时间：2022-08-03 12:55:31
第一条为了规范房屋登记行为，维护房地产交易安全，保护房屋权利人的合法权益，根据《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》、《房屋登记办法》等法律、法规、规章，结合武汉市实际情况，制定本细则。
第二条本市行政区域范围内的房屋登记适用本细则。
第三条武汉市国土资源和房产管理局(以下简称市国土房产局)负责全市范围内的房屋登记工作。
武汉市房地产登记发证中心、武汉市房地产交易管理中心和区房产管理局受市国土房产局委托，按规定的职责范围具体办理房屋登记工作。
第四条本细则所规定房屋登记范围包括：
(一)本市行政区域内的国有土地、集体土地上的房屋;
(二)具有独立利用价值的特定空间以及码头、油库等其他建筑物、构筑物。
第五条房屋应当按照基本单元进行登记，并设定唯一的登记编码。房屋基本单元是指有固定界限、可以独立使用并且有明确、唯一的编号(幢号、室号等)的房屋或者特定空间。
国有土地范围内成套住房，以套为基本单元进行登记;非成套住房，以房屋的幢、层、间等有固定界限的部分为基本单元进行登记。集体土地范围内村民住房，以宅基地上独立建筑为基本单元进行登记;在共有宅基地上建造的村民住房，以套、间等有固定界限的部分为基本单元进行登记。
非住房以房屋的幢、层、套、间等有固定界限的部分为基本单元进行登记。
第六条房屋登记簿是物权归属和内容的根据，全市建立统一的房屋登记簿(登记簿管理办法另行制定)。
第七条从事房屋登记的人员应当按照规定经过统一培训，考核合格后方可上岗。
第二章一般规定
第八条房屋登记包括
(一)所有权登记
1、房屋所有权初始登记;
2、房屋所有权转移登记;
3、房屋所有权变更登记;
4、房屋所有权注销登记。
(二)抵押权登记
1、一般抵押权设立、变更、转移、注销登记;
2、最高额抵押权设立、变更、转移、确定、注销登记;
3、在建工程抵押权设立、变更、转移、注销登记。
(三)地役权登记
地役权设立、转移、变更、注销登记。
(四)预告登记
1、预购商品房预告登记设立、变更、注销登记;
2、预购商品房抵押权预告登记设立、变更、注销登记;
3、房屋所有权转移预告登记设立、变更、注销登记;
4、房屋抵押权预告登记设立、变更、注销登记。
(五)其他登记
1、更正登记;
2、异议登记及注销;
3、撤销登记
第九条房屋登记程序一般包括:
(一)申请;
(二)收件受理;
(三)审核(初审、复审、审批);
登记机构在登记登记完毕后，要根据登记簿的记载缮写证书向权利人发放房屋权属证书或登记证明，并立卷归档。
第十条申请房屋登记，当事人应当向负责该房屋登记的登记机构提出书面申请。
当事人委托人申请登记的，人应当向登记机构提交当事人的身份证明、人身份证明和委托书。
未成年人由监护人向登记机构申请登记，监护人应当提交户籍身份证明、人民法院指定监护人的生效判决等证明监护人身份的材料;因处分房屋申请登记的，还应当提交为被监护人利益的书面保证。
第十一条共有房屋，应当由共有人共同申请登记，并提交按份共有或共同共有的书面协议或证明文件。
共有房屋所有权变更登记，可以由相关的共有人申请，但因共有性质或者共有份额变更申请登记的，应当由共有人共同申请。
第十二条申请人申请房屋登记的应向登记机构提交有效的身份证明。
内地居民身份证明为《居民身份证》、《军官证》、《士兵证》、《护照》等。
港、澳特别行政区居民的身份证明为《特别行政区身份证》、《港澳同胞回乡证》、《港澳居民来往内地通行证》;台湾居民的身份证明为《身份证》、《台湾居民来往大陆通行证》。
外国人身份证明为《护照》。
境内企业申请登记的，应向登记机构提交《营业执照》;机关、事业、社团等法人单位或其他组织申请登记的，应向登记机构提交《组织机构代码证》、《事业单位法人证书》或《社会团体法人登记证书》;外国企业驻国内机构申请登记的，应当向登记机构提交代表机构登记证。
第十三条有限责任公司、股份公司处分其房屋，应根据公司章程提交加盖公司印章的董事会或股东会有关决议。
国有独资公司、国有企业处分其管理的房屋应提交国有资产监管部门同意的文件。
中外合资、合作经营企业及外商独资企业处分其房屋的须提交加盖申请单位印章的董事会决议通过的文件。
集体企业处分其房屋的应提交职工代表大会决议通过的文件。
合伙企业处分其房屋的应提交全体合伙人同意的书面文件。
第十四条申请人应当向登记机构提交申请登记材料的原件;登记机构需留存复印件的，应当对复印件与原件的一致性进行核对，并在留存复印件上加盖核对无误专用章。
申请登记文件是外文的，应当同时提交经有涉外公证资格的公证处翻译的与原文内容相符的中文译本。
第十五条有下列情形之一的，申请人应当办理公证手续：
(一)因房屋继承、受遗赠申请登记的，申请人应当提交继承权公证书;
(二)委托他人处分房屋，应当提交委托公证书;
(三)法律、法规规定的其他情形。
第十六条境外申请人委托他人办理申请房屋登记的，还应当按下列规定办理手续：
(一)境外申请人可向中国驻该国使领馆办理公证或者认证证明，当事人向当地公证人申办公证的，该公证书须经中国驻该国使领馆认证;
(二)境外申请人在与我国无外交关系的国家办理公证文书，须经与该国和我国均有外交关系的第三国驻该国使领馆认证，再交由中国驻该第三国使领馆认证;
(三)在香港、澳门申办的公证文书须经中国法律服务(香港)有限公司、中国法律服务(澳门)公司加章转递确认;
(四)台湾同胞持台湾地区公证机构出具的公证书的，须经省公证协会核对。
第十七条申请人提交的申请登记材料齐全且符合法定形式的，应当予以受理，并出具收件凭证。
申请人提交的申请登记材料不齐全或者不符合法定形式的，应当不予受理，并告知申请人需要补正的内容。
第十八条申请人提交的申请登记材料齐全且符合法定形式，登记机构应根据不同登记申请就申请登记事项是否是申请人的真实意思表示、申请登记房屋是否为共有房屋、房屋登记簿记载的权利人是否同意更正，以及申请登记材料中需进一步明确的其他有关事项询问申请人。询问结果应当经申请人签字确认，并归档保留。
委托他人申请登记的，由人接受询问。
房屋登记机构认为申请登记房屋的有关情况需要进一步证明的，可以要求申请人补充材料，询问结果与申请提交材料一致的可以受理。
第十九条办理下列房屋登记时，房屋登记机构应当实地查看：
(一)房屋所有权初始登记;
(二)在建工程抵押权登记;
(三)因房屋灭失导致的房屋所有权注销登记;
(四)法律、法规规定的应当实地查看的其他房屋登记。
登记机构实地查看时，应当由两名以上工作人员进行，拍照作好书面记录并由查看人员和申请人签章。
第二十条登记机构应当对申请人申请登记的事项和提交的申请材料是否符合下列条件进行审查：
(一)申请人与依法提交的材料记载的主体一致;
(二)申请人提交的房屋权属证书、登记证明是否真实、有效;
(三)申请初始登记的房屋与申请人提交的规划证明材料记载一致，申请其他登记的房屋与房屋登记簿记载一致;
(四)申请登记的内容与有关材料证明的事实一致;
(五)申请登记的事项与房屋登记簿记载的房屋权利不冲突;
(六)不存在本细则规定的不予登记的情形。
登记申请不符合前款所列条件的，房屋登记机构应当不予登记，并书面告知申请人不予登记的原因。
第二十一条有下列情形之一的，房屋登记机构应当不予登记：
(一)未依法取得规划许可、施工许可或者未按照规划许可的面积等内容建造的建筑申请登记的;
(二)申请人不能提供合法、有效的权利来源证明文件或者申请登记的房屋权利与权利来源证明文件不一致的;
(三)申请登记事项与房屋登记簿记载冲突的;
(四)申请登记房屋不能特定或者不具有独立利用价值的;
(五)房屋已被依法征收、没收，原权利人申请登记的;
(六)房屋被依法查封期间，权利人申请登记的;
(七)法律、法规和本细则规定的其他不予登记的情形。
第二十二条申请人可以在登记机构将登记事项记载于房屋权属登记簿前，撤回登记申请，申请时应当提交下列材料：
(一)撤回登记申请书(原件留存);
(二)申请人身份证明(核对原件、复印件留存);
(三)登记出具的收件凭证(原件留存)。
登记机构接到撤回登记申请后，应当查阅登记簿，申请事项已记载于登记簿的不予受理，并告知申请人;申请事项未记载于登记簿的，受理撤回登记申请，同时通知经办人停止办理,并将所收申请登记文件在三日内退还当事人。
当事人就撤回申请有争议的，登记机构可以中止登记程序，超过十五个工作日当事人未就撤回申请达成一致意见，或者未向法院、仲裁机关提讼或仲裁的，登记机构继续登记程序。
第二十三条登记机构依据登记簿的记载向权利人发放房屋权属证书和登记证明。房屋权属证书包括《房屋所有权证》、《房屋他项权证》。登记证明包括预告登记证明、在建工程抵押登记证明、武汉市商品房权属证明书。
第二十四条房屋权属证书、登记证明应当由房屋权利人领取，领证人应当提交身份证件和收件凭证，并签名或者盖章确认、注明领证日期。
领证的，领证人应当提交权利人身份证件、人身份证件、收件凭证和委托书。
如收件凭证丢失，还须提交收件凭证丢失，证书已领的具结书。
第二十五条房屋权属证书、登记证明破损的，房屋权利人可以向登记机构申请换发。
第二十六条房屋权属证书、登记证明遗失、灭失的，房屋权利人可以向登记机构申请补发。
申请人提交的申请文件齐备的，且登报的声明已满一个月可以补发，在补发的房屋权属证书或者登记证明上注“补发”字样，原房屋权属证书、登记证明作废。
集体土地范围内村民住房申请补证的，在补发房屋权属证书、登记证明前，登记机构应当就补发事项在房屋所在地农村集体经济组织内公告六个月。
第三章国有土地范围内房屋登记
第一节所有权登记
第二十七条所有权登记，登记机构应自受理之日起30个工作日内将申请事项记载于登记簿或作出不予登记的决定。
第二十八条办理房屋所有权初始登记时，登记机构在实地查看时应对房屋坐落、规划、竣工情况进行核对。
第二十九条房地产开发企业申请房屋所有权初始登记时，应当对建筑区划内依法属于全体业主共有的公共场所、公用设施和物业服务用房等房屋一并申请登记。房屋登记机构在房屋共有部分的登记簿记载属于全体业主共同所有，不颁发房屋权属证书。
房地产开发企业应明确本企业保留自有的房地产、用于销售的房地产、业主共有房地产和公益性公共服务设施的范围并提交规划、销售许可等证明材料。
第三十条办理房屋转移登记时，登记机构除按第十八条询问外还就房屋是否有承租人、承租人是否放弃优先购买权等进行询问。
第三十一条发生下列情形之一的，当事人应当在有关法律文件生效或者事实发生后申请房屋所有权转移登记：
(一)买卖;
(二)互换;
(三)赠与;
(四)继承、受遗赠;
(五)房屋分割、合并，导致所有权发生转移的;
(六)以房屋出资入股;
(七)法人或其他组织分立、合并，导致房屋所有权发生转移的;
(八)法律、法规规定的其他情形。
第三十二条抵押期间，抵押人转让抵押房屋的所有权，经抵押权人同意并告知受让人抵押情况后先办理转移登记，再办理抵押变更登记。
第三十三条发生下列情形之一的，权利人应当在有关法律文件生效或者事实发生后申请房屋所有权变更登记：
(一)房屋所有权人的姓名或者名称变更的;
(二)房屋坐落的街道、门牌号或者房屋名称变更的;
(三)房屋面积增加或者减少的;
(四)同一所有权人分割、合并房屋的;
(五)法律、法规规定的其他情形。
第三十四条经依法登记的房屋发生下列情形之一的，房屋登记簿记载的所有权人应当自事实发生后申请房屋所有权注销登记：
(一)房屋灭失的;
(二)放弃所有权的;
(三)法律、法规规定的其他情形。
第三十五条办理房屋灭失登记，实地查看时应查看房屋是否灭失。
第三十六条经登记的房屋所有权消灭后，原权利人未申请注销登记的，房屋登记机构可以依据司法机关或行政机关提供的发生法律效力的文件办理注销登记，将注销事项记载于房屋登记簿，并书面通知当事人，原房屋所有权证收回或者公告作废。
第二节抵押权登记
第三十七条登记机构应当自受理申请之日起10个工作日内将申请抵押登记事项记载于房屋登记簿或作出不予登记的决定。
第三十八条债务人或者第三人有权处分的下列房屋可以抵押：
(一)建筑物和其他土地附着物;
(二)正在建造的建筑物;
(三)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。
抵押人可以将前款所列财产一并抵押。
第三十九条下列房屋不得设定抵押：
(一)所有权、使用权不明或者有争议的房屋;
(二)用于学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施等房屋;
(三)列入文物保护的建筑物和有重要纪念意义的其他建筑物;
(四)已依法公告列入拆迁范围的房屋;
(五)被依法查封或者以其他形式限制的房屋;
(六)法律、行政法规规定不得抵押的其他房屋。
第四十条申请人提供的抵押合同应包括下列内容：
(一)被担保债权的种类和数额;
(二)债务人履行债务的期限;
(三)抵押财产的名称、数量、所在地、所有权归属;
(四)担保范围(主债权及其利息、违约金、损害赔偿金和实现担保物权费用等)。
申请人提交的主债权合同有上述抵押条款的，视为提交了抵押合同。
第四十一条对符合规定条件的抵押权设立登记，登记机构应当将下列事项记载于登记薄：抵押权人、抵押人、债务人、被担保主债权的数额、担保范围、债务履行期限、房屋他项权利证书号、房屋所有权证号、房屋所有权人、房屋坐落、登记时间等。
第四十二条已设定的抵押权发生下列情形之一的，当事人应当申请抵押权变更登记：
(一)抵押当事人或者债务人的姓名或者名称变更;
(二)抵押物的地址、面积发生改变;
(三)抵押担保的主债权的数额变更;
(四)抵押权担保的范围发生变化;
(五)债务履行期限变更;
(六)抵押权顺位变更;
(七)发生变更的其他抵押权事项。
第四十三条经依法登记的房屋抵押权发生下列情形之一的，权利人应当申请抵押权注销登记：
(一)主债权消灭;
(二)抵押权已经实现;
(三)抵押权人放弃抵押权;
(四)法律、法规规定抵押权消灭的其他情形。
第四十四条最高额抵押权指为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。以房屋设定最高额抵押的，当事人应当申请最高额抵押权登记。
第四十五条最高额抵押合同应当包含最高债权额限度条款以及债权确定期间的条款。债权合同或者其他登记原因证明材料应是对一定期间连续发生的债权的约定，而不是对特定债权的约定。
第四十六条当事人在抵押权存续期间内新产生的债权没有超过最高债权额限度，且有借据证明或者在债权合同中注明了对应的最高额抵押权的，该债权自动纳入最高额抵押权，无须重复办理登记。
第四十七条当事人协议可以将最高额抵押设立前已存在的债权转入最高额抵押担保的债权范围。
当事人在设立登记办理过程中提出的，登记机构可以和正在办理的最高额抵押权登记一并办理设立登记，但当事人要提供已存在债权的合同或其他登记原因证明材料，抵押人与抵押权人同意将该债权纳入最高额抵押权担保范围的书面材料。
当事人在最高额抵押权登记已经完成时提出的，应当按照最高额抵押权变更登记办理。
当事人在最高额抵押权担保的债权额确定后提出的，按照一般抵押权的变更登记办理。
第四十八条对符合规定条件的最高额抵押权设立登记，登记机构应当将下列事项记载于房屋登记薄：最高额抵押权人、抵押人、债务人、最高债权额、担保范围、债务履行期限、债权确定的期间、房屋他项权利证书号、房屋所有权证号、房屋所有权人、房屋坐落、登记时间等。
第四十九条有下列情形之一的，最高额抵押权担保的主债权确定：
(一)约定的债权确定期间届满;
(二)没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权;
(三)新的债权不可能发生;
(四)抵押房地产被查封、扣押;
(五)债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销;
(六)法律规定债权确定的其他情形。
第五十条最高额抵押权担保的债权确定前，债权人转让部分债权的，除当事人另有约定外，房屋登记机构不得办理最高额抵押权转移登记。当事人约定最高额抵押权随同部分债权的转让而转移的，应当在办理最高额抵押权确定登记之后，办理抵押权转移登记。
第五十一条对符合规定条件的最高额抵押权确定登记，登记机构应当将下列事项记载于登记薄：债权确定的事由、最终确定的担保债权数额。
第五十二条抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给债权人作为偿还贷款履行担保的，当事人应当申请在建工程抵押登记。
第五十三条办理在建工程抵押登记，登记机构应当就申请登记项目已建成部分是否真实存在进行实地查看，对项目的名称、坐落等进行核实。
第五十四条已经预售合同备案或预告登记的商品房不得纳入在建工程抵押范围。
第五十五条对符合规定条件的在建工程抵押登记，登记机构应当将下列事项记载于房屋登记薄：在建工程自然状况、抵押权人、抵押人、债务人、被担保主债权的数额、担保范围、债务履行期限、在建工程抵押登记证明号、施工许可证号、规划许可证号、国有土地使用证号、登记时间等。
第五十六条在建工程抵押权的变更、转移、注销登记办理参照一般抵押登记程序办理。
第五十七条申请在建工程抵押权登记转为房屋抵押权登记的，申请房屋抵押权登记的权利人和抵押物为原在建工程抵押权人以及抵押物。
第三节预告登记
第五十八条当事人申请预告登记，登记机构应自受理之日起10个工作日内将申请事项记载于房屋登记簿。
第五十九条预告登记的申请人是房屋转让双方当事人或者抵押合同的双方当事人。在预购商品房预告登记中，如预售人未按照约定与预购人共同申请预告登记的，预购人可以单方申请预告登记。
第六十条有下列情形之一的，当事人可以申请预告登记：
(一)预购商品房;
(二)以预购商品房设定抵押;
(三)房屋所有权转让、抵押;
(四)法律、法规规定的其他情形。
第六十一条登记机构办理预告登记时，应当在房屋登记簿上记载：房屋自然状况、预告登记权利人、义务人、预告登记证明号、身份证件号码、债权数额、担保范围、债务履行期限、登记时间及登记最终审核人员。预告登记权利人指商品房预购人、房屋转移的受让方、抵押权人。预告登记义务人指商品房预售人、房屋转移的转让方、抵押人。
第六十二条预告登记转相应登记时，申请人应按本登记的收件要求补齐相关资料，并提交预告登记证明原件。
第六十三条预告登记因下列原因，当事人可以申请变更登记：
(一)预告登记权利人姓名或者名称变更的，申请人是预告登记权利人;
(二)地名变更的，申请人是预告登记权利人;
(三)预告登记权利人死亡的，申请人是继承人。
第四节其他登记
第六十四条权利人认为房屋登记簿记载的房屋自然状况、权利内容有错误的，可以向登记机构申请更正登记;利害关系人认为房屋登记簿记载的房屋权利归属、权利内容有错误的可以向登记机构申请更正登记。
第六十五条登记机构受理更正申请后，符合条件的应当在10个工作日内将申请事项记载于房屋登记簿。
第六十六条登记机构经审核房屋登记簿记载确有错误的，应当将更正内容、时间、事由等事项记载于房屋登记簿，并通知权利人，换发房屋权属证书或者登记证明。决定不予更正的，登记机构应当书面通知申请人。
第六十七条登记机构发现房屋登记簿的记载错误，不涉及房屋权利归属和内容的，应当书面通知有关权利人在30个工作日内办理更正登记;当事人无正当理由逾期不办理更正登记的，房屋登记机构可以依据申请登记材料或者有效的法律文件对房屋登记簿的记载予以更正，并书面通知当事人。
对于涉及房屋权利归属和内容的房屋登记簿的记载错误，房屋登记机构应当书面通知有关权利人、利害关系人在30个工作日内办理更正登记;办理更正登记期间，权利人因处分其房屋权利申请登记时，房屋登记机构应当暂缓办理。
第六十八条利害关系人认为房屋登记簿记载的权利归属、权利内容错误，而权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。
第六十九条符合下列条件的，登记机构应当在受理异议登记申请的当日将异议人姓名(名称)、异议事项、异议依据记载于房屋权属登记簿：
(一)申请异议的房屋在房屋权属登记簿记载的范围内;
(二)被申请异议的房屋所有权人是房屋权属登记簿记载的房屋所有权人;
(三)申请人是有关证明材料载明的房屋权利的利害关系人;
(四)申请人未曾就同一事由申请过异议登记。
第七十条异议登记期间，房屋登记簿记载的权利人因处分房屋申请登记的，房屋登记机构应当暂缓办理
权利人处分房屋申请登记，房屋登记机构受理登记申请但尚未将申请登记事项记载于房屋登记簿之前，第三人申请异议登记的，房屋登记机构应当中止办理原登记申请，并书面通知申请人。
第七十一条自异议记载于房屋权属登记簿之日起15日内，申请人应向人民法院或者向仲裁机构申请仲裁，并将已向法院或向仲裁机构申请仲裁的证明文件送达登记机构。15日内未将法院或向仲裁机构申请仲裁的证明文件送达登记机构，异议登记失效。
第七十二条异议登记的注销应由异议登记申请人或者房屋登记簿记载的权利人申请。
第七十三条人民法院、仲裁委员会的生效法律文书确定的房屋权利归属或者权利内容与房屋登记簿记载的权利状况不一致的，房屋登记机构应当按照当事人的申请或者有关法律文书，办理相应的登记。
第七十四条司法机关、行政机关、仲裁委员会发生法律效力的文件证明当事人以隐瞒真实情况、提交虚假材料等非法手段获取房屋登记的，房屋登记机构可以撤销原房屋登记，但房屋权利为他人善意取得的除外。
第七十五条撤销房屋登记的，登记机构应当将撤销登记的内容、时间、事由等事项记载于房屋权属登记簿;并作出书面决定送达当事人，通知其在10日内交回原房屋权属证书或者登记证明。逾期未交回的，由登记机构公告原房屋权属证书或者登记证明作废。
第四章集体土地范围内房屋登记
第七十六条依法利用宅基地建造的村民住房和依法利用其他集体所有建设用地建造的房屋，可以依照本办法的规定申请房屋登记。
法律、法规对集体土地范围内房屋登记另有规定的，从其规定。
第七十七条申请集体土地房屋的所有权登记，登记机构应在受自理之日起60个工作日内将申请事项记载于登记簿或作出不予登记的决定。
第七十八条办理村民住房所有权初始登记、农村集体经济组织所有房屋所有权初始登记，登记机构受理登记申请后，应当将申请登记事项在房屋所在地农村集体经济组织内进行公告，公告期30日，公告期内无异议或者异议不成立的，方可予以登记。
第七十九条集体土地房屋所有权依法发生转移，申请房屋所有权转移登记的，应当先办理宅基地使用权或集体所有建设用地使用权变更登记。
第八十条申请农村村民住房所有权转移登记，受让人不属于房屋所在地农村集体经济组织成员的，除法律、法规另有规定外，房屋登记机构应当不予办理。
第八十一条发生下列情形之一的，权利人应当在有关法律文件生效或者事实发生后申请房屋所有权变更登记：
(一)房屋所有权人的姓名或者名称变更的;
(二)房屋坐落变更的;
(三)房屋面积增加或者减少的;
(四)同一所有权人分割、合并房屋的;
(五)法律、法规规定的其他情形。
第八十二条房屋登记机构对集体土地范围内的房屋予以登记的，应当在房屋登记簿和房屋权属证书上注明“集体土地”字样。
第八十三条办理集体土地范围内房屋的其他房屋登记，可以参照适用国有土地范围内房屋登记的有关规定。
第五章其他规定
第八十四条为满足房屋登记簿的建立条件，保障在建工程抵押登记、预购商品房预告登记等顺利进行，建设单位在房屋建设期间，需将房屋预测面积、规划的套数、土地使用权人等基本信息及下列材料提供给向登记机构：
(一)申请表;
(二)土地使用权属证件复印件(核对原件);
(三)建设工程规划许可证;
(四)建筑红线定位图;
(五)建筑施工许可证;
(六)由规划部门审核认定的建筑工程图(平、立、剖);
(七)白蚁防治合同;
(八)工商营业执照复印件(核对原件);
(九)法人代表身份证复印件;
(十)授权委托书及人身份证复印件(核对原件);
(十一)具有测绘资质的房地产测绘机构出具的房屋预测报告和房屋平面图;
(十二)其他必要材料。
第八十五条人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关、税务机关等对房屋进行查封等限制，要求登记机构予以协助的，应当向登记机构提交下列材料：
(一)有关国家机关工作人员工作证或者执行公务证(核对原件，留存复印件);
(二)单位介绍信(原件留存);
(三)房屋权属登记簿查阅证明(原件留存);
(四)已发生法律效力的判决书、裁定书、决定书等(核对原件、复印件留存)以及协助执行通知书(原件留存)。
第八十六条登记机构在办理协助执行手续时，应当核对查封、预查封法律文书记载的房屋权利人、范围和内容是否明确、与登记簿的记载是否一致。明确的、一致的，应当将生效法律文书及协助执行通知书中列明的查封或其它限制处分的内容和期限记载于登记簿;不明确、不一致的，应当告知要求协助执行机关。
内容提要: 抵押权实现程序对抵押权制度之融资功能与担保功能的发挥，至关重要。我国《物权法》既承认了抵押权的约定实现程序，即抵押人与抵押权人可以协商实现抵押权，也规定了当事人协商不成时应适用的法定实现程序。抵押权的约定实现程序能高效便捷地实现抵押权，但也有损害其他担保物权人及抵押人的普通债权人的合法权益之虞，故立法上须采取相应的补救措施。现行法承认抵押权约定实现程序的做法值得肯定，但其允许当事人对抵押权的实现条件做出约定以及完全禁止流押契约的做法，甚为不妥。《物权法》第195条第2款新确立了抵押权的法定实现程序，该程序应界定为非讼程序。惟其如此，方符合抵押权作为支配权、变价权的本质，同时也有助于高效地实现抵押权，充分发挥物的效用。
引言
抵押权以担保债权之实现为目的。债务人及时、适当地履行了债务，债权人自无实现抵押权之必要。惟有债务人不履行到期债务或出现了约定的实现抵押权的情形时，债权人才需要通过实现抵押权来满足债权。抵押权人将抵押财产变价并优先于普通债权人和同一抵押财产上顺位在后的其他担保物权人受偿，这就是抵押权的变价权与优先受偿权。“盖抵押物必须经处分阶段方能转换为交换价值，此即为变价权之范畴，而具体化之交换价值，抵押权人亦须有优先受偿之手段，其担保债权方能获得优先之满足，此即为优先受偿权之机能。”[1]因此，所谓抵押权的实现实质上就是抵押权的变价权与优先受偿权的实现。
就抵押权之实现而言，高效公平的程序机制，尤为重要。一方面，如果用于实现抵押权的程序的效率很低，债权人须支付高昂的成本、耗费大量的时间，方能将抵押财产变价，就会严重损害抵押权人与普通债权人的合法权益。因为这种程序不仅会使抵押权人能优先受偿的部分减少，也会减少用以清偿普通债权的抵押人之责任财产。另一方面，倘若实现抵押权的程序设计不公平，只有那些实现抵押权的债权人方能从中获益，则该抵押权实现程序亦难以维继。总之，高效、公平的抵押权实现程序具有重要的作用，它能有助于充分地发挥抵押权的担保与融资功能，也有助于更好地协调抵押人、抵押权人、普通债权人等当事人的利益。
《中华人民共和国物权法》（以下简称“《物权法》”）第195条是对抵押权实现程序的规定。依据该条，抵押权的实现程序分为两类：其一，约定的实现程序，即抵押权实现的条件成就后，抵押权人与抵押人协商实现抵押权（该条第1款）；其二，法定的实现程序，即抵押权实现的条件成就后，抵押权人请求法院帮助实现抵押权（该条第2款）。《物权法》施行至今，已逾四年。但是，该法确立的抵押权实现程序却并未在实践中被适用，主要就是因为缺乏对程序问题做出具体规定的配套法律规范。例如，《物权法》第195条第2款中的抵押权法定实现程序的性质如何、管辖法院怎样确定、抵押权人的申请程序以及法院的审查程序如何展开等问题，皆无规定。这种就直接导致了在《物权法》施行的近五年的时间内，从来就没有法院适用过该法第195条第2款的抵押权法定实现程序去实现抵押权。现实中，如果抵押权人与抵押人就抵押权的实现无法协商一致时，法院依然适用的是《担保法》第53条第1款规定的程序，即要求抵押权人以债务人、抵押人为共同被告向法院提讼。[2]
令人欣慰的是，2012年8月31日十一届全国人大常委会第二十八次会议审议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》，在现行《民事诉讼法》第15章“特别程序”后增加了一节，即第7节“实现担保物权案件”。虽然该节仅有两个条文，却为担保物权的实现确立了基本的程序性规范。为了能够真正地构建一套符合我国国情的、科学合理的抵押权实现程序，使《物权法》第195条以及新修订的《民事诉讼法》第15章第7节之规定真正得到贯彻落实，有必要从理论上对抵押权实现程序做全面系统之研究，并针对有争议的问题提出切实可行的解决方法。笔者不揣鄙陋，拟通过本文对抵押权的约定与法定的实现程序做一初步研究，主要讨论的问题包括：比较法上禁止与允许当事人协商实现抵押权的立法模式各自有何利弊？我国现行法上允许当事人协商实现抵押权的程序存在哪些问题？比较法上是如何界定抵押权的法定实现程序的？应当怎样理解《物权法》第195条第2款规定的抵押权法定实现程序的性质等问题。
一、抵押权约定实现程序的立法模式及利弊
抵押权的约定实现程序意味着，当抵押权实现的条件成就后，抵押权人不是必须通过法院，而是可以与抵押人协商实现抵押权。有些国家不承认抵押权的约定实现程序，而有些国家允许当事人协商实现抵押权。由此就产生了两种不同的立法模式，我们分别将之简称为“禁止模式”与“允许模式”。[3]
（一）禁止模式
在禁止模式的立法中，不仅当事人不得在订立抵押合同时做出流押契约的约定，即便抵押权实现的条件成就了，抵押权人也不能与抵押人私自协商拍卖抵押物，抵押权的实现必须通过法院的强制执行。德国、奥地利采取的是禁止模式。《德国民法典》第1149条规定：“债权对所有权人未届期的，所有权人不得给予债权人此种权利，即以清偿为目的而请求转移土地所有权的权利，或者以强制执行之外的其他方式进行土地出让的权利。”《德国民法典》第1147条则规定：“债权人就土地和抵押权所扩及的标的物求偿，以强制执行的方法进行。”这就是说，抵押权人在债务人不履行债务时，只能通过强制执行的方式（nur durch das vom gericht durchzuführende zwangsvollstreckungsverfahren）从土地中获得清偿，任何方式的私人执行都被禁止。[4]依据德国《民事诉讼法》与《强制拍卖与强制管理法》之规定，因金钱债权对不动产的强制执行有两种方法，一是强制拍卖，即由执行法院将不动产加以变价，以获得的价金清偿债权人的债权；二是强制管理，该方法之目的是为了使债权人从不动产的收益中得到满足。为了实现强制管理，法院或聘任一名强制管理人，该人有权利和义务采取一切必要措施以确保不动产的经济状态及合理使用。
《奥地利民法典》第461条规定，债务人到期不履行债务的，抵押权人有权请求法院出售抵押物，此时，法院应遵循《法院法》的相关规定。该规定要求，抵押权人只能通过向法院提出请求才能实现其债权，也只有判决才能给予抵押权人以执行名义（exekutiongstitel），从而通过强制执行的方法实现抵押权。[5]与德国一样，奥地利的不动产强制执行方法也是两种—强制拍卖与强制管理（多数情形下是出租）。至于动产的强制执行方法，则既可以是拍卖（oeffentlich versteigert），也可以是变卖（freihaendig verkauft） [6]
（二）允许模式
就抵押权的约定实现程序而言，英国、法国、瑞士、韩国、我国台湾地区的民法采取了允许的模式。在采取该模式的立法中，抵押权实现的条件成就后，抵押权人与抵押人可以协商实现抵押权，不必一定通过诉讼程序或非讼程序。例如，依据英国法，当债务人到期不偿还债务，抵押权人有权出售抵押财产。如果抵押是通过契据设立的，债权人当然享有出售权（该权利为《1925年财产法》明确规定）；如果抵押是通过非正式的担保协议设立的，债权人必须向法院请求出售的权力。抵押权人出售抵押物的方式不一定是拍卖，但必须要以“合理的小心谨慎态度”以获得最高价格。[7]《法国民法典》第2458条则规定，当债务人不履行到期债务时，抵押权人可以通过《民事诉讼法》规定的程序，向法院申请将抵押人的财产（只要该抵押的不动产并非是债务人的主要住所）判给自己或者申请法院进行强制拍卖。此外，依据《法国民法典》第2459条，如果被抵押的不动产不是债务人的主要住所的话，抵押权人与抵押人在抵押协议中可以有债权人将成为抵押的不动产的所有人的约定（即流押条款）。[8]《瑞士民法典》第816条第1款没有要求债权人在债务人不履行债务时，只能以强制执行的方式就土地卖得的价金优先受偿。因此，在设立抵押权的合同中，抵押权人与抵押人可以约定，一旦债务人不履行债务，抵押权人有权变卖（freihaendiger verkauf）抵押财产。不过，该约定必须经过公证，因为此种约定使得抵押财产的所有权人负有将抵押财产交给买受人的义务。[9]《韩国民法典》第363条规定：“抵押权人为使其债权获得清偿，可请求拍卖抵押物。取得抵押物所有权的第三人，亦可成为拍卖人。”所谓请求拍卖抵押物，是指抵押权人向法院申请强制拍卖抵押物，以清偿债权。但是，债务到期后，抵押权人与抵押人会就抵押权的实现进行协商，毕竟向法院申请拍卖需要很长时间且未必能拍卖成功。此外，《韩国民法典》也没有禁止流押契约。因此，在不涉及到第三人利益的情况下，抵押人与抵押权人可以做出流押契约的约定。不过，倘若抵押物之价值明显高于债务的金额或者有其他不当的情形的，抵押人的其他债权人可以行使债权人撤销权（《韩国民法典》第406条）。[10]在我国台湾地区，抵押权的实现方法共有三种：一是声请法院拍卖抵押物（台湾地区“民法”第873条）；二是，订立契约而取得抵押物之所有权，既包括流押契约，也包括抵押权实现条件届满后当事人约定取得抵押物所有权（台湾地区“民法”第873条之一第1款、[11]第878条）；三是，通过拍卖之外的其他方式处分抵押物（台湾地区“民法”第878条），即不经过拍卖而采取普通买卖的方式，由抵押人私下寻觅买主，从而将抵押物变卖，或授权抵押权人以公开标售的方式变价。[12]
（三）抵押权约定实现程序的利弊
抵押权的约定实现程序有两大好处：首先，效率高、时间短。要求抵押权人必须通过法院的强制执行，才能实现抵押权，会花费较长的时间、产生较高的成本。如果允许抵押权人与抵押人协商实现抵押权，则当事人可以选择最有效的抵押权实现方式，快速地将抵押财产变价，从而充分实现抵押权的担保功能与融资功能。例如，实践中，对于不动产抵押权的实现，当事人多愿意采取的是折价的方式。折价的通常操作过程为：先由抵押权人与抵押人共同向登记机构提出注销不动产抵押权登记的申请，将抵押权注销。然后，抵押人与抵押权人共同申请办理房屋所有权或土地使用权的转移登记，将房屋或土地使用权从抵押人处转到给抵押权人处。[13]即便是当事人协商同意拍卖抵押财产，当事人任意拍卖的成本也会低于法院的强制拍卖。其次，充分尊重了当事人的意思自由。允许抵押权人与抵押人就抵押权的实现方法（究竟是拍卖、变卖还是折价）进行协商，甚至允许他们就何时可以实现抵押权做出约定，尊重了当事人的意思自由，有利于当事人根据自己的意愿采取最符合自身利益的抵押权实现方法。
凡事有利则有弊，抵押权的约定实现程序也不例外。允许抵押权人与抵押人协商实现抵押权，意味着抵押权的实现不是通过秩序化且由国家控制的程序（司法程序），而是交由私人决定。在不动产抵押权实现的时候，因不动产上可以存在多个物权且各物权的状态较为复杂，故此很容易出现当事人协商实现抵押权而损害同一抵押物上的其他物权人及普通债权人的情形。例如，同一栋房屋上可以同时存在顺位分别为第一、二、三且担保的债权数额不相同的多个抵押权，允许第一顺位的抵押权人与抵押人自行协商拍卖抵押物，可能会因拍卖价格过低，使得第一顺位抵押权人完全受偿，第二顺位抵押权无法完全受偿，第三顺位抵押权人的债权根本不能从抵押物变价所得价款中受偿。[14]如果担保财产是动产，因动产上的物权状态非常简单，且并存多个物权的情形较少，[15]故此动产担保物权的实现即便不通过司法程序，而由当事人决定，损害其他物权人的可能性也较小。所以，许多国家都允许当事人协商实现动产担保物权。即便是那些明文禁止不动产抵押权私人执行的国家，也明文允许质权的私人执行，如《德国民法典》第1228条第1款。这就是说，质权人在债务人不履行债务时，当然可以申请强制执行，但也可以直接出卖质押之物，即采取自行变价的方式（selbstverwertungsmaβnahmen）实现质权。
二、我国法上抵押权的约定实现程序
（一）我国法对抵押权约定实现程序的规定
首先，在我国，无论是《物权法》还是《担保法》都允许抵押权人与抵押人协商实现抵押权。抵押权人与抵押人不仅可以在抵押权实现条件成就时协商以何种方式来实现抵押权，还可以对抵押权的实现条件做出约定。依据《担保法》第53条第1款第1句，只有在“债务履行期届满抵押权人未受清偿”时，抵押权人才能实现抵押权。《物权法》第179条第1款、第195条第1款进一步规定，除了“债务人不履行到期债务”外，当事人还可以约定其他的实现抵押权的情形。[16]
其次，在抵押权实现的条件成就后，抵押权人与抵押人可以协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿。在《物权法》第195条第1款第1句以及《担保法》第53条第1款第1句的文字表述中，“以抵押财产折价”规定于拍卖、变卖抵押财产之前。这种文字顺序上的安排表明，立法者更倾向于当事人采取前一种方式。毕竟，折价的成本更低、效率更高。所谓“以抵押财产折价”，是指抵押权实现条件成就后，抵押权人与抵押人经过协商，按照抵押物自身的品质，参考市场价格，将抵押物的所有权由抵押人转移给抵押权人，抵偿相应债务，从而实现抵押权的一种方法。
再次，我国并未如法国、台湾地区的立法那样，承认流押契约的效力，而是完全禁止此类约定，认为其无效。《担保法》第40条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”《物权法》第186条也有相同的规定。
最后，为避免抵押权人与抵押人协议实现抵押权时，损害同一抵押财产上的其他物权人、债务人以及债务人的普通债权人的利益，《物权法》采取了两项措施：其一，要求当事人在以抵押财产折价或者变卖抵押财产时，应当参照市场价格（第195条第3款）。该规定旨在防止因抵押财产变价后所得的价款过少，损害同一抵押财产上顺序在后的其他物权人和债务人的利益。其二，赋予因抵押权人与抵押人的协议而受到损害的债权人以撤销权。《物权法》第195条第1款规定：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。”所谓“协议损害其他债权人利益”的情形主要是指，抵押人与抵押权人没有参照市场价格，以不合理的低价将抵押财产折抵给抵押权人或以不合理的低价变卖抵押财产，从而损害其他债权人的合法权益。“其他债权人”包括两类人：（1）同一抵押财产上顺位在后的其他担保物权人，包括建设工程价款优先受偿权人、[17]同一抵押房屋上顺位在后的抵押权人、同一动产上的质权人等；[18]（2）抵押人的普通债权人。当抵押人与抵押权人实现抵押权的协议存在损害其他债权人的情形时，依据《物权法》上述规定，受损害的债权人可以行使《合同法》第74条与第75条规定的债权人撤销权。[19]
（二）我国法上抵押权约定实现程序存在的问题
第一，《担保法》与《物权法》对流押契约采取完全禁止的态度，并不合理。在起草《物权法》的过程中，笔者以及其他一些学者力主承认流押契约的效力，以便降低抵押权的实现成本。[20]可是，立法者认为，禁止流押契约能够保护抵押人的合法权益，实现民法上的公平，[21]故《物权法》第186条依然禁止流押契约。笔者认为，对流押契约一刀切式地加以禁止，并不可取。只要采取一定的限制措施消除流押契约的弊端，则承认流押契约就既可以高效地实现抵押权，又不会对抵押人造成损害。这些限制性措施包括：其一，当被抵押的房屋是抵押人的唯一住所时，不得约定流押契约，因为这涉及抵押人的基本生存权。其二，当事人应当在抵押合同中参考市场价格确定抵押财产的价值，当抵押财产的价格超过被担保的债权金额时，抵押权人应当将超出的部分返还给抵押人。其三，在不动产抵押中，如果抵押权人与抵押人做出了流押条款的约定，该约定必须登记，否则不能对抗善意第三人。
第二，允许当事人对抵押权实现的情形进行约定，不利于提高抵押权实现的效率。《物权法》第195条第2款改变了《担保法》第53条第1款中确立的抵押权法定实现程序的性质，将诉讼程序改为“请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”的程序。抵押人与抵押权人就抵押权是否存在、抵押权实现的条件成就与否等问题没有争议，只是对究竟拍卖还是变卖抵押财产有不同意见且无法协商达成一致之时，抵押权人有必要请求法院拍卖或变卖抵押财产。对于抵押权人的申请，法院当然要审查，审查的主要目的就是抵押权实现的要件成就与否。按照以往《担保法》第53条第1款的规定，只要“债务履行期届满抵押权人未受清偿”的，抵押权人可以实现抵押权。对这种抵押权实现要件成就与否，法院很容易查明。一旦确认抵押权实现的条件成就了，就可以通过高效的法定程序来实现抵押权。可是，依据《物权法》第179条第1款、第195条第1款，除了债务人不履行到期债务外，抵押权人与抵押人还可以特别约定其他的抵押权实现的情形。显然，要判断当事人约定的各种抵押权实现的情形是否发生，较为困难且极易产生争执。而在发生民事争执的情况下，抵押权人与抵押人、债务人必须另行提讼，通过民事诉讼程序解决之。这样一来，抵押权实现的成本无形中就增加了。
三、抵押权法定实现程序的立法模式
在大陆法系国家和地区中，抵押权法定实现程序的立法模式有两种：一是非讼程序的立法模式，二是诉讼程序的立法模式。
（一）非讼程序立法模式
在非讼程序立法模式中，抵押权实现的条件成就时，抵押权人可以向法院申请对抵押财产进行强制拍卖。申请拍卖抵押物的事件属于非讼事件，适用非讼程序，具体步骤为：首先，抵押权人应当向抵押财产所在地的法院提出实现抵押权的书面申请，并提供初步的证据证明抵押权实现的条件成就。其次，法院对申请进行审查，符合规定的，做出允许拍卖的裁定。该裁定就是执行依据，据此可对抵押财产进行强制执行。不符合规定的，裁定驳回申请，抵押权人可以另行。对抵押权的法定实现程序采取非讼程序立法模式的国家和地区如法国、日本、韩国和我国台湾地区。例如，在日本，债务人不履行到期债务时，抵押权人可以请求法院对抵押财产进行强制拍卖，具体的实现程序就是《民事执行法》规定的不动产拍卖程序。日本《民事执行法》第181条第1款规定：“作为实行担保权的拍卖，以第43条第1款所规定的不动产（包括同条第2款视为不动产的，以下称“动产”）为标的，仅限于提出下列文书时开始：①证明担保权存在的确定判决或家事审判法第50条规定的审判或者与这些具有同等效力的文件副本；②证明担保权存在的公证人所作成的公证证书的副本；③登记机关担保权的登记簿的副本（假登记除外）；④对一般先取特权，证明其存在的文书。”抵押权人有了这些文件，就可以向抵押物所在地的地方裁判所提出拍卖抵押物的申请（《民事执行法》第2条）。裁判所对抵押权人提出的申请进行审查，主要审查的是抵押权实现的要件完备与否，至于实体法上问题如抵押权是否存在等，不予审查。[22]经审查认为符合条件的，法院做出拍卖的裁定，进行强制拍卖。如果债务人或者抵押人认为债权履行期限尚未届满，或者抵押权不存在或消灭，他们有权依据《民事执行法》第11、182条提出执行异议。
在韩国，当抵押权人与抵押人无法就抵押权的实现达成合意的，抵押权人可以依据《民事执行法》向法院申请强制执行。不动产抵押权人请求法院强制拍卖或强制管理的，须提交申请书并附上证明抵押权的材料（即不动产登记簿的复印件）。受理抵押权人的申请后，法院不做实体审查。也就是说，法院并不审查登记的效力或实体的权利义务关系，它可以直接做出竞卖开始的决定。抵押权人对于抵押权是否存在，也不负有举证责任。“这一点与执行申请人向执行机关提交了具有执行力的执行正本后，执行机关不再审查实体法律关系而直接开始执行一样。”[23]
在我国台湾地区，“非讼事件法”第72条规定：“民法所定抵押权人、质权人、留置权人及其他法律所定担保物权人声请拍卖担保物事件，由拍卖物所在地之法院管辖。”该法之所以将申请抵押物拍卖规定为非讼事件，就是为了“利用非讼程序的经济性与迅速性，俾能使资金流转顺畅，而又助于市场运行。”[24]抵押权人向法院声请准予拍卖抵押物的裁定时，应当提交他项权利证明书、不动产登记誊本、抵押权设定契约书及债权证明，如借据、票据等。[25]台湾地区“最高法院”1961年度台抗字第186号裁判认为，法院对抵押权人的声请进行形式审查，也就是说，法院只是从程序上审查应否许可此种强制执行，即抵押权有无依法登记及债权是否已届清偿期而未受清偿的情形。至于实体上抵押权法律关系是否存在等，属于实体法上的问题。即便抵押人或债务人对这些法律关系有争执，亦应另行提起确认抵押权不存在或涂销抵押权之诉，不能在抗告程序中主张以求解决。[26]在法院审查后做出了准许拍卖抵押物的裁定的，该裁定为执行名义，抵押权人得申请强制执行。因此，在我国台湾地区，抵押权的法定实现程序实际上是分为两个阶段：第一阶段为非讼程序，通过该程序抵押权人取得执行名义，即地方法院的非讼中心或者民事庭作出的准予拍卖抵押物的裁定；第二阶段为强制执行程序，即取得执行名义的抵押权人向地方法院的强制执行庭申请强制执行。[27]
（二）诉讼程序立法模式
德国与奥地利采取的是诉讼程序的立法模式。在德国和奥利地民法中，只有不动产上才能设立抵押权，而不动产对于其所有人的生存至关重要，不得任由他人轻易拍卖。此外，同一不动产上可能存在多种权利，如果任由抵押权人拍卖也会损害这些人的合法权益。故此，德国和奥地利都不允许抵押权人与抵押人约定实现抵押权，而要求必须通过强制执行的方式将抵押财产变价（《德国民法典》第1147条、《奥地利民法典》第461条），即抵押权人须请求法院对抵押财产进行强制执行。由于任何强制执行都必须有执行名义，因此抵押权人也必须有执行名义（vollstreckungstitel），用来证明自己有实现抵押权的权能。由于这种强制执行是对不动产这一有体物的执行，故此该执行名义属于“物上的执行名义（ein dinglicher titel）”。
在德国法中，抵押权人可以获得的物上执行名义有二：首先是可执行证书（die vollstreckbare urkunde），即由法院或公证机关制作的文书，其中记载了抵押人与抵押权人在设立抵押权时做出的，抵押人服从对不动产的强制执行的约定（《德国民事诉讼法》第794条第1款第5项）。在有可执行证书的情况下，抵押权人只要证明抵押权已经到期就可以请求法院对抵押的不动产进行强制执行。[28]这是一种非常方便的强制执行程序，成本低、效率高。[29]如果没有这种可执行证书，抵押权人要针对抵押财产进行强制执行就必须有另一个物上的执行名义即“判决（das urteil）”，否则强制执行程序无法开始。[30]要取得这样的判决，抵押权人就必须基于不动产抵押权而以抵押人为被告，向被抵押的不动产所在地的法院，针对抵押物提起以抵押人单纯地容忍强制执行为目的的“对物之诉（dingliche klage）”。[31]之所以说，该诉讼的目的只是在于抵押人的容忍是因为，抵押财产的所有人虽有解消（abloesen）抵押权以避免不动产被强制执行的权利（《德国民法典》第1142条），却不负有依据不动产抵押权清偿债务的义务。[32]当然，抵押权人也可以在提起对物之诉的同时，基于主债权而针对债务人提起“对人的诉讼（persoenliche klage）”或“债务之诉（schuldklage）”。该诉讼与针对抵押财产的对物诉讼的区别在于：对人的诉讼使得债权人可以就债务人的全部财产受偿，而对物的诉讼可以使得债权人就抵押财产优先于其他债权人受清偿。[33]
四、我国法上抵押权法定实现程序的演变
（一）《担保法》中的抵押权法定实现程序
《物权法》颁布之前，对抵押权法定实现程序做出规定的是《担保法》第53条第1款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法）若干问题的解释》（以下简称“《担保法解释》”）第128条第1款及第130条。这些规定确立的抵押权法定实现程序为：首先，无论是不动产抵押，还是动产抵押，在抵押权人与抵押人没有就抵押权的实现达成合意，即无法以约定的程序实现抵押权时，只能通过法定的程序来实现抵押权。当然，抵押权人也可以不与抵押人协商，直接通过法定程序来实现抵押权。其次，所谓抵押权人与抵押人“协议不成”包括两种情形：（1）抵押权人与抵押人就抵押权实现的条件是否成就发生争执，即双方对债务履行期限是否届满都有分歧；（2）抵押权人与抵押人就抵押权实现的条件已经成就不存在异议，只是就抵押权实现的方式，比如究竟是拍卖还是变卖等发生争执。《担保法》立法者认为，无论发生上述哪一种情形，都说明“在双方当事人中存在争议，双方不能通过协议解决该争议，抵押权人就可以诉诸法院，通过诉讼程序解决。” [34]最后，抵押权的法定实现程序是指诉讼程序，即由抵押权人向法院提讼。申言之，当债务人与抵押人为同一主体时，就是由债权人即抵押权人针对债务人即抵押人提起民事诉讼；当抵押人是债务人之外的第三人时，债权人不仅要债务人，而且要抵押人，即抵押权人必须以债务人与抵押人为共同被告提讼。因为，只有这样，法院在案件的审理过程中才能够对主合同（即债权合同）与从合同（即抵押合同）中可能存在的任何纠纷进行审查，防止做出错误的裁判，尽管最高人民法院也清楚这种做法会增加当事人的诉讼负担。[35]
（二）《物权法》对抵押权法定实现程序的新规定
显然，《担保法》及《担保法解释》以诉讼程序作为抵押权的法定实现程序存在很大的缺陷。因为它大大增加了抵押权人实现抵押权的成本，延长了抵押权的实现时间，不利于发挥抵押权的担保与融资功能，故此，该抵押权实现的法定程序饱受批评。[36]在《物权法》起草过程中，“不少人提出，要求抵押权人向人民法院提讼以实现抵押权的规定使得抵押权的实现程序变得复杂而且漫长，有时抵押权需要一两年才能实现。建议为使抵押权的实现程序更加简便，应当允许抵押权人在协议不成的情况下，直接向人民法院申请拍卖、变卖抵押财产。” [37]该意见被立法者所接受，故《物权法》第195条第2款规定：“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。”
从立法资料来看，《物权法》第195条第2款作此规定的理由在于：
抵押权人与抵押人未就实现抵押权达成协议，主要有两种情形：一是双方就债务履行期届满债权未受清偿的事实没有异议，只是就采用何种方式来处理抵押财产的问题达不成一致意见；二是双方在债务是否已经履行以及抵押权本身的问题上存在争议，如双方对抵押合同的有关条款或者抵押权的效力问题存在争议，这些问题实际上是实现抵押权的前提条件，双方对此发生争议，也就根本谈不上协议以何种方式实现抵押权了。对于第一种情形，即抵押权人与抵押人仅就抵押权实现方式未达成协议的，为了简便抵押权的实现程序，本条规定，抵押权人可以直接请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。对于第二种情形，抵押权人仍应当采取向人民法院提讼的方式解决。[38]
这就是说，《物权法》立法者并未完全排斥诉讼程序，只是没有将之作为必经程序。如果抵押权人与抵押人在抵押权的效力、抵押权实现条件是否成就等问题上存在争议，则抵押权人只能针对抵押人、债务人提起民事诉讼来解决该争议。实际上这与《担保法》第53条第1款第2句规定的程序是一样的。抵押权人请求法院拍卖、变卖抵押财产的程序，只出现在抵押权人与抵押人仅就抵押权的实现方式（拍卖还是变卖等）没有达成一致的情形。
五、《物权法》中抵押权法定实现程序的性质
（一）学说上的争论
由于缺乏相关的法律或司法解释的明确规定，因此人们对《物权法》第195条第2款确立的抵押权法定实现程序—即“请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”的程序—的性质如何，存在很大的争议，代表性观点有以下三种。
1．强制执行程序说
此说认为，《物权法》第195条第2款规定的是强制执行程序，即抵押权人在与抵押人无法就抵押权的实现方式达成合意时，可以持抵押合同、登记簿等材料直接向法院的强制执行机构申请强制执行。[39]
2．非讼程序说
此说认为，《物权法》第195条第2款中“请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”的程序不是诉讼程序，也不是强制执行程序，而是非讼程序。[40]首先，抵押权人申请法院拍卖、变卖抵押物，实质上是要求确认并实现其公示权利的程序。也就是说，抵押权人与抵押人之间的关系是权利实现的申请人与被申请人的关系，并非是请求法院解决民事争议的原被告关系。[41]既然如此，请求法院拍卖、变卖抵押财产的程序就不是诉讼程序。因为诉讼程序是用来解决民事权利义务的争议。在抵押权人与抵押人仅就抵押权实现方式存在争议的情况下，该争议不属于权利义务的争议，无须适用诉讼程序。[42]其次，即便抵押人对抵押范围、数额等有异议，只要保障抵押人的程序参与，法院也可以在非讼程序中适用争讼法理来解决该争议。此外，在抵押人有实质异议的时候，他还可以另行，从而使得抵押权实现从非讼程序转化为诉讼程序。[43]故此，《物权法》第195条第2款的程序应界定为非讼程序。
3．非诉讼的执行程序说
此说认为，抵押权人请求人民法院拍卖、变卖抵押权财产时，适用的程序既非诉讼程序，也非强制执行程序，而是“非诉讼执行程序”，在此程序中，法院仅需要对抵押权人提交的抵押权证明材料等证据进行审查，即可裁定实现抵押权。[44]
上述三种学说中，第一种观点显然是最没有说服力的。由抵押权人凭借着抵押合同、登记簿复印件和权属证书等，直接向法院申请强制执行，明显不符合我国《民事诉讼法》的规定。因为，此时抵押权人并没有执行依据（或执行名义）。执行依据也称“执行名义”，是指执行机关据以执行的法律文书，是由有关机构依法出具的、载明债权人有一定债权，债权人据以请求执行的法律文书。[45]《民事诉讼法》第224条规定：“发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。”显然，抵押合同、权属证书等不属于执行依据，抵押权人不得据此直接申请强制执行。[46]第二种观点与第三种观点实质上是相同的，即认为抵押权的法定实现程序是非讼程序。但第三种观点中的“非诉讼执行程序”这一概念本身是自相矛盾的。因为强制执行事件性质上也是非讼事件，强制执行本身就是基于债权人的申请，以国家的强制力实现债权人对债务人的私法上的给付请求权的非讼程序。[47]
（二）本文的观点
笔者认为，《物权法》第195条第2款规定抵押权人“向人民法院申请拍卖、变卖抵押财产”的程序，既不是民事诉讼程序，更不意味着抵押权人可以直接向法院申请强制执行，应当将之界定为非讼程序。申言之，当抵押权人与抵押人无法就抵押权的实现方式协商一致的时候，抵押权人可以向法院提出拍卖、变卖抵押财产的申请，即通过公力救济的途径实现抵押权的变价效力。法院在受理抵押权人的申请后，要对该申请予以审查。经审查后认为符合条件的，法院做出准予拍卖、变卖抵押财产的裁定，依据该裁定可以对抵押财产进行强制执行。如不符合条件，法院应裁定驳回抵押权人之申请。此时，抵押权人以抵押人、债务人为被告提讼，通过民事诉讼程序解决争议。一旦抵押权人获得了胜诉的确定判决，可再以此为执行依据，请求法院对抵押财产采取强制执行措施如强制拍卖等。之所以将《物权法》第195条第2款规定的抵押权法定实现程序界定为非讼程序，理由如下。
第一，抵押权人向法院请求拍卖、变卖抵押财产从性质上来说，只是抵押权人通过公力救济的途径实现变价权而已。正是这一点，决定了抵押权的实现程序本质上为非讼程序。
抵押权属于物权。物权“是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权（《物权法》第2条第3款）。”作为物权的抵押权具有支配效力和排他效力。也就是说，法律赋予了抵押权人对特定抵押财产的交换价值（而非使用价值）具有排他的、直接支配的力量。在债务履行期限届满前，此种支配效力与排他效力使得抵押人处分抵押财产必须经过抵押权人的同意（《物权法》第191条），而其他设立在抵押权之后的权利原则上劣后于抵押权受偿（《物权法》第190条第2句、第199条）。一旦债务履行期限届满，债务人不履行债务的，抵押权的支配效力就体现为对特定抵押财产的变价效力与优先受偿效力。抵押权的变价效力，也称变价权（verwertungsrecht），它意味着，抵押权人有权将抵押物变价，如拍卖、变卖等。在实现变价权时，抵押权人的请求所指向的并非是人（债务人与抵押人），而是物（抵押财产）。可是，由于抵押权人并不占有抵押物，因此抵押权人要先和抵押人就如何实现抵押权进行协商。即便协商不成，抵押权人也不能自行将抵押物折价或拍卖、变卖抵押物，否则会构成对抵押人合法权益的侵害，易引发纠纷。[48]在这种情况下，就必须通过法律规定的公力救济途径。在我国，公力救济途径就是《物权法》第195条第2款规定的抵押权法定实现程序，即抵押权人请求法院拍卖、变卖抵押财产。由此可知，抵押权人请求法院来拍卖、变卖抵押财产是抵押权人通过公力救济的途径来实现其变价权。该方式既不破坏法律秩序的安宁，又能有效地保护抵押权人的权利。[49]
正是由于抵押权作为物权，具有变价效力与优先受偿效力，才使得抵押权的实现程序不是普通的民事诉讼程序，也不是直接申请强制执行程序。一方面，尽管抵押权的实现也需要执行依据，但执行依据不等于法院之判决。抵押权的产生就意味着，抵押人已经同意抵押权人在债务人不履行到期债务时行使变价权并优先受偿。有了抵押权人与抵押人的这一合意，抵押权人通过法院实现抵押权时，就不一定要求必须作出判决。只要法院审查确认了抵押权人的申请符合条件，就可以作出同意拍卖、变卖抵押财产的裁定。此裁定既是执行依据，同时也足以证明抵押权人拥有实现其物权的权能。另一方面，如果法院不对抵押权人的申请进行审查，而由抵押权人单方决定是否实现抵押权，只要其提出申请，法院就必须强制执行，也容易侵害抵押人的合法权益。事实上，《物权法》第195条第2款中规定抵押权人向法院提出“申请”，就意味着法院要对申请进行（形式）审查。
第二，非讼程序有助于高效地实现抵押权，贯彻《物权法》“发挥物的效用”的立法目标。如前所述，只有抵押权的实现程序快捷、高效，抵押权的担保功能与融资功能才能得到充分的发挥。《担保法》立法者没有搞清楚抵押权法定实现程序的本质，错误地将之规定为诉讼程序，以致抵押权实现的成本非常大，时间也被拖延，以致饱受批评。这最终导致了《物权法》第195条第2款做出新的规定。而只有将《物权法》该款中抵押权的法定实现程序理解为非讼程序，才能真正提高抵押权实现的效率，降低权利的实现成本，实现立法目的。
非讼程序适用于非讼事件（freiwillige gerichtsbarkeit），诉讼程序适用于诉讼事件（streitige gerichtsbarkeit）。尽管现代法上部分诉讼事件也被纳入非讼程序，非讼事件与诉讼事件的区分变得困难起来。但是，典型的非讼事件，如监护、遗产、不动产登记、证书、担保物的拍卖等，与诉讼事件仍然存在一个明显的差别，即有无私权的争议或纠纷上不同。凡是不存在私权利争议或纠纷的事件，就属于非讼事件。反之，就属于诉讼事件。正是这一差别使得诉讼程序与非讼程序有了第二个区别—目的不同。诉讼程序的目的在于定纷止争，保护权利。申言之，民事诉讼程序旨在解决当事人之间的民事纠纷，实现私法上的权利，维护私法秩序等。[50]但是，非讼程序则不以解决民事纠纷为目的，而是以权利照顾和预防纠纷为目的。目的不同进一步导致非讼程序与诉讼程序的差别。例如，非讼程序采取的是简易和迅速的原则，法院应依职权调查事实和证据，法院作出的是裁定而非判决，实行一审终审。而诉讼程序中，举证责任主要在当事人，法官对实体问题的裁判应作出判决，实行的是两审终审等。
从上述诉讼程序与非讼程序的差别可知，将《物权法》第195条第2款的程序界定为非讼程序，能够更有效率地实现抵押权。例如，在抵押权人向法院申请拍卖、变卖抵押财产时，法院对该申请要进行审查，从而决定是驳回申请还是做出拍卖、变卖抵押财产的裁定。此时法院进行的不是实质审查，而是形式审查，即“仅从程序上审查应否许可强制执行，即抵押权有无依法登记及债权是否已届清偿期而未受清偿者，其并无确定实体法上法律关系存在之性质”。[51]之所以如此，原因有二：首先，在抵押权人申请实现抵押权的这个程序中并不存在民事争议，法院要做的仅仅是审查抵押权实现的条件与否。如果成就，就作出同意拍卖、变卖抵押财产的裁定。反之，驳回抵押权人的申请即可。要求法院进行实质审查是很难做到的（毕竟只有抵押权人参与该程序）；其次，即便法院作出同意拍卖、变卖抵押财产的裁定，也不是对实体权利义务的确定。如果抵押人、债务人对抵押权、主债权等实体权利义务有异议，可以另行提起民事诉讼加以解决。作为非讼程序的抵押权实现程序中法院的拍卖裁定没有既判力。[52]故而，法院仅作形式审查，也不会损害真实权利人的权利。
第三，非讼程序与诉讼程序之间存在转换的渠道，有助于维护抵押人、主债务人的合法权益。非讼程序只适用于非讼事件，也就是说，如果不存在民事权利义务的争议时，通过非讼程序可以提高效率。但是，一旦当事人发生了争议，非讼程序就不适合处理该争议了。一方面，当法院在审查抵押权人实现抵押权的申请时，抵押人、债务人就主债权、抵押权是否存在等实体权利义务关系问题提出异议，法院在经过形式审查后不能认定主债权或抵押权存在与否的，应做出驳回抵押权人申请的裁定。抵押权人、抵押人或债务人可以通过提起民事诉讼解决该争议。另一方面，在法院已经就抵押权人的申请作出裁定，同意拍卖、变卖抵押财产后，如果抵押人或债务人对于主债权、抵押权的合法有效等问题有异议，应单独针对抵押权人另行提起民事诉讼，解决该争议。因此，将《物权法》第195条第2款界定为非讼程序，在提高实现抵押权的效率的同时，并不会对抵押人或债务人的合法权益造成不当损害。
六、抵押权法定实现程序的具体问题
（一）抵押权法定实现程序应规定在哪部法律中
究竟应在哪一部法律中对抵押权的法定实现程序做出规定，有不同的看法。有观点认为，应当在将来颁行的《强制执行法》中加以规定。例如，最高人民法院组织起草的《民事强制执行法草案》第3稿和第4稿都在“执行的申请与受理”章的“执行名义”节中将法院依担保物权人的申请对担保财产做出强制执行的裁定规定为执行名义。[53]另一种观点认为，应当在现行《民事诉讼法》的“特别程序”章中做出规定。[54]新修订的《民事诉讼法》采取了第二种观点，即在现行《民事诉讼法》第15章“特别程序”后增加第7节“实现担保物权案件”。笔者认为，民事诉讼修正案的做法是正确的。[55]首先，从立法体例来说，在强制执行法中规定取得执行依据的程序不合适。抵押权人向法院申请实现抵押权，先要取得执行依据。此过程中，法院须进行审查，然后做出裁定。这些内容不是强制执行的内容，而是如何取得执行依据的内容。因此不宜在强制执行法中做出规定。其次，鉴于我国短期内也不大会颁布专门的非讼事件法，因此将包括抵押权在内的担保物权的实现程序规定于《民事诉讼法》的“特别程序”章，比放人第3编“执行程序”更合适。最后，从审执分离的角度来说，在特别程序中规定抵押权实现程序，由法院作出强制拍卖的裁定后，再由执行机构进行强制执行，可以更好地做到了审执分离，有利于保障当事人合法权益，防止司法腐败。
（二）管辖的法院
《物权法》第195条第2款只是规定抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产，而没有规定抵押权人向哪个法院请求拍卖、变卖抵押财产。我国新修订的《民事诉讼法》第196条规定：“申请实现担保物权，由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照物权法等法律，向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出。”也就是说，如果担保物权是需要登记的，如不动产抵押权，则向登记地的基层法院提出申请。否则，可以向担保财产所在地的基层法院申请实现担保物权。，需要研究的一个问题是，对于有些担保物权如机动车、船舶、民用航空器等特殊的动产上的抵押权，我国法虽以交付或者合同的生效为其物权变动的生效要件，但又例外地采取了登记对抗要件主义（《物权法》第24条、《民用航空法》第16条、《海商法》第13条第1款），对于这些特殊动产担保物权的实现，究竟是向动产所在地还是登记地的基层法院提出申请，值得研究。笔者的意见是，如果这些特殊的动产担保物权已经办理了登记，则应当由登记地的基层人民法院管辖。如果没有办理登记，则可以由动产所在地的基层人民法院进行管辖。
（三）申请人与被申请人
抵押权法定实现程序的申请人当然是享有抵押权的债权人。我国新修订的《民事诉讼法》第196条规定“担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人”可以提出申请。担保物权人当然是指依法享有担保物权的民事主体，如抵押权人、质权人、留置权人。所谓“其他有权请求实现担保物权的人”是指，虽然不是担保物权人但却有权请求实现担保物权的民事主体，例如，在作为担保物权人的企业法人申请破产后，破产管理人就属于有权请求实现担保物权之人（《企业破产法》第25条）。再如，担保物权人是自然人的，其丧失民事行为能力或者被宣告失踪后，就应当由监护人或者财产管理人来申请实现担保物权（《民法通则》第18、21条）。
就担保物权实现程序中的被申请人，我国新修订的《民事诉讼法》没有明文规定。在我国台湾地区，司法实践中一度认为，由于拍卖抵押物是对特定财产的直接支配权的实现，因此抵押权人向法院提出的拍卖抵押物的申请中无须记载相对人。[56]但是，后来的判例采取了新的观点，例如，台湾地区“最高法院”1985年台抗字第431号判例认为：“不动产所有人设定抵押权后，将不动产让与他人者，依民法第867条但书规定，其抵押权不因此而受影响，抵押权人得本于追及其物之效力实行抵押权。系争不动产既经抵押人让与他人而属于受让之他人所有，则因实行抵押权而声请法院裁定准许拍卖该不动产时，自应列受让之他人为相对人。”[57]笔者认为，抵押权人向法院申请拍卖、变卖抵押财产时，应当在申请书中列明被申请人，被申请人仅限于抵押人，不包括非抵押人的抵押物的受让人。因为从《物权法》第191条的规定来看，立法者并未承认抵押权的追及效力。[58]故此，抵押权人同意抵押物转让的时候，抵押权在多数情况下都归于消灭，抵押权人不可能以其上已无抵押权的财产之受让人为被申请人。除非抵押物的受让人自愿承受抵押权，成为新的抵押人。
（四）非讼程序向诉讼程序的转化
非讼程序追求高效快捷，故而法院对抵押权人提出的拍卖、变卖抵押财产的申请只进行所谓的形式审查。我国新修订的《民事诉讼法》第197条规定：“人民法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定拍卖、变卖担保财产，当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行；不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以向人民法院提讼。”由于无论法院做出允许拍卖还是驳回申请的裁定，不是对实体民事权利义务的确定，故而它们没有既判力。一方面，抵押权人向法院申请实现抵押权而申请被驳回时，抵押权人可以向法院提讼。该诉讼的类型可能是确认之诉，也可能是给付之诉。例如，法院审查后认为抵押权实现条件尚未成就，则抵押权人可以以债务人和抵押人为共同被告，向法院提讼，要求债务人履行债务并要求实现抵押权；另一方面，抵押权人的申请虽获得法院之认可，但抵押人或者债务人存在异议，则抵押人或债务人也可以向法院提讼。他们会认为主债权不存在或抵押权不存在。此时，抵押权人没有义务在非讼程序中证明主债权与抵押权的存在。既然债务人或抵押人对于实体民事权利义务有争议，则他们应以抵押权人为被告向法院提起民事诉讼，请求法院就民事实体权利义务关系做出裁判，如确认抵押权不存在或者抵押权因主债权合同无效而归于消灭。
需要指出的是，在抵押权人依据非讼程序向法院申请拍卖、变卖抵押财产时，抵押人或者债务人只有对实体民事权利义务关系存在异议，即抵押人、债务人与抵押权人就主债权、抵押权这些实体的民事权利存在争议时，抵押人、债务人才能向法院提起民事诉讼解决之。[59]如果抵押人、债务人不是对实体权利的存在与否有异议，可以通过其他程序如执行异议等加以解决。倘若不做区分，将抵押人或债务人提出的任何意义都看成是与抵押权人之间的实体权利争议，都要求通过诉讼程序解决，则《物权法》第195条第2款的立法目的势必落空。[60]依据我国法，抵押人、债务人与抵押权人之间可能存在的实体民事权利义务争议主要包括以下几类：（1）主合同不成立、无效或者已被撤销（《物权法》第172条第1款）; （2）抵押合同不成立（《担保法解释》第56条第1款）; （3）抵押合同无效或已被撤销（如《物权法》第184条）; （4）抵押权已因主债权实现而归于消灭（（（物权法》第177条第2项）;（5）抵押权人已经抛弃了抵押权（《物权法》第177条第3项）;（6）抵押权已因主债权罹于诉讼时效而不能请求法院保护（《物权法》第202条）。
注释:
[1]谢在全：《民法物权论（中）》（修订五版），台湾新学林出版股份有限公司2010年版，页452。
[2]这是笔者咨询法官和房屋登记官后了解的信息。但遗憾的是，这方面的书面资料较少，参见许明：“抵押权直接申请强制执行司法实践考量与执行程序构建”，福建律师协会网站http: ///newsl.asp? id=1170，最后访问日期：2012年6月6日。
[3]有学者将这两种立法模式称为“司法保护主义”与“当事人自救主义”。参见，毛亚敏：《担保法论》，中国法制出版社1997年版，页176；徐武生：《担保法理论与实践》，工商出版社1999年版，页336。笔者认为，“司法保护主义”的称谓容易使人误认为，在未采取司法保护主义立法模式的国家，只能由当事人通过协商的方式实现抵押权，司法上不予保护。
[4]westermann/gursky /eickmann，sachenrecht:ein lehrbuch, 7aufl.，1998，§ 100，rdn. 2．参见（德）鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》（下册），申卫星、王洪亮译，法律出版社2006年版，页167。
[5]franz gschnitzer，oesterreichisches sachenrecht, 2aufl，1985，s. 214.
[6]franz gschnitzer （fn.5），s. 215.
[7]参见（英）f. h．劳森、伯纳德•冉得：《英国财产法导论》，曹培译，法律出版社2009年版，页147-148。
[8]参见李世刚：《法国担保法改革》，法律出版社2011年版，页126。
[9]christina schmid-7schirren，in: handkommentar zum scheizerisches zivilgesetzbuch, 1 aufl.，2006，§816，rdn. 4.
[10]韩国民法上抵押权约定实现程序的内容，是根据清华大学法学院韩国留学生金进元先生提供的书面资料后写成的，在此特别致谢！
[11]以往我国台湾地区“民法”第873条第2款禁止流抵契约，但2007年修正“民法”物权编时，立法机关删除了该款，增订了第873条之一第一项。参见刘春堂：《判解民法物权》，三民书局2010年版，页477。
[12]谢在全，见前注[1]，页528；参见王泽鉴：《民法物权》，北京大学出版社2009年版，页366-370；郑冠宇：《民法物权》，台湾新学林出版股份有限公司2011年版，页508。
[13]根据四川省成都市房屋登记中心主任助理曾婷女士之介绍，为控制注销抵押权登记到办理所有权转移登记这一期间的风险，当事人会自行商定一些方法，如将约定的款项放在公共存量房交易账户，并与注销抵押权同步实施；或者共同到登记机构办理了注销抵押权登记后，即刻提交房屋所有权转移登记申请等。
[14]《德国民法典》第1147条的立法理由指出：“实现抵押权时应当考虑同一不动产上全部既存权利之实现”。eickmann,in: muenchener kommentar zum buergerlichen gesetzbuch, 4. aufl.,2004,§1147，rdn.1.
[15]原因有二：其一，动产以占有为公示方法，难以展现复杂的权利状态《德国民法典》第1209条以及第1232条的顺位规则使得动产上难以产生多个质权。
[16]参与立法的有关人士认为，这是“物权法针对实践的需要所作的补充规定”，该规定“对于保护债权人的利益更为有利”。胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，页389。
[17]《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1条：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第286条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”
[18]《物权法》第180条第1款第4项允许以生产设备、原材料、半成品、成品等动产设定抵押权。同时，动产上又可设定质权（《物权法》第208条第1款），因此，会出现动产先被抵押后又被质押的情形。
[19]《物权法》颁布前，《担保法解释》第57条第2款就曾规定：“债务履行期届满后抵押权人未受清偿时，抵押权人和抵押人可以协议以抵押物折价取得抵押物。但是，损害顺序在后的担保物权人和其他债权人利益的，人民法院可以适用《合同法》第74条、第75条的有关规定。”
[20]参见程啸：《物权法•担保物权》，中国法制出版社2005年版，页351。
[21]胡康生，见前注[16]，页409。
[22]参见（日）近江幸治：《担保物权法》，祝娅等译，法律出版社2000年版，页136。
[23]参见（韩）姜大成：《韩国民事执行法》，朴宗根译，法律出版社2010年版，页439-442。
[24]参见姜世明：《非讼事件法新论》，台湾新学林出版股份有限公司2011年版，页222-223。
[25]同上注，页213。
[26]我国台湾地区“最高法院”2000年度台抗字第181号裁判也明确指出，抵押权人在声请拍卖抵押物的事件中，没有义务举证证明其实体权利之存在。参见吴光陆：“如何拍卖抵押物（二）”，《月旦法学杂志》第15期。
[27]吴光陆：“如何拍卖抵押物（一）”，《月旦法学杂志》第13期。
[28]baur/stuerner，sachenrecht,18. aufl.，2009，§40，rdn.36.
[29]westermann /gursky /eickmann （fn.4），§ 100，rdn.2.
[30]man fred wolf，sachenrecht, 23aufl. 2007，rdn .874.
[31]baur/stuerner（fn.28）,§40, rdn. 34．由于《德国民法典》第1147条规定的容忍请求权性质上也属于物上请求权，因此，该对物之诉也可以理解为物上受领人针对物上责任人的给付之诉。
[32]jauernig，in:jauernig buergerliches gesetzbuch kommentar, 13.aufl，2009，vor § 1113，rdn. 14.
[33]manfred wolf（fn.30），rdn. 874
[34]全国人大常委会法制工作委员会民法室：《中华人民共和国担保法释义》，法律出版社1995年版，页71。
[35]参见李国光、奚晓明、金剑锋、曹士兵：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释理解与适用》，吉林人民出版社2000年版，页428
[36]对《担保法》中担保物权实现程序的详尽批评，程啸，见前注[20]，页318-321。相关调查数据，参见中国人民银行研究局、世界银行集团外国投资咨询服务局、国际金融公司中国项目开发中心：《中国动产担保物权与信贷市场发展》，中信出版社2006年版，页171-172。
[37]全国人大常委会法制工作委员会民法室：《〈中华人民共和国物权法〉条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2007年版，页357。
[38]胡康生，见前注[16]，页428。
[39]参见刘智慧主编：《中国物权法释解与应用》，人民法院出版社2007年版，页568。
[40]参见王利明：《物权法研究（修订版）》（下卷），中国人民大学出版社2007年版，页504；蔡辉：“抵押权的实现程序：直接申请执行，还是提讼？”，《人民法院报》2007年7月5日；冉崇高、代贞奎：“直接请求法院拍卖、变卖担保物的程序设定”，《人民法院报》2007年9月14日；高圣平：“担保物权实行途径之研究—兼及民事诉讼法的修改”，《法学》2008年第1期；兰世民：“非讼程序直接申请强制执行—物权法第一百九十五条第二款的程序解读”，《人民法院报》2008年8月22日；罗越明、卫东亮：“《物权法》抵押权实现制度的性质及适用”，《法律适用》2008年第10期；俞晓飞：“应以非讼程序作为抵押权实现的前提”，《江苏法制报》2008年12月28日；肖建国、陈文涛：“论抵押权实现的非讼程序构建”，《北京科技大学学报（社会科学版）》2011年第1期。
[41]肖建国教授与陈文涛合著的“论抵押权实现的非讼程序构建”一文是少数阐明了将《物权法》第195条第2款规定的抵押权法定实现程序理解为非讼程序的理由的文章。
[42]俞晓飞，见前注[40]。
[43]肖建国、陈文涛，见前注[40]。
[44]参见曹士兵：“我国《物权法》关于抵押权实现的规定”，《法律适用》2008年第1、2期；李述胜、马怀国：“抵押权直接实现的程序设计”，《山东审判》2009年第2期。
[45]参见江伟主编：《民事诉讼法（第五版）》，中国人民大学出版社2011年版，页372。
[46]有学者认为，在目前抵押权实现的公力救济途径无再造空间的情况下，当事人可以直接向公证机构申请，由公证机构对抵押合同赋予强制执行效力。一旦抵押权实现条件成就，抵押权人就可以凭借该被赋予了强制执行效力的抵押合同直接向法院申请强制执行。高圣平，见前注[40]；王康东：“从抵押权的实现方式谈公证强制执行效力—兼评《物权法》第195条第2款”，《中国公证》2008年第4期。
[47]参见陈计男：《强制执行法释论》，元照出版有限公司2002年版，页1、28。
[48]有学者主张，即便是协商不成，只要符合抵押权实现的要件，抵押权人也有权自行拍卖、变卖抵押财产。只有无法自行拍卖、变卖的，才需要向法院申请拍卖、变卖抵押财产。参见邹海林：“担保物权制度的发展与中国《物权法》”，载渠涛主编：《中日民商法研究》（第7卷），法律出版社2009年版，页196。
[49]在这一点上，动产质权与抵押权完全不同。《物权法》第220条第1款规定：“出质人可以请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权；质权人不行使的，出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产。”由此可见，同为物权，但因动产质权人占有了质押财产，所以在质权实现的问题上，更需要关注的是如何保护出质人，而非抵押那样，需要考虑抵押权人的利益。
[50]参见张卫平：《民事诉讼法》，中国人民大学出版社2011年版，页14。
[51]林洲富：《实用非讼事件法》，五南图书出版有限公司2010年版，页113。
[52]姜世明，见前注[24]，页160。
[53]参见主编：《强制执行法起草与论证》（第二册），中国人民公安大学出版社2004年版，页212、270。
[54]十一届全国人大常委会第二十三次会议初次审议的《民事诉讼法修正案（草案）》在《民事诉讼法》第15章“特别程序”中，新增了“实现担保物权案件”一节。该草案全文刊载于全国人民代表大会官方网站“中国人大网”/npc/xinwen/syxw/2011-10/29/content_1678367.htm，最后访问日期：2012年6月6日。
[55]尽管我国《民事诉讼法》上没有使用“非讼程序”的名称，亦无单独的《非讼事件法》。但是，通说认为，《民事诉讼法》第15章“特别程序”其实就是非讼程序，因为该章规定的大部分事件属于没有争议的事件即非讼事件，其审理程序当然是非讼程序。江伟，见前注[45]，页338；姚红主编：《中华人民共和国民事诉讼法释义》，法律出版社2007年版，页251；章武生：“非讼程序的反思与重构”，《中国法学》2011年第3期。
[56]相关判例如我国台湾地区“最高法院”1967年台抗字第319号裁定、1969年台上字第3718号判决。
[57]许士宦：“声请拍卖抵押物之相对人”，《植根杂志》第2卷第7期。
[58]全国人大常委会法制工作委员会民法室，见前注[37]，页349-350。
如何妥善解决国有建设用地使用权问题
土地用途变化需作变更登记
《土地登记办法》第四十八条规定：“土地的用途发生变更的，当事人应当持有关批准文件和原土地权利证书，申请土地用途变更登记。”依据该条规定，土地的用途发生变更的，当事人应申请变更登记。商业银行在接受国有建设用地使用权抵押时，应实地调查土地的实际用途与登记的用途是否相符，必要时应要求土地使用权人向登记部门申请出具土地用途未变化的证明文件。
土地使用权期限可能影响抵押权的存续
《土地登记办法》第五十二条规定：“非住宅国有建设用地使用权期限届满，国有建设用地使用权人未申请续期或者申请续期未获批准的，当事人应当在期限届满前十五日内，持原土地权利证书，申请注销登记。”第五十五条规定：“土地抵押期限届满，当事人未申请土地使用权抵押注销登记的，除设定抵押权的土地使用权期限届满外，国土资源行政主管部门不得直接注销土地使用权抵押登记。”依据这两条规定，土地使用权期限影响抵押权的存续。商业银行在接受国有建设用地使用权抵押时，应密切关注土地使用权期限，对于剩余期限短于贷款期限的，原则上不应接受，除非土地使用权人明确承诺申请续期且申请续期被批准无障碍的。
依法办理土地使用权抵押登记手续
应在签订主债权债务合同、抵押合同后再办理抵押登记
《土地登记办法》第三十六条第一款规定：“依法抵押土地使用权的，抵押权人和抵押人应当持土地权利证书、主债权债务合同、抵押合同以及相关证明材料，申请土地使用权抵押登记。”依据该条规定，主债权债务合同、抵押合同是办理抵押登记必备材料，主债权债务合同、抵押合同须在登记前已签订。而在银行信贷操作中，已出现未签订借款合同而办理了抵押登记，致使借款合同落款时间晚于抵押登记时间，从而使借款面临抵押落空的法律风险。商业银行必须在签订了主债权债务合同、抵押合同后方可办理抵押登记手续。对一般抵押，主债权债务合同（借款合同）、抵押合同的落款时间不得晚于抵押登记。对办理最高额抵押登记是否需要提供主债权债务合同，我国法律及《土地登记办法》未明确，从理论上讲，主债权债务尚未发生，因而不可能有主债权债务合同。因此，银行在办理最高额抵押登记时，如登记部门要求提供主债权债务合同的，应说服登记部门接受我行意见，如果登记部门不接受我行意见的，应采取登记部门可接受的变通措施，并经本行法律事务部审核同意，以严防操作不当而留下法律风险隐患。
查实土地使用权已抵押情况，及时办理抵押登记手续
《土地登记办法》第三十六条第二款规定：“同一宗地多次抵押的，以抵押登记申请先后为序办理抵押登记”。依据该条规定，同一宗土地使用权向多个债权人抵押的，登记部门为申请在先的先行办理抵押登记。这将直接决定多个债权人优先受偿的顺序。商业银行应对拟以土地使用权设定抵押且同一宗土地使用权抵押给多个债权人的贷款项目进行查实，及时向土地登记部门申请办理抵押登记手续，以取得对银行有利的受偿顺序。
依法确保最高额抵押合同所约定内容登记完整
《土地登记办法》第三十六条第三款规定：“符合抵押登记条件的，国土资源行政主管部门应当将抵押合同约定的有关事项在土地登记簿和土地权利证书上加以记载，并向抵押权人颁发土地他项权利证明书。申请登记的抵押为最高额抵押的，应当记载所担保的最高债权额、最高额抵押的期间等内容。”根据该规定应与抵押人在《最高额抵押合同》中明确约定最高债权额、放贷期间等内容。最高债权额应当包括债权本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用等，原则上可按抵押物评估价值填写最高债权额，且在任何情况下均应当高于贷款本金数额。商业银行应与当地登记机关充分沟通，确保土地登记簿和土地权利证书所记载的最高债权额、放贷期间等内容与《最高额抵押合同》约定的内容保持一致。
密切关注土地使用权的特殊状态
强化贷前调查，确保土地使用权权属的有效性
《土地登记办法》第六十条至六十一条、第六十二条、第六十三条至六十九条分别对“异议登记”、“预告登记”、“查封登记”作出了规定，对相关登记程序进行了规范。商业银行在贷前调查时，应对拟抵押土地使用权是否存在“异议登记”、“预告登记”、“查封登记”等情况向登记部门进行查询，不得接受已经办理了“异议登记”、“预告登记”、“查封登记”的土地使用权作为抵押物。必要时应申请登记部门出具查证属实的证明材料。
加强贷后管理，严防土地使用权抵押出现变动
《土地登记办法》第五十八条规定：“国土资源行政主管部门发现土地登记簿记载的事项确有错误的，应当报经人民政府批准后进行更正登记，并书面通知当事人在规定期限内办理更换或者注销原土地权利证书的手续。当事人逾期不办理的，国土资源行政主管部门报经人民政府批准并公告后，原土地权利证书废止。”依据该条规定，国土资源行政主管部门可依法注销登记有误的土地使用权证。商业银行应加强贷后管理，随时关注已抵押的土地使用权可能被国土资源部门依法注销、被申请异议登记，及时采取风险防范应急措施，严防贷款抵押风险的发生。
依法处置抵债资产，以免在履行过程中出现纠纷
明确二次过户中所涉及税费的承担
《土地登记办法》第四十五条规定：“因人
关键词：房屋登记审查；房屋抵押权；登记
Abstract: this article focuses on house registration examination and registration of the mortgage registration are analysed.
Keywords: housing registration review; Housing mortgage; The registration
中图分类号：F830.572文献标识码：A文章编号：2095-2104(2013)
《物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”这就从法律层面上对房屋登记提出要求。由于房屋登记簿是房屋权利归属和内容的根据，而且登记将产生公信效力，所以房屋登记工作的准确性和权威性就变得十分重要。本文着重对房屋登记审查和登记中的房屋抵押权登记进行浅析。
一、房屋登记的审查
《物权法》要求登记机关在登记之前必须进行实质审查，同时要求登记机构承担因登记错误给他人造成损害的赔偿责任。物权法的这种制度设计自然将登记机构的实质审查问题推向了风口尖。实质审查是否能够切实落实，既是登记准确性的保障，也是登记机关承担赔偿责任的因由。《房屋登记办法》如何落实实质审查就成为关注的焦点，对于如何实现实质审查，《房屋登记办法》主要集中在登记申请人、登记机构和登记工作人员这三个环节上。
（一）审查之前：在登记实践中，发生登记错误的主要原因之一就是登记申请人采用欺骗手段骗取登记。为了保证房屋登记的准确性，必然要求房屋登记申请人是诚实的。对此《房屋登记办法》规定，申请人应当对申请登记材料的真实性、合法性、有效性负责，不得隐瞒真实情况或者提供虚假材料申请房屋登记。
（二）审查之中：在登记实践中，发生登记错误的另一个主要原因就是登记机构在审查核实过程中存在疏忽和过失。对于登记机构，为了保证实质审查的进行，《房屋登记办法》规定了五项措施:
（1）查验申请登记材料。
（2）询问申请人。
（3）要求申请人补充材料。
（4）实地查看。
（5）公告。这五项措施的采用，目的在于通过多种审查核实途径，发现登记中可能出现的错误，尽最大努力确保登记的正确性。
（三）审查之后：人对现象的认识，只能是在一定范围内的一定深度的认识。无论谨慎到何种程度，都难免会发生登记失误、错误，问题的关键是，一旦发生错误登记，赔偿的责任如何承担?《房屋登记办法》在追究责任方面采取了“二级制”，即对于房屋登记错误给他人造成损害的，首先由房屋登记机构承担相应的法律责任，然后由房屋登记机构对故意或者由重大过失造成登记错误的工作人员进行追偿。随着房地产市场的日益活跃，人们的法律意识、产权意识和维权意识加强，对房地产物权登记要求也随之提高。
二、登记中的房屋抵押权登记
房地产抵押，是指抵押人以其合法的房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。债务人不履行债务时，抵押权人有权依法依抵押的房地产拍卖所得的价款优先受偿。房地产抵押登记，按担保的债权是否特定来区分，可分为最高额抵押和一般抵押;以抵押的标的物来区分，可分为房地产、在建工程和房屋期权抵押；从形式上来看，有共同共有的房产抵押，按份共有的房产抵押，单独所有的房产抵押。
（一）最高额抵押和一般抵押设立抵押登记:
最高额抵押权与一般抵押权都属于广义的抵押权范畴，二者在登记上存在很多共同的地方，但也有异同，《物权法》第207 条规定：“最高额抵押权除适用本节规定外，适用本章第一节一般抵押权的规定”。这就意味着，除非法律、法规对于最高额抵押权有特别规定，否则最高额抵押权的很多内容可以适用《物权法》关于一般抵押权的规定。同样，《办法》中对于一般抵押权设立登记的规定，在该办法没有另行规定的时候，也适用于最高额抵押权的设立登记。但是，最高额抵押权毕竟是一种比较特殊的抵押权，因此在其设立登记上与一般抵押权的设立登记也存在不少值得重视的差异，归纳起来有以下几点：
1. 抵押合同上的差异
最高额抵押权设定登记时应当提交的是最高额抵押合同，而一般抵押权设立登记时提交的是抵押合同。依据《担保法》第93 条的规定，最高额抵押合同与设定一般抵押权的抵押合同，都可以是单独订立的书面合同，包括当事人之间具有抵押担保性质的信函、传真等，也可以是主合同中的抵押担保条款。然而，要判断一个合同究竟是设立一般抵押权的合同，还是设立最高额抵押权的合同，重要的是看其中是否存在以下两项比较特殊的条款： （1）最高债权额限度条款。最高额抵押权与一般抵押权一项最大的区别就在于存在最高债权额限度；
（2）债权确定期间条款。所谓债权确定期间也称“决算期”，它是使得最高额抵押权所担保的不特定债权得以特定的日期。
2. 主合同上的差异
依据《担保法》第44 条的规定，无论是在房屋上设立一般抵押权，还是设立最高额抵押权，当事人都应当向登记部门提供主合同。但是，设立一般抵押权与设立最高额抵押权时当事人提交的主合同是不同的。在房屋上设立一般抵押权时，当事人提交的主合同都是产生特定债权的合同，也就是说，无论当事人之间的债权合同是借款合同、买卖合同，还是其他合同，该合同产生的债权数额都是已经特定的。最高额抵押权设立登记中的主合同却非常特殊，它是“一定期间内将要连续发生的债权的合同或其他登记原因证明材料”。 但是，该合同与一般抵押权设定登记中主合同不同的是，它能够导致一定期间债权的连续发生。如果当事人提交的主合同并不能够在一定期间内引发债权的连续发生，而只是会发生某一个特定的债权，那么这个合同就不属于《办法》第51 条第5 项的规定。为这种合同债权提供担保抵押权就不是最高额抵押权，而只可能是一般抵押权。
3、最高额抵押权设立登记时应当提交的材料
《办法》第51 条规定，申请最高额抵押权设立登记，应当提交下列文件：登记申请书；申请人的身份证明；房屋所有权证书或房地产权证书；最高额抵押合同；一定期间内将要连续发生的债权的合同或其他登记原因证明材料；其他必要材料。
关键词：公证 执行范围 强制执行的效力
赋予强制执行效力的公证是指公证机关对于追偿、物品的文书认为无异议的，证明有强制执行的效力。公证具有强制执行根据的效力是指债权文书经过公证机关证明，在债务人不清偿债务时，可以不经过诉讼程序，直接向有管辖权的人民法院申请强制执行。
一、办理赋予债权文书的强制执行效力可以免除经济纠纷。
公证是证明债权文书无异议，符合法律规定，具有法律上规定的强制执行的效力、债务人有无偿还能力并不影响公证机关出具公证书的效力。具有强制执行效力的债权文书和法院判决书、调解书、裁定书具有同等的法律效力，一旦进入执行程序就应该按照我国《民事诉讼法》第二百一十八条的规定执行，公证具有作为证据效力，主要表现为它是一种可供法院直接采证的证据。与其他有经过公证的法律行为，法律事实和文书有着明显的不同。公证机关可以通过各种公证活动，指导公民、法人依法设立、变更法律行为，并且可以避免民事经济纠纷①。
二、办理赋予强制执行效力的债权文书的范围及管辖。
债权文书包括的内容非常广泛，不是所有的债权文书都能赋予强制执行的执行效力，公证机关所赋予具有强制执行效力的债权文书是一种特定的公证文书。公证机关所赋予强制执行效力的债权文书的范围主要是2000年9月颁布执行的《最高院、司法部关于公证债权文书执行问题的联合通知》（以下简称“联合通知”）第2条明确了公证机关赋予强制执行效力的债权文书的范围：（1）借款合同、借用合同、无财产担保的租赁合同；（2）赊欠货物的债权文书；（3）各种借据、欠单；（4）还款（物）协议；（5）以给付赡养费、抚养费、抚育费、学费、赔（补）偿金为内容的协议；（6）符合赋予强制执行效力条件的其他债权文书①。根据实践可赋予强制执行效力的债权文书主要有：（一）、各种借据欠条、欠单。（二）：各种还款（物）协议。（三）、借款借用合同，借款（用）方不按期归还的。（四）、租赁合同，承租人不交租金或到期不归还租赁物的。（五）、经过公证的合同、追偿违约金、赔偿金或应双倍返还定金的。（六）、有价证券的所有人、请求偿付应得的利息、股息、红利或价金的。 （七）、经济合同中，一方履行义务后，另一方不按合同给付租用的物品或货物的。如购销合同中，一方按期交货或付款，而对方不按合同交货或付款的等等②。笔者认为，以上规定范围过窄，不利于公证处更大作用的发挥。公证赋予债权文书强制执行效力，没有必要限制债权债务的种类，只要双方当事人申请办理了公证，而且债权债务关系明确，债权人与债务人对债权文书内容无疑义，在债务人不履行义务和不完全履行义务时债务人同意接受强制执行的承诺，就可以办理。
1990年12月12日司法部第13号令了《公证程序规则（试行）》第35条规定：赋予强制执行效力公证的条件规定公证机关赋予债权文书具有强制执行效力的公证，应当符合下列条件：1、债权文书经过公证证明，2、债权文书以给付一定货币、物品或有价证券为内容。3、债权文书中载明债务人不履行义务时应强制执行的意思表示。上述条件中，债权文书应以给付债权、物品为内容等，在理论和实践中均无异议，但对债权文书的范围仍存在不同认识。本文认为强制执行的债权文书所体现的债权必须明确、包括给付内容的确定和双方当事人对债权债务没有异议的确定，债权文书应符合法定条件和债务没有超过履行期限。有强制执行效力的债权文书公证有当事人住所地或行为发生地的公证处管辖，为了督促债务人履行和便于人民法院强制执行，最好由债务履行地的公证处管辖，涉及不动产转让的有强制执行效力的债权文书，应当由不动产所在地公证处管辖。
三、 公证机关赋予债权文书强制执行效力的适用条件。
有强制执行效力的债权文书公证（以下可称强制执行公证）是指公证机关根据当事人申请，对已逾履行期限而债务人没有履行给付货币或物品义务的债权文书，认为无异议时，依法出具公证书，并赋予强制执行效力的证明活动。根据我国《公证暂行条例》第四条第十款规定：“公证机关对于追偿债券、物品的文书认为无异议的，在该文书上证明具有强制执行的效力”；《公证暂行条例》第二十四条规定：“依照第四条第十款规定，经过公证处证明有强制执行效力的债权文书，一方当事人不按文书规定履行时，对方当事人可以向有管辖权的基层人民法院申请执行。根据公证暂行条例有关规定，公证机关对追偿债款或物品的债权文书对当事人申请，经审查无误，而且符合强制执行条件时即可以出具公证书、证明该债权文书有强制执行的效力，债务人到期不履行债务，债权人就可以申请人民法院强制执行。最高人民法院、司法部《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》第一条规定，公证机关赋予强制执行效力的债权文书应当具备以下条件：（1）债权文书具有给付货币、物品。有价证券的内容；（2）债券债务关系明确债权人和债务人对债权文书的有关给付内容无异议；（3）债权文书中载明债务人不履行义务或不完全履行义务，债务人愿意接受依法强制执行的承诺。根据我国《民事诉讼法》第二百一十八条第一款规定“对公证机关依法赋予强制执行的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行。”
根据我国有关法律规定，债权人有权根据公证机关的公证证明，直接申请有管辖权的人民法院强制执行追索债务，而不需要在向人民法院。这些规定为赋予具有强制执行效力的债权文书的强制执行效力的实现提供了法律依据③。经公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书到期后，债务人拒不履行时，这种债权文书便可成为执行的依据，与人民法院生效的判决书、调解书、裁定书具有同等的法律效力，这对于及时有效的保护债权人的合法权益，预防纠纷，减少诉讼，维护市场秩序是非常重要的。
四、保证人与保证责任和最高额抵押合同强制执行效力的问题。
保证人必须是具有完全的民事行为能力和民事权利能力，而且应当具有代位清偿能力；保证是指当事人以外的第三人和债权人约定；当债务人不履行债务时由第三人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证人是保证合同中对被担保合同承担保证义务具有代位清偿债务能力的当事人。保证的方式依据我国《担保法》担保法的规定分为两种保证方式：一、为连带责任保证。连带责任保证是指债务人在合同规定的履行期届满而没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在保证范围内承担责任。二、一般保证人是指当债务人不能履行债务时，由保证人承担保证的责任。因此，在赋予债权文书强制执行后出具执行证书时应将债权人与担保人一并列为被执行人。但是对一般保证而言，应当在公证机构出具的执行证书中如实加以说明，当债务人财产依法强制执行仍不能偿还全部的债务时，可以执行一般保证中的财产清偿债务。
根据我国《担保法》第59条的规定本法所称最高抵押是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保，相对于普通抵押，最高额抵押具有以下法律特征：（1）将来的债权担保，（2）债权有最高限额，（3）实际发生的债权是连续的，不特定的，实际发生究竟有多少，在决算期确定前，是一个不稳定的数额，（4）对在一定期间连续发生的债权做担保④。基于以上最高额抵押的相关特征，本文认为在对债权最高额抵押款合同公证时不能赋予强制执行的效力，而仅对最高额抵押担保合同进行公证就可以了，公证机关不应再赋予强制执行的效力。
五、 审查债务人对强制执行的债权文书有无疑义。
公证机关在办理赋予强制执行效力的债权文书时，必须认真审查债权文书是否载有债务人的真实意思、表示及承诺愿意接受有管辖权的法院的强制执行。一般双方签定合同并经过公证机关公证后，债权和债务的关系就应该是无疑义的，当债权人中请公证机关出具执行证书时必然是债务人没有履行清偿到期的债务，或只清偿了部分债务，公证机关只要审查债务人对原债权文书规定的履行义务没有疑义就行了。债务人如果有异议就必须举出有异议的相关证据，如果债务人没有异议或者是提不出有异议的证据，那么公证机关就可以根据债权人的申请和公证机关出具的公证书直接签发执行证书。
六、人民法院对公证机关出具强制执行证书执行时审查执行程序中的问题。
债权人在申请人民法院执行时，人民法院可以对公证机关赋予强制执行的债权文书进行审查，而在执行时债务人还可以向执行法院提出异议。依据我国《民事诉讼法》第二百一十八条规定对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请人民法院应当执行，并将裁定书送达双方当事人和公证机关，笔者认为，按照该条的规定，人民法院对公证机关赋予强制执行效力的债权文书不应以任何借口拒绝执行。如果人民法院认为公证债权文书确有错误：并且有相反的证据能够公证证明的，有权裁定不予执行，并通知原公证机关提出不予执行的理由和依据，也可以向原公证机关提出撤销原公证文书的建议，但是人民法院不能裁定撤销公证文书②。
公证机关在办理强制执行公证是国家有关法律赋予公证机关的一项特殊的职能，是代表国家行使权利，以事实为依据，以法律为准绳，在国家法律授权的范围内出具具有法律效力的公证书，人民法院必须采用和执行。公证人员在办理此类公证时会出现或遇到以前没有出现的相关新的问题。这就需要公证处与人民法院和法律界同仁共同交流经验，探讨学习，才能更好的维护法律的权威性和债权人的合法权益。
注释：
①2004年9月颁布执行的《最高人民法院、司法部关于公证债权文书执行问题的联合通知》第一条、第二条。
参考文献：
一、 杜庆 河南公证 2004年第86期15页
二、 安华 江晓亮 公证操作实务全书 中国物资出版社出版 1999年8月第一版753、200页
财团抵押的设立指的是财团抵押的当事人在抵押标的上设定财团抵押权的过程。与普通抵押制度相比较，财团抵押的设立，在财团抵押的当事人、财团抵押的标的、财团抵押的设立和登记程序三个方面均有其特殊性，下面笔者分别加以剖析：
（一） 财团抵押的当事人
抵押权法律关系中的当事人通常包括三方主体：债权人（抵押权人）、债务人、抵押人。债权人与债务人是相对主债权债务关系而言的一对主体。以抵押方式为债权提供担保时，提供担保财产的债务人或第三人称为抵押人；享有抵押权的债权人称为抵押权人。财团抵押作为一种特殊的担保方式，其法律关系中的当事人与一般抵押关系中的当事人相比较有其自身的特点：
1、财团抵押人
一般意义上的抵押人可以是债务人也可以是债务人以外的第三人。即当债务人以其自身的财产用作抵押时，则设立抵押权的物权行为（即抵押合同）的当事人与债权行为（即被担保的债权债务关系）的当事人是一致的。而在第三人提供其自身的财产为债务人的债务作抵押担保时，物权行为（即抵押合同）与债权行为（如借贷关系）的当事人不一致，此时学者也将该债务人之外的第三人称为“物上保证人”、“物上担保人”或“限物担保人”[35].就财团抵押而言，虽然理论上并不禁止第三人作为抵押人提供担保，但是由于财团抵押效力特殊，影响非常大，抵押标的常常是企业所有全部财产或大部分财产组成的财团，因而，由债权债务关系以外的第三人充认抵押人的情况非常罕见。财团抵押设定的目的是为了扩充债务方的信用能力，获得最大限度的融资，所以在财团抵押制度中，债务人与抵押人多合为一体。
就财团抵押来讲，由于该制度设立的目的是为了使企业引进巨额资本，不是一般意义上的资金融通。一般中小企业和自然人没有使用这一抵押制度的必要。另外由于财团抵押的设定手续较为复杂，尤其是财团目录的编制往往十分复杂，且费用较高，这点也使财团抵押并不具有广泛的适用性。因而从国外立法看，财团抵押人仅为法律明文规定的特定企业法人。在德国，仅允许铁路公司设定财团抵押，其他企业及自然人是不能成为财团抵押人的。在日本有工场抵押法、铁路抵押法、矿业抵押法、渔业财团抵押法、港湾运送事业抵押法、道路交通业抵押法、观光设施财团抵押法等九部财团抵押法。只有上述财团抵押法规定的特定企业才能设定财团抵押。其他企业和自然人则不能成为财团抵押的抵押人。
2、财团抵押权人
在财团抵押权人的资格方面，各国立法多无限制。抵押权人既可以是自然人也可以是非自然人，包括法人与非法人团体。在一般意义上，抵押权人是自然人时，若抵押权人为完全民事行为能力人，则其可以成为抵押权人无须多言。限制民事行为能力人作为抵押权人的情形，依《民法通则》以及《合同法》的规定，其订立合同一般必须经过法定代理人的同意，纯获利合同或者与其年龄、智力精神健康状况相适应而订立的合同，则不必经法定代理人的追认。至于无民事行为能力人可否成为抵押权人，多数学者认为抵押权的设定对于抵押权人而言是属于受益行为，因此无民事行为能力人可成为抵押权人。但是在实践中，能提供满足企业引进巨额资金需求的债权的主体，则多为金融机构和公司，而极少为个人。
（二） 财团抵押的标的物-财团
1、财团的含义
《法学词典》中的“财团”是“财团法人”的简称，也称“捐献法人”，是法人的一种，指拥有一定财产，根据捐献人的目的从事某事业的法人，[36]显然，这种解释与本文中所探讨的作为抵押的“财团”（inventory）是有本质区别的。
台湾学者史尚宽先生认为，构成财团抵押标的财团是指“供企业经营上之用，依企业目的结合而成为企业组织之构成分子之物或权利。”[37]国内学者钱明星先生指出，“企业财团是由众多具体财产构成的财产的集合体，这个集合体有其独立特殊的价值，往往高于其全部财产各单独价值的总和。”[38]具体讲，财团抵押中所谓的财团是指由企业的“物的设备”如土地、建筑物、机器设备，及各种权利如知识产权、债权、采矿权等构成的集合财产。[39]由此可见，财团抵押的标的物是企业所拥有的不动产、动产及其他财产权利的整体。
2、组成财团的财产范围
能组成财团的财产首先须是抵押人所有或有权处分的能被用来抵押的财产。在德国、日本的财团抵押制度中，构成财团的财产包括：属于企业所有的土地、建筑物等不动产、企业所有的机械设备、运输工具等动产，在企业不动产上产生的各种财产权利（如租赁权、地上权、地役权等）以及工业产权等。如日本的《工场抵押法》第十一条规定，能组成工场财团的财产是：（1）属于工场的土地以及产品零部件；（2）机械、器具、电柱、电线、配置诸管、轨道及其他附属物；（3）地上权；（4）有出租人承诺的承租权；（5）工业所有权；（6）水库使用权。在确定抵押权标的涵盖的财产范围时，除了规定哪些标的物可以构成财团外，往往还要做出排除性规定，以使抵押标的物的范围更加明确。在德国法上，与企业经营无关的财产是被排除在企业财团之外的；另外，无法以目录特定的商品、买卖价金、债权也不得列入企业财团之中；再有，按照特定性原则的要求，带有浮动性的商品（如半成品和原材料）、营业上的债权（如应收款项）、营业秘密权以及抵押权设定后流入的财产不得列入财团范围。在日本法上，除了与德国法一样的规定外，《工场抵押法》第十三条、第十四条中对组成财团的财产作出了如下限制：一是属于一个工场财团者不得参加其他财团；二是已成为他人权利标的或经扣押、临时扣押、临时处分者，不得归入工场财团。
3、财团的类型
在财团抵押制度颇为发达的日本 ，财团因组成成分及构成方法不同，而被分为两类，即不动产财团和物财团。
不动产财团是指，以企业所有的不动产为核心，将机械、器具等动产与之作为一体，作成一个财团目录，视其为不动产的财团。这种财团上成立的财团抵押称为不动产财团抵押。如某企业以其所有的土地和厂房为中心，再以设置于厂房内的机器、锅炉等动产一并作成财团目录，设定抵押。不动产财团的组成采用任意选择主义，当事人可任意选择财产而组成财团，所以不动产财团的客体可以不含企业的全部财产。工场财团抵押、矿业财团抵押、渔业财团抵押、港湾运送事业财团抵押、道路交通事业财团抵押、观光设施财团抵押中的财团均属于不动产财团。
物财团是指，以企业设施全体作为一个物制作成财团目录的财团。因企业全体作为一个物，所以物财团的组成不是当事人的任意选择，而是采用当然归属主义。铁路财团抵押、轨道财团抵押和运河财团抵押中的财团属于这一类型。可设定物财团抵押的企业的共同特点是均属于运输行业，因其具有极高的社会公共性，为避免企业设施因财团抵押而分解，造成公共事业的中断和阻碍，而特别强调企业财产应全部抵押，以维持企业的统一性。
（三） 财团抵押的设定与登记
财团抵押的设定程序一般分为两个步骤：首先是财团的设定，其次是财团抵押的设定。日本的财团抵押分为两种类型：不动产财团抵押和物财团抵押。物财团抵押要求将企业的全部财产作成财团目录，加以登记成立抵押。在这种情况下，抵押人无权选择组成财团的财产范围和种类，企业的全体财产共同构成财团财产，有学者称其为物财团的“当然归属主义”。日本属于这种类型的财团抵押有三个，铁道财团抵押、轨道财团抵押和运河财团抵押。物财团抵押的设定程序相对简单一些，由企业所有人作成财团目录提请有关机关认可，认可之后，财团即告成立，企业所有人便在此财团上办理抵押登记。不动产财团抵押以不动产为财团核心，将生产机器、机械等动产与之作为一体，作成一个财团目录，然后将该财团视为一个不动产而成立财团抵押权。不动产财团的组成采用任意选择主义，设定人可任意选择财产而组成财团，所以不动产财团的客体可以不含企业的全部财产。采用这种构成的财团抵押是工厂财团抵押、矿业财团抵押、渔业财团抵押、港湾运送事业财团抵押、道路交通事业财团抵押、观光设施财团抵押。不动产财团抵押的设定，首先在办理财团设定时，要进行财团的所有权保存登记，然后才能进行抵押权设定登记。这一过程相对物财团抵押要复杂一些，在此笔者以日本的工场财团抵押为例对财团抵押设定的过程加以介绍。
1、工场财团的设定-工场财团所有权保存登记
我们先来看工场财团设定的步骤，按照日本工场抵押法的规定，工场财团的设定，以在工场财团登记薄内为所有权保存登记而为之。在日本工场财团的登记，由工场所在地的法务局、地方法务局或其支局派出所主管。工场财团的所有权保存登记要经历以下步骤：
第一步，财团所有权保存登记申请。进行工场财团所有权保存登记，工场的所有人应向主管机关提出申请，申请时应提交下列材料：财团所有权保存登记申请书；证明登记原因的书面材料；关于登记义务人权利的登记证明书；当登记原因需要第三人许可同意或承诺时，证明已得其许可、同意或承诺的书面证明；由代理人登记时，证明代理人权限和书面材料；工场财团目录（就数个工场设立工场财团时工场财团目录应就每个工场制作）。
第二步，受理和审查。登记所接到申请事件后，要进行审查，主要审查所需文件是否齐备，文件间是否存在相互抵触，文件内容与所掌握的登记内容是否抵触，如有抵触将依法退回申请。
第三步，财团所有权保存登记。审查之后，对符合登记条件的，登记所在工场财团登记薄上予以记载。工场财团登记薄就一个工场财团备置一份用纸，每份用纸分为标示部及甲、乙两区，每区设事项栏及顺位序号栏。标示部记载表示工场财团的有关事项，甲区事项栏记载所有权的有关事项，乙区事项栏用以记载抵押权的有关事项，顺位序号栏记载事项栏内的登记事项的记载顺序。
第四步，公告及权利申报。作出所有权保存登记后应予以公告，对于属于工场财团的动产有权利者及扣押、临时扣押、或临时处分的债权人应于一定期间内申报权利，该期限在一个月以上三个月以下。在公告期内如有权利申报则将该事实通知所有权保存登记申请人，公告期满后一周内，如权利申报未被撤销或被证明申报无理由，则退回所有权保存登记的申请。如在公告期内无权利申报，视为权利不存在，扣押、临时扣押或临时处分失去其效力（但所有权保存登记的申请被退回时，或其登记失效时，不在此限）。
接下来，我们再来考察财团所有权保存登记的效力：
财团所有权保存登记最为重要的效力在于财团所有权保存登记所产生的公信力。所谓公信，是指登记记载的权利人在法律上推定其为真正的权利人，如果以后事实证明登记记载的物权不存在或有瑕疵，对于信赖该物权的存在并已从事物权交易的人，法律仍承认其具有与真实的物权相同的效果。[40]具体来说，公信原则表现为两方面的内容：一是，登记记载的权利人在法律上推定其为真正的权利人；二是，凡是信赖登记所记载的权利，而与权利人进行交易的人法律仍然承认其具有与真实的物权人进行交易相同的法律效果。
公信主要是适用于不动产的。而财团作为不动产、动产及财产权利的集合体，赋予财团所有权保存登记以公信力的必要性在于：财团抵押权人作为巨额投资人，是非常注重投资安全的。虽然财团抵押制度要求用来组成财团的财产必须为抵押人拥有所有权或处分权的财产，但是对于抵押人是否是该财产的真实权利人，抵押权人还是心存顾虑。对于用来组成财团的不动产，通过查询登记记录，抵押权人还是较易于查清其权属状况的，但是对于企业用来组成财团的大量动产若要了解其权属状况，弄清每项动产或财产权利是否还是他人权利的标的，则绝非易事，需要耗费大量的时间和精力。若没有切实可行的方法使财团抵押权人确信抵押人就是设押财产的真实权利人，则财团抵押权人会因担心设押财产被其真实权利人追夺，又碍于不愿支出大量时间和精力去了解财产上的真实权利而放弃接受财团抵押。这样，财团抵押所具有的促进融资、活跃经济的作用将很难得到发挥。赋予财团所有权保存登记以公信力，则成功解决了这一难题。
工场抵押法规定了财团所有权保存登记的公告及权利申报制度。在法定期限内无权利申报时，则视为财团上不存在他人权利，对财团及财团所属物的扣押、临时扣押、临时处分也失去其效力，财团所有权保存登记因此获得公信力。这样财团抵押权人可基于公示所表彰出来的权利和内容，并基于对公示内容的信赖而从事交易，而不必再花费更多时间和精力去了解标的物的权利状态，也不必再因为过分担心抵押人不是真正权利人而犹豫不决。使财团抵押权人形成了一种对交易合法性、对设押标的物的不可追夺性的依赖和期待。从而对当事人从事快捷的交易形成了一种激励机制，也为交易安全确立了一种保障机制。
财团所有权保存登记虽被赋予了公信力，但这种公信力完全是确保财团抵押权人的信赖利益而规定的，主要表现在：其一，若财团所有权保存登记作出后六个月内未为财团抵押权设立登记，则财团所有权保存登记失去其效力；其二，所有权保存登记的申请被退回时，或其登记失效时，则不再具有效力；其三，经财团抵押权人同意，财团所属物从财团分离后，则分离出的财产上的权利不再受到财团所有权保存登记所产生的公信力的约束；其四，在债务人如期履行债务，抵押权人无需处分设押财产时，成立于财团及财团所属物上的公信力也将失去效力。
财团所有权保存登记除具有上述效力外，还产生使财团特定化和固定化的效力。具体地讲，包括以下两个方面的内容：第一，属于工场财团且已登记或登录的物，不得转让或作为所有权以外的权利的标的；第二，所有权保存登记后，有扣押的登记或登录时，在所有权保存登记的申请未被退回期间，及其登记效力未丧失期间，不得作出出卖许可裁定。我们说财团抵押的标的具有特定性和固定性特征，其特定性和固定性就是通过财团所有权保存登记实现的。
2、工场财团抵押权的设定
（1）工场财团抵押权登记
工场财团所有权保存登记产生的效力是为进一步设立财团抵押权而规定的，于其登记后六个月内如未进行财团抵押权设定登记，则财团所有权保存登记失去其效力。因此，要设定财团抵押权，在财团所有权保存登记后六个月内进行财团抵押权登记成为必需要完成的步骤。
进行财团抵押权设定登记，申请人也应提交申请书。由接受申请的机关进行审查，遇到下列情况时将抵押权设立的登记申请退回：不属该登记所管辖；事件不应登记；除申请登记不动产标示情形外，当事人不出面；申请书不合程式；申请书所载不动产或登记标的权利的标示与登记薄不符；除提出《不动产登记法》第四十二条所载书面情形外，申请书中所载的登记义务人的标示与登记薄不符；申请书所载事项与证明登记原因的书面不符；未于申请书附具必要书面或图示；未缴纳注册许可税；土地或建筑物标示事项与登记官调查的结果不符等。
如在工场所有权保存登记后，有对工场财团所涵盖财产作出的扣押，临时扣押或临时处分的登记或登录以及先取特权的保存登记，这些登记于有财团抵押权设定登记时失去其效力。扣押、临时扣押或临时处分失去效力时，法院因利害关系人的申请，应撤销扣押、临时扣押或临时处分的命令。登记官在进行财团抵押权登记时，依法涂销上述失效的扣押、临时扣押或临时处分的登记。
（2）财团抵押权登记的效力
财团抵押权登记的效力，是指财团抵押权登记所产生的法律效果。对抵押权登记的效力，各国有两种立法例：其一为登记成立要件主义，其二为登记对抗要件主义。
所谓登记成立要件主义，也称为“绝对登记主义”，是指抵押权的登记决定当事人设定抵押权的行为能否发生预期的法律效果，即未经登记无法设定抵押权。[41]实行此种立法主义的国家，登记机关对登记内容进行实质审查，登记具有公信力，即法律上推定登记的内容是正确的，即使其内容与权利的实际状况不一致，对于信赖该登记的第三人也不发生实质影响。抵押权采登记生效要件主义的最大优点在于财团抵押权的设定时间较易确定，其内容易为外界所知，第三人查寻抵押物上的权利状况的成本较低，同时第三人可以信赖登记薄，不必担心登记不实而遭受不测之损害。德国、瑞士民法为此种立法例。
登记对抗要件主义，有的人也称其为“相对登记主义”，是指抵押权的设定依当事人的意思表示即能成立，无须办理登记，未办理登记无非抵押权不能对抗第三人而已。[42]实行登记对抗要件主义的国家，登记机关仅对登记内容进行形式审查，登记并无公信力。登记对抗主义赋予当事人意思以物权变动的效力，物权变动效果是有效之债的当然结果。法国、日本、英国和美国均采纳此种观点。
虽然日本对于一般抵押权登记采登记对抗要件主义，但是对于财团抵押权登记的效力采纳的却是登记成立要件主义，这充分体现了财团抵押制度的特殊性。财团抵押权的设定必须经过财团抵押权设立登记才能产生法律效力。具体讲，包括以下三方面的内容：
第一，财团抵押权自登记之日起设定。
未经登记，尽管抵押合同已经当事人合意而成立，但不能产生财团抵押权设定的法律效力，抵押物上即为无抵押权负担。债务人不履行债务时，债权人无权主张抵押权，抵押物发生转让时，债权人也不得对第三人主张权利。
第二，抵押登记是财团抵押权设定或生效的要件。
未经抵押登记，财团抵押权未设定或未生效，是登记成立要件主义的基本内容。抵押登记是决定财团抵押权设定或生效的关键因素。
第三，抵押登记时间决定了财团抵押权优先顺序。
财团抵押自登记之日起设定，抵押登记的时间决定着财团抵押权的发生时间。当同一财团上被设定有几个财团抵押权时，各财团抵押权人按照登记的先后顺序确定受偿顺序。
登记成立要件主义使财团抵押权登记具有公示性，实现了物权变动与物权公示之间的统一，同时赋予登记以公信力，使第三人经由查询登记薄，悉知标的物的权利负担，并信赖该内容，具有保护财产动态安全的显著功能，在很大程度上维护了交易安全，保护了第三人的利益。
三 财团抵押权的效力
抵押权的效力是指，抵押权人就一定范围的债权从一定的抵押物中获得优先受偿的支配处分力以及对与抵押物有关的其他财产权的影响力。[43]传统大陆民法学一般将抵押权的效力明确为：抵押权所担保的债权的范围、抵押权所及的标的物的范围、抵押权人的权利以及抵押人的权利。笔者试着按传统民法学对抵押权效力的研究模式，对财团抵押的效力加以分析：
（一） 财团抵押权担保的债权范围
财团抵押权担保的债权范围是指财团抵押权在其所担保的债权届期未能清偿而实行后，就抵押物拍卖或变卖的价金可以用来清偿债权的范围。财团抵押以登记为生效要件，其担保债权的确定及变更均依当事人双方意见达成一致并经登记而发生。之所以担保债权须登记，是抵押权特定原则的要求，同时也是物权变动公示原则的要求。抵押权之标的物与被担保债权均须特定化，否则抵押权无从达到公示的目的。被担保债权的特定化，实质上就是确定了抵押权人可以就标的物拍卖价金优先受偿的范围，换句话说也就是确定的抵押权能够支配抵押物交换价值的范围。惟有如此，第三人从登记薄上才能了解到抵押权人对抵押物所得支配交换价值的限度。因此担保债权实际上已构成抵押权内容的一部分，当然属于抵押权所应登记的事项范围，其中债权的种类、金额与债务人几项是特定债权的最基本因素。具体讲，财团抵押权所担保的债权范围主要涉及以下几个方面：
1、主债权
抵押权存在的意义，在于确保债权的满足，所以主债权无疑是抵押权所担保的主要对象。主债权又称原债权、原本债权，是指于财团抵押权设定时决定予以担保的债权。主债权于抵押权登记时应予以登记，并以登记的数额为准。
2、利息
利息是指原本债权所生的孳息。利息包括约定利息、法定利息及迟延利息。约定利息，须于抵押权登记时予以记明，登记的内容应包括利息率、起息期和付息期。财团抵押权是登记才生效的抵押权，未经登记的利息债权不在担保范围之内。同时，因法律禁止高利贷，因此当事人约定的利息率不能超过国家规定的最高利率。对于超过国家规定最高利率的利息，法律不予以保护，当然也就不能在抵押权的担保范围之内。迟延利息，是指债务人不按期履行金钱债务时而应支付的法定利息或应加付的利息，有的称为罚息。迟延利息就其性质而言，是债务人不履行金钱债务的损害赔偿金，是因金钱之债被侵害转换而成的损害赔偿之债，属于违约责任的一种方式。[44]对于迟延利息，即使当事人于抵押权登记时未注明，也应在担保范围之内，因为它具有赔偿的性质，不应加以限制。但如当事人双方在抵押合同中对迟延利息有限制有约定并经登记时，则应依其约定。
3、 违约金
违约金是指当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定时，按合同预先约定应向对方当事人支付的一定数额的货币。违约金债权并非随主债权效力同时发生而是一方当事人违约时才会发生，这与利息不同而与迟延利息相同。有学者认为，违约金应理解为当然在抵押权担保范围之内，只要当事人在债权合同中就违约金有明确约定，便可就违约金对抵押物行使抵押权，至于抵押合同中对此是否有约定，或是否就此项债权登记，在所不问[45].“违约金在性质上属于损害赔偿的预定”，[46]违约金数额是并非依法律规定，而是由当事人约定，且必然增强债权之范围，故若不登记公示难以避免对后次序的抵押权人和其他一般债权人造成损害，因此，应在抵押合同中列明违约金为抵押权担保的范围并经登记方为有效。
4、 损害赔偿金
债务人不履行合同或履行不当给债权人造成一定损失时，债权人有权就此请求债务人赔偿，债务人应赔偿的金额称为损害赔偿金。债务人因违约给债权人造成实际损失的数额事先很难确定，当事人也根本无法在抵押权登记时对损害赔偿金的数额加以登记，因此，损害赔偿金具有很明显的不确定性。如果将它作为抵押权担保的债权，则违背了抵押权确定性的本质，同时也不利于后次序的抵押权人和一般债权人的利益。所以，笔者认为应将损害赔偿金排除在财团抵押权担保的债权范围之外。
5、实现抵押权的费用
实现抵押权的费用，是指抵押权人因实行抵押权所支出的费用。既为担保债务的清偿，则在债务未清偿时，财团抵押权人为了债权的满足，实行抵押权而必然产生费用的问题，这是完全可以预料的，故而应在抵押物的变价中直接支出。换言之，此项费用除当事人另行约定不归债务人负担外，也无须登记，当然包含于被担保债权范围之内。财团抵押权人对抵押物的保全费用因是财团抵押权人为保障自己能够实现抵押权所必要的开支，也应视为实现抵押权的费用。
一、所有权注销登记
《房屋登记办法》规定引起所有权消灭的两种形式是所有权人放弃权利和房屋灭失。
第一，放弃权利的注销登记。由于所有权人享有的权利表现在占有、使用、收益、处分。放弃权利是其处分的一种方式，虽然这种情形当前现实生活中并不多见，但也有发生。放弃以后房屋所有权应当归谁，法律法规并未明确规定，但是，根据《民法通则》第79条，所有人不明的埋藏物、隐藏物，归国家所有。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第175条，人民法院受理申请后，经审查核实，应当发出财产认领公告。公告满一年无人认领的，判决认定财产无主，收归国家或者集体所有。《土地使用权出让和转让暂行条例》规定，土地使用权使用期满，土地使用权及其地上建筑物、其他附着物所有权由国家无偿取得。以上相关规定是对无主财产的归属认定为国家或集体所有。因此，对于国有土地上的房产，权利人放弃所有权的，则应注销登记后，在登记簿上记载为国家所有，通常也就是为当地人民政府所有；对于集体土地上的房产弃权注销登记后应在登记簿上记载为当地村集体所有。如果所有权上有他项权利或被查封的，则所有权人不能随便放弃所有权，因为其一旦放弃了所有权，则可能导致他项权利人或债权人的利益受损。因此，对于有权利负担的房屋因放弃所有权而申请注销登记的，登记机构不予受理，除非他项权利人出具同意书或法院解除查封证明等。
第二，房屋灭失的注销登记。因房屋倒塌或拆除而在物理形态上消失的，应申请注销登记。物权是附着于房屋这一有形体的权利，没有了房屋这一客体，其所附的各种权利当然也就随之消失。当前比较普遍的现象是，在城市推进过程中拆迁引起的房屋灭失，权利人很少有主动申请注销登记的，有的往往是在该拆除的地方已建造了商品房，登记簿上记载的仍是旧房信息。登记机构如果不及时办理该灭失房屋的注销登记，则会导致同一地理位置新旧房屋登记信息的重叠，出现重复信息或无效信息，因此，对于房屋已灭失的，当事人如果不申请注销登记，登记机构应当根据《物权法》第28条规定，行使注销登记职能，从而保证登记簿信息与现实状态相一致。
二、抵押权注销登记
抵押权消灭即应办理抵押权注销登记，抵押权是所有权的权利负担，如果不及时注销，会影响所有权人其他权利的实现，如不能顺利买卖、 无法再次足额抵押等。抵押权消灭的情形有四种：清偿债务、清偿款提存、债权免除、抵押主体双方混同，这些情形都是因抵押权随主债权的消失而消失，需要抵押权人或抵押双方申请（或凭生效法律文书）才能办理注销登记，因为作为第三方的登记机构对这些债权灭失的法律行为无法自我识别，只能根据双方的意思表示才能依申请注销登记。除此之外，就抵押标的而言，只要其灭失，则附于其上的抵押权也灭失，因为抵押权有追及性，即使附于此物上的抵押权无法复存，也会有相应的替代物保证债权人的优先受偿权，也就是说，抵押物之上的抵押权随抵押物的灭失而转变成其他替代物的优先受偿权。根据《担保法》第57条规定，抵押权随抵押物灭失而消灭。这一消灭的事实很容易为登记机构所识别，因此，在抵押权人不配合申请注销抵押权时，登记机构可以经实地查看后予以注销，而不能因为抵押权人的怠于申请而殃及所有权的及时注销。
三、地役权注销登记
根据《物权法》规定，地役权自合同签定时生效，也就是说无需申请登记即可生效。但地役权登记可以产生对抗效力，如果地役权登记后发生了权利消失等物权变动，但没有办理注销登记，则在法律上并没有真正完成物权的变动。从法律效果上来看，只要作为公示内容的物权现状没有变动，便可以视为物权变动没有发生过。因此，一旦登记则当出现约定或法定的权利消失情形时，应当申请注销登记。地役权消失的情形主要有：约定的利用期限到期、因地役权合同解除而消灭（主要是违反法律规定或合同约定，滥用地役权；付款期限届满经两次催告未支付费用）、地役权人同时成为供役地的用益物权人或所有权人即权利混同。当出现以上情形时，地役权人应当申请注销登记。当利用期限已届满，地役权人怠于申请注销登记，则登记机构应根据供役地人申请或依登记簿已有的期限记载情况予以注销登记；当出现违约或违法滥用地役权的，供役地人可以凭法律文书申请注销登记；当出现权利混同时，则在办理其他用益物权的变更或所有权的转移时一并办理地役权的注销登记。
四、预告权利注销登记
发生房屋买卖等债权可以申请预告登记，当债权消失时，应注销预告登记，如买卖合同双方因付款等未成就而不能即时交付房屋的，可以申请预告登记，但预告登记后买卖双方协议解除合同的，则债权消失需申请注销预告登记。同时，由于预告登记是一种暂时性登记，具有法定的失效时限，为防止预告登记制度冲击正常的产权登记秩序，所以法律还规定预告登记因时效届满而失效，因时限失效的债权也应办理注销预告登记。由于法律规定的“自能够进行不动产登记的3个月内”预告登记失效，实务界对此理解莫衷一是，因此，目前许多登记机构明知预告登记已失效也不主动办理注销登记。事实上，从实践中我们可知需要预告登记的情形无非有三种：一是主体暂不适格；二是房屋暂未建成；三是登记条件尚未成就。对于登记机构能够识别预告登记可以转化为正式登记的，应当依职权注销预告登记，如房屋已建成办理了初始登记的，预售人应告知预购人可以办理预购房屋的转移登记，如果预购人在知道可以办理转移登记之日起3个月内不予转登记的，则预告登记失效，登记机构应当依职权注销登记。对于登记机构无法识别的情形，例如，何时转登记条件成就只有债权双方才知道，登记机构无法依职权注销登记，但根据预告登记的立法精神，预告的债权应在一定期限内转化为物权登记，因此，为切实贯彻法律精神，也为提高现实可操作性，对于登记机构无法判断的预告登记失效情形，应要求预告登记双方在协议中约定合理的条件成就时限，在条件成就时限届满的，登记机构应依职权注销登记。
五、异议、查封等注销登记
土地抵押借款合同范文一
出借人/抵押权人(以下简称甲方)
名 身份证号：
联系地址：
联系电话借款人/抵押人(以下简称乙方)：
名 称：
法人代表：
联系地址：
联系电话
甲、乙双方经过平等、友好协商一致，就乙方以 使用权提供担保一事订立本合同，以供双方信守。
第一条 抵押物基本情况
方。登记土地使用权面积为，用途为用地，使用年限为。
第二条 借款金额及支付方式
借款金额：人民币(大写):
小写
第三条 借款用途
本合同项下借款乙方主要用于：
第四条 借款期限及借款利息
1.借款期限为
2.期满时乙方应将借款本金全部结清。
第五条 抵押登记
甲乙双方于本合同签订后15个工作日内办理抵押登记，乙方应协助甲方办理完成土地使用权抵押登记手续，并将抵押物的他项权利证书及抵押登记文件交甲方保管。
抵押登记事项发生变化，依法需进行变更登记的，乙方应在登记事项变更之日起5日内协助甲方到法定登记机构办理变更登记手续。
第六条 违约责任
1.乙方到期不偿还借款的本金也不续签借款合同，乙方构成违约，乙方除了按照合同利息约定向甲方支付逾期利息外，还应按借款总额每日万分之五标准支付违约金。
2.如乙方有任何一期借款利息未按期足额支付，即视为乙方违约，甲方可要求乙方提前清偿全部债务，清偿全部债务的方式包括但不限于向公证处申请强制执行证书、请求人民法院执行乙方担保财产等。
3.乙方违反合同约定，擅自处分抵押财产的，其行为无效。甲方可视情况要求乙方恢复抵押财产原状，并可要求乙方支付借款总额百分之十的违约金。
4、乙方因隐瞒抵押财产存在共有、争议、被查封、被扣押或已经设定过抵押权等情况，而给甲方造成经济损失的，应按借款总额百分之十的标准支付违约金。
第七条 乙方声明及保证 乙方声明及保证如下：
一、乙方是根据中华人民共和国法律依法成立的法人组织，具有签订和履行本合同所必须的民事权利能力和行为能力，能独立承担民事责任，并且甲方已经获得签署本合同的所有必要和合法的内部和外部的批准和授权。
二、乙方提供的与抵押物有关的一切资料、信息均是合法、真实、准确、完整的。除已向乙方书面披露的情形以外，甲方没有任何可能影响本合同履行的其他任何负债(包括或有负债)、违约行为、诉讼、仲裁事项或其他影响其资产的重大事宜未向乙方披露。
三、乙方对本合同项下的抵押物拥有完全的、有效的、合法的处分权。该抵押物是依法可以转让的，且不存在任何争议，未被依法查封、扣押、监管、质押或者被采取其它强制性措施。
四、本合同项下乙方的一切义务对其继承人、接管人、受让人及其合并、改组、更改名称等后的主体均具有完全的约束力，不受任何争议、索赔和法律程序及上级单位任何指令的影响。
第八条 抵押担保的范围
抵押担保的范围包括主债权及利息、逾期利息、违约金、和实现抵押权的费用。
第九条 抵押权的实现
双方当事人经协商决定向公证处申请对合同项下的债权进行公证并赋予强制执行的效力，双方共同确认对赋予强制执行效力债权文书的公证之含义、内容、程序、效力等完全明白了解，没有误解。如果抵押人未按照本合同的约定按时全部清偿本合同项下的本息和费用，抵押权人有权向公证处申请签发执行证书，抵押人对公证处签发执行证书放弃提出任何疑义的权利，其不履行或不完全履行债务的事实，以抵押权人出具的有关收支证明为准。抵押权人持执行证书和本合同的公证书向有管辖权的人民法院申请强制执行，抵押人自愿接受人民法院的强制执行并自愿放弃对该执行的抗辩。
第十条 合同变更
本合同生效后，甲、乙任何一方不得擅自变更或解除合同。需要变更或解除合同时，应经双方协商一致，达成书面协议。协议未达成前，本合同各条款仍然有效。
第十一条 未尽事宜
未尽事宜，各方需协商一致，并签订书面补充协议。 第十二条 合同生效及其他
本合同于甲方借出款项实际到账之日生效，至本合同项下各项应付款全部结清之日终止。
本合同共4页，一式2份，甲方1份，乙方1份
附件：抵押物宗地图
甲 方： 乙 方：
年 月 日 年 月 日
土地抵押借款合同范文二
债权人： (以下简称甲方)
债务人： (以下简称乙方)
兹因土地抵押借款事宜，经双方同意订立各条款如下：
第一条 乙方所有下列土地提向甲方抵押借款。
第二条 本约抵押借款金额人民币 万元(大写)。
第三条 本约抵押借款期间 ，自 年 月 日起，至 年 月 日止，共计 年。期限届满之日清偿。
第四条 本约抵押借款利息，依国家银行核定的放款利率计算，并于每月一日计提利息。
第五条 本约抵押借款的土地应提向政府主管机关办理抵押权设定登记，并于办妥抵押权设定时，甲方应将全部借款一次交付与乙方。
第六条 本约办妥抵押权设定登记后，其土地所有权、他项权利证明书及设定合同书均由甲方收执。
第七条 本约办理抵押权设定登记，所需的印花税、登记费及代办费均由乙方负担。
第八条 本约期限届满前后，若乙方还清借款时，甲方应会同办理抵押权涂销登记，不得借词刁难或故意拖延，若乙方届满不清偿，甲方得依法申请法院拍卖抵押的不动产土地。
第九条 本约自签订日下生效。
第十条 本合同书一式两份，双方各执一份为凭。
立合同书人
甲方： 住址： 身份证统一号码： 乙方： 住址：
身份证统一号码：
年 月 日
土地抵押借款合同范文三
债权人：_______________________(以下简称甲方)
债务人：_______________________(以下简称乙方)
兹因土地抵押借款事宜，经双方同意订立各条款如下：
第一条 乙方所有下列土地提向甲方抵押借款。
第二条 本约抵押借款金额人民币________________万元。
第三条 本约抵押借款期间，自________年______月______日起，至________年______月______日止，共计________年。期限届满之日清偿。
第四条 本约抵押借款利息，依国家银行核定的放款利率计算，并于每月一日计提利息。
第五条 本约抵押借款的土地应提向政府主管机关办理抵押权设定登记，并于办妥抵押权设定时，甲方应将全部借款一次交付与乙方。
第六条 本约办妥抵押权设定登记后，其土地所有权、他项权利证明书及设定契约书均由甲方收执。
第七条 本约办理抵押权设定登记，所需的印花税、登记费及代办费均由乙方负担。
第八条 本约期限届满前后，若乙方还清借款时，甲方应会同办理抵押权涂销登记，不得借词刁难或故意拖延，若乙方届满不清偿，甲方得依法申请法院拍卖抵押的不动产土地。
第九条 本约自签订日下生效。
第十条 本契约书一式两份，双方各执一份为凭。
甲方：________________________
住址：________________________
身份证号码：__________________
乙方：________________________
重庆市房地产抵押合同
甲方（抵押人）：_____________
乙方（抵押权人）：___________
一、 总则
甲方以下表所列房地产设定抵押权作为________________________向乙方履行债务的担保。
双方经协商一致，签订本合同。
二、房地产状况
座落______ 区（市）县_____镇_____路（街、巷）____号附____号
所有权人
共有人
抵押期限________ 抵押期至 _____年_____月_____日
幢号 房号 建筑结构 建筑层次 建筑面积 房屋用途 房屋所有权
证 号 土地使用权
面 积 国有土地使用权取得方式
抵押物现值 大写：_____仟____佰____拾____万____仟____佰____拾____元____角____分整
备 注
三、贷款金额和期限
1、贷款金额（ ）币大写：____仟____佰____拾____万____仟____元整
小写：_____________________
2、贷款期限：___________ 贷款期至_____年_____月_____日
3、债权人：______________________
4、债务人：______________________
四、权利义务
1、已作抵押的房地产，由甲方占管。甲方在占管期应维护抵押物的完好。乙方有权检查抵押。
2、甲方未征得乙方书面同意，不得擅自将抵押物转让、拆除、改建。
抵押物发生遗赠的，受遗赠人应及时书面通知乙方。
3、抵押物发生毁损（自然耗损除外），甲方应迅速将情况通知乙方，并尽可能采取一切措施防止损失的扩大。
抵押物因甲方过失而贬值以致明显不能或不足以作为其履行债务的担保，甲方有责任重新提供或增加担保以弥补不足。
4、债务人未依合同清偿债务的，乙方有权申请处分抵押的房地产。
五、抵押物的拆迁
因国家建设需要拆除设有抵押权的房屋，甲方能提供其他抵押物的，双方应依法解除原抵押关系，并重新签订抵押合同；若甲方不能提供其他抵押物，债务又不能提前清偿的，在房屋拆迁时甲方只能选择产权调换方式获得补偿，维持原有的抵押关系。双方持原抵押合同及房屋拆迁补偿协议到合同登记机关办理抵押变更登记。
六、违约责任
1、抵押合同一经成立，当事人应履行合同约定的义务，一方不履行或不完全履行合同给对方造成经济损失的，责任方应当赔偿。
2、若甲方隐瞒事实真相，采取欺骗手段蒙混登记的，应承担由此产生的法律责任。
3、由于不可抗力或意外事件致使抵押物全部或部分灭失、价值毁损，甲方应及时告知有关当事人，在取得有关主管部门证明后，可免除抵押人向抵押人重新提供或增加担保的责任，但不能免除向乙方履行债务的责任。
七、争议的解决方式
本合同在履行中若发生争议，双方应采取协商的办法解决。协商不成时双方选择以下第（ ）种方式解决。
1、 向重庆仲裁委员会申请仲裁；
2、 向人民法院起诉。
八、其他约定事项：____________________________
九、附则
1、 本合同经甲方双方签章，并经房地产管理机关登记后生效。
2、 本合同一式叁份，甲方双方各执壹份，房地产登记机关存壹份。
3、 附件
① 房屋所有权证及国有土地使用权证（复印件）
② 借款合同 ③___________________
④ ______________________________ ⑤___________________
甲方（签章）:_________________ 乙方（签章）:______________
法定代表人（签章）：__________ 法定代表人（签章）：_______
委托代理人（签章）：__________ 委托代理人（签章）：_______
登记机关意见
经办人：______________
负责人：______________
登记机关（签章）______
_______年_____月____日
附 件 栏
注意事项
一、房地产抵押，抵押人和抵押权人应依法签订书面合同。
二、房地产抵押，应当遵循平等自愿，诚实信用的原则。
三、当事人必须于抵押合同签订之日起30日内申请抵押登记。
四、抵押合同发生变更，当事人应在变更之日起10日内申请变更登记。
最近，素有民间资本“晴雨表”之称的温州，正经历一场罕见的民间金融“风暴潮”。一方面，民间借贷在融通资金、互通有无、满足生产经营和生活需要等方面发挥了积极作用：另一方面，也引发了大量逃债、躲债、赖债等债务纠纷。当公民和法人遇到这方面的难题时，不妨尝试一下当前正在经济领域里升温的强制执行公证。它既可省去漫长的诉讼过程，又能使你的债权实现提速。
案例1：2009年4月，吴某将人民币1.2万元借与朋友张某，双方约定借款期限为1年。还款期限届满后，吴某多次向张某索要钱款未果。无奈之下，吴某向公证处咨询求助。公证员在对张某出具的借据及借款用途等情况作了调查后，确认双方借贷行为合法有效，建议双方当事人达成新的借款协议，并出具了具有强制执行效力的公证书。2011年11月，新的借款协议期满，但张某仍以无力支付为由未将欠款及违约金归还吴某。为此，公证处根据吴某的申请，依法出具了执行证书。吴某持执行证书向法院执行庭申请强制执行，很快使自己的债权得以实现。
案例2：董某经营着一家造纸企业。2010年6月，因业务需要，董某以现有房屋和设备作抵押，向投资公司申请贷款60万元，借款期限6个月，按季结息。双方在签订借款协议时，协商增加了“如果借款方不按约定期限偿还本息，凡符合强制执行条件的，贷款方有权持强制执行公证书向法院申请强制执行”的承诺条款，并申请办理了借款协议公证。合同到期后，投资公司多次上门催款未果。在这种情况下。投资公司立即申请公证处出具了执行证书。人民法院据此对借款方的抵押财产依法进行了执行，向投资公司全部偿还了借款本息。
案例3：某建筑工程公司承接了所在镇中学的综合教学楼工程。工程按期竣工并经验收合格后，由于建设方尚欠承建方25万元工程款，承建方以此为由拒绝交付使用。后经双方协商。达成了建设方6个月内分期还清工程款的还款协议。为解除后顾之忧，双方均同意办理还款协议公证。公证处受理申请后，经审查认为双方债权、债务关系成立，所签协议合法有效，遂根据当事人的要求，赋予该债权文书有强制执行效力。今年2月，双方约定的还款期届满后，债务人仍未偿还工程款。为保障债权人的合法权益，公证处在多次调解无效后，根据债权人的申请出具了强制执行证书。人民法院接到债权人的申请后，依法对债务人的部分财产及账户上的存款予以查封。慑于法律的威力，第二天，债务人自觉还清了全部债务。
通常情况下，不管是公民与公民之间、公民与法人之间，还是法人与法人之间发生借贷纠纷后，大多数债权人往往会选择通过诉讼途径解决。这样不仅要经过一审、二审等“繁琐”的诉讼程序，还需要当事人投入大量的时间和精力。从上述案例可以看出，除了打官司和申请仲裁以外，债权人还有一条迅速实现债权的捷径——申办强制执行公证。
所谓强制执行公证，是指国家公证机构根据当事人的申请，对于追偿债款、物品的文书，经审查核实认为无疑义的，对债权文书进行公证，并依法赋予其强制执行效力，债务人不履行公证文书规定的义务时。债权人即可不经过诉讼程序。而直接向有管辖权的人民法院申请强制执行的证明活动。我国《民事诉讼法》第二百一十八条规定：“对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行。”《中华人民共和国公证法》第三十七条规定：“对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书，债务人不履行或者履行不适当的，债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行。前款规定的债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行，并将裁定书送达双方当事人和公证机构。”最高人民法院、司法部的《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》中规定，公证机构赋予强制执行效力的债权文书应当具备以下条件：(一)债权文书具有给付货币、物品、有价证券的内容；(二)债权债务关系明确，债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义；(三)债权文书中载明债务人不履行义务或不完全履行义务时，债务人愿意接受依法强制执行的承诺。
公证机构赋予强制执行效力的债权文书的范围包括：(一)借款合同、借用合同、无财产担保的租赁合同，(二)赊欠货物的债权文书，(三)各种借据、欠单，(四)还款(物)协议。(五)以给付赡养费、抚养费、抚育费、学费、赔(补)偿金为内容的协议，(六)符合赋予强制执行效力条件的其他债权文书。上述3个案例，均符合公证机构办理强制执行公证的条件，通过及时向人民法院提出强制执行申请，从而不必经过诉讼程序而直接启动执行程序，在较短的时间内维护了债权人的合法权益。
当事人申办有强制执行效力的债权文书公证，应当向有关管辖权(即当事人住所地或行为发生地)的公证处提出申请，并提供以下材料：1、当事人的身份证明。是法人的要提供法人资格证明，有委托人的要提供本人的身份证件和授权委托书：2、需要赋予强制执行效力的债权文书，如还款协议、借据、有给付内容的合同等；3、有关经济担保的文件，如抵押协议、担保书等；4、其他有关材料。如债务人的资金和偿还能力证明；要求赋予强制执行效力，债权人要提供借款人未按期归还借款的证明等。
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【关键词】 抵押房地产 转移登记 信息化
抵押房地产的转让，是指基于抵押人的意思表示而将抵押物的所有权让与第三人的行为，包括以买卖、互换、赠与、清偿、以物抵债、出资入股等让渡抵押物所有权的行为。
《中华人民共和国物权法》第一百九十一条规定，抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。
一、抵押房地产转让的作用和意义
通过抵押房地产流转实现物尽其用，充分发挥抵押房地产的利用效能，以实现社会利益最大化。这有两层含义：首先，通过抵押房地产流转可以充分满足各方主体的需求。对买房人而言，能够通过抵押物转移登记实现住房需求的满足；对卖房人而言，能够将还有抵押在身的房屋转让出去。其次，有利于保持房地产市场上供给和需求在特定时期内的相对平衡，对于房地产市场的发展和繁荣具有重大的意义。
二、设定抵押权的不动产转移登记存在的主要风险
1、抵押房地产转移登记流程
抵押房地产转移登记主要包括申请、业务受理、审核、登记于登记簿、发证等五个环节，具体流程如图1所示。
2、抵押房地产转移登记存在的主要风险
《中华人民共和国担保法》第四十九条规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保；抵押人不提供的，不得转让抵押物。抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”一方面，这一规定并未禁止抵押人转让已办理登记的抵押物，只是对抵押物的转让做出了一定的限制；另一方面，该规定要求抵押人转让抵押物时，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况。但在抵押房地产转移登记过程中，容易出现抵押人未告知抵押权人或故意不告知抵押权人，或抵押人未告知受让人或向受让人隐瞒转让物已经抵押的情况，从而产生抵押房地产转移登记风险。
抵押人提供资料不全、不实影响转移登记效力，从而产生转移登记风险。在转移登记过程中，抵押人必须向登记机关提交完整、真实、准确、合法有效的登记资料，如果登记资料存在不完整，应当补正，一般情形下不会影响登记的效力。如果登记资料不真实，将直接导致登记不具有效力的后果。登记资料不真实一般表现为以下情形：抵押物存在权利争议；提供虚假证明，如虚假的抵押权人的身份证明或抵押权人同意抵押房屋转让的书面文件或他项权利证书；隐瞒实情，未通知抵押权人或未告知买受人。
房地产登记机关对提交的资料负有审查义务，对不符合登记规定的，应书面通知申请人不予登记。如审查不严对不实资料予以登记的，将导致该登记无效，甚至要追究登记机关相应责任。
具体来说，抵押房地产转移登记存在的风险主要是房产证的真实性及是否存在查封、异议登记等限制；抵押信息的真实性；其他登记要件的真实性。
三、规避抵押房地产转移登记风险的解决办法
1、规范作业要求，加强收件管理
抵押房地产的转移登记必须符合《房屋登记办法》有关抵押房地产的转移登记的各项规定，抵押房地产的转移登记必须向房屋登记机关提交下列文件：登记申请书；申请人身份证明；房屋所有权证书或者房地产权证书；证明房屋所有权发生转移的材料；抵押权人的身份证明；抵押权人同意抵押房屋转让的书面文件；他项权利证书；其他必要材料。证明房屋所有权发生转移的材料可以是买卖合同、互换合同、赠与合同、受遗赠证明、继承证明、分割协议、合并协议、人民法院或者仲裁委员会生效的法律文书，或者是其他证明房屋所有权发生转移的材料。
登记机关应查验：申请材料是否齐全、完整；房地产权属证书或登记证明是否真实、有效；有关部门出具的权利来源证明材料、其他有关证明材料是否在规定的有效期限内且属依职权出具等。
2、进行业务流程重组，促进各房管登记业务信息的集成，推进信息化建设
登记资料不真实，尤其是房屋产权证书或他项权利证不真实会导致登记无效的结果。传统的方法是通过查阅纸质档案核实，以确定是否能办理转移登记。这种方法存在周期长、准确度低、效率低等缺点。随着抵押房地产转让在经济生活中的作用越来越重要，传统的作业模式已远远不能满足需要，为此必须进行信息集成和共享，将分散在不同业务部门的信息如产权人信息、房屋状况信息、限制信息和抵押信息等进行集成。在信息集成共享的基础上进行业务流程重构，利用计算机大容量存储和快速计算能力，发挥计算机智能功能，提高办件的准确性，可有效地避免工作人员的主观性和随意性，大大提升办件质量和工作效率。通过业务流程重构，增加计算机的预审功能，一方面，可大大增强办件的准确性和提高办件的工作效率，另一方面，又可以发挥人的主观能动性，有利于抵押房地产转移登记工作的开展。传统房屋登记方法、房产登记信息化方法对抵押房地产转移登记要件真实性的审查对比如表1所示。
3、具体实例
在受理环节，房屋登记人员通过查阅房屋电子登记簿，对房屋所有权证书等登记要件进行比照核对，具体如图2所示。
在审查环节，系统自动对房屋产权证书和他项权证的真实性进行预审，并弹出提示，如图3所示。
在审查环节，如果房屋产他项证书真实，系统自动进行预审，并弹出提示，如图4、图5所示。
通过登记流程的预审，能有效降低抵押房地产转移登记工作的风险。
关键词：房屋征收；货币补偿；公证提存；程序；细节
一、提存的应有含义与法律后果
关于提存，我国的《合同法》《担保法》《公证法》及最高法的司法解释中均有规定。而对于什么是提存，没有一部法律对此作出明确解释与界定。百度百科给出的答案是：提存，指由于债权人的原因而无法向其交付合同标的物时，债务人将该标的物交给提存机关而消灭债务的制度。
由此可见，至少普通认知对于提存的定义是并不复杂的——提而存之、付而完结。这一项法律制度便得到了运用和体现。又基于上述简单理解，无论是运用该手段者，甚至是一些法律专业人士，对提存解释起来便强调了二点效果或期望：①无法交付得以实施，②提存后即可消灭债务。特别是这个提存后达到债务消灭的后果，意义重大。持如此观点的不无依据，合同法第91条规定，有下列情形之一的，合同的权利义务终止：（一）债务已经按照约定履行；（二）合同解除；（三）债务相互抵销；（四）债务人依法将标的物提存；……
但是，我们国家的提存制度完全不是“提而存之、付而完结”这么简单。让我们看看《合同法》第104条的规定，债权人可以随时领取提存物，但债权人对债务人负有到期债务的，在债权人未履行债务或者提供担保之前，提存部门根据债务人的要求应当拒绝其领取提存物。
很明显，假设债务人因A合同而提存，却可因B合同而享有A合同的抗辩权。此时，提存事务便自然产生了如下几个法律问题：
（1）标的物提存是否存在时间届点、或者提存的存之届点。是否仅仅以交给提存机关为届点，交而消灭债务。还是直到满足一定条件后，标的物交付给债权人才为债务消灭。
（2）债的消灭是否与上述提存时间届点一致。例如合同约定提存模式下，假设卖方将标的物提存，只有买方款到卖方，方能得以取回标的物。此时，提存才产生效力，否则，不会出现债的消灭。
因此，我国法学学者、清华大学韩世远教授认为：“提存是指将金钱，有价证券及其他财产寄存于作为国家机关的提存部门，再由有权人自提存部门领取，进而达到一定私法效果的特殊法律制度”。同理，1995年司法部颁布的《提存公证规则》对于“提存公证”作出了明确的定义，即：提存公证是公证处依照法定条件和程序，对债务人或担保人为债权人的利益而交付的债之标的物或担保物（含担保物的替代物）进行寄托、保管，并在条件成就时交付债权人的活动。
二、引导政府征收管理部门依法办理提存事务
（一）回归提存本位
回归提存本位，“公证提存”的申请引发步骤必须符合特定情形，即：必须做到既合法又依规，否则不能办理。
根据国家司法部公告第143号《司法部现行有效规范性文件目录》（截至2013年底）、《司法部决定废止和宣布失效的规范性文件目录》，现行有效规范性文件列表中的第138项显示，《提存公证规则》仍然有效。因此，在新的操作规范没有出台之前，以公证的形式证明提存的，应该以《提存公证规则》为要求，即遵循狭义原则。也就是说，除了法律规定外，《提存公证规则》也是必须遵循的操作规定。
归纳起来有如下情形：
（1）债务清偿期限届至，有下列情况之一使债务人无法按时给付的……可由债务人单方申请。
（2）为了保护债权人利益、保证人、抵押人或质权人请求将担保物（金）或其替代物提存的……可由保证人、抵押人、质权人单方申请。
（3）合同约定提存的，由合同主体共同申请。
（4）政府拆迁/征收管理部门作为行政机关，应判断其在法律关系中法律身份（债务人、担保人等），参照上述归纳情形执行。
（二）政府拆迁/征收管理部门单方申请提存的判断和引导
以城镇征收为例，因为与被征收人不能达成一致，政府拆迁、征收管理部门会报上级政府作出决定，依规取得《房屋征收補偿决定书》，其后以该征收补偿决定书为依据申请提存。此时的实际操作，一定要做好进一步判断，耐心解释，尽最大努力取得政府拆迁、征收管理部门的认同，破除惯性思维与疏忽大意。
（1）房屋征收决定书只有明确确定给予经济补偿的，对政府拆迁、征收管理部门具有法律意义上的债务人身份可以予以认同。否则，不予以认同。
（2）决定书尾部上一般会列有如下条文：①被征收人应在本决定书送达之日起十日内与房屋征收部门办理征收补偿安置和移交手续，并在本决定书送达之日起十五日内搬迁出被征收房屋。②如不服本决定，可在本决定书送达之日起六十日内向武汉市人民政府申请行政复议，也可以自本决定书送达之日起六个月内向有管辖权的人民法院提起行政诉讼。其条文如何符合“债务清偿期限届至”的法定情形？笔者认为应当绝对审慎。即，只有在被征收人同时具备“三不”，即“不履行、不复议、不诉讼”的情况下，才能确保清偿期限明显届至，才能实施提存。
（三）在申请受理环节缺乏审查或细节疏忽可能引发的不良后果
《提存公证规则》第五条、第六条严厉限制了申请人主体和适用情形，第五条规定：“债务清偿期限届至，有下列情况之一使债务人无法按时给付的……，第六条第（二）款规定：“为了保护债权人利益、保证人、抵押人或质权人请求将担保物（金）或其替代物提存的……”。也就是说，只有在债务期限届至时的债务人、以及其他情况下的非债务人，方得以依规办理提存。
三、关于提存法制的一点思考
综前，由于法律并没有深入解释或者明确笔者提到的“时间届点”、“支付届点”等问题，当前社会生活的复杂性，导致提存机构的审查压力极大，法律后果不明。我国《提存公证规则》将“提存公证”分为“清偿性提存”和“担保性提存”两类，实践中把握原则失于粗略，需求与规则门槛的矛盾较为突出。同时，责任归属使办理者避之不及。
