分明的打击传销法律体系，有力推动打击传销工作的进一步开展。
二、原有打击非法传销活动的相关规定
原有打击非法传销活动是以行政处罚与刑事处罚相衔接递进的体系：
（一）相关行政规章、法规有：1. 1998年4月实施的《国务院关于禁止传销经营活动的通知》（下简称98年《通知》）；2. 2000年8月13日国务院办公厅转发工商局、公安部、人民银行《关于严厉打击传销和变相传销等非法经营活动意见的通知》（下简称2000年《通知》）；3. 2005年11月1日实施的《禁止传销条例》（下简称《条例》）。
相关的行政处罚法规只有《禁止传销条例》可操作，执罚的主体是工商行政管理机关。对传销人员的行政处罚，是依据《禁止传销条例》第二十四条的规定。对传销人员的行政处罚，是依据《禁止传销条例》第二十四条的规定，根据组织策划者、介绍、诱骗、胁迫他人参加者、参加者三个等级分别处以不同金额的罚款。非法所得、非法财物由工商部门没收。对于有合法执照的企业从事传销行为的，由工商机关给予责令停业整顿或者吊销营业执照的处罚。
（二）打击传销的刑事法律有：1. 《中华人民共和国刑法》第225条非法经营罪的第4项“其他严重乱市场秩序的非法经营行为”；2.2001年4月施行的《最高人民法院关于情节严重的传销或者行为如何定性问题的批复》（下简称《批复》）中规定：“对于1998年4月18日国务院《关于禁止传销经营活动的通知》后，仍然从事传销或者变相传销活动，扰乱市场秩序，情节严重的，应当依照刑法225条第4项的规定，以非法经营罪定罪处罚”。3、对传销行为追诉标准：2001年4月18日施行的《最高人民检察院、公安部关于经犯罪案件追诉标准的规定》中七十条规定：从事其他非法经营活动，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：个人非法经营数额在5万元以上，或者违法所得1万元以上的。
由行政法规递进为刑事处罚，有一个发展阶段：《通知》第三条规定，对传销和变相传销行为，由工商行政管理机关依据国家有关规定予以认定并进行处罚。对利用传销进行诈骗，推销假冒伪劣产品、走私产品以及进行、帮会、迷信、流氓等活动的，由有关部门予以查处；构成犯罪的，移送司法机关依法追究刑事责任。这其中仅对利用传销进行的涉及其他犯罪活动的才予以移送司法机关追究刑事责任，而对传销行为的本身未规定追究刑事责任。而2000年《通知》与《条例》则都是直接规定对于对工商行政管理部门查处的涉及犯罪的传销行为都应当移送公安机关立案侦查。尤其是第2000年的《通知》第二条，是在《批复》出台前，在行政文件中规定对于情节严重涉嫌犯罪的传销或变相传销行为的组织者，要按照司法程序以《刑法》第225条（非法经营罪）有关规定处理。
三、组织、领导传销罪与非法经营罪的冲突
将打击非法传销活动与“非法经营罪”罪名联系源于《批复》的明确规定，将非法或变相传销活动归于“其他严重扰乱市场经济秩序的非法经营行为”之一，将传销活动达到非法经营罪的法定追诉标准时，以非法经营罪定罪处罚。而修正案（七）新设的“组织、领导传销罪”，改变了传销行为的原有刑法规制，导致了二罪名的适用产生冲突。有学者提出，该条款生效后，对于组织、领导实施传销行为者，情节严重或者情节特别严重，依规定构成组织、领导传销罪，在《批复》未明文废止的情况下，该情形可能同时构成非法经营罪，即非法经营罪和组织领导传销罪的“双轨制”。 笔者认为，新罪名的设立，将使对组织、领导传销活动人员不再以非法经营罪追究行为人的刑事责任，而以组织、领导传销罪论处，对于其他参与非法或变相传销活动的人员则以行政处罚处理。理由有：
（一）根据法律的效力等级，刑法修正案条款当然高于司法文件，除现今处理《修正案》（七）颁布前实施组织、领导非法或变相传销活动可能适用外，今后不再以非法经营罪追究组织、领导传销活动人员的刑事责任。
（二）1.适度原则——由刑法的谦抑性、最后手段性和有限性等本质决定，即刑法不应将所有的违法行为都作为其对象，而应将不得已才使用刑罚的场合作为其对象；只有当民法、行政法、经济法等调整领域无法解决问题时，刑法才最后介入；刑法规范的和刑法规范功能效力的范围有限而不全面，组织领导传销罪只将传销活动的组织者、领导者作为组织领导传销者的犯罪主体和打击重点，对一般的传销参与人员则采取行政处罚和教育相结合的措施。2.协调补充原则——刑法应与行政法规互相协调，强调刑法的特殊性对行政法规的补充性，应把刑法规范与经济、行政法律规范衔接起来。违反某一经济行政法律法规是构成经济犯罪的前提，这使得在适用刑法规范之前，应更大程度地了解有关经济法规的内容，侧重于关注具体经济犯罪与经济违法的界线，避免将所有非法或变相传销活动的参与人员都适用刑法规范来规制。这都要求在打击非法或变相传销活动时需要的是行政法规与刑法规范协调统一的法律法规体系。
（三）适用非法经营罪规制非法传销活动的不足
有非法经营罪规制传销犯罪，在一定时期为打击传销及时提供了法律依据，对打击传销起到必要的积极作用，但随着情况的变化与发展，其不足也逐渐显现出来。
1、用非法经营罪惩处传销犯罪行为，有违反罪刑法定原则之嫌。司法机关以司法解释的形式将某些非法传销行为视为“其他严重秩序的非法经营行为”，并将某些情节严重的传销行为以非法经营罪论处。与之相并列已明确非法经营罪的其他四种客观表现形式相比较，前四种均为经营特殊对象或特殊行业行为，违反了我国已设定市场准入制度的烟草、药品、外汇、出版、电信等行业并严重扰乱市场秩序，作为该罪第五种的非法经营行为本应与前四种行为类型类似，属于经营特殊对象、特殊行业或两者兼有的行为。但非法传销活动既没有正常的市场交易活动，也没有真实的商品、标的，不同于前四种非法经营活动。
根据《条例》第2条关于“传销”的定义，是指组织者或者经营者发展人员，通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬，或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益，扰乱经济秩序，影响社会稳定的行为。其行为特征可以由几方面把握，(1) 销售方式及范围。采取无店铺经营方式,以发展下线为维系其运转的生命线,组织者往往首先利用各种社会关系,在同学朋友以至亲属间寻找销售对象,下线又用同一种方法发展下层次的参加者,从而构成一种金字塔型的销售网络。(2) 推销手段，快速创业致富为幌子,许诺给予参加者高额回报或销售商品中提成的权利等。（3）销售载体，近年查获的载体已由虚拟化，由原先的实际伪劣实物商品而逐渐演变为一些只具有象征性的物品,如资格证书、银行卡、期权卡等。（4）运作方式，组织者利用后参加者所交付的部分费用支付先参加者的报酬维持运作。（5）获得利润途径，组织者的收益主要来自参加者交纳的入门费或以认购商品等方式变相交纳的费用；而先参加者从发展的下线成员所交纳费用中获取收益，且收益数额由其加入的先后顺序决定的。因此，非法传销行为与其他非法经营罪的行为方式不同，分属不同的行为类型，一个是市场主体准入制度，一个市场主体的销售方式。其次就是否有正规经营活动也存在差异。前四项非法经营罪客观表现都有正常的经营活动，真实的商品、标的，而传销往往以发展下线、收入门费为主要谋利手段，有些并没有正常的市场交易活动。
2、非法经营罪的犯罪客体不同于非法或变相传销活动侵犯的客体。非法经营罪规定在《刑法》的“破坏社会主义市场经济秩序罪”的“扰乱市场秩序罪”一节中,其犯罪客体是经济秩序之中的市场秩序。而根据98年《通知》第1 条的规定“……其具有组织上的封闭性、交易上的隐蔽性、传销人员的分散性等特点，……严重破坏正常的工作和教学秩序; ……干扰正常的经济秩序”，可见非法传销活动危害性在于它侵犯了社会管理秩序。在刑法意义上,“市场秩序”与“社会管理秩序”是两个截然不同的概念,各具不同的外延。市场秩序是指国家对市场主体进入市场后进行监督和管理而形成的有序状态。它包括市场交易秩序、市场竞争秩序和市场管理秩序。社会管理秩序是指国家对社会进行日常管理而形成的有序状态,它包括公共秩序、司法秩序、国境管理秩序、文物管理秩序、公共卫生秩序等。
3、就犯罪数额而言，以非法经营额或者违法所得额为依据不足以衡量非法传销活动的情节严重性。非法经营罪的情节严重程度是以个人或单位非法经营数额来划定，而非法经营的数额不能全面体现非法传销的整体社会危害性。如数额多少无法说明行为人在金字塔式组织结构的传销犯罪中所起作用的大小；单纯的数额大小会扩大刑事处罚对象，或是遗漏对一部分犯罪分子的刑事制裁。
四、二罪的比较
根据刑法从旧兼从轻原则，即新刑法原则上不溯及其生效以前发生的事情和行为，只有新刑法对某种行为不再认定是犯罪或者对该行为的处刑标准变轻时，才会适用新的刑法规定。
1、非法经营罪属于情节犯，分为“情节严重”和“情节特别严重”两个量刑档次，或是数额犯，根据2001年4月《最高人民检察院、公安部关于经犯罪案件追诉标准的规定》要求达到一定的经营数额或者违法所得数额才可构成非法经营罪，即是需要计算经营所得。而组织、领导传销罪是行为犯，构成该罪不要求经营数额，只要实施了组织、领导传销的行为，就应当以组织、领导传销罪论处。“情节严重的”，则在较重法定刑幅度内量刑。该一新罪名，是将惩罚传销犯罪行为提前到组织、领导阶段，且不像原来需要等获得非法所得才可以处罚，这一规定对那些传销领导者、组织者将会产生巨大的威慑力，有利于对传销犯罪的及时依法惩治，有利于维护社会主义市场经济秩序。
2、两档法定刑相比较而言，主刑基本相同，但是非法经营罪采用的是倍数罚金且有单处罚金刑的规定，即处违法所得一倍以上五倍以下罚金，而由于传销行为交易的隐蔽性及计酬方式、人员众多性的特点，违法所得和经营数额可能无法查清，以此为依据确定罚金数额是比较困难的。组织、领导传销罪则采取抽象罚金制的规定。非法经营罪与组织、领导传销罪在法定刑上非法经营罪的第二档法定刑规定上有没收财产的规定，而组织、领导传销罪只有罚金刑的规定，没有没收财产的规定。
3、犯罪主体不同。根据刑法第二百三十一条之规定，非法经营罪可以由单位主体构成，对单位犯本罪的，采取双罚制。而组织、领导传销罪只能由自然人构成，不包括单位犯罪的情形。除去个人为进行违法传销犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的情形应以个人犯罪论处外，对于有些不法公司开展变相传销活动的，可以由工商部门依据相关法律法规对其罚款甚至吊销营业执照等行政处罚。
开黑车构成非法经营罪，属于其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
【法律依据】
根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条，违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
（来源：文章屋网 ）
现行刑法第二百二十五条规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产”。笔者在司法实践中发现，该条有关倍比罚金制的规定失之严谨，给司法实践中非法经营罪的罚金刑适用造成了困难。
该条规定，对非法经营犯罪处以罚金刑的量刑幅度是违法所得一倍以上五倍以下。什么是违法所得？最高人民法院在《关于审理生产、销售伪劣商品刑事案件如何认定“违法所得”的批复》中指出，“违法所得”是指生产、销售伪劣产品获利的数额。根据上述解释的精神，非法经营罪当中的违法所得，也应当是指非法经营行为获利的数额。但是，非法经营行为既是违法行为也是经营行为，它要同时面对来自法律和来自市场的双重高风险。众所周知，即便是合法经营行为受市场因素的影响也不可能包赚不赔，对于非法经营行为这种高风险的行为，更是不可能绝对获利，但其对市场、对社会的危害性却并不因为没有获利就降低甚至消失，未产生违法所得的非法经营行为仍然存在社会危害性，情节严重的同样构成犯罪，但这样一来，刑法第二百二十五条就出现了一个疏漏：该条没有将非法经营行为可能产生的“违法所得”作为非法经营罪的犯罪构成要件，同时却又局限于仅将“违法所得”作为对非法经营罪处以罚金刑的计算依据。这在司法实践中就导致了没有产生违法所得的非法经营犯罪之法律适用，处于两难的境地：一方面，行为人的非法经营行为情节严重，构成了非法经营罪，应当依法判处刑罚；但另一方面，因为没有产生违法所得，法律规定的罚金刑无法确定，因而不能适用。
笔者认为，从立法的本意来看，是想通过罚金刑的“惩罚、剥夺、预防”功能，来剥夺非法经营行为人的违法所得和犯罪资本，从而达到刑罚惩罚、威慑和预防犯罪的目的，如果因为立法的原因造成无法适用罚金刑，不但违反了立法的本意，还会放纵罪犯，起不到刑罚应有的作用。为了充分发挥罚金刑在惩罚经济犯罪，维护市场经济秩序中的积极作用，预防和抑制犯罪，应当对刑法第二百二十五条进行完善。对此，笔者以为，应以“非法经营额”代替“违法所得”作为倍比罚金的量刑标准和计算依据为宜。因为，在非法经营犯罪中，非法经营额是认定非法经营行为是否情节严重、是否构成犯罪的一个重要数量指标，受外在因素的影响较小，只要有非法经营行为，就肯定有非法经营额，但却不一定有违法所得；所以，“非法经营额”比“违法所得”更为确定，以“非法经营额”作为对非法经营犯罪处以罚金刑的计算依据，也就更为科学，更便于司法实践操作。
韦某在南宁市中华二支路经营某一卷烟零售店，有烟草零售许可证。黄某在大化县经营某一腊烛批发零售店，有经营执照。2006年11月黄某通过他人介绍知道可以跟韦某要得假卷烟进行销售。黄某与韦某取得联系后，两人就供销假卷烟达成共识。2006年12月至2008年1月间，韦某先后38次通过南宁市某一物流公司以百货、茶叶等品名托运假甲天下、红河、红塔山、红梅、红双喜等假香烟计款总额为55700余元和真玉溪香烟、真芙蓉王香烟共计17200余元到大化县给黄某销售，黄某分20多次将假烟、真烟货款共计72900元汇入韦某提供的银行帐户中。
【争议】
第一种意见认为：韦某超越经营卷烟地域，贩卖假烟、真烟到外地金额在5万元以上，其行为触犯我国刑法第225条之规定构成非法经营罪。
第二种意见认为：根据2003年12月13日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局关于印发《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会议纪要》的通知精神，韦某的行为涉嫌非法销售伪劣商品罪和非法经营罪，依照处罚较重的罪名定罪处罚。销售伪劣产品罪金额在5万元以上不满20万元的，处2年以下有期徒刑或者拘役，非法经营罪金额在5万元以上的，处5年以下有期徒刑或者拘役，韦某的行为应以非法经营罪定罪处罚。
第三种意见认为：韦某买卖假冒伪劣烟草制品金额在5万元以上，买卖真烟草制品金额仅有17200元，不达5万元以上行为只构成销售伪劣产品罪，不构成非法经营罪，应以销售伪劣产品罪对韦某定罪处罚。
【探究】
笔者同意见第二种意见，韦某非法经营真假香烟的行为是想象竞合犯罪，应认定为非法经营罪。
销售伪劣商品罪，是指违反产品质量管理法规和工商行政管理法规，销售者以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额5万元以上的行为。
非法经营罪，是指末经许可经营专营、专卖物品或者其他限制买卖物品，买卖进出口许可证、进出口原产地以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，个人非法经营在5万元以上的行为。
销售伪劣产品罪与非法经营罪有相同又有区别。这两者相同在于：(1)犯罪的主体要件是达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力的自然人和依法成立，具有责任能力的单位；(2)犯罪的主观要件必须是故意，明知是伪劣产品，为谋取非法利润的目的，而销售伪劣产品的行为或者明知是国家限制买卖物品和未经许可经营专营、专买物品，为介取非法利润而非法经营的行为；(3）销售伪劣产品或个人非法经营金额在5万元以上才能达到追究刑事责任的起点。这两者区别在于：(1)销售伪劣产品罪侵犯的客体是国家对产品质量管理制度和消费者的合法权益，非法经营罪侵犯的客体是国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度；（2）销售伪劣产品罪的客观方面表现为犯罪行为人违反国家质量管理法规和工商行政管理法规，销售伪劣产品金额5万元以上的行为，非法经营罪的客观方面表现为犯罪行为人未经许可经营专营、专买物品或者其他限制买卖的物品、买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，情节严重的行为。
销售伪劣产品罪与非法经营罪最大的区别在于犯罪的对象不同。销售伪劣产品罪的犯罪对象是不符合国家标准、行业标准的产品，即不合格产品，非法经营罪的犯罪对象是国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度。非法经营烟草制品，是指未经烟草专卖行政主管部门许可无生产许可证、批发许可证、零售许可证，而生产、批发零售烟草制品的行为，个人非法经营在5万元以上的，或者违法所得数额在1万元以上的，构成非法经营罪。销售伪劣商品罪，是指违反产品质量管理法规和工商行政管理法规，销售者以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额5万元以上的行为。
本案中，韦某的行为涉及到销售伪劣烟草制品和无证经营烟草制品的行为，韦某销售伪劣烟草制品和无证经营烟草制品金额在5万元以上，韦某的行为既构成销售伪劣产品罪，同时又构非法经营罪，根据《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会议纪要》的通知精神，以重罪吸收轻罪，按非法经营罪对韦某定罪处罚。
从销售伪劣产品罪、非法经营罪的犯罪构成，以及结合《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》来看，非法销售烟草制品存在以下四种犯罪情形：(1)行为人有许可证而销售假烟，销售金额达到5万，就构成销售伪劣产品罪；(2)行为人没有许可证而销售假烟，则属于非法经营行为，既可以构成销售伪劣产品罪，又可以构成非法经营罪，如何定罪处罚则要看想象竞合的犯罪规定；(3)行为人没有许可证而销售真烟，也属于非法经营行为，只要非法经营的数额达到5万元，就只能以非法经营罪定罪处罚，在法律没有特别规定的情况下，不论行为人经营的物品是真产品还是伪劣产品，均可构成非法经营罪；(4)行为人没有许可证既销售真烟又销售假烟，也属于非法经营行为，如果非法经营的数额达到5万元，应当以非法经营罪定罪处罚，经营真烟和假烟的数额可以累计计算。
想象竞合犯罪是指行为人基于一个罪过，实施一个危害行为，而触犯两个以上数个罪名的犯罪形态，按其最重之罪名处罚。想象竞合犯罪的构成要件：(1)行为人实施了一个危害行为。这是想象竞合犯罪区别于实质数罪及牵连犯等犯罪形态的根本点。只要行为人实施
了一个危害行为，无论其犯罪心理是故意还是过失，均不影响想象竞犯罪的成立。(2)行为人的行为同时触犯数个性质不同的犯罪构成。这是想象竞合犯罪区别于实质一罪的根本特征。想象竞合犯罪不包括同种罪名的情况，只有罪名相异，才存在着竞合的可能性与必要性。
(3）行为所触犯的各个犯罪之间应无重合之关系。这是想象竞合犯罪区别于法条竞合犯罪的根本特征。想象竞合犯罪的处罚：想象竞合犯罪中行为人实施了一个犯罪行为却侵犯了数个客体，因而其社会危害性显然在于单纯一罪。根据罪责相适的原则，其所承担的刑罚也应当较单纯一罪为重。在从一重罪的原则之下，无论犯罪人的行为触犯几个罪名，最终对其只按一重罪处罚。