时间：2022-12-01 05:01:25
标准租房合同协议(1)出租方(甲方)_________
承租方(乙方)_________
依据《中华人民共和国合同法》及有关法律、法规的规定，甲乙双方在平等、自愿的基础上，就房屋租赁的有关事宜达成协议如下：
第一条 房屋基本情况
该房屋坐落于沈阳市_________区(县)_________.
该房屋为：楼房_________室_________厅_________卫，平房_________间，建筑面积_________平方米，使用面积 _________平方米，装修状况_________，其他条件为_________，该房屋(已/未)设定抵押。
第二条 房屋权属状况
该房屋权属状况为第_________种：
(一)甲方对该房屋享有所有权的，甲方或其代理人应向乙方出示房屋所有权证，证书编号为：_________.
(二)甲方对该房屋享有转租权的，甲方或其代理人应向乙方出示房屋所有权人允许甲方转租该房屋的书面凭证，该凭证为：_________.
第三条 房屋用途
该房屋用途为：_________.乙方保证，在租赁期内未征得甲方书面同意以及按规定经有关部门审核批准前，不擅自改变该房屋的用途。
第四条 交验身份
(一)甲方应向乙方出示(身份证/营业执照)及_________等真实有效的身份证明。
(二)乙方应向甲方出示(身份证/营业执照)及_________等真实有效的身份证明。
第五条 房屋改善
(一)甲方应在本合同签订后_________日内对该房屋做如下改善：_________，改善房屋的费用由(甲方/乙方)承担。
(二)甲方(是/否)允许乙方对该房屋进行装修、装饰或添置新物。装修、装饰或添置新物的范围是：_________，双方也可另行书面约定。
第六条 租赁期限
(一)房屋租赁期自_________年_________月_________日至_________年_________月_________日，共计_________年_________个月。(期限超过20年的，超过部分无效。)
(二) 租赁期满，甲方有权收回该房屋。乙方有意继续承租的，应提前_________日向甲方提出(书面/口头)续租要求，征得同意后甲乙双方重新签订房屋租赁合同。如乙方继续使用租赁房屋甲方未提出异议的，本合同继续有效，租赁期限为不定期，双方均有权随时解除合同，但应提前_________日(书面 /口头)通知对方。
第七条 租金
(一)租金标准：_________元/(月/季 /半年/年)，租金总计：_________元(大写：_________元)该房屋租金_________(年/月)不变，自第 _________(年/月)起，双方可协商对租金进行调整。有关调整事宜由双方另行约定。
(二)租金支付时间：_________，_________，_________，_________，_________.
(三) 租金支付方式：(甲方直接收取/甲方代理人直接收取/甲方代理人为房地产经纪机构的，乙方应在银行开立帐户，通过该帐户支付租金，房地产经纪机构不得直接向乙方收取租金，但乙方未按期到银行支付租金的除外。房地产经纪机构应于本合同签订之日起3个工作日内应将其中一份合同送交银行。)
(四)甲方或其代理人收取租金后，应向乙方开具收款凭证。
第八条 房屋租赁保证金
(一)甲方交付该房屋时，乙方(是/否)向甲方支付房屋租赁保证金，具体金额为：_________元(大写：_________元)
(二)租赁期满或合同解除后，房屋租赁保证金除抵扣应由乙方承担的费用、租金、以及乙方应承担的违约赔偿责任外，剩余部分应如数返还乙方。
第九条 其他费用
租赁期内，与该房屋有关各项费用的承担方式为：
(一)乙方承担(水费/电费/电话费/电视收视费/供暖费/燃气费/物业管理费/_________)等费用。乙方应保存并向甲方出示相关缴费凭据。
(二)房屋租赁税费以及本合同中未列明的其他费用均由甲方承担。
第十条 房屋的交付及返还
(一)交付：甲方应于_________年_________月_________日前将房屋按约定条件交付给乙方。《房屋附属设施、设备清单》经双方交验签字盖章并移交房门钥匙及_________后视为交付完成。
(二) 返还：租赁期满或合同解除后，乙方应返还该房屋及其附属设施。甲乙双方验收认可后在《房屋附属设施、设备清单》上签字盖章。甲乙双方应结清各自应当承担的费用。 乙方添置的新物可由其自行收回，而对于乙方装饰、装修的部分，具体处理方法为(乙方恢复原状/乙方向甲方支付恢复原状所需费用/乙方放弃收回/归甲方所有但甲方折价补偿) 返还后对于该房屋内乙方未经甲方同意遗留的物品，甲方有权自行处置。
第十一条 房屋及附属设施的维护
(一) 租赁期内，甲方应保障该房屋及其附属设施处于适用和安全的状态。乙方发现该房屋及其附属设施有损坏或故障时，应及时通知甲方修复。甲方应在接到乙方通知后的_________日内进行维修。逾期不维修的，乙方可代为维修，费用由甲方承担。因维修房屋影响乙方使用的，应相应减少租金或延长租赁期限。
(二)对于乙方的装修、改善和增设的他物甲方不承担维修的义务。
(三)乙方应合理使用并爱护该房屋及其附属设施。因乙方保管不当或不合理使用，致使该房屋及其附属设施发生损坏或故障的，乙方应负责维修或承担赔偿责任。如乙方拒不维修或拒不承担赔偿责任的，甲方可代为维修或购置新物，费用由乙方承担。
(四)对于该房屋及其附属设施因自然属性或合理使用而导致的损耗，乙方不承担责任。
第十二条 转租
(一)除甲乙双方另有约定以外，乙方需事先征得甲方书面同意，方可在租赁期内将该房屋部分或全部转租给他人。
(二)乙方转租该房屋，应按规定与接受转租方订立书面转租合同，并向房屋租赁管理行政机关办理房屋租赁合同登记备案手续。
(三)接受转租方对该房屋及其附属设施造成损坏的，应由乙方向甲方承担赔偿责任。
第十三条
本合同未尽事宜，经双方协商一致，可订立补充条款，本合同及其补充条款和附件设备清单内空格部分填写的文字与打印文字具有同等效力。
本合同一式两份，甲、乙双方各执一份，签字后即行生效。
甲方： 乙方：
签约日期：
标准租房合同协议(2)甲方姓名(出租方)_________________ 身份证号码：________________
乙方姓名(承租方)__________________身份证号码：________________
经双方协商甲方将位于______________________________房屋出租给乙方居住使用。
一、租房从_____年___月___日起至______年___月___日止。
二、月租金为____元，缴租为____支付一次，人民币(大写)_________元(￥____元)，以后应提前___天支付。
三、约定事项
1、乙方入住时，应及时更换门锁若发生意外与甲方无关。因不慎或使用不当引起火灾、电、气灾害等非自然灾害所造成损失由乙方负责。
2、乙方无权转租、转借、转卖该房屋，及屋内家具家电，不得擅自改动房屋结构，爱护屋内设施，如有人为原因造成破损丢失应维修完好，否则照价赔偿。并做好防火，防盗，防漏水，和阳台摆放、花盆的安全工作，若造成损失责任自负。
3、乙方必须按时缴纳房租，否则视为乙方违约。协议终止。
4、乙方应遵守居住区内各项规章制度，按时缴纳水、电、气、光纤、电话、物业管理等费用。乙方交保证金________元给甲方，乙方退房时交清水，电，气，光纤和物业管理等费用及屋内设施家具、家电无损坏，下水管道，厕所无堵漏。甲方如数退还保证金。
5、甲方保证该房屋无产权纠纷。如遇拆迁，乙方无条件搬出，已交租金甲方按未满天数退还。
6、备注;_______________________________________________________________
四、本合同一式两份，自双方签字之日起生效。另水;_____吨气;____立方电;___度
甲方签章(出租方) 乙方签章(承租方)
【关键词】物权法 抵押登记 不动产 登记制度
一、典型案例及其基本情况
2007年12月10日，河南省某市工商行政管理局为抵押人河南宏兴建材经营有限公司和抵押权人中国银行某市分行办理了180万元的动产抵押登记书，其中抵押物一栏填写为“钢瓦、槽钢、角钢”等建材。事实上，这批钢结构建材在办理抵押登记时，已建成为钢结构厂房。后因该贷款到期无法偿还本息，抵押权人将抵押人诉至该市人民法院，人民法院于2008年6月30日到该市工商行政管理局查阅并复制了该动产抵押登记案卷资料，目前此案仍在审理中。
二、案例引发的关于抵押登记的争论
本案中，关于债权与债务的关系已无异议，争论的焦点在于抵押登记的效力问题，即抵押权人是否有权对作为抵押物的钢结构建材进行处置。
1、认为抵押登记有效的理由
一方认为，根据《担保法》、《物权法》和国家工商行政管理总局《动产抵押登记办法》的有关规定，工商行政管理部门可以办理企业、个体工商户、农业生产者以“生产设备、原材料、半成品、产品”抵押的动产抵押登记。Www.lw881.com同时，《物权法》对动产抵押实行“登记对抗主义”，第一百八十八条规定：“以本法第一百八十条第一款第四、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人”。另外，《物权法》第一百八十九条规定：“企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。依照第一百八十一条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人”。
本案中，动产抵押登记书中抵押物分别填写为钢瓦、槽钢、角钢等建材，属于《物权法》中规定的“生产设备、原材料、半成品、产品”范畴，按照《动产抵押登记办法》规定，某市工商管理局有权办理这些形态动产的抵押登记，因此，抵押登记有效。
2、认为抵押登记无效的理由
另一方认为，按照民法的划分，动产与不动产的划分是以物是否能移动并且是否因移动而损坏其价值作为标准的。按照这一标准，钢结构厂房是一种由钢材等组成的特殊建筑物或地上定着物，不能移动或者若移动则损害其价值或用途，因此，钢结构厂房在性质上属于不动产。
根据《物权法》第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”之规定，对不动产抵押担保物权的设定实行“登记生效主义”。又据《物权法》第十条“不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定”和第二百四十六条“法律、行政法规对不动产统一登记的范围、登记机构和登记办法作出规定前，地方性法规可以依照本法有关规定作出规定”之规定，《物权法》对不动产抵押登记有明确要求。
本案中，用于抵押登记的钢结构建材在办理抵押登记时就已经组建成了钢结构，应该视同钢结构厂房。但是，目前无论是法律、行政法规，还是地方性法规，均未建立不动产“统一登记制度”，未明确统一登记的范围、登记机构和登记办法。因此，某市工商行政管理局无权为已经组建成了钢结构厂房的钢瓦、槽钢、角钢等材料办理抵押登记，抵押登记无效。
三、关于我国现有不动产登记及抵押登记制度的分析
1、关于动产、不动产，相关法律法规已有明确区分
《担保法》第九十二条规定“本法所称不动产是指土地以及房屋、林木等地上定着物。本法所称动产是指不动产以外的物。”另外，民法对动产、不动产的区分也有说明，即不动产是指不能移动或移动就会损害其价值的物，不动产主要指土地及土地上的定着物；动产是指能够移动而不损害其价值或用途的物。因此，本案中抵押物由于在办理抵押登记时就已经组建成了钢结构厂房，属于“土地以及房屋、林木等地上定着物”，属于“不动产”范畴，办理抵押贷款时不应办理《动产抵押登记书》，而应办理《不动产抵押登记书》。
2、《物权法》明确规定不动产抵押需要办理抵押登记
财产抵押是重要的民事法律行为，法律除要求设立抵押权要订立书面合同外，还要求对某些财产办理抵押登记，不经抵押登记，抵押权不发生法律效力。根据《物权法》第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”因此，按照《物权法》第一百八十条第一款第一项所列“建筑物和其他土地附着物”等财产抵押时，需要办理抵押登记。
3、目前不动产登记实际上依照原有法律法规办理
现有的不动产主要包括地产、房产以及林产、水面、滩涂、道路等。由于《物权法》颁布后，并没有法律和行政法规对不动产统一登记的范围、登记机构和登记办法作出规定，地方性法规也无相关规定，所以，目前房产、地产等不动产的登记和抵押登记，实际上仍依照《担保法》、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》、《土地管理法》、《房地产管理法》、《城市房地产管理法》、《森林法》相关规定等办理。另外，部分地区制定了《森林资源资产抵押登记办法》等地方性法规，以对特定的不动产抵押登记作出规定。
4、《物权法》与《担保法》等法规冲突，导致原法律法规关于不动产登记和抵押登记的法律效力存在争议
《物权法》颁布后，其第一百七十八条规定“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”，其第十条规定“国家对不动产实行统一登记制度”。根据“新法优于旧法”原则，由于《担保法》、《土地管理法》、《房地产管理法》及地方性法规关于登记和抵押登记的规定与《物权法》关于不动产统一登记制度的规定产生冲突，自2007年10月1日《物权法》生效时，这些法律法规关于抵押登记和抵押登记的条文，以及按照这些法律法规办理的新的登记和抵押登记，已面临是否仍具有法律效力的争议。另外，原有法律法规未能覆盖的其他不动产，如本案中涉及的钢结构厂房，面临登记和抵押登记无法可依的境地。
四、解决争端的相关建议
1、最高人民法院应作出司法解释
最高人民法院应及时对《物权法》中关于不动产登记的条文作出司法解释，承认目前依照原有法律法规办理的不动产登记的法律效力，保证不动产登记有法可依。在法律、行政法规对不动产统一登记的范围、登记机构和登记办法作出规定前，各地地方性法规未依照《物权法》有关规定作出规定的，应当按照原《担保法》、《土地管理法》、《房地产管理法》等法律法规对不动产的登记规定办理，其效力受法律保护。
2、尽快建立统一的不动产登记法
我国现行的不动产管理体制，实际是对不动产中的建筑物、土地、森林、水面、滩涂、道路等分别制定部门规章意义上的不动产登记规则。这些规则较为散乱而且与《物权法》相冲突，所以，可根据《物权法》、《担保法》的有关规定，参考《动产抵押登记办法》，制定一部统一的不动产登记法。同时，应尽快对“不动产的范围”、“不能进行抵押的不动产范围”、“需要进行登记和抵押登记的不动产范围”作出规定。如“本法所称不动产是指土地以及房屋、林木等地上定着物”；“抵押的不动产应属于可以抵押的财产范围，法律、行政法规规定不得抵押的不动产不能进行抵押”；“企业、个体工商户、农业生产经营者以其所有的土地以及房屋、林木等地上定着物抵押的，应当向抵押人住所地的不动产抵押登记机关办理登记。”
3、设立统一的不动产登记机关
我国不动产登记机关分散，各种不动产的登记所属的机关不同，导致不动产登记不统一，从而引起不动产物权登记法律基础不统一，严重妨碍不动产市场的健康发展，因此，必须设立统一的不动产登记机关。由于各行政管理部门的局限性，可由县级以上人民法院（也可法定其他机关或设立新的机关）担任不动产登记机关，并强化其服务社会主义市场经济体制下不动产市场交易的司法功能。除指定的统一登记机关外，原有的不动产登记机关，如地方土地管理部门、房产管理部门、林业管理部门、工商行政管理部门不再承担不动产登记和抵押登记职能。
4、应用统一的不动产登记办法
以往由于不动产登记基本制度不统一、登记办法也不统一，从而不利于保护当事人权利。因此，应统一登记的办法，以科学、高效的登记程序规范当事人登记行为和登记机关的职务活动。其中，对登记和抵押等的不动产范围、应当提交的文件、《不动产抵押登记书》应当载明的内容、《不动产抵押登记书》设立日期、不动产抵押登记的效力、不动产抵押合同变更和《不动产抵押登记书》内容变更办法、办理注销登记的办法、社会查阅不动产抵押登记证书的办法等，要作出明确具体的规定，避免可能出现的登记失误、效力争议和欺诈行为。
5、制发统一的不动产权属证书
当前，我国由于登记体例不统一，存在着地权证、土地权使用证、房地产权证、房屋产权证、林权证等多种不动产权属文书并行的情况。不动产权属证书不统一，不但加重了权利人的经济负担、加重了不动产市场规范的矛盾，而且加剧了不动产管理机关相互的争执。且由于不动产权属证书是国家公信力保障发挥公示作用的，多样化的权属证书对其公示职能构成伤害，从而影响其反映物权状态、保障不动产物权变动安全的根本功能。故我国应当实行不动产权属证书统一，建立统一的不动产权属证书制度。
【参考文献】
[1] 中华人民共和国物权法[eb/ol].国家法规数据库.http：//.
[2] 中华人民共和国担保法[eb/ol].国家法规数据库.http：//.
原审法院一审查明：1995年1月9日至1996年6月24日，河南省濮阳市银鹰贸易公司（以下简称银鹰公司）与郑州亨通期货有限公司（以下简称亨通期货公司）及其所属第二营业部签订借款合同11份，约定，因经营期货业务，银鹰公司借款两笔总计1000万元给亨通期货公司；借款9笔共计980万元给亨通期货公司第二营业部。期限最长不超过3个月，利率为23‰，银鹰公司不承担风险。合同签订后，银鹰公司按约付给亨通期货公司及其第二营业部人民币1980万元。亨通期货公司及其第二营业部未按约偿付借款本金及利息，双方形成诉讼。
原审还查明，亨通期货公司于1993年4月经荥阳市工商行政管理局登记开业，1995年6月16日由国家工商行政管理局颁发企业法人营业执照。河南省信义审计师事务所（93）信义内验审字第024号企业注册资金审验证明书显示：亨通期货公司注册资金1001万元，由郑州市文化旅游实业有限公司（以下简称文旅公司）投入，其中700万元流动资金由郑州市五里堡城市信用社、郑州市鲲鹏城市信用社出具的资金信用证明、郑州商品交易所收款证明所证实，301万元固定资产经查验属实。1994年下旬，河南省豫兴审计师事务所依据河南省信义审计师事务所出具的资金审验证明又出具一份企业注册资金审验证明书，亨通期货公司依此证明书报国家工商行政管理局申请开业登记。1997年3月12日，河南省豫兴审计师事务所对亨通期货公司进行了审计，同时，该公司出具了1997年工商年检报告。文旅公司1995年至1997年未进行工商年检，河南省工商行政管理局、荥阳市工商行政管理局对文旅公司营业执照认定：属周华孚（原中保河南分公司资金运用部总经理，现已判刑）伪造有关证件骗取的营业执照，其集体性质的企业不能成立，应予吊销，该公司的一切经营活动属周华孚的个人行为。郑州市中级人民法院（1993）郑刑初字第216号刑事判决书认定：文旅公司属周华孚利用职务之便，挪用公款开办的个人公司。
河南省高级人民法院判决：一、亨通期货公司于判决生效后十日内返还银鹰公司借款本金1980万元，逾期加倍支付延迟履行期间的债务利息。二、驳回银鹰公司的其他诉讼请求。
银鹰公司不服判决，向最高人民法院提起上诉。
最高人民法院二审查明：1995年1月9日至1996年6月24日，银鹰公司与亨通期货公司及其所属的第二营业部签订11份借款合同，约定，银鹰公司借款两笔共计1000万元给亨通期货公司，借款9笔共计980万元给亨通期货公司第二营业部。借款期限最长不超过三个月，月利率为23‰。亨通期货公司用该款项经营期货业务，银鹰公司不承担经营风险。合同签订后，银鹰公司按约付给亨通期货公司及其第二营业部人民币1980万元。因亨通期货公司及其第二营业部到期未偿还借款本息，1997年12月15日，银鹰公司向河南省高级人民法院提起诉讼，请求判令亨通期货公司、河南财保公司、河南人保公司偿还借款本息。
另查明，亨通期货公司由文旅公司申办，1993年4月10日在河南省荥阳市工商行政管理局注册登记，注册资金为人民币1000万元。1994年11月11日，中国证券监督管理委员会批复同意其到国家工商行政管理局注册登记。1995年6月16日，经国家工商行政管理局注册登记，颁发企业法人营业执照。交通银行郑州分行桐柏路分理处的进账单、转账支票载明，1994年7月30日，文旅公司向亨通期货公司汇款人民币1万元。（93）信义内验审字第024号企业注册资金审验证明书中所称的亨通期货公司注册资金1000万元，其依据的是经在上述1994年7月30日桐柏路分理处的进账单上添加“千”字变造而成的进账单复印件。
1992年5月2日，原中国人民保险公司河南省分公司（以下简称河南省保险公司）总经理周华孚向河南省荥阳市工商行政管理局出具一份由其签字并加盖保险公司公章的企业法人开业登记申请书，申请开办文旅公司。1993年4月1日，荥阳市工商行政管理局为其颁发了营业执照。注册资金为人民币3000万元，但注册资金未到位。
又查明，河南省保险公司豫保字（1992）第101号文下，有两份文件，一份内容为“关于召开市地公司办公室主任座谈会通知”，另一份为“关于成立郑州文化旅游实业有限公司的通知”。河南财保公司、河南人保公司主张，“关于成立郑州文化旅游实业有限公司的通知”系周华孚伪造的。
又查明，周华孚因犯有贪污罪、受贿罪、挪用公款罪被判处无期徒刑。亨通期货公司法定代表人卢雪平下落不明，亨通期货公司已歇业。
另外，河南省保险公司已分立为河南财保公司和河南人保公司。
判决结果
最高人民法院判决：一、维持河南省高级人民法院（1998）豫经初字第13号经济判决书主文第一项。二、撤销上述经济判决第二项。三、亨通期货公司于本判决送达之次日起十日内返还银鹰公司借款本金1980万元及利息（利息按中国人民银行同期流动资金贷款利率计付）。四、河南财保公司、河南人保公司对亨通期货公司的上述债务共同承担连带责任。一审案件受理费109010元，由银鹰公司承担19010元，由亨通期货公司承担90000元。二审案件受理费109010元，由河南财保公司、河南人保公司共同承担。
评析
周华孚系原保险公司总经理、法定代表人，其职务和权限足以代表保险公司对外实施法律行为。其于1992年5月2日向河南省荥阳市工商行政管理局出具申请书，申请开办文旅公司。申请书、企业法定代表人身份证明、资金信用证明以及企业法人申请开业登记注册书上，周华孚均在上述文件的负责人栏内签署了姓名，并加盖了保险公司的公章，该行为是以保险公司的名义实施的。由于设立文旅公司的行为是以保险公司的名义进行的，该行为应认定为法人的行为。周华孚受到刑事制裁，但不能免除法人应承担的民事责任。保险公司应对开办文旅公司依法承担民事责任。
周华孚虽为自然人，但同为保险公司总经理、法定代表人。对其行为如何界定，是决定行为后果应由个人承担还是由法人承担的分界线。当自然人的行为与职务无关时，法人通常不承担责任；如果其行为与职务相关联时，法人则应当承担责任。
本案中，周华孚在荥阳市工商局申请注册文旅公司时，企业法人注册申请书、企业法人登记注册表上，周华孚都是以保险公司负责人的名义、身份实施的，都加盖了保险公司公章；荥阳市工商局为其注册登记公司，也是基于对周华孚所任职务的信赖及对保险公司的信赖。因此，周华孚的行为，不能认定为纯粹的个人行为。
门面租房合同模板
出租方（甲方）
承租方（乙方）
根据《中华人民共和国合同法》、《上海市房屋租赁条例》（以下简称：《条例》）的规定，甲、乙双方在平等、自愿、公平和诚实信用的基础上，经协商一致，就乙方承租甲方所拥有的商铺事宜，订立本合同。本合同以上海市房屋土地资源管理局和工商行政管理局2000年11月制定的上海市房屋租赁及商品房预租合同为范本，结合甲乙双方的实际情况，在双方协商一致的情况下制定，是双方真实意思的表达。
一、出租写字楼情况
1-1 甲方出租给乙方的写字楼的主要情况如下：
座 落：上海市_____区____路___号（弄）____室（以下简称该房屋）
建筑面积：________平方米。
土地用途：__________.
结 构：__________.
楼 层：本房屋所在建筑共____层，本房屋位于第__层，有/无电梯。
装修情况：
该房屋的房产证及平面图复印件见本合同附件（一）
甲方已向乙方出示原件，乙方确认复印件与原件一致。
房地产权证证书编号：________________.
1-2 甲方作为该房屋的房地产权人与乙方建立租赁关系。签订本合同前，甲方已告诉乙方该房屋未设定抵押。甲方作为该房屋的房地产权人与乙方建立租赁关系。签订本合同前，甲方已告诉乙方该房屋已设定抵押（按揭）甲方保证本租赁事宜已经抵押权人同意。若因抵押原因需要处分本房屋，双方同意按本合同第九部分解除本合同的条件的有关内容处理。
1-3 本房屋的产权共有人包括：_____________.甲方保证所有产权共有人均同意将该房屋出租给乙方使用，并与甲方共同在本合同上签字确认，出租的房屋没有权属纠纷。（产权共有人以授权的方式委托甲方签字，甲方保证授权委托书真实有效，并承担相应的法律责任。）
1-4 该房屋的公用或合用部位的使用范围、条件和要求；现有装修、附属设施、设备状况和甲方同意乙方自行装修和增设附属设施的内容、标准及需约定的有关事宜，由甲、乙双方分别在本合同附件（二）（三）中加以列明。甲、乙双方同意该附件作为甲方向乙方交付该房屋和本合同终止时乙方向甲方返还该房屋的验收依据。
二、租赁用途
2-1 乙方向甲方承诺租赁该房屋作为乙方办公营业使用， 乙方保证遵守国家和本市有关房屋使用和物业管理的规定。
2-2 乙方保证在租赁期内未征得甲方书面同意以及按规定须经有关部门审批而未核准前，不擅自改变上述约定的使用用途。
三、 交付日期和租赁期限
3-1 甲乙双方约定，甲方于_______年_____月____日前向乙方交付该房屋。房屋租赁期自______年_____月_____日起至_____年_____月_____日止。其中___年___月___日至___年___月___日期间的时间，甲方同意该段时间做为乙方筹备和装修时间，不计入正式租期。乙方同意为该段装修时间向甲方补偿人民币____元。
3-2 租赁期满，甲方有权收回该房屋，乙方应如期返还。乙方需要继续承租该房屋的，则应于租赁期届满前___个月，向甲方提出续租书面要求，经甲方同意后重新签订租赁合同，租金等租赁条件均根据当时的实际情况做相应调整。
四、租金、支付方式和限期
4-1 甲、乙双方约定，该房屋每月租金总计为人民币_______元（大写：________万________仟________佰________拾________元________角整）
该房屋租金____年内不变，自____年__月__日起，双方同意对租金标准进行调整，具体细节由双方根据当时的具体情况协商确定，双方同意租金调整幅度在_______%范围之内。租赁期满后若乙方需要继续租赁且甲方同意，双方可协商对租金进行调整。有关调整事宜由甲、乙双方在补充条款中约定。
4-2 乙方应于每月_____日前向甲方支付租金。逾期支付的，逾期一日，则乙方需按日租金的千分之______支付滞纳金。
4-3 乙方支付租金的方式如下：乙方可以使用支票、现金支付房租。甲方收到乙方所交的房租后，应在3日内向乙方提供正式的租赁费发票。
五、保证金和其他费用
5-1 甲、乙双方约定，甲方交付该房屋时，乙方应向甲方支付房屋租赁保证金，保证金为_____个月的租金，即人民币___________元。
甲方收取保证金后应向乙方开具收款凭证。
租赁关系终止时，甲方收取的房屋租赁保证金除用以抵充合同约定由乙方承担的费用外，剩余部分无息归还乙方。
5-2 租赁期间，使用该房屋所发生的水、电、煤气、通讯等费用、房屋和设备日常维修由乙方承担。设备、房屋维修、物业管理费和其他有关费用，由甲方承担。（房屋日常>！燃气设施以及其他属于甲方的设施。房屋出现大的、非乙方使用所造成的损坏所造成的维修费用，由甲方承担，包括墙体裂缝、基础下沉、房屋漏雨渗水等。）
5-3 双方同意由乙方负责办理本房屋的意外商业保险事宜，并承担保险费用，保险受益人为甲乙双方。保险范围包括：甲方拥有产权的本房屋、设施、家具和电器；乙方拥有
的家具电器设备。若因发生意外情况如火灾等造成双方的财产损失，由双方共同向保险公司索赔。所获赔偿金按照所保险合同中所保险的内容由双方分享。
六、房屋使用要求和维修责任
6-1 租赁期间，乙方发现该房屋及其附属设施有损坏或故障时，应及时通知甲方修复；甲方应在接到乙方通知后的____日内进行维修。逾期不维修的，乙方可代为维修，费用由甲方承担。另外，属于甲方维修范围需要进行大修时，若因维修工作对乙方的营业造成较大和较长时间的影响，甚至导致乙方完全无法营业，甲方同意在乙方受影响期间适当减少或免除乙方的租金，具体减免比例由双方根据影响时间和影响程度协商确定。市政工程、道路和设施维修或公共部分维修所造成的影响不属于此范围，但双方同意根据实际情况通过协商的方式妥善解决。
6-2 租赁期间，乙方应合理使用并爱护该房屋及其附属设施。因乙方使用不当或不合理使用，致使该房屋及其附属设施损坏或发生故障的，乙方应负责维修。乙方拒不维修，甲方可代为维修，费用由乙方承担。
6-3 租赁期间，甲方保证该房屋及其附属设施处于正常的可使用和安全的状态。甲方对该房屋进行检查、养护，应提前2日通知乙方。检查养护时，乙方应予以配合。甲方应减少对乙方使用该房屋的影响。
6-4 除本合同附件（三）外，乙方另需装修或者增设附属设施和设备的，应事先征得甲方的书面同意，按规定向有关部门审批的，则还由甲方委托乙方报有关部门批准后，方可进行。乙方增设的附属设施和设备及其维修责任由乙方负责。
6-5 乙方保证按本合同规定合法使用该房屋，不擅自改变使用性质。
6-6 乙方保证不在该房屋内存放危险物品。否则，如该房屋及附属设施因此受损，乙方应承担全部责任。
七、房屋返还时的状态
7-1 除甲方同意乙方续租外，乙方应在本合同的租期届满后的当日内应返还该房屋，未经甲方同意逾期返还房屋的，每逾期一日，乙方应按合同所规定的租金标准的1.5倍向甲方支付该房屋占用使用费。
7-2 乙方返还该房屋应当符合正常使用后的状态。返还时，应经甲方验收认可，并相互结清各自应当承担的费用。
7-3 属于乙方的家具、电器等设备由乙方负责搬走。由乙方增加的装修（包括新增固定的隔墙、窗、灯具、门及其他拆卸后会损坏室内状况的情况等）乙方不得拆除，以免破坏室内的装修状况。（或由双方根据当时的实际情况协商处理）
八、转租、转让和交换
8-1乙方在租赁期内，需事先征得甲方的书面同意，方可将该房屋部分或全部转租给他人。
8-2 乙方转租该房屋，应按规定与受租方订立书面的转租合同。并按规定由甲方（或甲方委托乙方）向上海_______区房地产交易中心办理登记备案。
8-3 在租赁期内，乙方将该房屋转让给他人承租或与他人承租的房屋进行交换，必须事先征得甲方书面同意。转让或交换后，该房屋承租权的受让人或交换人应与甲方签订租赁主体变更合同并继续履行本合同。
8-4 在租赁期内，甲方如需出售该房屋，应提前____个月通知乙方。乙方在同等条件下有优先购买权。根据国家法律，甲方出售本房屋给第三人后，本合同继续有效。
九、解除本合同的条件
9-1 甲、乙双方同意在租赁期内，有下列情形之一的，本合同终止，双方互不承担责任：
（一） 该房屋占用范围内的土地使用权依法提前收回的；
（二） 该房屋因社会公共利益被依法征用的；
（三） 该房屋因城市建设需要被依法列入房屋拆迁许可范围的；
（四） 乙方为自然人的情况下，若在租赁期内由于乙方发生人身意外事故导致意外死亡，根据国家法律，从人道主义角度考虑，乙方的家人、法定继承人可以要求继续履行本合同，也可以要求解除本合同而不必承担违约责任。
（五） 该房屋毁损、灭失或者被鉴定为危险房屋的；
9-2 甲、乙双方同意，有下列情形之一的，一方可书面通知另一方解除本合同。违反合同的一方，应向另一方按月租金的___倍支付违约金；给双方造成损失的，支付的违约金不足抵付一方损失的，还应赔偿造成的损失与违约金的差额部分：
（一）甲方未按时交付该房屋，经乙方催告后_____日内仍未交付的；
（二）甲方交付的该房屋不符合本合同的约定，致使不能实现租赁目的的；或甲方交付的房屋存在缺陷、危及乙方安全的。
（三）在租赁期间房屋发生权属纠纷而导致合同无法继续履行的，甲方承担违约和赔偿责任。
（四）乙方未征得甲方同意改变房屋用途，致使房屋损坏的；
（五）因乙方原因造成房屋主体结构损坏的；
（六）乙方擅自转租房屋、转让房屋承租权或与他人交换各自承租的房屋的；
（七）乙方逾期不支付租金累计超过_____日的；
十、违约责任
10-1 该房屋交付时存在缺陷的，甲方应自交付之日起的拾日内进行修复、逾期不修复的，甲方同意减少租金并变更有关租金条款。
10-2 因甲方未在该合同中告知乙方，该房屋出租前已抵押或产权转移已受到限制，造成乙方损失的，甲方应负责赔偿。
10-3 租赁期间，甲方不及时履行本合同约定的维修、养护责任，致使房屋损坏，造成乙方财产损失或人身伤害的，甲方应承担赔偿责任。
10-4 租赁期间，非本合同规定的情况甲方擅自解除本合同，提前收回该房屋的，甲方应向乙方支付______个月的租金做为赔偿。
10-5 乙方未征得甲方书面同意或者超出甲方书面同意的范围和要求装修房屋或者增设附属设施的，甲方可以要求乙方恢复房屋原状。
10-6 租赁期间，非本合同规定的情况，乙方中途擅自退租的，乙方应向甲方支付____个月的资金做为赔偿。甲方可从租赁保证金中抵扣。保证金不足抵扣的，不足部分则由乙方另行支付。
十一、其他条款
11-1 租赁期间，甲方如需抵押该房屋，应当书面告知乙方，并向乙方承诺该房屋抵押后当事人协议以折价、变卖方式处分该房屋前____日书面征询乙方购买该房屋的意见，并且处分该房屋须按照国家的有关规定办理。
11-2 若因政府调整规划等原因发生房屋拆迁，双方同意按照政府有关拆迁的规定协商处理善后事宜。
11-3 本合同自双方签字/签字后立即生效。生效后的____日内，由甲方负责按规定向上海____区房地产交易中心办理登记备案，领取房屋租赁登记备案证明，并向乙方提供备案证明的复印件；本合同经登记备案后，凡变更、终止本合同的，由甲方负责在本合同变更终止之日起的____日内，向原登记机构办理变更、终止登记备案手续。因甲方未办理房屋租赁登记备案或变更、终止登记备案的，所引起的法律纠纷，由甲方承担一切责任。
11-4 甲方应按照国家的规定向乙方提供租赁费发票。
11-5 甲方应按照国家和上海市政府的有关规定，在完成合同备案后的__个工作日内负责与当地公安
派出所签定治安责任保证书。乙方应全力协助办理好相关事宜。甲方也可以出具委托书，委托乙方办理相关事宜。
11-6 乙方保证按照国家的有关规定合法经营，保证不在本房屋内从事任何违反国家法令、法规的事情；乙方房屋符合消防安全条例；若乙方因违反国家法律、法规而受到政府部门的处罚，乙方承担全部责任，并承担全部损失。
11-7 若乙方在本房屋内从事违法活动而受到政府部门的处罚，甲方有权提前终止合同。
11-8 本合同未尽事宜，经甲、乙双方协商一致，可订立补充条款。本合同补充条款及附件均为本合同不可分割的一部分，本合同及其补充条款和附件内空格部分填写的文字与铅印文字具有同等效力。
11-9 甲、乙双方在签署本合同时，对各自的权利、义务、责任清楚明白，并愿按合同规定严格执行。如一方违反本合同，另一方有权按本合同规定索赔。
11-10 甲、乙双方在履行本合同过程中发生争议，应通过协商解决，并签定补充协议，补充协议与本合同同等法律效力；协商解决不成的，双方同意选择依法向人民法院方式解决。
11-11 本合同连同附件一式五份。其中：甲、乙双方各持两份，上海市____区房地产交易中心一份，均具有同等效力。
出租方（甲方） 承租方（乙方）
国籍： 国籍：
法定代表人： 法定代表人：
注册证明/身份证号码： 注册证明/身份证号码：
产权共有人（签字）
住址： 住址：
邮编： 邮编：
电话： 电话：
委托人： 委托人：
身份证号码： 身份证号码：
签名盖章： 签名盖章：
签约日期： 签约日期：
签约地点： 签约地点：
经纪机构名称（盖章）
经纪人姓名（签字）
加拿大公民及永久居民可以申请配偶和子女到加拿大团聚。如果配偶和孩子已经在加拿大境内,则可以在加拿大境内申请永久居留;如果配偶和孩子在海外原居地,则需循海外申请的方式申请移民签证。现将两种方式的特点简单介绍如下:
1,在境内申请配偶、子女永久居留的特点:申请人必须已经身在加拿大境内,在整个申请期间申请人原则上也需要在加拿大境内;
申请人在入表时必须具有合法入境和合法居留的临时居民身份,并且在整个等候处理申请结果期间须保持合法身份,没有合法身份者不能在加拿大境内以配偶类别申请永久居留。
境内申请永久居留分为两个阶段:第一阶段大致为期6个月,移民官将决定是否准许申请人在境内申请;第二阶段为期3-6个月,处理核发永久居民身份的事宜,例如身体检查、背景调查等。
假如与配偶没有注册结婚,以同居配偶名义申请,必须证明双方已经共同生活超过一年;假如与配偶已经注册结婚,在注册后可以立即入表申请。
如果有22岁以上子女随行,需要证明该子女在申请入表时在校读书,发出签证时仍然在学校读书。
须证明夫妻／同居配偶关系的真实性,假如移民官怀疑配偶关系的真实性,签证申请将被拒绝。
如果申请一旦被拒绝,申请人没有上诉权。
2,在境外申请配偶、子女移民签证的特点:为了加快处理速度,申请人在入表时需要将担保申请、体格检查及签证申请三样文件一起呈报,故称为三合一申请方式。
申请人不能挑选签证处,只能将申请文件交由负责居住地的加拿大签证处处理。
目前的整个移民申请处理时间大约在6个月左右,比较复杂的案子会拖比较长的时间，例如9个月甚至一年以上。
须证明夫妻/同居配偶关系的真实性,假如移民官怀疑申请人与担保人的婚姻/同居关系是为了使申请人获得加拿大身份,移民申请将被拒绝。
申请万一被拒绝,担保人可以向上诉庭申请上诉, 由上诉庭作出裁决。
担保父母、祖父母和领养子女移民
加拿大公民或永久居民假如符合一定的条件,可以担保其父母、祖父母或者领养子女移民加拿大。担保人需要具有的条件和审核方法如下:
1,担保人的条件:加拿大的担保人必须年满18周岁;加拿大担保人必须有足够的经济收入,并且达到移民部规定的最低收入标准。
2, 担保人经济收入的计算:
移民部规定的收入标准每年2月公布,有效期一年,每年都根据通货膨胀进行调整。
可以用于担保的收入是指从入表时往前推一年之内的全部税前收入,假如担保人有配偶，而配偶也同意作为共同担保人,则配偶的收入可以加入这个总金额。但是要扣去就业保险金EI,联邦、省的一些资助项目下的收入等。
家庭人数须包括加拿大的担保人本人、担保人的配偶及担保人的附属小孩再加上被担保的父母、祖父母及领养孩子的人数。
担保人要将以往曾经担保来加拿大但是担保期尚未过的人数都加在家庭人数上。
在被担保人一方,必须包括被担保人的法定附属人,例如配偶等。
例如,担保人曾担保配偶来加并育有一子,现已离婚,孩子判归配偶,但配偶来加未满三年,以前签署的担保协议仍未过期。在这种情况下,前配偶和小孩均须计入,担保人家庭人数仍应计算为三人。
又例如,父母二人健在,但子女准备担保一人来加。在这种情况下,只要双方婚姻关系存续,仍然要按二人来计算人数。
当您把所有应算入的人数都加起来,就得到了家庭的总人数。根据这个总人数即可在表中查得所需最低年收入。要说明的是,表中列出最低收入是指从申请之日往前推一年的全部税前收入。这些收入必须是实际收到的并向税局申报的收入。由于计算入表以前365天的收入比较繁复,新移民法允许担保人使用最近一期报税表上的总收入作为计算收入的依据。这对于过去一年报税收入已达到担保金额的人比较方便。
3,申请程序:
(1) 申请担保:如果确定担保人的收入比对家庭人数合乎表中最低收入的标准,担保人可以向移民局的担保中心递交担保申请书,申请中须附上与父母的亲属关系证明,与父母的担保协议书,承诺在报到后十年之内负责父母的基本生活所需等,如果父母在此期间领取福利金的话,政府将会向担保人追讨。递交担保申请书后,要等待18-22 个月才能得到批准。
(2) 入表申请移民签证:收到担保批准信后,需将父母的移民申请文件寄往父母居住国的加拿大签证处申请移民签证。目前台湾居民可寄往台北经贸办事处的签证处;香港、澳门居民以及大陆海南、福建、广东、广西四省居民可寄往香港签证处;大陆其他省市应寄往北京签证处。
韩某和丈夫结婚十年。婚后与丈夫父母、丈夫之弟同
韩某和丈夫结婚十年。婚后与丈夫父母、丈夫之弟同住。三年后，夫妻双方购买了徐汇区的一处房屋，该房首付20万元，贷款60万元。之后，丈夫执意将其父母的户口迁入新居。
丈夫平日应酬颇多，丝毫不顾家，为此，双方经常争吵，造成夫妻感情破裂。去年夏天，丈夫向韩某提出离婚。为了得以顺利离婚，丈夫书写了保证书一份，承诺将婚后共同购买的徐汇区房屋归韩某所有，由丈夫归还贷款。事已至此，韩某便同意离婚，今年年初，双方签署民政局的自愿离婚协议书，取得了离婚证。 离婚后，前夫反悔离婚前所作的保证，明确表示：“当时，为达离婚目的，我才同意此房归你。其实，并非我本意，保证书是无效的，而且，这套房屋内有我父母的户籍，是大家庭共同财产，不能归你所有。”韩某觉得婚姻非儿戏，无论是结婚，还是离婚，包括对房屋归属的处理，都要对彼此负责，不能出尔反尔。因而，为了维权，韩某将前夫告上了法庭。在此提出了她所担忧的几点问题： （1） 韩某和前夫婚后共同购买的房屋，是属于夫妻共同财产，还是前夫所称的“大家庭共同财产”？ （2） 协议离婚前，前夫亲笔写的保证书，承诺将徐汇区的一套房屋归韩某所有，是否有效？ 律师讲堂 房产归属问题在婚姻案件中十分敏感，困扰着很多不幸的家庭。今天，在此先根据韩某咨询的案例，提供法律释疑。以后会陆续和广大读者探讨一些婚姻案件中所引发的房产纠纷，供大家参考。 韩某担忧的第一个问题，是有关婚姻纠纷中夫妻共同财产的认定。 至于，您前夫所称的“大家庭共同财产”，在法律上无此概念，更无法律依据。也不能仅以其父母户口在内为由，主张大家庭共同共有该套房屋，这种说法难以得到法庭的支持。 韩某所担忧的第二个问题，会成为这场诉讼案件审理的焦点。 其前夫离婚前亲笔承诺他们在婚姻存续期间所购房屋归妻子所有的保证书，是合法有效的。显然，其前夫具有完全民事行为能力，因而他写的保证书及其作出的承诺，应视为其真实意思表示。况且，双方已经协议离婚，之后，其前夫拒绝履行承诺，显属不当。 另外，依据《中华人民共和国民法通则》第4条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”以及第5条规定：“公民、法人的合法民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。”可见，其前夫反悔承诺的行为已违背了诚实信用原则，侵犯了韩某的合法权益。 同时，我国《民法通则》第72条规定：“财产所有权的取得，不得违反法律规定。按照合同和其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，……” 《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第85条对上述条款进一步明确规定：“财产所有权合法转移后，一方反悔的，不予支持。……”显然，其前夫以合法的形式将该套房屋的所有权转移给韩某，就不能再反悔了。
一、相关立法及司法解释之间的冲突和学说争论
（一）《物权法》与《票据法》及相关司法解释之间的冲突与矛盾
《票据法》第35条第2款规定：“汇票可以设定质押；质押时应当以背书记载‘质押’字样。被背书人依法实现其质权时，可以行使汇票权利。”[2]《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》(以下简称《票据法司法解释》)第55条规定：“依照票据法第三十五条第二款的规定，以汇票设定质押时，出质人在汇票上只记载了‘质押’字样未在票据上签章的，或者出质人未在汇票、粘单上记载‘质押’字样而另行签订质权合同、质押条款的，不构成票据质押。”由此可见，票据质权之设立应以背书记载“质押”字样为必要，设质背书是票据质权的生效要件。
《物权法》第224条规定：“以汇票、支票、本票……出质的，当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。”由此可见，《物权法》对票据质权是否以设质背书为要件未作规定。
《最高人民法院关于适用若干问题的解释》(以下简称《担保法司法解释》)第98条明确规定：“以汇票、支票、本票出质，出质人与质权人没有背书记载‘质押’字样，以票据出质对抗善意第三人的，人民法院不予支持。”[3]由此可见，设质背书是票据质权的对抗要件。
综上，在不同的法律规范之下，设质背书或为票据质权的生效要件，或为票据质权的对抗要件，直接导致法律适用上的冲突，[4]仅单纯交付而未作成设质背书的票据质权在《担保法司法解释》下是有效的；但在《票据法》之下却是无效的，当质权人基于质权行使票据权利之时，票据上除出质人以外的所有票据债务人均可以背书不连续、持票人无法证明自己权利来源合法为由对抗质权人的付款请求权或追索请求权，票据质权人的权利无从实现。上述法律条文之间的相互矛盾不仅引发了学术界和实务界的广泛争议，而且也给司法实践中相关纠纷的法律适用带来了困难，影响到了法制的统一。[5]
（二）理论争议与实务主张
如何解释和适用上述法律和司法解释中的不同规定，在理论及实务上存在三种不同的观点。第一种观点认为，设质背书是票据质权的对抗要件而非生效要件，即以票据出质的，如无设质背书，持票人可以书面质权合同依法举证，证明其票据权利。此时，应当认定持票人享有票据质权，只是不得对抗善意第三人。如果票据持有人所持有的票据既无设质背书，持有人也无书面质权合同，应当认定不发生质权关系。[6]第二种观点认为，出质人与债权人订立了质权合同，并将票据交付给债权人，但未作成设质背书的，不成立票据质权，但质权人享有普通债权质权，即是以票据为权利凭证、以普通债权为标的的质权。[7]第三种观点认为，设质背书应当是票据质权的生效要件，而非对抗要件，出质人未作设质背书的，票据质权不成立，持票人不得基于质权行使票据权利。[8]本文作者赞成第三种观点，以下依次论证，并对第一种观点和第二种观点提出反驳意见。
二、设质背书的性质界定及其法律适用
设质背书性质的界定是确定设质背书法律适用的基本前提，也是把握设质背书效力问题的关键。如果设质背书在性质上被界定为票据行为，则应优先适用《票据法》及其相关司法解释，票据质权的其他方面则适用《物权法》及其相关司法解释；如果设质背书在性质上被界定为一般法律行为，则应优先适用《物权法》及其相关司法解释，《票据法》及其相关司法解释则在不与前者相矛盾和在前者未作规定的情况之下才予适用。
（一）设质背书性质的争议及本文作者的观点
设质背书是一种票据行为抑或一般法律行为？对此问题的不同定性直接关系到票据质权的设定方法和实现途径，并进而影响到当事人之间权义分配。[9]理论和实务上对此问题均存争议。第一种观点认为，以票据设定质权仅仅是一种普通的债权担保，是一般法律行为，并非票据行为，此时经设质背书取得票据的持票人就该票据享有的是质权，而非票据权利，只是持票人在实现质权时可以行使票据权利。[10]第二种观点认为，票据质权系权利担保性质，质权人因背书取得的仅是收款的权利，票据权利并未因背书而转移给质权人。[11]设质背书，是持票人不以转让票据为目的，在票据上设定质权以担保债务为目的的背书；而票据行为应当是以转让票据权利或者将票据权利授予他人行使为目的的行为，因此，设质背书不是票据行为。[12]第三种观点则认为，设质背书应当理解为票据行为，并认为设质背书也具有票据行为的要式性、无因性、文义性、独立性和连带性等特征。[13]
本文作者认为，界定设质背书行为的性质，应从票据行为的基本原理入手。虽然票据法学界普遍认可票据行为有所谓广义和狭义之分，其中广义的票据行为是指以发生、变更或消灭票据关系为目的的法律行为，而狭义的票据行为是指发生票据上权利义务关系的行为，[14]但无论广义的票据行为，还是狭义的票据行为，背书均是其中之一，[15]由此可见，作为背书的一种形态，设质背书也属于票据行为之一，应受《票据法》之约束。
设质背书具有票据行为的所有特征：第一，要式性。设质背书必须依法定的方式进行，以便当事人从统一的票据款式中知晓行为的法律性质及辨认票据上的权利和义务。出质人必须在票据上背书并遵循背书连续原则，将出质的意思予以记载，同时进行签章并注明背书时间。因此，无设质背书的设质行为不构成票据法上的质权，质权人不享有票据质权。第二，文义性。设质背书的内容只能以票据上记载的内容为准，无论当事人之间有无其他约定，也无论主债权情况怎样，出质人与质权人之间的权利义务只能依照票据上的文字记载认定。不允许当事人以票据文字以外的事实或证据来对票据上的文字记载作变更或补充。票据关系人不必脱离票据文义去探求质权当事人的本意，即使设质背书是错误的意思表示，票据质权仍然有效设立。第三，无因性。设质背书行为一旦完成，票据质权就不再受原因关系的影响。无论出质人和质权人之间的原因关系即质押合同的效力如何，主债务是否有效，都不会影响设质背书的效力。质权人可以行使票据权利，仅有背书人可以因原因关系提出抗辩，其他票据关系人均要履行票据债务。第四，独立性。设质背书虽为附属票据行为，但仍不失其独立性，设质背书与其他票据行为共同体现于票据上，每个票据行为的效力都依各自在票据上所载文义独立发生效力，互相不发生影响，其中一个票据行为在效力上的瑕疵不能影响到其他票据行为的效力。设质背书的效力不受先前其他票据行为效力的影响，同样，设质背书效力如何也不会影响票据上其他环节票据行为的法律效力。
但也有学者指出，票据行为是以票据债务人负担票据债务为目的的要式法律行为，因而在判断某一行为是否属于票据行为时必须观察在票据上为一定行为的当事人是否有设定票据上的权利义务关系的目的，是否有为其自己创设票据债务的意思。根据这一标准，论者认为，在票据质权合同关系之中，出质人与债权人签订票据质权合同，并将票据背书交付给质权人时，其本意仅仅是创设了一种债权证券的质权担保方式，并没有直接转让票据权利的意思表示，因为在票据质权所担保的债务由主债务人实际履行以后，质权人就应当将设质票据返还给出质人，因而就此时的担保行为而言，票据质权与其他权利质权并无本质上的区别，即这一阶段的质权应当属于一般的民事权利质权范畴，出质人只需要将票据交付质权人就可以使质权设立。[16]
本文作者对此不敢苟同。
第一，上述观点以“票据行为是以票据债务人负担票据债务为目的的要式法律行为”为立论依据，值得商榷。“以负担票据债务为目的”是绝大多数学者定义票据行为时所附加的限制，理由是票据债务是票据行为意思表示所发生的法律效果。[17]但票据债务并非完全出于票据行为人的意思表示，只需具备一定外观的票据行为即发生票据债务的法律后果。也就是说，是否以负担票据债务为目的，对有关票据行为的成立和票据债务的发生无关紧要。如汇票出票行为的直接目的是委托他人付款，票据行为人之所以负担票据债务，并非基于行为人的意思表示，乃法律对该行为所赋予的特别效果。[18]可见，票据行为人的目的并非都是负担票据债务，因而将票据行为界定为“以负担票据债务为目的的要式法律行为”并非科学。[19]准此以解，上述立论的合理性值得怀疑。
第二，即使将“以负担票据债务为目的”作为判断是否属于票据行为的标准，设质背书亦属“以负担票据债务为目的”。设定票据质权，其本意在于以票据权利担保主债务的履行，当主债务人届期不履行到期债务或出现当事人约定的实现票据质权的情形时，债权人即可通过行使票据权利来实现自己的债权，由此可见，票据质权在事实上就是使原本作为票据权利人的持票人（出质人、背书人）演变为票据上的债务人，具有“负担票据债务”的目的。前引论述将“负担票据债务”仅仅解释为“转让票据权利”，颇为可议。
（二）法律适用上冲突之解决
由以上分析可见，票据质权既涉及票据行为(设质背书)，又涉及债权担保（一般法律行为），《票据法》和《物权法》担保物权编均有适用空间，但两者之间的冲突如何化解?
依法律部门划分的基本原理，一部法律中不可能规定与其调整的法律关系相关的所有法律问题，而只能规定本属自身调整范围的法律关系，各法律部门之间存在着相对明晰的分工。如《物权法》与《合同法》均规定市场交易规则，但涉及交易行为(合同)的成立、效力、履行等主要由《合同法》规定，而涉及因交易行为引起的物权变动则主要由《物权法》调整，两者相互配合，相得益彰。就《物权法》担保物权编与《票据法》的关系而言，两者虽然都调整票据质权关系，但两者之间也存在明显分工：《物权法》担保物权编调整票据质权的原因关系，而不调整票据关系。票据关系由《票据法》调整，亦即设质背书如何作成，其效力如何，设质背书与其他票据行为的关系等，非《物权法》所能及，但属《票据法》的份内之责。准此以解，票据质权中，作为体现票据关系的设质背书行为之作成与效力应依《票据法》来处理，而《物权法》只规范作为票据质权原因关系的质权合同以及作为物权变动一般要件的单纯交付。由此可见，本文作者认为，票据质权应以设质背书为生效要件。
有学者认为，如果《票据法》第35条第2款与《物权法》第224条之规定存在冲突，从新法优于旧法的角度来看，当对同一问题之两部法律之规定存在冲突时，新法之效力优于旧法。《物权法》属新规，《票据法》是旧制。因此，《物权法》第224条已经废止了《票据法》第35条第2款之规定。且从法律制定主体来看，当对同一问题之两部法律之规定存在冲突时，制定主体之法律地位越高，法的位阶越高，效力越强。《物权法》由全国人民代表大会制定通过；《票据法》由全国人民代表大会常务委员会制定通过，二者效力孰强孰弱一目了然。且在司法实践中，我国也采纳了设质背书之对抗主义。因此，从法律适用的角度来看，主张设质背书对抗主义者占据上风。[20]
本文作者对此不敢苟同。
第一，《物权法》本身已经解决了与之相冲突的法律的适用问题。《物权法》第8条规定：“其他相关法律对物权另有特别规定的，依照其规定。” 这里，《票据法》当属“其他相关法律”之一。 对于该条，权威的解释是：“物权法是规范物的一般法，相对于物权法而言，其他规范物权的法都是特别法。如土地管理法、城市房地产管理法、农村土地承包法、文物法等许多法律的规定都涉及物权，都是对特定领域的物权所作的特别规定，当然要优先适用。”[21]准此以解，即使与《物权法》相冲突，《票据法》也因其对票据质权另有特别规定(要求背书记载“质押”字样)，而应优先于《物权法》适用。《票据法司法解释》第63条也规定：“人民法院审理票据纠纷案件，适用票据法的规定；票据法没有规定的，适用《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国担保法》等民商事法律以及国务院制定的行政法规。中国人民银行制定并公布施行的有关行政规章与法律、行政法规不抵触的，可以参照适用。”该司法解释本身已经解决了《票据法》与《担保法》(其担保物权各章基本为《物权法》所取代)的问题，即《票据法》没有规定的才适用《物权法》。前引论述中所谓“《物权法》第224条已经废止了《票据法》第35条第2款之规定”，即无依据。
第二，我国《立法法》第83条规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”该条即确立了“特别法优于一般法”、“新法优于旧法”的法适用规则。《物权法》第8条的规定依循了其中的“特别法优于一般法”的规则，但排斥了“新法优于旧法”的规则。不过，《立法法》所确立的这两个规则适用的前提是“同一机关”制定的规定，不属于“同一机关”制定的规定之间的冲突不适用该规则，而适用“上位法优于下位法”的规则 (《立法法》第79条)。《物权法》属于全国人民代表大会通过的基本法律，而《票据法》属于全国人民代表大会常务委员会通过的一般法律，全国人民代表大会是我国的最高权力机关和立法机关，而全国人民代表大会常务委员会作为全国人民代表大会的常设机关和组成部分，是一个独立的立法主体，享有独立的国家立法权，在我国立法主体系统中处于中央级立法主体第二级别的位置，[22]由此可见，全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会并非同一个立法机关，《物权法》和《票据法》这两部法律并非同一机关制定，《立法法》第83条自无适用的余地，但《票据法》与《物权法》之间的冲突是否可依《立法法》第79条规定的“上位法优于下位法”的规则而解决?该条规定：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。” 《票据法》与《物权法》在性质上都属于法律，该条并未规定全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会通过的法律之间的效力轩轾。[23]也就是说，《票据法》与《物权法》之间的效力冲突无法在《立法法》框架之下解决。前引论述中所谓“二者效力孰强孰弱一目了然”，尚无制定法上的依据。
第三，司法实践中的设质背书对抗主义，也无法证成，容后详述。
三、设质背书对抗主义之质疑
关于设质背书的效力，最高人民法院民二庭庭务会议讨论认为，认定设质背书是票据质权的生效要件无法律根据。理由是：第一，《担保法》第76条规定：“质权合同自权利凭证交付之日起生效”，据此，票据交付是票据质权的生效要件，《担保法》未规定设质背书为票据质权的生效要件，而《票据法》也并未明确设质背书是票据质权的生效要件。第二，背书虽然是当事人取得票据权利的重要方式，但并不是当事人取得票据权利的唯一方式，不能仅凭无背书即否定票据权利的存在。比如，根据《票据法》第11条的规定，当事人因税收、继承、赠与取得票据权利可以不受背书限制。仅凭未设质背书即否定票据质权存在的认识，不符合《票据法》的规定。第三，依据《票据法》第31条规定，非经背书转让，而以其他合法方式取得汇票的，依法举证，证明其汇票权利。以票据出质的，设质背书是表明票据持有人享有票据质权的直接证据，书面的质权合同也是票据持有人证明其享有票据质权的合法证据。在票据持有人持有票据，并有书面质权合同的情况下，即使无设质背书，也应认定持有人享有票据质权。[24]
最后，庭务会议认为，设质背书是票据质权的对抗要件。首先，在票据质权无设质背书时，票据质权人不能对抗票据债务人，质权人行使质权时，票据的付款人可以拒绝付款。只有当质权人可以依法证明自己的票据质权时，其票据权利才能得到实现。如果既无设质背书，也无书面质权合同的，质权人不能行使质权，质权应视为不成立。其次，如果出质的票据因无设质背书，被第三人善意取得并持有的，善意第三人取得票据权利，原质权人的质权自第三人取得票据权利时消灭，质权人不得以其质权对抗善意第三人。[25]
本文作者对此不敢赞同。
第一，在法律适用上，《物权法》担保物权编与《票据法》的关系已如前述。此外，《票据法》第35条第2款规定：“汇票质押时应当以背书记载‘质押’字样”，该条虽然没有规定未记载“质押”字样的法律后果，但依票据行为有效要件的一般理论，在票据上依票据法的规定记载相应事项自是票据行为的有效要件之一，[26]在票据上记载“质押”自是票据质权的生效要件，否则，不发生票据法上票据质权的效力。《票据法司法解释》第55条规定：“依照票据法第三十五条第二款的规定，以汇票设定质押时，出质人在汇票上只记载了‘质押’字样未在票据上签章的，或者出质人未在汇票、粘单上记载‘质押’字样而另行签订质权合同、质押条款的，不构成票据质押。”准此以解，上述第一点理由即失去依据。
第二，以《票据法》第11条的规定作为立论依据，论理不足。票据权利的取得方式有多种，《票据法》第11条所规定者乃是依法律的直接规定而取得票据权利的情形，属于依票据行为以外的法律事实或行为取得票据权利的特殊情形。[27]在这里，当事人之间的意思合致没有意义。但本论题所讨论者是以背书方式(票据行为)取得票据权利，自然是以当事人之间的合意为基础。以《票据法》第11条关于票据权利取得的特别规定来论证票据质权设立这一一般情形，至为可议。
第三，以《票据法》第31条的规定认为仅依单纯交付即可取得票据质权，同样缺乏依据。其一，第31条所规定的是汇票背书转让以及非背书转让时背书连续的认定，其置重于票据权利的转让。而设质背书仅能使被背书人取得票据质权，并非转让票据权利，故与转让背书不同，[28]是否适用该条，尚值研究。其二，即使设质背书适用该条，其中“非经背书转让，而以其他合法方式取得票据”的情形，也不涵盖设质背书。因为本条的“其他合法方式取得票据”系指以《票据法》第11条规定的“因税收、继承、赠与”等方式取得票据的情形，[29]亦即不能通过背书方式取得票据的情形。[30]而正如本文前述，设质背书以出质人（持票人）和质权人（被背书人）的合意为前提，自不属于该条“其他合法方式”之列，也就不能“依法举证，证明其汇票权利”了。
第四，将设质背书作为票据质权的对抗要件，是指持票人依质权合同以单纯交付方式取得票据时，该持票人即取得票据质权，但不得对抗善意第三人。依公示对抗主义的通常理解，这里的善意第三人非为当事人之外的所有债权人，[31]而仅指基于质权人的转让行为而取得票据的第三人或质权人丢失票据以后从他人手中取得票据的第三人。果若如此，这一制度即与票据法的基本原理相矛盾。其一，“出质人”以单纯交付方式设定票据质权时，未在票据背书人栏内签章，也未记载“质押”字样，“质权人”再转让该票据时，该票据即呈背书不连续状态，实际转让人与票据上记载的持票人不是同一人，此际，受让人不可能是善意第三人，出质人完全可以对抗。其二，当质权人丢失票据而被其他第三人持有时，由于背书不连续，该第三人同样不是善意第三人，质权人仍然可以对抗。[32]准此以解，设质背书的对抗效力即成赘文，所谓的设质背书对抗主义，等于否定设质背书的法律意义，而直接承认以单纯交付的方式设定票据质权的效力。
第五，在比较法上，对于设质背书的效力，德国、瑞士、我国台湾地区均规定，设质背书是票据质权的生效要件，[33]例外的是，日本民法将设质背书规定为票据质权的对抗要件。[34]票据质权纯属舶来品，比较法的方法自是应受重视的法解释方法。就担保物权之体系架构和制度设计而言，除动产抵押、浮动抵押之外，我国大抵系仿德、瑞法制。就公示效力问题，我国规定占有（交付）、登记为物权变动的生效要件（动产抵押、特殊动产物权除外），此与德国、瑞士相当，而与日本迥异，在后者，占有（交付）、登记仅为物权变动的对抗要件（例外的情况下系生效要件）。准此以解，为维系我国民法的体系，就设质背书，以认其为生效要件为宜。采行背书（公示）对抗主义这一具有体系异质性的制度，需要足够的理由。至今，动产抵押登记的对抗主义仍广受诟病，实为前车之鉴。
不过，有学者认为，我国台湾地区“民法”第908条的新增规定并非表明设质背书是票据质权的生效要件，“仅在排除票据法第12条规定之适用，对出质人利益之保护，以及质权设定之高效率性可谓均已兼顾。”[35]本文作者对此不敢苟同。就第908条的文义，显系对于有价证券质权设立的规定，其中，对于“以未记载权利人之有价证券为标的物”者，以交付为质权的生效要件；对于“以其他之有价证券为标的物”者，以背书为质权的生效要件。该条中，所谓“依背书方法为之”，系指“依背书方法”而为交付，亦即设质背书（背书的作成加交付）。该条实际上是规定了有价证券的两种不同的公示方法，否则，没有必要对有价证券作“未记载权利人之有价证券”和“其他之有价证券”之区分。即使主张上述设质背书非为票据质权的生效要件的学者，也认为“此类证券之设质需有：（1）当事人设定质权之合意，（2）证券之交付及（3）背书，始足生设质之效力”，[36]明确背书为票据质权的生效要件。论者就此前后主张不一，实乃纰漏。
四、未作成设质背书的“票据质权”构成普通债权质权或让与担保权之质疑
有学者认为，未作成设质背书的票据质权也可以成立票据质权，名曰“民法上的票据质权”，或曰“物权法上的票据质权”，[37]出质人没有记载“质押”字样但将票据交付给债权人占有，此时，债权人没有取得票据权利质权，但并不意味着债权人没有取得质权，他取得了质权，但属于一般债权之质权而非票据权利质权。[38]同时还承认“这种质押的质权人有两个困境：其一，质权人无法以持票人的身份兑现票据，只得依赖于出质人的协助，通过出质人兑现票据实现自己的优先受偿权。其二，票据当事人(付款义务人)可以背书不连续为由对质权人进行抗辩。”[39]还有学者认为，未在票据上记载设定质权之文义，则属于隐存设质背书，为一种让与担保。[40]
对此，本文作者也不敢苟同。
第一，普通债权是否可以作为权利质权的标的，尚有争议。《物权法》第223条所列明的各类权利质权的标的中均无普通债权，该条第（七）项所称“法律、行政法规”中也没有另外规定普通债权可以出质。即使在解释上将其列入《物权法》第223条第(六)项“应收账款”之列，依《物权法》第228条之规定，该普通债权质权亦应自在“信贷征信机构办理出质登记时”设立，仅仅是签订质权合同，且交付权利凭证，并未达到“登记”的要求，普通债权质权亦未设立。因此，上述主张没有制定法上的依据。
第二，“民法上的票据质权”也无法依《物权法》关于权利质权的法律规则享有和行使。其一，“民法上的票据质权”尚无法定位于《物权法》上的权利质权类型，已如前述。其二，即使定位于“应收帐款质权”，在质权人主张权利之时，票据债务人（ 在“应收帐款质权”中称“应收帐款债务人”）可以质权人不是合法持票人为由，合法抗辩而拒绝付款，票据债务人也就失去“应收帐款债务人”的意义，所谓“应收帐款质权”也就无从享有和行使。
第三，上述主张不合逻辑。票据这种有价证券只代表票据权利，不存在票据权利之外的另一种债权，票据权利不能取得时，除利益返还请求权外，票据上的请求权即不复存在。以票据出质时，质权的标的只能是票据权利。如果认为单纯交付票据设定质权时，持票人不享有票据质权，不得行使票据权利，而享有普通债权质权，那么票据权利哪里去了，是仍由出质人享有还是已经消灭了？如果说消灭了，依据何在?这些都无法在上述这种主张中找到答案。这种观点的错误在于把票据权利的性质属于债权误解为票据可以代表两种权利，一为票据权利，一为普通债权。[41]
第四，主张未作成设质背书的票据质权构成普通债权质权的论述，大多参照了我国台湾地区的相关著述。我国台湾地区“票据法”没有设质背书的规定，虽然在实务界广为采用，但依台湾地区“票据法”第12条规定：“票据上记载本法所不规定之事项者，不发生票据上的效力。”所以设质背书因“票据法”未作规定而不生票据法上的效力仅有民法的效力，此为学界通说。[42]此时，解释上应适用“民法”权利质权的规定（第908条、第909条），而非“票据法”。这实为解释论上的无奈选择，学者间普遍认为应以“票据法”明文规定设质背书为宜。[43]我国《票据法》仿相关国际公约和外国立法例，明文规定了设质背书，是否还能与台湾地区“票据法”作同一解释，实值研究。
第五，在大陆法系国家，让与担保制度是在实务中发展起来的一种移转权利型担保制度，先由附买回的买卖开始，经由“所有权构造”理论最后形成“担保权构造”理论，而得以在判例和学说上确立。[44]但我国立法和司法实践均未承认让与担保制度。引进让与担保对我国民法的体系构造将造成极大的冲击。传统物权法的理念，概以所有权为中心，然后推及用益物权和担保物权等，换言之，即皆以所有权为前提而演绎其法律逻辑。大陆法传统的担保物权机理是在债务人或第三人所有之物上设定定限物权以为担保，担保权人对担保物只享有担保物权(定限物权)。而让与担保的担保机理是让与“所有权”以为“担保”，是在债权人所有之物上设定担保，担保权人对担保物享有所有权，但此所有权只起担保作用，担保权人不能为担保权之外的处分。让与担保可补充定限型担保的不足，有其正面的社会作用。但“利之所在，亦弊之所存”，因让与担保为达到担保目的，利用超过目的的“所有权移转”作为手段，故潜伏着定限型担保制度无法比拟的危险性。[45]由此可见，承认隐存设质背书，并将其界定为让与担保的观点，尚值商榷。
五、余论：设质背书的作成[46]中的争议问题
设质背书效力中尚有许多争议问题需要解决，其中，设质背书的作成即影响到设质背书本身的效力认定。
（一）记载设质背书的文句
设质背书绝对应当记载的事项与其他背书一样，包括背书人签章和被背书人名称两项。如果欠缺其中一项，背书行为无效。设质背书相对应当记载的事项只有一项，即“质押”字样。[47]对此，《票据法》表明设质意旨的文句是“质押”，[48]但理论上认为只要是明确地表达了“质押”的意思而又没有附加其他条件的文句，例如“（因）设质”、“（因）担保”、“（因）出质”、“（因）抵押”等，应该认为与“质押”具有同样的效力。
票据质权应当背书记载“质押”字样是由票据的文义性决定的，持票人将自己持有的票据设定质权时，只有在其上进行设质背书，才能从票据文义上体现其质权关系。票据文义上没有体现质权关系时，不能用质权合同推翻票据上文义记载的内容。在我国台湾地区，“民法”上原本没有设质背书的规定，但“为谋出质人权益、交易安全之维护及交易成本减少之平衡，并符私法自治原则”，台湾“民法”修正增加了设质背书得记载设定质权之意旨的规定。[49]
票据实践中，如债务人与债权人之间签订了质权合同，债务人同意以其持有的票据向债权人提供质权担保，债务人作为出质人也在票据上完成了背书签章，但未记载“质押”字样，是否成立票据质权？债权人是否可以以质权人的身份在票据到期时向票据债务人主张其票据权利？对此，有一种观点认为，票据质权有效，但不得对抗善意第三人。其理由与主张设质背书对抗主义的理由相同。
本文作者认为，票据是文义证券，虽然出质人签订了质权合同并完成了背书，但由于并未记载“质押”字样，在票据文义上体现出来的是一般转让背书，而非设质背书。第一，背书的文义性决定了，仅从未载明“质押”字样的背书的文义无法得出该背书的性质，即使质权人依质权合同可以证明背书系设质背书，但质权合同本身只是对票据原因关系的证明，并不足以证明此种背书即为设质背书。不过，背书人(出质人)可以用质权合同及原因关系对抗被背书人(质权人)，当被担保的原因关系债权因履行而消灭时，背书人有权要求被背书人返还票据或进行回头背书；当被背书人以票据权利人身份要求背书人承担票据责任时，背书人可以尚不具备实现质权的条件或质权已消灭等理由予以抗辩。第二，背书可分为转让背书、委托收款背书和设质背书。其中，转让背书为通常背书或称正则背书、固有背书，委托收款背书和设质背书为特殊背书，又称变则背书、非固有背书。[50]依法解释方法，在背书人未记载“质押”字样时，应依通常的理解来解释背书人的意思，亦即，应依“转让背书”来推定背书人的意思。
准此以解，被背书人转让票据后，善意第三人即为合法持票人，享有完全的票据权利，出质人不得以质权为由提出抗辩；被背书人未转让票据时，其他票据债务人有理由相信被背书人是取得票据权利的持票人，除恶意或重大过失外，票据债务人向被背书人付款，即使造成了背书人(出质人)的损失，也不承担责任。
（二）出质人（持票人）签章
通说认为，签章是票据行为的共通要件，是票据行为人对票据上所载文义负责的基础。如票据行为人未签章，即使其票据行为已具备法定的款式，对于行为人也不生效力。[51]亦即，未在票据上签章的，不负履行票据债务之责任。但一经在票据上签名，即为票据债务人，应对票据上所载文义负责。
票据实践中，出质人未进行背书签章，但在票据上记载“质押”字样，是否成立票据质权？由于签章是票据行为最主要的形式要件，未在背书人栏内签章，即使记载了“质押”字样，原则上也应当与单纯交付不作任何记载的情形作出相同的认定，即不构成票据质权，持票人不能取得票据质权。对于第三人而言，由于该票据上记载了“质押”等文句，第三人已无法主张善意取得。[52]
（三）入质票据的交付
包括设质背书在内的票据行为的有效成立，除具备实质要件和记载文句等形式要件之外，是否还需践行票据的交付？学说上有所谓创造说、发行说及契约说之别。所谓契约说，是指票据债务人之所以负票据债务，是基于票据行为人与相对人缔结契约所致，亦即，票据行为应由票据行为人签章，并须由票据行为人交付票据，经票据债权人受领票据，才能有效成立；所谓创造说，是指票据行为在票据行为人签章时即已完成；所谓发行说，是指票据行为人完成签章尚应向相对人交付票据后，票据行为方属完成，而无须相对人为承诺的意思表示。[53]我国学界一般认为，我国《票据法》系采“发行说”。[54]例如，《票据法》第 20 条规定：“出票是指出票人签发票据并将其交付给收款人的票据行为。”第27条规定：“持票人可以将汇票权利转让给他人或者将一定的汇票权利授予他人行使……持票人行使前款规定的权利时，应当背书并交付汇票。”上述条款均将票据交付明确规定为出票、背书等票据行为的构成要件。由此可见，有效的票据行为，除了行为人以书面在票据上记载法定事项并签章之外，还需要将票据交付予相对人，[55]当事人在票据上签章，并记载了相关事项，但未交付，票据行为仍未完成，因而不生效。[56]设质背书亦不例外，也需要将票据交付给质权人。
值得讨论的是，对于票据质权的设立要件，是否在设质背书之外，另还有一个交付票据的要件？大多数学者对此表示赞同。本文作者认为，由上述所见，设质背书行为本身就已经包括了交付票据。“背书人在作成质押背书并交付后，质押背书始生效力。”[57]通说认为，设质背书应当具备以下要件：（1）记载设质文句；（2）出质人（持票人）签章；（3）交付票据。[58]此乃基于设质背书在性质上属于票据行为的当然结论。在这里，起公示作用的设质背书，决非仅是单纯的交付。权利质权设立的公示，以转移质权标的占有或者登记为基本形式，是取得质权的要件，当事人对权利质权的设立没有公示的，不发生取得质权的效力。就票据质权的公示而言，依设质背书，第三人即可知晓质权的存在，设质背书因此具有了公示票据上权利负担的作用，仅依单纯交付票据，第三人无从知晓质权的存在。准此以解，《物权法》上关于票据质权设立中交付的规定，实际上属于设质背书的“交付”，并无独立发挥作用的意义。
注释:
[1]本文所讨论的票据质权是指狭义的票据质权，亦即票据法上所称票据(汇票、本票、支票)之上的质权，而不包括仓单、提单等的质权。
[2]依《票据法》第81条、第94条的规定，本票质权与支票质权适用汇票质权的规定。不过，对支票是否适于设质，学界尚有争议，本文作者认为，既然支票具有交换价值，且从出票到提示付款毕竟存在一定的时间间隔，那么支票就可以作为担保工具。同时，支票的性质决定了实践中很少利用支票出质，但这并不能排除支票作为担保工具的可能。法律上只是提供多种担保工具供当事人选择适用，在物权法定主义之下，多规定一些担保工具无疑是上选，至于当事人是否采行，则由当事人自己去选择。
[3] 《担保法司法解释》的本条规定系对《担保法》第76条的解释，而《物权法》第224条就票据质权除了依区分原则修改了质权合同的生效和质权的设定之外，并未对《担保法》第76条进行实质性修改。在《担保法司法解释》未被修改之前，本条规定仍应有效。
[4] 不过，也有学者认为，《票据法》第35条第2款之规定与《物权法》第224条之规定并不矛盾，在设定票据质权时，不但要按照《票据法》之规定，进行“质押”背书记载，而且还要按照《物权法》之规定，将票据交付给债权人占有。如果仅有票据交付行为而无设质背书，仅设定普通债权质权而非票据质权；如果仅有设质背书，而没有票据的交付行为，票据质权根本不成立。因此，我国《物权法》系从物权变动的角度观察票据质权之设立，而《票据法》系从票据行为的角度观察票据质权，二者只是观察问题的角度不同而已，并无本质区别。参见李遐桢：“票据质押三论”，《黑龙江省政法管理干部学院学报》2008年第3期，页94。本文作者认为设质背书本身作为票据行为，即含有交付之意（容后详述），对于票据质权之设定，《物权法》仅要求单纯交付，而《票据法》要求背书记载加交付，两法之间的冲突至为明显，更何况仍然有效的《担保法司法解释》明定设质背书仅是票据质权的对抗要件。《最高人民法院公报》2004年第11期上公布的“滕州市城郊信用社诉建行枣庄市薛城区支行票据纠纷案”中，法院即现实地感受到了这种冲突。该案中，山东省高级人民法院以《担保法司法解释》的颁布时间晚于《票据法司法解释》为由，适用《担保法司法解释》的有关规定。参见《最高人民法院公报》2004年第11期，页30。
[5] 中国农业银行白银市分行营业部(下称农行白银营业部)诉重庆创意有色金属材料有限公司(下称创意公司)票据纠纷案即属于这种情况。本案的一、二审法院所查明的事实完全相同，但由于对设质背书是否为票据质权的生效要件问题有不同的认识，从而作出了截然相反的判决。甘肃省高级人民法院认为，重庆光大银行虽然与创意公司签订了借款合同和质押合同，但因创意公司未在汇票上记载“质押”字样，而是记载为“委托收款”字样，这一文义记载表明重庆光大银行基于票据关系不享有票据权利，故驳回了重庆光大银行行使票据权利的诉讼请求。而最高人民法院却认为，重庆光大银行在得到农行白银营业部“三张银行承兑汇票均属实，请受理”的答复后，与创意公司签订了质押合同并取得了涉案三张银行承兑汇票。该质押关系合法成立，重庆光大银行依法享有质权，判决农行白银营业部向重庆光大银行兑付到期票据并承担票据到期日至实际给付之日的逾期付款违约金。显然，在本案中，甘肃省高级人民法院将票据的设质背书作为票据质权的生效要件，由于重庆光大银行取得用于出质的银行承兑汇票时，出质人创意公司未作设质背书，故认为重庆光大银行不享有质权；最高人民法院则不将设质背书作为票据质权的生效要件，认为重庆光大银行与创意公司签订了质押合同并取得了三张汇票，质权关系成立，重庆光大银行依法享有质权。参见吴志攀主编：《金融法典型案例解析》(第2辑)，中国金融出版社2004年版，页81-94。
[6] 2001年6月6日最高人民法院民二庭庭务会对这一问题讨论时的初步看法持这一意见。参见李国光主编：《经济审判指导与参考》(第4卷)，法律出版社2001年版，页84-85。
[7] 参见熊丙万、李永宁：“论《物权法》视野下票据设质背书的功能”，载王利明、祝幼一主编：《与证券投资者权益保护》，中国人民大学出版社2008年版，页147-148。
[8] 参见高圣平：《物权法担保物权编》，中国人民大学出版社2007年版，页366。
[9] 参见李敏：“论票据质押的法律性质及其效力”，《政治与法律》2005年第4期，页71。
[10] 参见王小能：“论票据背书的连续性”，《中国法学》1999年第1期，页85。
[11] 参见刘家琛主编：《票据法原理与法律适用》，人民法院出版社1996年版，页288。
[12] 转引自吴庆宝主编：《票据诉讼原理与判例》，人民法院出版社2005年版，页288。
[13] 参见马丰侠：“票据质押的法律效力及其实现形式”，《郑州航空工业管理学院学报（社会科学版）》2004年第1期，页33-34。
[14] 参见郑玉波：《票据法》，台湾三民书局股份有限公司2003年版，页29；谢怀：《票据法概论》，法律出版社1990年版，页43；王小能：《票据法教程》(第2版)，北京大学出版社2001年版，页33；刘家琛，见前注〔11〕，页71-72；赵新华：《票据法》（修订版），吉林人民出版社1996年版，页37-39；刘心稳：《票据法》，中国政法大学出版社1997年版，页55；姜建初、章烈华：《票据法》，人民法院出版社1998年版，页57；于莹：《票据法》，高等教育出版社2004年版，页25。
[15] 同上注。从背书的概念也可证明此点。通说认为，背书是指持票人以转让票据上权利或其他目的所为的一种附属票据行为。参见王小能，见前注〔14〕，页177；刘家琛，见前注〔11〕，页267；刘心稳，见前注〔14〕，页56；姜建初等，见前注〔14〕，页217；汪世虎：《票据法律制度比较研究》，法律出版社2003年版，页327；于莹，见前注〔14〕，页25。
[16] 参见吴庆宝，见前注〔12〕，页289。
[17] 参见梁宇贤：《票据法理论与实用》(上)，台湾五南图书出版公司1980年版，页79；郑玉波，见前注〔14〕，页29；刘家琛，见前注〔11〕，页45；赵新华，见前注〔14〕，页37。
[18] 参见郑洋一：《票据行为之法理论》，三民书局股份有限公司1988年版，页2-5，转引自汪世虎，见前注〔15〕，页28-29。
[19] 汪世虎，见前注〔15〕，页28-29。
[20] 参见李遐桢，见前注〔4〕，页94。
[21] 胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，页37。
[22] 参见封丽霞：“论全国人大常委会立法”，载周旺生主编：《立法研究》（第1卷），法律出版社2000年版，页87。
[23] 不过，也有学者认为全国人民代表大会制定的《物权法》与全国人民代表大会常务委员会制定的《担保法》(与《票据法》地位相同)之间是上位法和下位法的关系。参见奚晓明：“当前民商事审判工作应当注意的几个法律适用问题”，《法律适用》2007年第7期，页4。
[24] 参见李国光，见前注〔6〕，页83-86。
[25] 同上注。
[26] 参见王小能，见前注〔14〕，页46-47。
[27] 参见汪世虎，见前注〔15〕，页195。
[28] 参见刘心稳，见前注〔14〕，页194-199。
[29] 参见梁英武主编：《中华人民共和国票据法释论》，立信会计出版社1995年版，页96。
[30] 参见董翠香：“票据权利质权之法律冲突与解决”，载杨立新、刘德权主编：《物权法实施疑难问题司法对策》，人民法院出版社2008年版，页634。
[31] 参见王利明：《物权法研究》（修订版·下卷），中国人民大学出版社2007年版，页517；高圣平：《担保法论》，法律出版社2009年版，页404-407。
[32] 参见吕来明：《票据法基本制度评判》，中国法制出版社2003年版，页254-255。
[33] 《德国民法典》第1292条规定:“对票据或者其他可以背书转让的证券设定质权的，只需债权人和质权人之间的协议并移交有背书的证券即可。”《德国票据法》第19条、第77条规定，票据设质须交付当事人有设质背书的票据方可设立。《瑞士民法典》第901条规定：“（1）不记名证券的出质，仅需将证券交付质权人。（2）前款以外的有价证券，在交付证券时，须附背书或让与声明，始得出质。”我国台湾地区“民法”第908条规定：“质权以未记载权利人之有价证券为标的物者，因交付其证券于质权人，而生设定质权之效力。以其他之有价证券为标的物者，并应依背书方法为之。前项背书，得记载设定质权之意旨。”（本条系2007年修正后的条文）这些规定均系仿《日内瓦统一汇票、本票公约》，其第9条规定：（一）如背书载有“担保价值”、“抵押价值”，或任何其他抵押的声明，持票人得行使汇票上的一切权利，但只能以代理人资格背书。(二)承担责任的各当事人不得以其与出票人或前手持票人间的个人关系发生的抗辩对抗持票人，但持票人在接受汇票时明知其行为有损于债务人者除外。
[34] 《日本民法典》第366条规定：“以指示债券为质权标的时，非将质权设定背书于其证书，不得以之对抗第三人。”
[35] 谢在全：《民法物权论（下）》（修订4版），2007年作者台湾自版，页290。
[36] 同上注，页289。
[37] 参见熊丙万等，见前注〔7〕，页147-148。
[38] 参见李遐桢，见前注〔4〕，页95。
[39] 费安玲主编：《比较担保法》，中国政法大学出版社2004年版，页342。
[40] 参见（日）平出庆道、神崎克郎、村重庆一：《手形小切手法》，青林书院1997年版，页322。转引自刘兴善、王志斌：《现代票据法》，台湾三民书局股份有限公司2007年版，页249。
[41] 参见吕来明，见前注〔32〕，页256。
[42] 谢在全，见前注〔35〕，页290。
[43] 参见郑玉波，见前注〔14〕，页112；梁宇贤：《票据法新论》，1999年作者台湾自版，第199页；郑洋一，见前注〔18〕，页168。
[44] 参见王闯：《让与担保法律制度研究》，法律出版社2000年版，页151-184；高圣平：“日本、韩国让与担保制度比较研究----兼及我国让与担保制度的成文化”，载《亚洲研究年刊》（2008），中国人民大学出版社2009年版，页218。
[45] 参见高圣平：“大陆法系动产担保制度之法外演进对我国物权立法的启示”，《政治与法律》2006年第5期，页70。
[46] 本文限于篇幅，仅讨论设质背书的形式要件。至于设质背书的实质要件，本文作者另有专文。
[47] 参见王小能，见前注〔14〕，页198。
[48] 应当注意的是，我国《物权法》立法过程中在“质权”一章尽量不使用“质押”一语，除了使用“质押财产”一语来指称质权的标的物之外，其余则根据其具体含义将《担保法》上的“质押”改称“质权”、“出质”等特定用语。《票据法》与《担保法》同时，但先于《物权法》颁布，在票据文句上是否应该改变，留待《票据法》修改时再作考量。
[49] 我国台湾地区“民法”物权编（担保物权）修正说明，“立法院”第6届第3会期第15次会议议案关系文书。
[50] 参见郑玉波，见前注〔14〕，页86；梁宇贤，见前注〔43〕，页174 -180；汪世虎，见前注〔15〕，页343-344；王小能，见前注〔14〕，页182。
[51] 参见王小能，见前注〔14〕，页43。
[52] 参见吕来明，见前注〔32〕，页257-258。
[53] 参见刘兴善等，见前注〔40〕，页53。
[54] 汪世虎，见前注〔15〕，页37。
[55] 参见于莹，见前注〔14〕，页45。
[56] 吕来明，见前注〔32〕，页157。
1 纳税担保和民http://法担保之比较分析
1.1 适用方式的比较分析
民事担保发生在民事、经济领域,可以由当事人依法自行设定。我国《担保法》第2条规定:“在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中,债权人需要以担保方式保障其债权实现的,可以依照本法规定设定担保。”
纳税担保的适用方式是法定的,且只能发生在税收征纳活动中。《税收征管法》和《纳税担保试行办法》中明确的规定了适用纳税担保的三种情形,即税收保全前的纳税担保、离境清税的纳税担保和行政复议前的纳税担保。《海关法》也规定了税收保全前的担保、进口货物先放后验等关税担保的情形。
1.2 担保方式的比较分析
《担保法》第2条规定“担保的方式为保证、抵押、质押、留置和定金。”我国《税收征管法实施细则》及《纳税担保试行办法》明确规定纳税担保的三种方式:纳税保证、纳税抵押、纳税质押。纳税担保方式排除了定金和留置,较于民法担保有所取舍。
在纳税担保法律关系中,就税收之债而言,强调纳税人和纳税担保人的给付义务,不存在税务机关为纳税人或纳税担保人的问题,而定金是当事人之间互为担保的方式,显然不适用于纳税担保。留置是指“按照合同约定占有债务人的动产,债务人不按合同的期限履行债务的,债权人有权依照本法规定留置该财产,以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价值优先受偿。”税务机关通常并不事先占有纳税人的财产,留置也不适用于纳税担保。但是,《海关法》中却存在例外,第60条规定的“进出口货物的纳税义务人,滞纳税款三个月的,海关可以将应税货物依法拍卖,以变卖所得抵缴税款”因而具有留置担保的特征。留置权是法定担保物权,《担保法》第84条和《合同法》第264条规定了留置权的适用范围,除特定合同之外,占有债务人财产的不能成立留置权。由此,《海关法》中“留置担保”尚未得到立法确认。
1.3 责任范围的比较分析
民法上担保的责任范围一般包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。折价或者拍卖变卖抵押物、质物后,其价款不足清偿部分,由债务人清偿。
《纳税担保试行办法》第5条规定:“纳税担保范围包括税款、滞纳金和实现税款、滞纳金的费用。费用包括抵押、质押登记费用,质押保管费用,以及保管、拍卖、变卖担保财产等相关费用支出。用于纳税担保的财产、权利的价值不得低于应当缴纳的税款、滞纳金,并考虑相关的费用。纳税担保的财产价值不足以抵缴税款、滞纳金的,税务机关应当向提供担保的纳税人或纳税担保人继续追缴。”可见,我国的纳税担保为全额担保,纳税担保人的责任并不以提供担保的财产为限,因为法律赋予税务机关继续追缴的权利。
1.4 保证规定的比较分析
《担保法》第7条规定:“具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民,可以作保证人。”,第8、9、10条规定了不得作为保证人的情形。保证的方式为一般保证和连带责任保证。
《纳税担保试行办法》第8条规定:“纳税保证人,是指在中国境内具有纳税担保能力的自然人、法人或者其他经济组织。法人或其他经济组织财务报表资产净值超过需要担保的税额及滞纳金2倍以上的,自然人、法人或其他经济组织所拥有或者依法可以处分的未设置担保的财产的价值超过需要担保的税额及滞纳金的,为具有纳税担保能力。”不得作为纳税保证人在第9条中做出规定,增加了不得作为纳税保证人七种情形,对担保人的担保能力也明确化、标准化。可见,纳税保证人的资格严于民事保证。《纳税担保试行办法》第7条规定了纳税保证的方式,即连带责任保证,排除一般保证,当纳税人在规定期限届满未缴清税款及滞纳金的,税务机关可要求纳税保证人在其担保范围内承担保证责任。
1.5 强制担保的比较分析
纳税担保与民事担保的显著差异之一在于是否存在强制担保的问题。民法的基本原则为平等、自愿、公平、诚实信用,担保的设定完全遵循意思自治,不存在强制担保。《税收征管法》第38条规定:税务机关“在限期内发现纳税人有明显的转移、隐匿财产或者应纳税的收入的迹象”时,责令纳税人提供担保,否则税务机关即可采取税收保全措施,这属于强制担保。
1.6 担保成立的比较分析
民法上担保合同的成立基于双方当事人的合意。纳税担保的成立虽然也是以税务机关与纳税人、纳税担保人的意思表示一致为基础,但是税务机关却处于主导地位,纳税人、担保人处于弱势。第一,《税收征管法实施细则》第62条规定,纳税担保书须经纳税人、纳税担保人签字盖章并经税务机关同意,方为有效。《纳税担保试行办法》第7条规定,税务机关认可的,保证成立;税务机关不认可的,保证不成立。纳税抵押和纳税质押的成立也是以税务机关同意或确认为前提。第二,纳税担保人同意为纳税人提供纳税担保的,应当填写纳税担保书。纳税担保书属于格式文书。对于抵押和质押纳税担保,还应由担保人按规定填写财产清单,且财产清单须经纳税人、担保人签字盖章并经税务机关确认才有效力。
1.7 担保实现的比较分析
民法担保中当事人的法律地位平等,条件具备时,担保权人可以要求义务人为或不为一定的行为,但这种请求需有对方的配合才能实现。担保权人没有强制对方履行或者直接将担保物拍卖、变卖的权利,只能向法院起诉,据判决申请法院强制执行。
纳税担保与民事担保实现方式的差异,表现在税务机关的自力执行权上。无论何种方式的纳税担保,税务机关对纳税担保人均享有自力执行权,不需要通过协商或启动司法程序。我国《税收征管法》第40条规定:“纳税担保人未按照规定的期限交纳所担保的税款,由税务机关责令限期缴纳,逾期仍未缴纳的,税务机关可以采取强制执行措施,即通知纳税人开户银行或其他金融机构从其存款中扣缴税款,或者扣押、查封、依法拍卖或变卖其价值相当于应纳税款的商品、货物或其他财产,以拍卖或者变卖所得抵缴税款。”
2 纳税担保法律性质
基于以上比较分析,显见两种法律制度的异同,在异同中对纳税担保法律属性的界定可从三方面分析:
2.1 公法属性——保障国家税收实现
施正文教授在《税收债权论》中定义税收之债:“作为税收债权人的国家或地方政府得请求作为税收债务人的纳税人履行缴纳税款这一金钱给付的法律关系。”税收之债是公法之债。基于税收之债产生的纳税担保,必然具有公法属
性。其公法属性体现在担保成立,实现,法律救济和法律
责任等方面。赋予税务机关在纳税担保法律关系中的主导地位,最大限度保障国家税收的实现。
2.2 私法属性——维护纳税人的合法权益
纳税担保作为民法债的担保在税法上的引入,折射出纳税担保的私法属性。其私法属性体现在纳税担保是建立在意思自治形成合意基础上。事实上,除为了维护国家、公众利益而赋予税务机关在程序和实体上的特权外,其与民事担保在形式上几乎没有差异。
2.3 “以公为主、公私兼顾”——透过现象看本质
【身份证】【营业执照】【 】号码：
【本人】【法定代表人】： 联系电话：
【委托】【法定】人： 联系电话：
乙方（承租人）
【身份证】【营业执照】【 】号码：
【本人】【法定代表人】： 联系电话：
【委托】【法定】人： 联系电话：
乙方的其他【承租人】【居住使用人】共 人，姓名和公民身份号码情况如下：
序号
姓名
公民身份号码
根据《中华人民共和国合同法》等有关法律、法规的规定，甲、乙双方在平等、自愿、公平和诚实信用的基础上，经协商一致，就乙方承租甲方可依法出租的房屋事宜，订立本合同。
第一条 出租房屋情况和租赁用途
1-1.甲方将座落在本市_______【区】【县】_________路_____【弄】【新村】______【号】【幢】______室（部位）________的居住房屋（简称该房屋）出租给乙方。该房屋【建筑面积】【使用面积】为________平方米。签订本合同前，甲方已向乙方出示了该房屋的下列权属证明：【房地产权证，编号：________________】【_____________________，编号：_______________】，并告知乙方该房屋在订立本合同前【已】【未】设定抵押。
1-2.签订本合同前，甲方已向乙方提供了该房屋所在物业管理区域的管理规约或临时管理规约。甲方向乙方承诺，未对原始设计为居住空间的房间进行分割搭建；乙方向甲方承诺，承租该房屋用作居住使用，并在租赁期间严格遵守国家和本市的有关居住房屋租赁和使用、物业管理规定，以及该房屋所在物业管理区域的管理规约或临时管理规约。
1-3.租赁期间，乙方可使用的该房屋公用或合用部位的使用范围，现有的装修、附属设施、设备状况以及需约定的有关事项，由甲、乙双方在本合同附件中加以列明，作为甲方交付该房屋和本合同终止时乙方返还该房屋的验收依据。
第二条 交付日期和租赁期限
2-1 甲、乙双方约定，该房屋租赁期限自_______年____月____日起至_______年____月____日止。
2-2.双方同意，甲方于_______年____月____日前将该房屋交付给乙方，由乙方进行验收。逾期交付的，每逾期一日，则甲方需向乙方支付_______元违约金。
第三条 租金及支付方式
3-1.甲、乙双方约定，在上述租赁期限内，该房屋月租金为（_____币，下同）_______元（大写：____________________________）
3-2 甲、乙双方约定，在租赁期限内，未经双方协商一致，甲方不得擅自调整租金标准。
3-3.乙方应于【每月____日前】【_____________】向甲方支付该房屋【当月】【下个月】的月租金。逾期支付的，每逾期一日，则乙方需向甲方支付_______元违约金。
3-4.乙方支付租金的方式：__________________________________________________________________________________________.
第四条 保证金和其他费用
4-1.甲、乙双方约定，甲方交付该房屋时，乙方应向甲方支付房屋租赁保证金，保证金为_____个月的租金，即___________元。甲方收取保证金后，应向乙方开具收款凭证。
本合同终止时，甲方收取的房屋租赁保证金除用以抵充本合同约定由乙方承担但还未交纳的费用外，剩余款项应在房屋返还时返还乙方。
4-2 租赁期间，该房屋所发生的水、电、气、通信、空调、有线电视、_______、_______费用由【甲方】【乙方】【 】承担，其中应由【 】分担的，具体的费用分担比例或金额，由甲乙双方在合同补充条款中约定。
除上述费用外，其他费用均由【 】承担。
第五条 房屋使用要求和维修责任
5-1.甲方应确保该房屋交付时符合规定的安全条件。租赁期间，乙方发现该房屋及本合同附件中列明的附属设施、设备有损坏或故障时，应及时通知甲方修复；甲方应在接到乙方通知后的_____日内进行维修或委托乙方进行维修。
甲方逾期不维修、也不委托乙方进行维修的，乙方可代为维修，费用由甲方承担。
5-2.乙方应对该房屋的使用安全负责。租赁期间，乙方应合理使用并爱护该房屋及其附属设施、设备，因乙方使用不当或不合理使用，致使该房屋及其附属设施、设备损坏或发生故障的，乙方应负责修复。
乙方不维修的，甲方可代为维修，费用由乙方承担。
5-3.租赁期间，甲方应定期对该房屋进行检查、养护，保证该房屋及其附属设施、设备处于正常的可使用和安全的状态。甲方应在检查养护前_____日通知乙方。检查养护时，乙方应予以配合。甲方应减少对乙方使用该房屋的影响。
5-4.乙方需装修或者增设附属设施和设备的，应在签订本合同时，在本合同附件中约定；如在本合同附件中未约定的，则应事先征得甲方的书面同意。按规定须向有关部门报批的，则应由【甲方】【甲方委托乙方】报请有关部门批准后，方可进行。乙方另需装修或者增设的附属设施和设备的归属、维修责任及合同终止后的处置，由甲、乙双方在本合同附件中约定。
5-5.租赁期间，甲方可以授权第三方机构察看房屋安全情况。乙方违反国家和本市有关房屋租赁的规定，致使房屋在使用过程中出现安全隐患，被管理部门责令改正的，第三方机构可以代为整改，并可采取必要措施，保证房屋使用安全，因此产生的损失，由乙方承担。
第六条 转租、承租权转让和交换
6-1.租赁期间，乙方将该房屋部分或全部转租给他人，应事先征得甲方的书面同意，并符合国家和本市有关房屋租赁的规定。乙方转租该房屋的，应与次承租人订立书面的转租合同。
6-2 租赁期间，未事先征得甲方书面同意，乙方不得将该房屋转让给他人承租或与他人承租的居住房屋进行交换。
第七条 抵押和出售
7-1.租赁期间，甲方需抵押该房屋的，应当在抵押前书面告知乙方，并向乙方承诺该房屋抵押后当事人协议处分该房屋前______日书面征询乙方购买该房屋的意见。乙方明确表示购买该房屋的，在同等条件下享有优先购买权。
7-2 租赁
期间，甲方需出售该房屋的，应提前 个月书面告知乙方，乙方在同等条件下享有优先购买权。乙方在收到甲方书面告知 日内未明确表示购买的，即为放弃优先购买权。
乙方放弃优先购买权的，甲方应与受让方在出售合同中约定，由受让方继续履行租赁合同。转让前需实地看房的，甲方应与乙方进行协商，未经协商一致的，乙方可以拒绝。
第八条 续租
8-1 甲、乙双方约定，该房屋租赁期满甲方不再继续出租的，应于租期届满前 个月书面通知乙方。逾期未书面通知的，本合同租期届满后继续有效，但租赁期限为不定期。
8-2 甲、乙双方同意，本合同转为不定期合同后，甲方提出解除合同的，应自书面通知乙方之日起，给予乙方 个月的宽限期。宽限期限内，乙方应按本合同的约定，向甲方支付该房屋的租金以及由乙方承担的其他费用。
第九条 房屋返还
9-1.除甲方同意乙方续租外，乙方应在本合同的租期届满后_____日内返还该房屋；如本合同转为不定期合同的，乙方应在本合同约定的宽限期届满后_____日内返还该房屋。
9-2 乙方未经甲方书面同意逾期返还该房屋的，每逾期一日，乙方应按______元/日向甲方支付违约金。
9-3.除本合同附件另有约定外，乙方返还该房屋时，该房屋及其装修、附属设施和设备应当符合正常使用后的状态。经甲方书面验收认可后，相互结清各自应当承担的费用。
第十条 解除本合同的条件
10-1 甲、乙双方同意在租赁期内，有下列情形之一的，本合同解除：
（一）该房屋因公共利益需要被依法征收的；
（二）该房屋因不可抗力原因毁损、灭失，致使乙方不能正常使用的；
（三）签订本合同时，甲方已告知乙方该房屋已设定抵押，租赁期间被处分的；
（四）___________________________________________________.
10-2 甲、乙双方同意，甲方有下列情形之一的，乙方可书面通知甲方解除本合同，并有权要求甲方赔偿损失。
（一）甲方未按合同约定按时交付该房屋，经乙方书面催告后___日内仍未交付的；
（二）甲方交付的该房屋不符合本合同约定或存在重大质量缺陷，致使乙方不能正常使用的；
（三）___________________________________________________.
10-3 甲、乙双方同意，乙方有下列情形之一的，甲方可书面通知乙方解除本合同，并有权要求乙方赔偿损失。
（一）乙方擅自改变房屋居住用途的；
（二）因乙方原因造成房屋结构损坏的；
（三）乙方擅自转租该房屋、转让该房屋承租权或与他人交换各自承租的房屋的；
（四）乙方擅自将该房屋用作单位集体宿舍，或者增加居住使用人，违反本市以原始设计为居住空间的房间为最小出租单位，不得分割搭建后出租，不得按照床位出租，每个房间的居住人数不得超过2人（有法定赡养、抚养、扶养义务关系的除外），且居住使用人的人均居住面积不得低于5平方米等规定的；
（五）乙方利用承租的居住房屋从事违法违规活动的；
（六）乙方逾期不支付租金累计超过____月的；
（七）乙方欠缴应承担的费用累计超过 元的；
（八）__________________________________________________.
第十一条 合同登记备案
11-1.本合同自双方【签字之日】【签字后____日】生效。自合同生效之日起30日内，甲、乙双方【应当】【已委托____________________（房地产经纪机构）】到该房屋所在地的社区事务受理服务中心办理房屋租赁合同登记备案。
11-2 本合同登记备案后，凡登记备案内容发生变化、续租或者租赁关系终止的，双方应按规定向原受理机构办理变更、延续或注销手续。
11-3.因租赁当事人一方未配合，致使另一方无法办理房屋租赁合同登记备案或变更、延续、注销手续的，造成的法律纠纷和经济损失，均应由未配合办理的一方承担。
第十二条 违约责任
12-1.该房屋交付验收时，现有的装修、附属设施、设备存在缺陷，影响乙方正常使用的，甲方应自交付之日起的____日内进行修复。逾期不修复的，甲方同意减少该房屋的租金并变更相关条款和附件内容。
12-2 甲方未在本合同中告知乙方，该房屋出租前已抵押，造成乙方损失的，甲方应负责赔偿。
12-3 租赁期间，甲方不及时履行本合同约定的维修、养护责任，致使房屋及其附属设施、设备损坏，造成乙方财产损失或人身伤害的，甲方应承担赔偿责任。
12-4.乙方未征得甲方书面同意或者超出甲方书面同意的范围擅自装修房屋或者增设附属设施的，甲方可以要求乙方【恢复房屋原状】【或】【并】【赔偿损失】。
12-5.租赁期间，非本合同约定的情况，甲方提前解除合同，应与乙方协商一致，并按提前收回天数的租金的____倍向乙方支付违约金。若违约金不足抵付乙方损失的，甲方还应负责赔偿。未与乙方协商一致的，甲方不得提前收回该房屋。
12-6.租赁期间，非本合同约定的情况，乙方中途擅自退租的，乙方应按提前退租天数的租金的____倍向甲方支付违约金。若违约金不足抵付甲方损失的，乙方还应负责赔偿。
第十三条 解决争议的方式
13-1 本合同由中华人民共和国法律、法规管辖。
13-2 双方在履行本合同过程中若发生争议的，甲、乙双方可协商解决或者向人民调解委员会申请调解，也可选择下列第____种方式解决：
（一）提交上海仲裁委员会仲裁；
（二）依法向人民法院提讼。
第十四条 其他条款
14-1 本合同未尽事宜，经甲、乙双方协商一致，可订立补充条款。本合同补充条款、附件，为本合同不可分割的一部分。
14-2.甲方联系地址：_______________________，邮编：_______；乙方联系地址：_______________________，邮编：_______.甲、乙双方向前述对方联系地址以挂号信方式邮寄法律文书的，即视为法律文书已经通知并送达对方。
14-3.本合同连同附件一式____份。其中：甲、乙双方各持一份，__________________________、_____________________________各一份，均具有同等效力。
甲方（名称或名字） 乙方（名称或名字）
甲方【本人】【法定代表人】 乙方【本人】【法定代表人】
签署： 签署：
【委托】【法定】人签署： 【委托】【法定】人签署：
甲方盖章： 乙方盖章：
日期：年月日 日期：年月日
签于： 签于：
经纪服务情况
1、甲、乙双方订立本合同，系【未通过房地产经纪机构居间】【通过_______________________
____居间】。
2、__________________________承诺，已查验该房屋合法权属证明及室内状况，无违反国家和本市租赁规定的情况。
3、__________________________已受甲、乙双方委托，代为办理居住房屋租赁合同登记备案，且不再另外收取任何服务费用。
经纪机构名称：
经纪机构盖章：
经纪人姓名：
经纪人（协理）证书号：
签署：
经纪人姓名：
经纪人（协理）证书号：
关键词：方案；公证赔偿；法律属性；构成要件；保障机制
为了适应市场经济的发展和顺应我国加入WTO的要求，加快我国公证体制改革的步伐，司法部于2000年8月10日颁布和实行了《关于深化公证工作改革的方案》（以下简称《方案》）。该《方案》第13条对公证赔偿制度作了框架性的规定。然而，令人遗憾的是，这条原则性的规定并不能满足实践的需要1.因此，系统地诠释公证赔偿制度已是迫在眉睫。本文拟就此作初步探讨。
一、公证赔偿的法律属性
目前，学术界对于因错证行为而给当事人或相关利害关系人造成损害的应当赔偿已无异议，但对于公证赔偿的法律属性却有两种不同的代表性观点。第一种观点是“国家赔偿说”。该观点认为，公证赔偿的性质应如何定位，这主要取决于公证机关的性质。我国公证机关是由司法行政机关批准设立的，公证处受司法行政机关领导，公证机关应属于国家行政机关，其承担的赔偿责任，应属于行政赔偿范畴[1].第二种观点是“民事赔偿说”。该观点认为，受司法行政机关领导的国家公证机关，属于我国“国家机关”的组成部分。它下属的公证人员，当然是宪法第41 条第3款规定的“国家工作人员”和民法通则第121条规定的“国家机关工作人员”。因此，他们在代表国家公务机关执行公证职务过程中，侵犯当事人的合法权益，给当事人造成损失或者损害的，自然应当由国家公证机关承担民事赔偿责任[2]。
我们认为，公证赔偿的法律属性应当定位为民事赔偿。其主要理由是：（1）适应公证体制改革的需要。《方案》第3条明确规定：“现有行政体制的公证处要尽快改为事业体制。改制的公证处应成为执行国家公证职能、自主开展业务、独立承担责任、按市场规律和自律机制运行的公益性、非营利性的事业法人。今后，不再审批设立行政体制的公证机构。”可见，改制后的公证机构不再是依附于行政机关的行政机构，而是具有独立责任能力的事业法人；公证机构作为市场主体的一员，与其他市场主体之间的关系是平等主体之间的民事法律关系，而不再是行政法律关系。因此，公证机构及其公证人员因执业过错造成当事人或第三人损害所承担的赔偿责任应当属于民事赔偿，而不能再按照国家赔偿处理。正因如此，《方案》第13 条第2 款规定：“本《方案》实施以前所发生的因公证行为引起的公证赔偿，依照《中华人民共和国国家赔偿法》有关规定办理。”言外之意，改制后的公证赔偿不再适用国家赔偿。（2）从世界范围来看，除个别国家的公证赔偿适用国家赔偿之外2，大多数国家的公证赔偿仍然属于民事赔偿的范畴。这是因为在世界上绝大多数国家，公证机关是一种自由职业性质的机关。公证人基本上是自由职业者，其职务行为一般由个人负责，而不经由某个行政机关审查批准，因此，基于公证人职务行为所发生的关系，是民事法律关系，而不是行政法律关系[3].因此，公证法应当是民法的特别法，公证行为是一种民事行为，由此所引起的赔偿只能属于民事赔偿。
二、公证赔偿的归责原则
根据学术界的通说，公证赔偿的归责原则是过错责任原则，即公证人员必须有过错时，公证机构才能承担赔偿责任，否则，公证机构就不承担赔偿责任。公证人员引起执业过错致人损害应负赔偿责任，是国际社会的一项普遍原则。如《意大利公证法》第76条规定：“当公证文书因公证人的过错而无效或者因寄发的错误导致文书副本、抄本或证明书失效时，不应支付任何酬金和税费3.”德国《公证人法》第19条第1款规定：“公证人由于故意或过失违反了职务上的义务，并造成了他人的损害，应承担由此而产生的损害赔偿责任。”《墨西哥联邦直辖区公证人法》第83条规定：“对公证人在执行职务时所犯的故意或过失行为，应按照一般公民负责的相同条件进行处罚。”根据《方案》第13条第 1 款的规定，我国的公证赔偿也实行过错原则，包括故意和过失两种情况。所谓故意，是指公证人明知自己的行为可能产生某种违法性后果，却仍然希望并积极促成这种违法后果的发生。所谓过失，是指公证人员对自己行为可能产生的违法性后果应当预见、能够预见，但由于疏忽大意未预见到或者虽然预见到了却轻信其不会发生，以致造成违法性后果的发生。一般而言，故意出错证、假证比较容易判断。但是对于如何判断有无过失却没那么简单。实践中，通常是看公证人员是否违反了一般人的注意义务。也就是说，公证人员在执业过程中负有避免他人因其行为产生损害的注意义务，如果公证人员违反了这一义务，就应当属于过失行为。也有人认为这一判断标准不够具体，不便于操作，主张在公证赔偿责任中，过失的判断标准是公证执业准则。也就是说，如果公证人员在办证过程中严格遵循了执业准则的各项规定，即使给当事人及其他利害关系人造成损害，他也是无过错的，公证机构不负赔偿责任。反之，就是有过失的，就要负赔偿责任[4]。
三、公证赔偿的构成要件
所谓公证赔偿的构成要件是指公证机构承担赔偿责任的条件。根据学术界的通说，构成公证赔偿责任必须具备以下几个要件：
1.主体适格。公证赔偿的主体必须是公证机构及其公证人员，只有公证机构和公证人员做出的错证、假证行为，才能构成公证赔偿，其他任何机构和个人的行为均不能成为公证赔偿责任的主体。此处的公证机构也包括其依法设立的派出机构。此处的公证人员也包括公证辅助人员，如翻译人员、公证档案管理人员等。也有人将公证赔偿责任人和公证赔偿的主体区别开来，认为公证赔偿责任人应当是公证机构。其理由是：第一，按法律、法规规定公证人员不得私自办证，也不得以个人名义进行公证执业行为，只能受其所在公证机构委派，以公证机构的名义办证，因此，理所当然应由公证机构作为公证赔偿责任人承担因其公证人员的有过错的职业行为引起的赔偿责任；第二，公证机构是依法成立的独立法人，具有一定的资产，具备对外承担责任的条件，对公证赔偿请求人更有保障；第三，公证机构对其下属公证人员的过错执业行为引起的赔偿责任承担连带责任，有利于促使其加强内部管理和教育，提高公证质量；第四，这种做法与国际通行做法相一致[5] .我们认为作上述区分是有一定借鉴意义的。如公证赔偿中申请人可据此决定向谁提出赔偿请求。而且，根据《方案》第13 条第1 款的规定，由公证机构作为公证赔偿的主体，并不因此免除有过错执业行为的公证人员应承担的责任。因为，公证机构在承担对外公证赔偿责任后，可责令有故意或者重大过失的公证人员承担部分或者全部赔偿费用。
2.行为要件。这主要包括三个方面。首先是公证人员在执业过程中必须有过错时公证机构才承担赔偿责任。对此，前文已有详细阐述，此处从略。其次是公证人员的行为具有违法性。即公证机构及其公证人员在办理公证过程中违反了国家的法律、法规和有关公证的各项规章制度。最后必须是行使公证职权的行为。这些公证职权行为既包括证明法律行为、有法律意义的事件和文书的真实性、合法性，又包括公证机构办理的其他法律事务，如办理提存、证据保全、继承事务，代征国家规定的税费，代写法律文书，调解公证纠纷等。
3.公证机构及其公证人员的过错执业行为给公证当事人或公证利害关系人造成了损害，即必须有公证损害的发生。但什么是公证损害，学术界有不同的看法。一种观点认为，公证损害仅仅是指直接损失，不包括间接损失[6].另一种观点认为公证赔偿既包括物质损害和精神损害，也包括直接损害和间接损害[7].从《方案》第13条第1 款的规定来看，公证损害应为直接经济损失。我们认为，公证赔偿的赔偿范围不能简单套用民事赔偿，公证赔偿具有自身的特殊性，将公证赔偿的范围限定为直接经济损失是合理的。其主要理由是：公证机构的主要职责是从公正的立场、第三者的角度进行公证说明在当事人之间的经济、民事法律关系中，公证行为并不直接导致损害的发生[8].在这种情况下，让公证机构承担间接损失的赔偿显失公平。从这个意义上讲，要求公证机构承担连带责任或全额赔偿的观点也是错误的。此外，公证赔偿具有补充性，即公证机构只有在受害人通过其他途径索赔未果或不足时才负赔偿责任。公证赔偿的补充性在有的国家公证立法当中得到了反映。如《德国公证法》第19 条第1款就规定：“如果公证人只有过失责任时，被害人只有在以其他方法不能得到赔偿时，才可以向公证人提出赔偿要求。”而且，公证机构是一种非营利性的市场中介组织，其主要职能是对民事、经济活动进行法律监督，体现着一定社会公共利益的服务职能，具有一定的特殊性，若实行全额赔偿，不利于公证机构实现其对社会公共利益监督保护职能，不利于公证事业的发展[9]。
4.公证机构及其公证人员违法行使公证职权的行为与公证损害的发生具有因果关系。对此，学术界均无异议，但如何解释二者之间的因果关系却有不同的观点。第一种观点认为，过错公证行为与损害赔偿之间是一种间接的和或然的因果关系。第二种观点认为过错公证行为与公证损害之间是一种直接的和必然的因果关系。还有一种观点主张，对公证赔偿责任构成要件的因果关系以相当因果关系去理解较为妥当。该观点认为，即在公证赔偿责任中，只要公证行为能成为公证损害的相当原因，即在相同公证行为下有发生同种损害的可能性，因果关系这一要件便已具备。也就是说，这种因果关系的证明，不需要证明必然性，只要能证明可能性即可[10].如前文所述，公证损害的直接侵权人和受益人往往是与公证当事人或公证利害关系人发生权利义务关系的相对方，因此，很难说过错公证行为与公证损害之间就是直接的和必然的因果关系，说二者是或然的或者间接的因果关系似乎更容易接受一些。
四、公证赔偿中的连带责任
关于公证赔偿中的连带责任问题，《方案》中并没有规定，但公证环节中有关人员承担公证赔偿的连带责任在法理上是成立的。而且，在国外公证立法中就有明确的规定。如《厄瓜多尔公证人法》第13条规定：“公证人对候补公证人所为的职务上行为应承担连带责任。”《德国公证法》第19 条第2款、第46 款、第61 条第1 款分别就连带责任问题规定了三种情形：第一种是公证人与见习公证人的连带责任；第二种是公证人与代理人的连带责任；第三种是公证托管人与公证人协会的连带责任。我们认为，借鉴上述规定，结合我国公证实践，在我国公证赔偿体系中设立下列公证关系人所应承担的连带责任是必要的：（1）公证员与审批人、公证员助理的连带责任；（2）公证人与见习公证人的连带责任；（3）因办理提存等业务发生的委托代理人的连带责任；（4）公证员与翻译、打印、档案管理人员的连带责任。
五、公证赔偿的程序
公证赔偿请求人因公证机构或公证人员的过错执业行为而遭受损害后如何获取赔偿呢？对此，《方案》未作规定。学术界有两种观点。一种观点认为，公证赔偿请求人可通过两种程序三个途径要求公证赔偿：一是非诉讼程序。这个程序包括两个途径：首先，公证赔偿请求人可直接向有过错的公正机构提出赔偿要求，公证机构应积极主动地予以赔偿。若请求人要求不能满足，就可以向专门的赔偿裁决机构提出赔偿申请。该机构接受申请后，应对申请人请求赔偿的事实根据和理由进行审查，并召集有关各方进行协商以求达成一致的协议；若达不成协议，该机构可就赔偿作出裁决。二是诉讼程序。公证赔偿请求人在专门机构主持下达成协议后又反悔的或对裁决不服的，可在规定的期限内向人民法院起诉。人民法院应按民事诉讼程序进行审理，可以进行调解，允许双方自行和解，以求案件得到公正合理的解决[11] .另一种观点认为，我国公证赔偿应按照国家赔偿法规定赔偿的程序。赔偿请求人应当先向公证机关提出赔偿请求。公证机关收到申请之日起两个月内给予赔偿；逾期不予赔偿或者请求人对赔偿数额有异议的，请求人可以自期间届满之日起三个月内向人民法院提起行政诉讼。如果公证赔偿和民事赔偿并存时，在立法确定公证赔偿责任的实体法基础后，如果受害人因公证机关的违法公证而在民事交往中受到损害，应先提起民事诉讼追究民事赔偿责任，如果得不到充分救济，可再依赔偿程序追究公证赔偿责任[12]。
我们认为，公证赔偿程序如何进行取决于公证赔偿的法律定性。如前所述，既然公证赔偿属于民事赔偿，那么公证赔偿完全可以按照民事诉讼法规定的各种程序进行运作。如《墨西哥联邦直辖区公证人法》第83条第2款就明确规定：“对公证人应负的民事责任，根据当事人的请求，由民事法院在其管辖范围内进行处理”。不过，无论采取那种程序，公证机构赔偿后，都可以按照《方案》第13条第1 款的规定责令有故意或重大过失的公证人员承担部分或全部赔偿费用。
六、公证赔偿的举证责任
对此，法律未作规定。从2002年4月1日开始实行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条的规定来看，公证赔偿的举证责任并不发生举证责任倒置问题。因此，根据“谁主张、谁举证”的原理，公证赔偿申请人应当就公证机构及其公证人员存在主观过错、损害结果的发生等负举证责任，否则，就要承担败诉的风险。不过，也有学者认为，在追究公证赔偿的违约责任时，法律要求公证人负证明义务，他必须向法庭举出充足的证据，证明自己对于违反合同并无过错。如果他不能证明自己无过错，法庭就推定他具有过错，并判决他承担相应的责任[13]。
七、公证赔偿的保障机制
为了确保公证赔偿责任的顺利实现，世界大多数国家都建立了保障机制，归纳起来主要有三种。第一种是身份保证金制度。按照《法国公证法》第23条的规定，所谓身份保证金是指公证人为支付因执行公证职务而依判决应承担的损害赔偿责任所提供的特别担保。意大利、日本、韩国、墨西哥等采用了这种制度。如《日本公证人法》第19 条就规定：“公证人须在受到任命之日起十五天内，向其所属的法务局或地方法务局缴纳身份保证金。身份保证金额由政府规定。因身份保证金额不足，而接到补交命令时，应在接到命令之日起三十天内将不足之数补足。未缴纳公证人身份保证金期间，不得执行职务。”第二种是职务责任赔偿保险制度。所谓职务责任赔偿保险是指在整个任职期间，公证人必须作为投保人和保险公司签订保险合同，以避免承担因其职务过错行为引起的损害赔偿风险。如《德国公证 法》第19条A规定：“公证认为避免承担因其职务过错行为引起的损害赔偿风险，在其整个任职期间，都必须参加职务责任赔偿保险。保险合同应符合保险监督机关批准的一般保险条件。每个保险项目的最低保险费为五十万马克，保险人每年偿付的款额不超过最低保险费的两倍。”第三种是特别基金制 度。如在加拿大，为了赔偿公证当事人的财产损失，加拿大不列颠哥伦比亚省公证人条例》第17条规定：“协会设立特别基金。当由于会员挪用或折算差错在由其托管和领取的钱款或其他财产上造成当事人金钱损失时，理事将使用本特别基金酌情逐案予以赔偿。特别基金在每个执业年不得少于十五万元，当少于此数时，每个会员在接到秘书书面通知后，应按理事确定的金额上缴每一执业年的特别基金，直到补足为止。会员在协会大会上可增加第二款中理事所确定的数额，拟提高的数额应在会前书面通知全体会员。特别基金系协会财产，应同协会其他资金和财产分立账目。”
从我国近两年的公证改革来看，我国正在建立的公正赔偿保障机制明显借鉴了上述做法。首先，根据《方案》第13条第1款的规定，自2000年8月10日起，公证机构应从每年业务收入中提取3%的份额作为赔偿基金，用于理赔。其次，为了运用职业责任保险的方式转嫁各公证处的执业风险，更好地保障社会利益，中国公证员协会作为总投保人，将就全国范围内的公证处统一向中国人民保险公司投保公证职业责任保险。对于各公证处在中华人民共和国境内 -港、澳、台地区除外。 从事业务时，由于疏忽 或过失造成委托人或公证文书利害关系人的经济损失或损害，并在保险期间内由委托人或公证文书利害关系人首次向被保险人提出索赔申请，依法应由被保险人承担经济赔偿责任的，中国人民保险公司将按保险合同的规定负责赔偿。公证赔偿保险制将于明年开始在全国范围内使用[14] .此外，还有人提出我国应在公证机构内建立公证员个人执业保证金，发生赔偿时，直接对外承担赔偿责任，即每月从公证员的工资报酬中提留一定数量的资金建立执业保证金。执业保证金主要用于偿付公证员办理了错证、假证后所应承担的赔偿费用和罚款等。建立执业保证金首先应确定基数，以后在执业过程中在按个人收入的比例逐年缴纳，强化约束公证员。如公证员执业严明，没有发生赔偿，那么这笔资金在一定期限内予以发还；如发生赔偿，先期由个人执业保证金予以赔付，个人执业保证金不足以赔偿的，由保险赔偿金和处内赔偿基金赔偿[15].显然上述做法都有利于充分保持公证赔偿的真正实现。从长远来看，身份保证金制度也值得我国借鉴。
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注 释：
1.难能可贵的是，我国一些地方公证管理部门和部分公证处还制定了一些具体的公证赔偿办法。前者如四川省司法厅1995年2月11日发布的《四川省司法厅关于公证书错误的处理办法（试行）》、重庆市司法局 1999年3月24日印发的《重庆市司法局关于公证错证的处理及赔偿办法》等。后者如上海市虹口区公证处制定的《公证员过错责任的退赔、补偿办法》、江苏省射阳县公证处制定的《公证处、公证员过错赔偿试行办法》等。而且在公证实践中，一些地方已经出现了公证赔偿的案例。据不完全统计，1995年至1998年，北京各公证机构和司法行政机关处理影响较大的赔偿请求案件近10件。涉及全市24 个公证处的6个。这些规定、案例无疑为我国公证赔偿制度的研究与构建提供了宝贵的经验。
2.如日本的公证赔偿就适用国家赔偿法的规定，国家赔偿之后，再与公证人解决相互之间的经济问题。参见江伟主编：《公证法学》，法律出版社1996年版，第155页。
法定代表人（负责人）马明彪
性别：男 证件类别：身份证 证件号码：
地址：太谷县东贾村 邮编：030800 电话：6449147
乙方（承租人）中国石油化工股份有限公司山西晋中石油分公司
法定代表人（负责人）张华
地址：山西省晋中市榆次区近城村（人字街7号） 邮编：030800
电话：3521080
合同签订地点：山西省榆次区近城村（人字街7号）
合同签订时间：2008年 月 日
根据《中华人民共和国合同法》及其他相关法律的规定，甲、乙双方在平等、自愿、协商一致的基础上，就乙方租赁甲方加油站事宜达成如下合同：
第一条 加油站基本情况：
甲方所有的金泉加油站（以下简称加油站）坐落于山西省晋中市太谷县东贾村，具体情况为：
1、土地情况。占地面积为708.04平方米，土地所有权状况为：【集体】；土地使用权取得方式为：批准拔用企业用地；土地使用权人为太谷县任村乡东贾村；宗地编号为：0060120001；证件名称为“土地证” ；证件号码为太集用（2006）第060号。
在本合同签订之前，甲方须提供土地所属方出具的“同意加油站租赁及所占用土地转租意见书”。
2、房屋情况。房屋共5间，150平方米；
3、该站共有加油机4台，加油枪4支；油罐100立方（20立方两个，30立方两个，共四个油罐）
4、雨棚一个264平米，室内暖气设备一套，10千瓦发电机一台及配套设施一套。
第二条 租赁期限
租赁期共计五年，从2008年1月1日起，至2012年12月30日止。
第三条 用途
加油站经营、成品油销售以及其他在乙方营业执照范围内的合法经营活动和为经营而进行的管理活动。
第四条 租金及支付方式
该加油站的年租金为净5万元（人民币）（不含水、电、取暖费）
租金付款以下列方式执行：
按年度支付：每年租金一次性支付，支付时间：第一年租金在交付加油站前支付，以后年度租金提前一个月支付。
支付方式：现金或支票
甲方收到租金时，必须出具正规的租赁业发票。无租赁业发票的，乙方可拒付租金。
第五条 水电费及其他费用
甲方保证现在正常运转的水电暖设施交付乙方使用，乙方使用后发生的费用由乙方负担。
由甲方免费向乙方提供独立的供电水计量设施。
水电费由乙方交付，水电费的基数以水电表记载的经双方核实并签字盖章认可后的数字为准。
甲方应当缴纳的房产税、土地使用税等税项由甲方自行支付。因甲方出租加油站可能产生的土地合法化涉及土地方面的或者其他方面的一切费用和责任由甲方自行承担。
双方签订本合同后，甲方应当自行按照土地管理法律的要求办理相关登记备案、变更手续，并自行交纳有关费用和收益，由此产生的责任和费用甲方自行承担与乙方无关。
第六条 甲方向乙方声明并承诺如下：
1、甲方是依照中国法律设立的企业法人，依据中国法律具有出租本合同第一条载明的加油站及其附属设施的资格。出租该加油站的行为如果需要股东或董事会批准，已经得到股东或董事会的书面同意，甲方保证该书面同意的真实性，并将该书面同意作为合同的附件。
2、甲方对出租的本合同第一条载明的加油站及其附属设施享有完全的所有权，对于出租房屋占用范围内土地已经获得出让的国有土地使用权（或其他合法的土地使用权）
3、出租的本合同第一条载明的加油站和其附属设施及国有土地使用权（或其他合法的土地使用权）之上未设置抵押权、典权以及其他形式的物权。
4、出租的本合同第一条载明的加油站和其附属设施及国有土地使用权（或其他合法的土地使用权）之上没有司法机关、行政机关查封或者以其他方式限制房地产权利的。
5、如果出租的本合同第一条载明的加油站和其附属设施及国有土地使用权为甲方与其他人的共有财产，则甲方出租该不动产的行为已经获得其他共有人的书面同意。甲方保证该书面同意的真实性，并将该书面同意作为合同的附件。乙方向甲方交付价款，视为向该不动产所有的权利人交付价款。甲方保证已经获得其他共有人的书面授权，由其代为受领价款。甲方保证该书面授权的真实性，并且将该书面授权作为合同附件。
6、出租的本合同第一条载明的加油站和其附属设施系合法建筑，已经获得相应政府主管部门的批准。出租的本合同第一条载明的加油站和其附属设施符合国家及地方有关
环保、卫生、市容、消防等方面的规定。如果出租的本合同第一条载明的加油站和其附属设施因甲方的原因而被罚款，甲方承担交付罚款的义务，并且有义务使出租的本合同第一条载明的加油站和其附属设施符合有关规定，免于以后被处罚。
7、甲方保证出租的本合同第一条载明的加油站和其附属设施符合国家安全规定，并且符合加油站营业的安全要求。
第七条 加油站及附属设施的修缮
经双方协商，租赁期内，现有设备设施非磨损性毁坏的维修由甲方负担，经营过程中，磨损性损坏的维修费用由乙方负担。房屋、雨棚等建筑物非人为因素造成房屋裂缝、地基下陷由甲方负责，发生其它问题由乙方负责。
租赁期内，油罐、输油管道乙方发现质量问题，及时与甲方协商解决。加油站及其附属设施的修缮义务和费用承担按照下列第3种方式确定：
1、涉及出租加油站房屋主体结构、用电线路、上下水管道的维修保养以及出租加油站油罐、加油机、管线等主要经营设施维修，维修费用由甲方承担，组织维修由甲方或乙方进行，从甲方交给乙方的履约保证金中直接扣除或乙方从应付甲方的租金扣减。
2、涉及出租加油站房屋主体结构、用电线路、上下水管道的维修保养以及出租加油站油罐、加油机、管线等主要经营设施维修，维修费用由乙方。
3、其他方式：双方协商解决，协商不能达成一致时，按第一种方式执行。
第八条 甲方的权利和义务：
1、甲方有按照合同收取租金的权利；
2、甲方在本合同期满后，如无违反合同的情形有权要求乙方返还履约保证金（无利息）
3、甲方应按照合同约定履行对出租加油站的修缮义务或承担修缮费用。
4、除因不可抗力致使租赁合同无法继续履行外，甲方变更或解除合同的应当承担违约金，如果因此而给乙方造成损失的，甲方还应当负责赔偿。
5、必须征得甲方同意后，乙方甲方允许乙方不必征得甲方的同意即可对租赁加油站进行改造、重修、扩建，只要这种改造、重修、扩建是乙方经营管理的需要否则不可动工。
6、甲方允许乙方不必征得甲方的同意可以将承租加油站直接转租别人或承包给别人，但转租后甲方仍与乙方直接结算租赁费，不与转租人发生关系，由于转租发生的责任和刑事事故由乙方负责。
7、甲方不得继续从事与乙方经营项目雷同的经营活动。
8、甲方应当为乙方提供加油站经营管理所需要的各种正常手续，并应乙方要求办理变更手续。具体证照清单见本合同第十条。
第九条 乙方的权利与义务
1、乙方享有出租加油站及其附属设施完全的使用权。按照乙方规划与安排使用出租加油站。
2、乙方有无权对出租加油站进行改造、重修、扩建；乙方有权对出租加油站进行站容、站貌、设施、环境等进行改造和维修；有权更换该站名称，悬挂“中国石化+朝阳图案”的标识，乙方的该项权利不必须征得甲方同意，只要这种改造、重修、扩建是为了使加油站和附属设施适合经营管理的需要。
3、由于上述改造、重修、扩建而给出租加油站增加价值的，在出租期满后，按照下列第3种方法处理：
（1）继续租赁加油站的，新增财产的产权无偿归甲方所有，但是不得因此而提高租金；
（2）新增财产的产权无偿归甲方所有，由甲方折价予以补偿。
（3）由双方协商解决。
4、乙方有权在出租加油站内外设立自己的形象标识，有权以加油站及其附属设施作为广告的载体。
5、乙方有权使用构成出租房屋主体的设施及附属设施。
6、乙方可依据自己的安排设立安全保卫设施。
7、乙方可以将承租加油站转租，转租不必征求甲方的同意，但是，转租期限到期日应在本合同租赁期间届满前。
8、租赁期满，乙方有优先承租加油站的权利。
9、在租赁期间或者租赁期满两年内，甲方转让出租加油站的，乙方在同等条件下享有优先购买权。
10、乙方应当向甲方如数按时交付租金，但依据本合同做出扣减的除外。
11、乙方在出租加油站内依法经营，不得进行非法活动。
13、租赁期间，不得自行完全拆除租赁加油站。
14、严格执行消防安全有关规定，健全防火、防盗措施。租赁期间由于经营不善引起的火灾，造成的损失全部由乙方承担。
租赁期间，加油站的安全防范，刑事责任事故由乙方负责与甲方无关。
15、水、电、煤气、暖气、电话、有线、卫生、物业管理等费用，由乙方按规定自行承担。
16、乙方要在租赁期冬天下雪时，要对国家批准和公路两边进出口甲方硬化路面及罐区共计2160平米的积雪进行清理，否则由于积雪造成的损坏和在租赁期乙方的人为损坏完全由乙方负责维修费用。
第十条 加油站资产、证件完善
本合同签订前，甲、乙双方对该加油站所有资产登记填表，经乙方对所有财产进行验收，不符合加油站建设或设计规范的，甲方应在合理期限内按照乙方要求进行整改，该站财产以双方签字确认的登记表为准。
本合同签订前，甲乙双方应对该加油站经营应具备的各种资料、证件原件、附件等有关证照进行清点，证照包括但不限于：
序 号
名 称
必备（*是必备）
1
企业法人营业执照（正副本）
*
2
税务登记证（国税正副本）*
3
税务登记证（地税正副本）
*
4
化学危险品安全许可证（危经字）
*
5
消防验收合格证
*
6
出售人或代售人身份证复印件
7
成品油零售经营批准证书
*
8
加油站立项批复
9
建设工程规划许可证
*
10
建设用地规划许可证
*
11
企业法人代码证
*
12
环境保护合格证
*
13
计量合格证
14
施工图纸（工艺、电照、防雷、静电）
15
公共场所卫生许可证
16
土地使用权证
*
17
房屋产权证
*
18
储油罐检定证书
19
储油罐容积表
20
资产无抵押、无担保证明
21
资产负债表、损益表
22
其它物品明细表
23
车辆明细表
24
建设项目资料（设计、施工单位及资质证书）
25
加油机计量鉴定证书
26
道路开口有效文件
租赁加油站需备手续表（其中*是必备的）
经甲乙双方对证照进行清点后，认为甲方应当在本合同签订后60天内，对下列的证照进行完善，并将完善后的证照交付乙方，由此产生费用乙方不承担任何给付义务。
需要完善的证照清单：1、 2、 3、
经双方协商，乙方委托甲方将下列证照变更至乙方名下，甲方协助办理，费用由甲乙方承担，该委托事项应当在本合同签订后30 天内无偿办理完毕。
需要委托甲方予以变更的手续有：1、企业法人营业执照（正副本）2、税务登记证（国税正副本）3、税务登记证（地税正副本）4、危险化学品经营许可证 5、消防验收合格证 6、成品油零售经营批准证书 7、企业法人代码证
第十一条 加油站资产和证照的交接
本合同签订后3日内，双方对该加油站进行交接，交接包括财产交接和证照交接，交接中形成的《财产交接清单》和《交接纪要》等文件属于本合同的附件。
当甲方交付的加油站财产和证照不符合合同约定时，乙方有权拒绝支付其余款项，并且该拒付行为不构成本合同项下的违约。乙方随时有权要求其补齐，且该项权利属于不可抵消的乙方单方享有的独立的权利，无论合同各方是否有其他违约责任。
第十二条 水、电
加油站交付后，甲方应保障为乙方提供加油站运营所需的水、电等全部配套设施，确保水、电的畅通使用；水源、电源应当接入国家供水、供电部门的统一网络。
如因甲方原因致使乙方在本合同签订后无法正常使用水、电而导致该站无法正常经营，由此给乙方造成的损失全部由甲方承担，该情况持续超过15天，乙方有权要求甲方增补租赁时间、承担违约责任、赔偿损失并单方解除本合同。
第十三条 租赁期满后事宜
1、租赁期满后，加油站的不动产归甲方所有；动产部分属乙方投资的归乙方所有，其余部分归甲方所有。
2、租赁期满后，如乙方愿意继续经营，同等条件下，甲方应优先与乙方续签转让加油站经营权合同；如乙方不愿继续经营，应将加油站移交给甲方，并保证其连续性。
3、租赁期满后，如果乙方不再继续租赁加油站且甲方没有违反合同情形，乙方应当在加油站交回甲方后10日内返还履约保证金。
租赁期满后，如果乙方不再继续租赁时，乙方有权拆除“中国石化+朝阳图案”标识。
第十四条 违约责任
下列行为构成本合同项下的违约行为：
1、甲方未按合同规定向乙方交付符合合同约定的加油站财产和证照；或未按照合同规定的时间向乙方交付加油站。
2、乙方未按合同规定及时足额交付租金。
3、甲方未按合同规定履行证照的完善、变更、代办义务，致使乙方不能正常使用加油站的。
4、甲方违反本合同第六条规定，作出虚假声明或未履行承诺。
5、甲方违反本合同约定，未办理土地合法化手续，影响加油站正常经营的。
6、双方违反合同其他规定的。
违约救济措施：
1、一方违约的，另一方有权要求违约方停止违约行为并采取补救措施。
2、违约方，向另一方支付违约金。
3、一方根本违约，造成另一方履行合同对自己重大不利的，另一方可解除合同。
4、一方违约给另一方造成损失的，违约方应当向另一方赔偿因此而受到的实际损失。
5、双方特殊约定的违约责任和违约金：
（1）违约金：由于甲方原因终止合同，甲方支付乙方违约金10000元。由于乙方原因终止合同，乙方支付甲方违约金10000元。
第十五条 保密义务
本合同的条款内容和合同任一方提供的与本合同有关的非公开的商业信息和技术信息（以下统称“保密信息”），只能由本合同各方及其人员为本合同目的而使用。除本合同另有规定外，对于本合同的条款内容和合同任一方提供的保密信息，未经合同双方或提供方的书面同意，合同各方及其知悉保密信息的人员均不得直接或间接地以任何方式提供或披露给任何第三方。
如相关政府部门或监管机构要求本合同一方披露合同内容或任何保密信息，接受方可在该政府部门或机构要求的范围内做出披露而无需承担本合同项下的责任，但披露方应尽商业上合理的努力确保该等被披露的信息获得有关政府机关或机构的保密待遇。
在任何情形下（其中包括本合同终止、解除的情形），本条所规定的保密义务应永久持续有效。
第十六条事前事项
本合同签订前，甲方因该加油站与其他法人、自然人发生的一切未尽债务关系，均由甲方自行承担，乙方对此不承担任何责任。
乙方接管该加油站后，由于甲方事前原因（如：未结民事纠纷、未结行政处罚等）致使该加油站无法正常经营，甲方对此负有排除义务，乙方有权要求甲方增补租赁时间、承担违约责任、赔偿损失。
第十七条 不可抗力或政府行为
1. “不可抗力” 是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，包括但不限于：天灾、水灾、地震或其他灾难，战争或暴乱，以及其他在受影响的一方合理控制范围以外且经该方合理努力后也不能防止或避免的类似事件。
2.由于不可抗力的原因，而不能履行合同或延迟履行合同的一方可视不可抗力的实际影响免除部分或全部违约责任。但受不可抗力影响的一方应在通知可能的情况下立即通知对方，并在不可抗力发生后15天内特快专递邮寄相关的主管部门签发的证明文件，以便其他各方审查、确认。
3.发生不可抗力事件终止或消除后，受不可抗力影响的一方，应立即通知对方， 发生不可抗力事件终止或消除后15天内特快专递邮寄相关的主管部门签发的证明文件确认不可抗力事件的终止或消除。
4.如果不可抗力的影响持续超过1个月，受不可抗力影响的一方应与对方取得联系，以便解决进一步履行合同的问题。如果不可抗力的影响持续超过6个月，任何一方
都有权终止全部或部分合同。
5.因地震、战争、洪水、火灾等不可抗力原因，造成一方不能履行合同的，免除违约责任。甲方按照实际租赁加油站的时间收取乙方租赁费，多收部分，由甲方退回乙方。
6.经营期间，如遇国家规划、拆迁、政府征收等政府行为导致合同目的无法实现，，甲乙双方应解除合同，互不承担违约责任，政府拆迁补偿费归甲方所有，经营补偿费（至合同到期日剩余日期的经营补偿费）归乙方所有。同时，甲方按本合同规定的租赁期限减去乙方的实际租赁期限，退还乙方剩余年限的租赁费。
第十八条 协助义务
乙方在经营过程中，如遇到需要使用加油站邻近马路、场地时，甲方应给予及时协助帮助处理好相邻关系。
第十九条 通知
在合同实施过程中，合同双方一切联系均以书面通知为准，特殊情况可先口头通知并即补书面通知。双方共同签署的有关文件，属于合同的补充文件。双方联系的具体规定（代表、地点、方式等）在特殊条款中订明。未作特殊约定的，通讯地址为本合同首部载明的地址。
第二十条 争议解决方式
在合同执行过程中，如甲乙双方发生争端，双方应首先本着相互谅解、信任、平等互利原则充分协商，解决争端；若协商失败，任何一方均可向有关部门申请调解争端；若调解无效，双方同意按照下列第2种方式解决，在调解和仲裁、诉讼过程中，双方应保证本合同正常履行。
1、由仲裁委员会仲裁；
2、由所在地人民法院解决。
第二十一条 合同的生效、变更
1.按本合同书规定的全部有效的签字盖章完成后，本合同书立即生效。
2.双方应按本合同书全部条款所约定的事项完整全面地履行合同。
3.如果情况变化，致使合同书需变更时，必须经双方书面同意才能成立。为此，一方提出的建议应当以书面方式送交另一方作应有的考虑。
4.如果本合同书需延长（不可抗力等），甲乙双方应签订补充合同，或在特殊条款中事先加以说明。
5.合同签约后出现国家法律、法规和政策等变化时，合同双方经协商后可做调整，并在特殊条款中具体说明。
第二十二条 本合同一式六份，甲方执二份，乙方执四份。
第二十三条 甲、乙双方已相互提示就本合同各条款作全面、准确的理解，并应对方要求作了相应的说明，签约双方对本合同的含义认识一致。
甲方（盖章）
乙方（盖章）
法人代表（签字）
法人代表（签字）
1999年11月3日，武陟县汽车运输总公司为豫H－05536号、豫H-1755号主挂车辆向本公司投保机动车辆保险基本险车辆损失险、第三者责任险和附加险车上责任险等。保险条款为保监发（1999）27号文发布的《机动车辆保险条款》。基本险第三者责任险的条款为《机动车辆保险条款》第二条，其内容是：“被保险人允许的合格驾驶员在使用保险车辆过程中发生意外事故，致使第三者遭受人身伤亡或财产的直接损毁，依法应当由被保险人支付的赔偿金额，保险人依照保险合同的规定给予赔偿。但因事故产生的善后工作，由被保险人负责处理。”第三者责任险的赔偿限额为20万元。关于赔偿处理《机动车辆保险条款》第十条至第十九条作了规定。所有条款均约定由被保险人索赔，未约定直接向第三者赔偿。该条款第十条约定：“被保险人索赔时，应当向保险人提供保险单、事故证明、事故责任认定书、事故调解书、判决书、损失清单和有关费用单据。”第十三条约定：“保险车辆发生第三者责任事故时，按《道路交通事故处理办法》、有关法律、法规和保险合同的规定，在保险单载明的赔偿限额内核定赔偿数额。对被保险人自行承诺或支付的赔偿金额，保险人有权重新核定或拒绝赔偿。”第十七条约定：“根据保险车辆驾驶员在事故中所负责任，车辆损失险和第三者责任险在符合赔偿规定的金额内实行绝对免赔率：负全部责任的免赔20％，负主要责任的免赔15％，负同等责任的免赔10％，负次要责任的免赔5％。单方肇事事故的绝对免赔率为20％。”第十八条约定：“被保险人提供的各种必要的单证齐全后，保险人应当迅速审查核定。赔款金额经保险合同双方确认后，保险人在10天内一次赔偿结案。”《机动车辆保险条款》中关于附加险车上责任险的约定是：“投保了本保险的机动车辆在使用过程中，发生意外事故，致使保险车辆上所载货物受直接损毁和车上人员的人身伤亡，依法应由被保险人承担的经济赔偿责任，以及被保险人为减少损失而支付的必要合理的施救、保护费用，保险人在保险单所载明的该保险赔偿限额内计算赔偿。”车上责任险的除外责任之一是：“车上人员在车下时所受的人身伤亡。”关于车上责任险的免赔率，赔偿处理条规定：“每次赔偿均实行相应的免赔率，免赔率及办法与基本险第十七条相同。”车上责任险的赔偿限额为10000元。经原审法院审理认定，该车辆主挂车是被上诉人李文红的父亲李继本所购买挂靠在被上诉人武陟县汽车运输总公司的名下由李继本经营。被上诉人李文红是“李继本所聘用的驾驶员”。1999年11月8日“李文红在修理该车辆钢板期间，因支撑车辆的千斤顶脱落，将在车下工作的李文红压伤。”
事故发生后，被上诉人武陟县汽车运输总公司仅向本公司提供了李文红住院治疗的医药费单据向本公司提出索赔。本公司迅速依照法律规定和保险合同条款约定进行核查后认为，该起事故不属于保险合同约定的保险事故，依法予以拒赔。
1999年12月21日被上诉人武陟县汽车运输总公司以运输形势不好等为由申请退保，要求解除保险合同。本公司同意其退保，双方解除了保险合同，本公司退还其保险费936元。
2003年2月28日被上诉人武陟县汽车运输总公司书写诉状，向武陟县人民法院提起诉讼，要求本公司支付74314.44元保险金，在诉讼中增加为117871.14元。
在审理的过程中，原告所提供的证据仍然是李文红的医疗费单据、伤情鉴定及子女情况，未提供该事故的赔偿责任应该由被上诉人武陟县汽车运输总公司承担的任何事故责任认定书或者调解书、判决书。车辆经营人李继本以武陟县汽车运输总公司的代理人的身份参与诉讼、原审法院让李文红以第三人的身份参加本案诉讼向本公司索要保险赔偿金。
原审法院不审查该起事故所引起的责任应该由谁承担，直接错误依据保监会对《机动车辆保险条款》第四条第三项、第二条第三项的解释认定李文红疏于该起事故的“第三者”，并依据《中华人民共和国共和国合同法》第四十一条、《中华人民共和国保险法》（2002年修正）第三十一条、第五十条判决本公司直接向参加本案诉讼的第三人支付保险金。支付数额为经该院核定后扣除不合法、不合理部分总数额的100％，即100265.33元。
为此，特提起上诉。上诉的理由是：
一、该判决没有任何证据证明该车是李继本一人购买，而不是李继本及其儿子李文红等人一起购买家庭共同经营。该项举证责任依照最高法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十条的规定属于李文红及李继本。因为已经有证据表明李继本和李文红系父子关系，并且李文红早已成年。这些证据均属于李文红、李继本等持有。其在诉讼中不举出该部分证据，应该推定属于李继本、李文红共同经营。
二、该起事故和保险合同的签订均发生在2002年之前，该判决引用2002年修正后的保险法第四十一条、第五十条条文显属不当。虽然该错误属于普通的技术问题，但是足见该判决适用法律的错误程度。
三、2002年修正前保险法第四十九条规定：“责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。”因此，责任保险“其构成须具备两个条件：一是被保险人对第三者依法负有赔偿责任；二是受害的第三者必须向被保险人请求赔偿。”（人民法院出版社《金融法及配套规定新释新解》第932页）可是本案中根本不具备该两个条件。没有任何确定被保险人武陟县汽车运输总公司应当对李文红承担责任的责任认定书、调解书、判决书。原审判决也没有关于被保险人武陟县汽车运输总公司应当对李文红承担公众责任、雇主责任或者其他责任的认定，更没有李文红要求武陟县汽车运输总公司承担责任的诉讼或者经其他机构认定处理的依据。原审判决虽然看到了法律条文内容，但并不理解什么是第三者责任险，对保险标的一无所知，在没有依法审查“依法应负的赔偿责任”，以及没有审查责任保险的构成要件的情况下错误做出关于第三者责任险的判决是完全错误的。保监发（1999）245号《关于界定责任保险和人身意外伤害保险的通知》指出：“责任保险的标的是被保险人对他人依法应承担的民事责任”，“责任保险只有当被保险人依据法律对第三者负有法律赔偿责任时，保险人才履行赔偿责任”，“责任保险适用补偿原则，责任保险的保险金额是赔偿限额，保险事故发生后，保险人按被保险人对第三者实际承担的民事赔偿责任核定保险赔款，并且保险赔款金额以不超过保险金额为限”。责任保险分为第三者责任险和雇主责任险。第三者责任险有公众责任险、产品责任险、职业责任保险。雇主责任险是作为被保险人的雇主对其长期或临时雇请工作的人在从事雇主任务，受到伤害或者依照雇佣合同雇主应当承担雇主责任的保险。在本案中附加车上责任险属于雇主责任险范畴。只有在“依法”和“应负赔偿责任”时，并且受害人向被保险人请求后，才有第三者责任险适用的余地。依法是依照《民法通则》、《产品质量法》、《劳动法》、《律师法》、《注册会计师法》、《电力法》、《道路交通事故处理办法》及相关法规等。本案中只能适用《民法通则》、《道路交通事故处理办法》和《劳动法》的相关规定来确定被保险人是否依法应当承担赔偿责任。李文红在车下修理自己驾驶的车辆过程中，因其安放的千斤顶支撑不牢将自己压伤，所产生的民事责任，依照《民法通则》第一百零六条规定不属于侵权的民事责任，属于自己责任，应当自负。《道路交通事故处理办法》第二条规定：“ 本办法所称道路交通事故（以下简称交通事故），是指车辆驾驶人员、行人、乘车人以及其他在道路上进行与交通有关活动的人员，因违反《中华人民共和国道路交通管理条例》和其他道路交通管理法规、规章的行为（以下简称违章行为），过失造成人身伤亡或者财产损失的事故。”本案中是李文红自己驾驶车辆停靠在自己家门口修理车辆，没有任何违章行为，不属于《道路交通事故处理办法》规定的交通事故的范围。原审判决参照该办法的说法即足以证明这一事实。并且，是李文红自己修理车辆的过程中造成的伤害，自无依照该办法追究他人责任的余地。也根本不可能依照该办法追究车主之责任。唯有依照雇佣关系向雇主追究雇主责任。该责任应当由雇主依照雇佣合同或者劳动法及劳动合同来承担。本案中原审法院已经认定并且李继本、被上诉人武陟县汽车运输总公司、被上诉人李文红一致承认该车车主是李文红父亲李继本，李文红受雇于李继本，李继本只是将车辆挂靠在被上诉人武陟县汽车运输总公司名下由李继本自己经营。因此，李文红在受雇佣的过程中产生的赔偿责任属于雇主责任，依法应当由雇主李继本承担。被挂靠人武陟县汽车运输总公司和李文红之间没有雇佣关系，依法不承担民事责任。何来要求本公司承担保险责任之说？因此，在被上诉人武陟县汽车运输总公司不应该对李文红承担任何责任，也没有进行任何实际赔付的情况下，本公司依法不应当承担支付第三者责任险保险金的义务。依照附加险车上责任险的约定，雇主李继本不是被保险人，且李文红属于车下受伤，武陟县汽车运输总公司不是雇主，不承担雇主责任，本公司也不应当承担车上责任险。
四、2002年修正前保险法第四十九条还规定：“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。”因此，向第三者直接赔偿保险金的条件是“法律的规定或者合同的约定。”，“若法律没有规定或合同无约定，保险人也不直接向第三者赔偿保险金。”（人民法院出版社《金融法及配套规定新释新解》第934页）。该判决在武陟县汽车运输总公司不应当对李文红自己过错造成的伤害承担任何责任，如果雇佣关系成立应当由李继本承担雇主责任，在没有法律规定或者保险合同约定由保险人直接向第三者赔偿保险金的情况下，判决本公司承担第三者责任险保险责任和直接向李文红支付保险金是错误的。
