时间：2022-12-24 12:08:45
关键词：中国特色法制现代化特征法治
实现现代法治是中国有识之士近百年的追求和梦想。但是，作为现代政治文明的法治，难以与自然经济相嫁接，更与集权政体和以宗法伦理为核心的儒家道德观念相抵晤，追求现代法治的努力几经磨难，屡遭挫折。党的十一届三全会开始以理性的眼光审视历史与现实，并将法治植根于社会主义市场经济和民主政治的肥沃土壤，逐步地、分层次地建构现代法治的制度结构与观念体系。认真分析十一届三中全会以来中国法制现代化建设所处的历史方位和和特征，有助于认识有中国特色的现代法治建设道路问题。
一、当代中国法制现代化的背景
当代中国的法制现代化开始于党的十一届三中全会，当时的中国面临着国内外一系列新情况和新问题，它决定着中国法制现代化的方向和特征。
1．经济建设和经济体制改革——中国法制现代化面临的基础性变革
中国是一个由半封建、半殖民地的社会，经过新民主主义革命和一个时间不长的新民主主义社会而直接过渡到社会主义社会的，经济基础十分薄弱。在1957年以后的近20年的时间内，我们在理论上认为可以跨越商品经济充分发展的阶段，而直接实行产品经济，在实践上则建立了一套权力过分集中的计划管理体制，从而窒息了人们为追求自身利益而焕发出来的积极性和创造性，严重阻碍了生产力的发展，尤其是遏制了现代社会建立的基础——现代商品经济的发展。而此时的西方国家，则在以计算机技术为核心的新技术革命的推动下，稳步发展。与我国相邻的周边国家或地区也进入了经济腾飞的阶段，从而对我国形成了巨大的压力。实现四个现代化，改变经济落后状况，不仅是当时人民的迫切期望，而且是中华民族自立于民族之林的刻不容缓的任务。
经济的落后和非市场化，必然影响中国法制现代化的进程。现代法治的内核是民主政治，而现代民主政治必然是现代商品经济的产物。因为经济上的商品等价交换原则派生平等观念，反映在政治上就是要求实行民主政治，平等地参与国家事务的管理；反映在法律上就是要求法律面前人人平等，任何人不得享有超越法律的特权。正如马克思所说：“平等和自由不仅在以交换价值为基础的交换中受到尊重，而且交换价值的交换是一切平等和自由产生的现实基础。”⑴以行政命令为特征的计划经济压抑了个体对自身利益的追求，扼制了民主、平等、自由等现代法治观念的形成。同时，以行政指令连接起来的社会生产活动也缺乏对现代法治的社会需求。因此，通过改革推动经济的发展和市场化，既是中华民族生存的迫切需要，也是当代中国法制现代化的基础性条件。
2．改革传统的人治型政治体制的迫切要求。中国有着两千多年封建专制主义传统，“父为家君，君为国父”、“皇权至上”、“法随君出”等已经形成了传统中国的政治文化和法律文化。封建社会的政治理论和法制理论，无论是主张以法治国的法家，还是主张以“礼”治国的儒家，无一例外都主张君权至上，其理论的中心就是论证如何治民，维护封建统治，巩固君主万世一系的家天下。新中国建立后，经过了七年由新民主主义向社会主义过渡的短暂时期后，就长期按照社会主义社会的主要矛盾是无产阶级与资产阶级、社会主义道路与资本主义道路的矛盾理论，指导国家的政治生活。因此，在政治体制和法制建设方面，集中批判和否定了资产阶级的自由、平等、法制的理论和制度，而对有着两千多年历史的封建专制主义制度和思想始终未进行有效的清算，使个人专制、权力集中、法外特权等封建残余，在战争年代形成并沿用下来的权力过分集中的领导体制中，以制度的形式生长和蔓延，形成了人治色彩极浓的政治体制。
这种人治型政治体制扭曲了人民的政治参与热情，抑制了民主政治的发展，导致了二十多年来一系列重大决策的失误。诚如邓小平所言：“我们过去所发生的各种错误，固然与某些领导人的思想、作风有关，但是组织制度、工作制度方面的问题更重要。这些方面的制度好可以使坏人无法任意横行，制度不好可以使好人无法充分做好事，甚至会走向反面。”⑵而法制现代化是一种新的制度设计，这种制度设计的核心就是民主政治，因此，改革高度集中的政治体制，完善一系列民主制度，是法制现代化的题中应有之意，是从人治走向法治的客观要求。
3．发展与稳定的两难选择。秩序和稳定是任何一个社会实现宏观管理的基础性条件。虽然发展和改革是当今中国面临的最重要的使命，然而这两项任务的实现也都要求有一个安定团结、稳定有序的社会环境。但是，改革是一个新旧体制的交替过程，体制的转换导致了利益结构的重新调整，在原有旧体制下长期相对稳定的利益格局被打破，伴随而来的是利益结构的多元化、复杂化，从而引起各种局部利益的矛盾和冲突。这些矛盾和冲突得不到及时、正确、合理的调节和处理，在一些地区、在一定条件下可能导致激化，破坏社会的稳定。
法制现代化所追求的目标之一就是人人在法制原则下去思考和行为的社会秩序状态，同时，中国的法制现代化也是从制度层面上对我国的政治、经济体制进行重新设计和整合的过程，它既以政治经济体制改革为基础，又促进和保障改革的发展，并以制度的形式反映改革的成果。选择什么样的价值目标，既促进改革，又保持社会的稳定，这是当代中国法制现代化面临的重要课题。
4．浓厚的封建人治法律传统和和几乎空白的现代法建制设。中国封建社会有着两千多年的漫长岁月，自给自足的自然经济，家国一体化的集权体制，“三纲五常”为核心的伦理道德观念构成了封建社会三位一体的超稳定结构。它给我们留下的是各种各样的封建主义文化遗产。在法律制度方面最典型的是，以人治为核心的“德主刑辅”的治国理论，立法、行政、司法合一的专制体制，刑民不分的法律体系，“刑不上大夫”的刑罚制度，以义务为本位的法律观念，惧讼、厌讼的民众法律心理，等等。到了近代，在西方思想影响下，中国也曾出现过呼唤民主和法治的思潮，但是由于缺乏经济基础和社会变革的支持，在中国始终未建立起现代意义的法律制度。
新中国建立后，中国向法制现代化迈开了重要的步伐。但是，随着将无产阶级和资产阶级、社会主义道路和资本主义道路之间的矛盾规定为社会主义社会的主要矛盾，开始了对“法治”、“法律面前人人平等”、“罪刑法定”等所谓“资产阶级法治观”的批判，导致了法律虚无主义思潮泛滥。到十一届三中全会之前，我们所面临的是几乎空白的现代法制建设：法律规范体系不仅数量少而且残缺不全，作为根本大法的宪法充斥着左倾思想的陈词滥调，刑法、刑事诉讼法、民法、民事诉讼法等一个国家正常运转的基本法律付诸阙如；司法体制遭到破坏，检察机关被撤销，辩护制度、律师制度被废除。司法机关的职能被简单化为“阶级斗争的工具”和无产阶级的“刀把子”；现代法治观念十分淡薄。人们不仅缺乏现代社会应有的公民权利观念和守法意识，甚至对法律的权威性都丧失了信心。
二、法制现代化道路的中国特色
中国法制现代化起步阶段的历史背景，决定了中国的法制现代化有其独特的发展道路和特征，认识这些特征是把握其发展规律的关键。
1．发展方式上的政府主导性。一个国家法制现代化的过程，一般来说是与这个国家整个现代化过程分不开的。当达国家的法制现代化起步于自由资本主义时期，是伴随着市场经济的发展和市民社会的成熟而逐步地、自然而然地实现的，是一种自下而上的，由社会生活领域推动的运动过程。在这个过程中，国家或政府扮演的是一种消极的“守夜人”角色。而当代中国的法制现代化发生于20世纪最后20年，这时的中国社会缺乏商品经济对民主法治意识的启蒙，更面对着政治、经济和法制飞速发展的世界。发达国家的政治影响和经济压力，国内人民要求富裕和民主的渴望，决定了我国法制现代化的任务极为艰巨。这就需要有一个充分行使公共职能的强大国家来推动法制的转型，需要国家和政府自觉地担负起正确引导法治发展的时代责任，从而决定了中国的法制现代化在发展方式上带有政府主导性。三中全会以来，党和政府领导全国人民在法治理论上进行拨乱反正，确立了“在法律面前人人平等”等现代法治观念，提出了加强民主法制，实现依法治国的法治现代化任务；面对几乎空白的现代法制建设，领导制定了法制现代化纲领和宏大的立法规划，并在短短20年间，完成了西方国家上百年走过的立法路程，初步形成了以宪法为核心的社会主义法律体系；领导了大规模的普法教育，有规划有组织地传播法律知识，肃清封建法制观念，培育现代法治意识。总之，在当代国内外背景下，没有党和政府的领导，希望像西方国家那样通过市民社会的成熟，自下而上地实现现代法治，是一种不切实际的幻想。
我国法制现代化的政府主导性，客观上要求维护政府的权威，但当代中国政治体制改革的主要任务就是要改变党和国家运行机制中权力过分集中的现象，扩大公民的政治参与，实现民主政治。因此，维护政府权威不能走集权、扩大权力的外延的老路，而是要通过建立一个理性化、法治化的政府，使公共权力的运行合法化、合理化来实现。因此，党和政府行为法治化，领导行为法治化，当是中国实现法制现代化的前提。
2．目标的阶段性。中国的法制现代化是一项复杂的系统工程，面对国内相对落后的经济和薄弱的民主政治，以及来自国外的压力和挑战，其目标的选择必须从中国的国情出发，带有阶段性。
作为一个社会主义民主制国家，国家制度本身就是人民的自我规定，是人民的国家制度，国家制度是人民存在的环节：人不是为法律而存在，而是法律为人而存在；人民不是为国家而存在，而是国家为人民而存在。“国家制度在这里表现出它的本来面目，即人的自由产物。”⑶可见，充分实现公民的权利与自由是法制现代化的根本目标。为此，首先要运用法律机制，确认和实现公民的权利和自由，尤其是要保障公民的政治参与权，使“中华人民共和国的一切权力属于人民”的宪法原则落到实处。其次是形成一套完善的机制，务使一切政治组织和国家机关的权力根据法律的要求来行使，把一切政治组织和国家机关的权力纳入法制轨道，建立和健全政治组织和国家机关权力的法律制约机制，防止国家权力的滥用，防止一切公权力对公民权利的侵犯。
这样一种法治状况，是法制现代化的理想目标。三中全会以来，我国为此而作出了艰辛的努力。但是，经济发展的内部冲动和国际竞争的强大压力，使十一届三中全会以后中国的法制现代化无可选择地将社会政治稳定前提下的经济快速发展确定为相当长一个时期内的阶段性目标。首先，当代中国所面临的首要问题是如何尽快发展经济，解决几亿人“吃饭”和“温饱问题。在日益激烈的国际竞争环境中，能否迅速地将经济发展起来，使本国人民的生活水平迅速提高，综合国力赶上或接近发达国家的水平，已经成为国家政权最终存在的合法性基础。其次，公民权尤其是公民政治参与权的全面实现和公民权利观念的形成，有赖于市场经济的充分发展和公民生活水平和文化素质的提高。因为，“作为商品交换关系总和的‘市场’，它对法律的最初始、最本能、最基本的要求便是自由、平等和权利保障”。⑷自给自足的自然经济，不足温饱的物质生活水平，不可能产生对现代法治的强烈需求，不可能产生更多的政治参与要求，“权利永远不能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的社会的文化发展”。⑸第三，当代中国的现代化进程是一个包括经济体制改革、政治体制改革和观念更新的社会急剧变化过程。经济的发展，利益阶层的分化、价值观念的冲突、民众政治参与期望的提高，对政府的凝聚力是一个严峻的考验。同时，中国的现代化过程还始终面临着西方资产阶级民主政治的影响与渗透，其主要手段就是打着“民主”与“人权”的旗号，瓦解中国党和政府的政治权威。如果一开始就将中国法制现代化的目标定位于全面实现包括政治参与权在内的公民权，则会超出现有政治制度的承受能力，使政治权威分崩离析，经济的赶超计划也会毁于一旦。因此，分阶段实现法制现代化目标，是中国在当今国际国内特殊环境下的一种现实可行的选择，即首先围绕政治稳定和市场经济发展建立和完善相应的法律保障体系，在充分保障政治稳定和经济发展的基础上，稳步有序和自上而下地推进公民政治权利的实现。
3．价值取向的双重性。事物的价值是事物作为客体对主体的生存、幸福和发展的肯定关系或否定关系。凡是对人有用、有利、有益，能够满足人的某种需要，有助于实现目标的东西，就是有价值的，反之就是无价值的。法制现代化作为一种制度设计，也有一个价值选择的问题。一般说来，法制现代化的价值是多重的，包括正义、公平、平等、效率、秩序、自由、权利等等。在当代中国，法制现代化的价值选择是建立在社会主义制度和其基本国情基础之上的，它集中地表现为对公平与效率关系的合理解决。三中全会以来，我们逐步确立了“效率优先，兼顾公平”的法制现代化价值取向。
首先，中国的法制化应当把尽快发展经济，提高效率作为其价值取向。在社会主义社会，由人民日益增长的物质文化需要同落后的社会生产之间的矛盾所决定，社会主义的根本任务是发展生产力。邓小平明确指出：“贫穷不是社会主义。社会主义要消灭贫穷。不发展生产力，不提高人民的生活水平，不能说是符合社会主义要求的”⑹。因此，是否有利于发展社会主义社会的生产力，是否有利于增强社会主义国家的综合国力，是否有利于提高人民的生活水平，应成为评判一切工作的基本标准。三中全会以来，党中央和小平同志一直坚持“两手抓”的思想，即一手抓建设，一手抓法制，使法制建设服务于经济：一方面，抓紧建立和完善社会主义市场经济法律体系，为市场主体创造公平的竞争环境，使市场主体在经济生活中拥有广泛的选择自由，保障市场主体的合法利益，促进经济效率的提高，另一方面，打击经济犯罪，维护经济秩序，为经济的发展和效率的提高创造良好的社会环境。
其次，中国法制现代化的另一个价值取向乃是实现社会正义。人类社会的法律从其诞生时起，就同正义结下了不解之缘。正义所蕴含的公平、公正、公道、平等、自由、权利等价值内涵，成为政治社会中所有价值体系追求的最高目标。社会正义也就自然构成中国法制现代化的价值理想。在当代中国，社会正义具体表现为：消灭阶级，消除两极分化，实现社会的共同富裕。邓小平指出：“社会主义的目的就是要全国人民共同富裕，不是两极分化。如果我们的政策导致两极分化，我们就失败了”。⑺因此，中国的法制现代化，将关注和解决社会公平或社会正义问题作为自己的根本的价值取向。为此，三中全会以来，我们一方面通过立法确认和保护社会主体在机会和手段选择过程中的平等权利；另一方面，通过制定一系列有关公民社会经济文化权利的法律法规和保护弱者群体的法律法规，如劳动法、工会法、残疾人保护法、教育法、妇女权益保障法、消费者权益保障法、社会保险法和最低工资制度等法律法规，强化法律的利益调控职能，促进社会利益需求与实现的平衡发展，解决收入分配不公的现象，在目前经济政治环境允许的情况下，最大限度地实现社会公正。
当然，公平和公正的充分实现有赖于社会资源的极大丰富，在普遍贫穷的社会不会有真正意义上的公正与公平，充其量是自然经济基础上的平均主义。因此，经济的发展和物质的丰富是社会公正的基础。在发展经济成为核心任务的当代中国，公正会带来民心的归附和政治的稳定，但是发展会在更高的基础上实现社会的公正。“效率优先，兼顾公平”反映了初级阶段的社会主义价值观，因而也是中国法治现代化的价值选择。
4．过程的非协调性。法制的现代化应该是一个立法、司法、执法、守法协调发展的过程。但是，如前所述，中国的法制现代化一方面带有政府主导性，另一方面，它是作为最强音的经济发展和经济体制改革的一种回应——为改革和发展服务，其目标的选择带有强烈的功利性。因而，其发展过程不可避免地带有非协调性的特点。在立法上，表现为立法速度快、数量多，在短短的二十年内，我国的立法已走过了西方上百年的历程。但质量不高，可操作性差，立法程序立法技术不科学，部门法之间畸轻畸重现象严重。在立法与执法和司法的关系上，集中表现为有法不依，执法不严，违法不究，甚至贪赃枉法现象严重，使立法与法律的实施之间出现较大差距。在立法和法律实施的基础和手段的关系上，表现为立法超前，基础和手段不足。许多法律制定出来，却没有或缺乏实施法律的人员和物质条件，甚至一些法律的制定没有建立在社会需求的基础之上（如80年代制定的《破产法》），因而使这些法律处于虚置半虚置状态。在法治观念上，不同层次的公民对于法治的理解存在严重不协调状态：国家领导人谈的“法治”是“治国方略”；法学专家谈的法治是指法对整个国家和社会的统治，法律具有至高无上的权威；一些执法和司法人员认为“法治”就是依法管理，甚至以法治民；而更多的老百姓认为“法治”就是规规矩矩的守法，不犯法。这样一种复杂的观念状态表明，中国当代法制现代化的目标尚不像经济现代化目标那样，为全国人民所明了和认同。
中国法制现代化过程的非协调性，是当代不发达国家在急速推进经济现代化过程中表现出来的规律性特征。它是经济上的不成熟（市场经济的不完善）在法制上的表现，同时也表明，在经济体制改革的基础上，稳步推进政治体制改革和法治观念的变革，已经成为推动法制现代化进程的关键。
十一届三中全会以来展开的中国社会变革，实际上是要完成从传统社会向现代社会的历史转型。在这一转型过程中，当代中国法制建设也呈现出现代化的发展趋势。由于文化传统和所处的历史方位，中国的法制现代化必然带有自己的特征。认识这些特征的目的，在于将中国的法制现代化置于现实可行的基础上，客观地看待其进程中的成绩与不足，既克服不顾国情，追求抽象的法治理念的理想主义，又可以唤起由人治走向法治这一艰难进程中消极主义者的信心。
注释：
*杨亚佳，1955年――,中共河北省委党校政法教研部副教授，研究方向：宪法、行政法。
陈晓玉，1955年――,河北师范大学德育教研部副教授，研究方向：思想政治教育、党的建设。
⑴《马克思恩格斯全集》第46卷，第197页
⑵《邓小平文选》第2卷，第293页
⑶《马克思恩格斯全集》第1卷第281页
⑷孙笑侠：《法的现象与观念》，第135页，群众出版社，1995年
⑸《马克思恩格斯选集》第3卷第12页
编者按： 随着加入WTO的临近，中国的法律制度也终于在二十一世纪开始全面实现与世界接轨。在中国迈向法制现代化进程中，有许多重大的理论问题需要澄清，有许多创造性的实践需要用理论的方式凝固下来，也有许多问题需要理论上的探索和解决。本文作者就“中国现代化进程中的法制问题”进行的对话，不仅是重大的理论问题，而且涉及到了立法、司法、社会变革等等我们实际生活中面临的重大问题。为此，编者选择与法律实践相关的部分，分两次连载，希望引起广大读者对这些问题的思考与关注。 法律与治理 朱苏力：关注“真实问题”是前些年关于法律学术研究本土化讨论中涉及到的一个重要问题。这实际上涉及的是法学研究的中国化问题，即对西方理论和方法的关注必须以中国的真实问题为出发点，因为我们所接受的西方关于法治的经典理论实际上是西方思想家在解决他们的时代和社会所面临的问题时的产物，而中国的问题是有独特性的，我们只有在把握我们面临的问题的时候，才能作出我们的贡献，包括实践上的和理论上的。实践上的问题就是解决中国的问题，使中国成为法治国家，而这是不可能依葫芦画瓢就能完成的。 强世功：如果将西方的历史作为现代化发展进程的指标或维度，那么中国是一种“压缩的现代化”，因为我们要在近一百年内完成西方在近千年内完成的社会变迁。我们既要面临从传统向现代的转型，但由于我们与西方存在着同时性，也深切感受到了后现代性问题。在这些问题中，一个特别重要的问题就是法律与治理的关系。 在西方，从12世纪罗马法复兴到18世纪资产阶级法治的建立，法律在西方主要是作为一个独立的要素，以其独特的法律思维、法律知识、法律技术、法律共同体、法律机构等等这些法治的要素，对政治权力形成某种制约。从19世纪开始，法律成为解决各种社会问题的治理工具，比如人口问题、犯罪问题、贫困问题等。而中国在向现代国家转型中面临的迫切问题首先是现代化推动的社会治理问题，比如国家政权建设、农村的土地改革、婚嫁家庭问题等等。由于没有强大的法律传统，也没有成熟的法治构成要素，所谓法律就简单地变成了社会治理的工具。我们近20年来的法治建设，就是将法律逐步从这种治理工具中解放出来，将法律作为一种独立的自主性的力量。如现在强调法律的专业化、提高法官的法律素质、进行司法改革等正是如此。 如果以西方法治的发展作为参照系的话，中国的法治发展似乎是一种逆转的西方法治历史。 朱苏力：你说我们与西方相比是一个压缩的、甚至逆转的过程，我同意前一种压缩的说法，倒不一定同意是个逆转的过程，我更倾向认为是一个互动的过程。 西方现代法治的产生有很多支撑性的东西，而中国到20世纪80年代后期才可以说真正有法治的东西，以前即使讲法治还是作为意识形态来谈，没有法律职业、法律技术，只是民法、刑法上稍微有一些技术性的东西，而许多其他的部门法，比如最初的科技法、经济法，都缺乏细致的技术，更没有像反垄断法这种应用经济学分析的法律。因此，不能说80年代之前就已经开始进行治理了，那时也许只有“治”，没有“理”。因为治理需要一种专业化的能力，而那时我们缺乏这种能力。直到90年代，随着市场对法律的需求，法律的技术才开始得到更多重视，逐步发展起来了。所以，我认为这是一个反复互动的过程，会持续较长的时间。而 法律要真正成为治理的工具，需要经济学、社会学、政治学等多学科的发展，也就是说要有一种福柯讲的gaze的概念，即“对目标的凝视”：知道我们的对象究竟是什么，有什么特点，在此基础上才可能有效地治理。 当然，这种互动会出现很多问题，尽管有人提出了这些问题，但社会还没有各种支撑力量（包括技术的、财政的、管理的等）来真正推进它，因此可能需要回头做补充工作，不光是知识上的，还有技术等一系列的调整。例如司法改革，我觉得不远的将来就可能会出现大的调整。如今法院案件越来越增多，法院变成了解决纠纷的主要的甚至是惟一的部门，法院能不能承受这种压力就会是个问题，而且这样的话，法院也就不可能成为确认规则的部门。因此，要法院成为法院，必须要有某种制度上的调整，实现纠纷解决的分流，包括民间自行解决、行政部门解决以及其他方式解 决。而法治意识形态化的做法之一就是把一切纠纷都“赶到”法院去。 强世功：正是在“治”与“理”之间的互动关系中，我们可以看出中国现代治理技术的转型。80年代之前的“治理”并不是一种理性的科学的治理，但是，它有一套成型的治理技术，比如群众路线、批评自我批评、说服教育等等。这种治理技术大多是针对“灵魂”的治理，是对“思想”的凝视（gaze）。现在，我们对这种治理的技术很少使用，而发现法律是一个特别重要的治理工具，甚至无论什么都似乎想通过法律来解决。这种对法律的误解、迷信有可能最终会破坏法律，因为法律承担了它所不能承担的任务时就会发生畸变。比如，用法律来治理“包二奶”的社会问题就引起很大的争议。法律要有所节制，有所为有所不为。 尽管法律的治理会出现一些负面的效果，但是，正是在对法律的期望中，我们看到了对新的治理技术的探索和追求。现代社会越来越复杂，而在一个复杂的社会中，无法治理人的“灵魂”，只能治理人的“行为”，这正是法律治理的特征。管理一个复杂社会，尤其是中国这么大的一个国家需要很精致的技术，只有具备了成熟的治理社会的技术，我们才能构建治理国家政治生活的技术。法治、宪政、民主也是一种技术，因此，我们不能将中国的法律治理混同于西方的法律治理，而要区分法律作为治理国家的技术和作为治理社会的技术。 我前面所说的都是法律的社会治理。在西方，法律的社会治理是在国家政治生活的法律治理完成之后进行的，也就是说，在法治、宪政和民主政治的框架内进行的。而在中国，仅仅强调法律的社会治理就忽略了对国家政治生活的法律治理。因此，我们不仅要谈作为社会治理技术的“法制”，还要谈作为国家政治生活治理的“法治”。法律不仅要在法学传统中的法律技术的意义上来理解，也要在政治学意义上的自由主义、民主宪政的意义上来理解。 法律家知识传统中的法制，与政治尤其是意识形态没什么关系，法律就是一套解决问题的技术，而这样的问题主要是社会问题而不是政治问题。在这个意义上，您的观点可以说代表了近10年来的主流观点，即法律就是法律，是一套解决问题的技术，而不必然与政治结合起来。 朱苏力：从当前法学界来看并不是这样。我只是努力在为更技术化、更治理化的法学奠定理论上的基础。在这个意义上，我作为一个社会思想者和尽可能冷静的旁观者，来反思一些法治可能存在的问题。我不愿意为了法治牺牲像当代秋菊这样渺小的愿望。我觉得法律应当更具丰富性，特别是针对中国这样一个大国，这样复杂的情况。 强世功：您刚才说的似乎是一个悖论。首先要从法律人的角度来看法律，法律就是规则，要建立专业化的知识和法律共同体。但与此同时，如果从另一个视角来看就会发现，建立法律共同体意味着知识垄断，“法盲”会更多，这种专业化知识背后又与权力、职业群体的利益联系在一起，同时，法制的进程会牺牲象秋菊这样的人的感受。这是现代法制建设的很大的悖论。 问题在于法制所带来的问题是在法制的基础上来解决，还是在非法制的基础上来解决？我想您也会主张前者，尽管不无遗憾。我倒觉得，现在问题是还没有这样一个法律共同体。社会的发展和变化很大程度上依靠于技术的积累，技术背后知识的积累以及与之相关的知识群体的积累。如果现代社会没有专业化的法律，没有法律共同体，没有良好的职业群体，那么，良好的法治不可能仅依靠政治变革或者意识形态建立起来。 朱苏力：也就是说作为普及的知识，经济学已经为所有的企业家、政府官员必须考虑，比如机会成本的问题、收益最大化的问题。而法律家还没有做到这一点，因为法律职业者、政府官员和民众还没有建立起这种法律技术的共识，尤其是法律技术中程序技术的共识。 但是，我从来不认为法制带来的问题只能以法制来解决。首先，法制带来的问题也许不仅仅是法制的问题，而可能是社会的问题，因此必须眼界更开阔一些。其次，我的怀疑主义甚至会更重一点，有些问题是否一定都能解决？是否存在没有问题的社会？是你的问题还是我的问题？问题对不同的人并不完全一样。对这些人是解决问题的办法，可能会成为另一些人的问题，甚至对昨天的他是解决问题的办 法，但对今天的他就是该解决的问题了。例如，乡镇企业是解决农民贫困的办法之一，但对他们的下一代可能就会出现污染问题。我不设想有彻底解决所有问题的一天，我们也许首先应解决我们面临的问题。 立法与司法 强世功：后现代对现代性问题的反思有可能使我们找到解决现代性弊病的渠道。我们在迈向法治的过程中，应当关注法律现代性本身所带来的问题。 就中国的经验来看，20世纪70年代末期我们提出社会主义法制的概念，由此导致了大规模的立法，中国法制进入了一个“立法时代”，大家对法治的印象就是什么东西都要立法，要有规则。于是，法律在人们心目中的印象就是规定你可以做什么，不可以做什么。90年代中后期开始提出司法公正，推进司法改革。中国的法制进程可以说进入了“司法时代”，人们对法律的理解开始从规则转向了审判。这个转向实际上意味着将法律理解为规则本身的局限性，因为规则可能是无效的规则，也可能是不合理的规则。司法公正不仅要求法律规则在实践中是有效的，同时也必须是公正合理的。 因此，这20多年来法治的进程不仅是制度上的逐步推进，而且也是法律观念上的不断更新，对法律想象的不断更新。其实，社会事实就是建立在想象之上的，当人们的想象发生了变化，社会事实也就会发生变化。我们今天经常谈到西方的经验，谈到历史的教训，其实真正的西方是什么或者真正的历史事实是什么不重要，重要的是人们如何谈论这些东西，人们是如何想象“西方”和“历史”的。这种想象构成了我们今天真实社会生活的一部分。因此，“法律是什么”实际上依赖于法学家对法律本身的想象。 当我们围绕立法活动来想象法律的时候，法律就是一种命令，就是一种体现国家意志的工具，就是一种治理社会的工具。这时，“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”就自然成了法制的原则。当我们围绕司法活动来想象法律的时候，法律就是一种公正的判断，甚至是超越国家权力的公平裁判，它是实现社会正义的渠道。在这种意义上，法制的原则就成了要求司法公正、要求程序正义等等。 朱苏力：我觉得下一个问题可能还是要回到政府的规制，这次回去不是一般的立法，而实际上是执法，是另一部分执法。我们说司法是正义的最后一道门槛，但是为什么别的都不行了，让最后一道门承担那么重的社会责任？在法治社会中，绝大多数纠纷并不是到法院解决的，法院是确立规则，而真正的执行是在政府部门。司法诉讼要是这样膨胀下去，司法部门会被压垮。在一个比较理想的制度下，绝大部分法律的执行应该是在政府部门，绝大多数纠纷则会由社会的各种机制依据相对统一的规则来解决。 从经济体制改革、政府职能改革以来，中国就已经在解决这样的问题，即纠纷如何在行政部门解决，而不是都推到法院去。比如警察罚款、许可证、执照等问题，这些问题很可能将来不进入法院，而是在政府部门解决。 也许有人会说，这样会不会强化政府而损害司法？其实，在一定意义上，把法院作为纠纷解决部门实际是把法院当作政府，这就表明法院还没有真正定位。将来法院的进一步定位就是要把法院作为规则的确认和调整的部门，把政府更多地作为纠纷解决部门。这就需要除了大量的严格执法的官员以外，政府内部重新调整战略，如许可制度等都会有重大变化，而且会更多受到社会科学如经济学、政策科学等影响。要考虑效率问题，把纠纷逐步分流，使实际流向法院的案件减少。 法院和法学界乃至整个社会都必须更清楚地意识到，通过提高诉讼成本，把大量案件转移到行政部门解决，不仅有利于公正，而且有利于效率。不能把过于沉重的负担压到法院，否则法院承受不起，而且必然会腐败，因为当法院变成了一个主要的纠纷解决部门，与其他政府部门差别不大时，寻租的可能性就增大。 此外，其他社会机制也应当同时发挥作用，在一些小的纠纷或不涉及基本权利或重大利益的纠纷上，人们通过其他的机制，包括相互妥协、信用、日常生活的合作与不合作等，可以获得一种秩序。现在不少人讲“为权利而斗争”，这当然重要，但是如果把这种口号意识形态化，一丁点儿事也要对簿公堂，实际上就可能是另一种方式的“斗争哲学”。 强世功：这种从规制的国家向非规制的国家 转化的过程，在西方是一个相当长的过程。在中国，由于是一个压缩的现代化，西方几百年中完成的建设我们必须在几十年内完成，西方在不同的历史时期中经历的东西我们必须在同一个历史时期中完成。比如，西方人权的发展经历了18世纪的经济权利、19世纪的政治权利和20世纪的社会文化权利的缓慢演进，而这些不同的权利类型以及这些不同的权利类型所需要的政治、经济、社会文化条件对当下的中国同时提出了要求。 正因为如此，中国的社会转型不可能在一个有序的过程中进行，而总是在同时进行。一方面我们在放松政府管制，另一方面我们又在加强管制。问题的关键在于哪些管制应当放松，那些管制应当加强，我们似乎不很清楚。因此，政府对于社会问题总是处于一个应急的状态中，今天基层工作出现了问题就加强基层的组织建设和民主建设，明天财政税收出了问题就加强打击走私和偷税漏税的力度，后天市场秩序出现问题就加强工商管理部门的工作。其实，在这一点上，西方有些成熟的经验可以借鉴，尤其是在放松国家管制的同时，应当加强社会组织自身的能力，充分依赖市民社会管理自身的能力。在这个过程中，要处理几个关系问题，比如如何处理政府与市场的关系、政府与社会的关系、社会与法律的关系等等。 在处理这些问题的过程中，要逐步确立法律在社会中的地位。原来法律是政治暴力的工具，后来提出为经济建设保驾护航，现在又强调司法公正，这些都反映了不断的寻找法律的位置。从立法的角度来讲，原来立法针对的是老百姓，现在回过头来讲到规制问题，就不仅要为社会立法，还要为政府建立规则。由此通过法律划定国家、市场、社会间彼此的界限，通过宪政这样的程序性建设为三者的互动提供支撑性基础和规则。 我同意您对法院的看法，法院应当成为确认规则的机构，而不是纠纷解决的机构。但是，我认为要区分高级法院和基层法院，前者作为规则确认机构，后者作为纠纷解决机构。我的一个比较激进的方案是：建立中央法院和地方法院两套体系来区分这两种功能。让地方法院承担起社会治理的功能，让中央法院担负起维护法律规则的功能。我们可以将最高法院、高级法院和中级法院变为中央法院，将基层法院变为地方法院。这样更主要的是可以解决司法的地方保护主义。 目前，在新一轮的改革中，正是要处理上述几种关系。在这个过程中，知识分子在提供知识和制度设想的可能性上很重要，即在复杂的关系中提供什么样的可能性，在政府、社会之间建立比较恰当的关系。 朱苏力：其实，我们一直在借鉴外国，但是外国并不是铁板一块，也是多种多样。因此，究竟借鉴什么，这就不是一个提倡不提倡的问题，而是要具体地借鉴。这就有一个判断问题。判断不可能通过借鉴完成，而必须具体细致地研究问题。因此，问题又回来了，要梳理问题，研究现实，需要社会科学知识，而不是价值判断，至少不仅仅是价值判断。比方说，社会自治的问题。仅仅说政府放松规制让社会自治，从长期看无疑是对的，但是在短期可能出问题。广州潮汕地区，政府不管市场，假货到处都是，结果商店甚至打出“本店没有潮汕货”，外资撤出，结果政府不得不进来干预。又比如公民权利保护的问题，如果政府不保护或没有能力保护，那么许多人就不是“公民”，而是社区成员，他享有的权利就不是“公民权利”，而是随社区而变化的“权利”，甚至有时就是没有权利。 因此，不能把“社会”本身神话，也必须具体分析。美国内战、战后修正案以及20世纪60年代的民权运动在一定意义上就是要消除社会对人的“公民”权利的限制和剥夺，要建立一个更强大的保证自由、正当程序的联邦政府，就是要建立一个统一市场和政治框架的国家。中国现在也有这个问题。因此，不是笼统地讲减少规制，其实法治的一个维度就是增加规制，但必须是清醒的，必须基于具体的分析，一旦当成运动来搞，就会出问题。 我不赞同建立两套法院体系，尽管我曾经看到这个问题，从这个角度思考过。因为当我们看到两套体系之好处时，也必须看到其坏处以及成本。两套法院，机构增加、人员增加，而且在目前的条件下，很难保证增加的人员都严格守法，国家和地方财政上能否支持，司法是否会进一步行政化等等。而且更重要的是会出现两套规则体系，也就是两套法律，会发生冲突法的问题，更多的程序法问题，律师的知识也都要整个发生变化。这甚至不是一个成本问题，而是民众的预期问题，法律依赖问题，还有防止腐败的问题，因 为两套体系有法律衔接问题，给人更多腐败可能。应当看到，规则统一化是大趋势，欧盟比较典型，还有北美经济区。其实最 重要的就是规则体系逐步统一。如果我们仅仅看到两套法院体系的好处，有可能出问题。没有相当把握，社会不应当轻易进行大规模的试验。是，这个思路不错。我以为应当在司法系统内部进一步分工。 审慎、知识与司法独立 强世功：对于西方的理论，我们不仅要在理论的意义上来考察，也要在制度的意义上来考察，比如司法独立。如果仅仅从思想史来考察，之所以实行司法独立是因为司法是一种理性的判断，是一个最不危险的部门，司法独立是通过分权来制约王权的重要机制，这些说法都是我们耳熟能详的。但是从制度来考察，司法独立实际是在绝对主义国家兴起的时候，是加强中央集权的重要手段。 如果我们考察今天司法公正、司法独立，除了司法腐败的原因，很大程度上是改革开放以来，中央的权威或者国家能力不断削弱，尤其是地方保护主义妨碍了经济的发展和社会秩序的稳定。现在，我们都知道法院体系越来越变成地方政府的一部分，“地方法院”成了“地方的法院”。只有实行司法独立，才能摆脱地方政府的干扰，使得司法的力量成为执行法律的力量。如果我们不进行社会史的考察，就看不清某些制度的真实变迁。 我认为，应当将司法独立放在中央与地方的关系框架中来思考。改革开放以来，实际上是中央“放权让利”，在这个过程中，中央的权威和能力越来越受到地方的制约，尤其国有企业面临困难的时候，中央就出现了财政困难，由此导致司法机关甚至军队为解决“吃饭”问题卷入到经济领域中去，或者更加依赖于地方财政的支持，由此产生了种种问题。因此，如果要树立中央的权威，中央就必须有必要的汲取财政的能力，其实税制的改革和金融体制的改革很大程度上就是为了这个目的。现在，司法改革不仅应当以司法公正为目标，而且应当以强化中央的权威为目标。在现代化进程中，没有中央的权威是不可能完成的。 朱苏力：现在越来越可以看出，司法是一个独立的确认、执行普遍规则的部门，它既脱离不了立法部门，也脱离不了行政部门。立法部门确立规则，行政部门执行规则。当然我不是说三权分立学说是错误的，但我们至少应知道，法院的最主要的职能是在个案中判断执行哪一个普遍规则；在普遍规则与特殊规则发生冲突时，在绝大部分情况下，应当重申并坚持普遍的规则，而非特殊的规则。如果起不到这个作用，司法独立就没有意义。因为我们不能想象独立的法院就一定比独立的政府更清廉，而且即使清廉公正，这个法院或法官也只是一个“清官”，是政务官，而不是现代意义上的法官。 强世功：我们在理解三权分立时，即使从观念史意义上讲，还漏掉了重要的共和传统。共和传统的一个重要前提是承认社会由不同阶层所构成，不同的社会阶层不仅代表了不同的生活方式，也代表了不同的品德或德性。一个稳定的社会或者良好的政体不是一个阶层对其他的阶层的统治，而是混合政体，不同的阶层、不同的德性都要体现在政治生活之中。 所谓的三权分立不仅是根据社会功能对权力的划分，而且是根据不同的德性进行的划分。比如，立法代表了大众的流行意见，这些意见是易变的，所以才有所谓“媚俗”的说法；行政代表了权威，代表了追求荣耀；而司法代表了均衡权利冲突中的一种审慎。所以，政治家的德性与法官的德性是不同的。这种共和的思想不仅体现在政治权力结构的安排上，而且体现在司法实践中。比如，陪审团与法官的区分，就是要让法官代表专业化的知识和真理，而让陪审团代表普通人的健全的常识和理智。 朱苏力：许多人认为要让最优秀的法学院学生当法官。而波斯纳就说过，不应当让最优秀的法学院学生当法官，因为最优秀的学生常常都有些怪癖（比如知识上的怪癖），因此距离普通人的生活远一些，更可能做出不合情理的判断。美国在70年代任命Blackman法官时，曾经提名过两名法官，其中一个在法学院的成绩较差，水平一般，因此许多人反对他，说他很笨。一个参议员替他辩护说：“是，他是很笨，但是美国也有很多很笨的人需要在法院里有代表。”美国联邦最高法院从上个世纪初始终有一个犹太人的代表（法官），持续了很长时间，60年代后有黑人代表，80年代开始有妇女代表。这至少表明法院不是像我们设想的 那样完全 是一个智力性机构，而是一个政治机构，而政治智慧未必就是法学院的学业的好坏。对美国政治最有影响的法律家恰恰不是法律上最优秀的，而都是政治家出身，比如马歇尔、沃伦、塔夫特等。 强世功：我想其中的关键在于区分理论理性与实践理性。司法裁判面对的不是普遍的一般情况，而是面对具体的案件，要面对具体的人和特殊的事，而且在许多案件中，并不是对错截然的判断，而是“公说公有理，婆说婆有理”，这就是经常所说的“疑难案件”。在诉讼中，当两种同样重要的权利发生冲突的时候，就需要均衡、判断、裁量。因此，法官需要具有实践理性和实践智慧，需要敏锐、有洞见，而不是纯粹的书本理论能力。我说过，优秀法官应当是一个历史学家，他能够倾听时代的声音，感受时代的变迁，把握时代的精神，从而推动社会的进步；他同时应当是一个社会学家或经济学家，能够分析社会力量和社会结构的变化，通过社会利益的分配与均衡来维持社会秩序的良性运行。 如果说议会或者政府中的政治决策是一个公共选择的过程，是通过直接的投票来反映不同社会阶层的利益的话，那么，法院是通过司法判决中的法律推理来表现的。通过司法推理，不同的政治主张、社会理论、意识形态和社会利益进行公开的、理性的辩驳和推论。这种辩论不同于议会或者政府决策中的辩论，后者很大程度上借助于修辞的技术，追求在很有限的时间中打动人心，而司法判决中的辩论很大程度上是建立在一个理性的法律知识的基础之上，比如概念法学的传统或者普通法的传统。 所以，在政治设置上，尽管法院也是一种政治，但它是一种不同的政治，它更多依赖知识上的精英化。行政是一种上级命令下级，但是，法院上级就不能命令下级，只能通过判决来否决下级。美国联邦最高法院的大法官无论是否受过法律教育，无论具有什么样的政治背景，但是要想成为著名的大法官必须要通过司法判决做出法律知识上的贡献。大法官马歇尔尽管是一个政治家出身，而且在马伯里诉麦迪逊案件中体现出一个法官避免将法院卷入到政治斗争中的明智之举，但是，马歇尔之所以成为著名的大法官，并不是因为这种政治上的明智，而是因为他的一系列判决确立了司法审查、合同自由等法律原则。 朱苏力：但这种判决也是一种政治力量的运作。比如，一个法官知识很高，但是很孤傲，不能调动其他法官，那他就无法获得判决。因为这时知识上的优势并不一定特别重要，重要的是一个判断，比如是否到了需要废除种族隔离的时机，这种判决是否会获得国会的支持，做出这个判断以后，能否获得其他法官的支持等等，这些考虑就非常重要。而这些东西往往被人们忽略了。 强世功：的确，一个好的司法判决是因为它适应了社会或者时代的要求，而不仅仅在法律知识上是正确的。在这个意义上，司法判决尤其需要法官的明智与判断。由此，我们可能触及到司法理论中的一个核心问题。 一方面，司法建立在独特的知识基础上，而且必须以强大的、成熟的法律知识传统为依据，正是基于这种知识的独特性，司法独立才是可能的。也就是说，司法独立实际上是司法运作逻辑的独立，是一种独特的解决问题的方式，比如必须进行辩论、必须遵守程序等等。因此，我们才能将司法诉讼区别于上访、行政命令等这种解决社会问题的方式。如果没有这种独立的、专业化的法律知识和法律制度的话，司法机关即使在制度上是独立的，但是，在司法的运作过程中无法起到司法本身的作用。另一方面，法过程绝不是一个“不食人间烟火”的孤立过程，司法过程是一种社会实践，而不是书本上的理论推理。因此，书本上的法律知识必须要符合社会的要求。司法过程中的知识运用要成为社会发展的一部分，甚至司法过程本身就是推动社会进步的重要部分。 强调前一个方面往往被称为司法保守主义，强调后者往往被称为司法能动主义。社会的发展实际上往往是在二者之间来回摇摆的。在一个社会稳定的时期，强调司法保守，而在一个社会变化的时期需要强调司法能动。 对于中国目前的状况而言，的确是两面为难。一方面，由于我们没有强大的法律知识传统，因此，特别需要强调司法的专业化和知识化，强调司法逻辑的独立性，由此为司法独立建构一个成熟的法律知识和法律技术的基础。但是，另一方面，中国的社会处于急剧的变化之中，立法的后滞使得法官必须具有适度的发现甚至创造法律规则的可能性，因此，需要法官对社会的发展作出直接的反映。
摘 要：法制现代化的范畴能力是指其反映现实、评价现实、规范现实与指引现实的能力。法制现代化具有较强的范畴能力，但是由于其不尽适当的时间维度、与西方中心主义的过分纠缠、与对立范畴的复杂关系以及宏大叙事的色彩，使这种能力有着一定的改善空间。提升法制现代化的范畴能力，应强调其内部的合理化这个要素，从宏观思辨转向微观论证，以个案的合理性分析来实现具体正义。
关键词：法制现代化；范畴能力；西方中心主义；合理化
中图分类号：DF03
文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2012.04.01
有关法制现代化的讨论，是我国法学界学术研究的主要领域之一。毋庸置疑，法制现代化作为理论工具是相当成功的，相关研究也结出十分丰硕的学术果实。“法制现代化正在成为我们这个时代的主流话语”［1］，是我国法制改革与变迁的一面旗帜。在法制现代化的研究与实践中，有一个十分重要的前提性问题：如何认识与理解法制现代化的内涵，如何看待其反映现实、评价现实、规范现实与指引现实的范畴能力？我们分析近一二十年的学术文献，可以很明显地看到学术界对法制现代化的内涵及范畴能力存在共识的同时，还有着激烈的争论与重大的分歧。许多学者试图对法制现代化的内涵进行精细地改造，这本身就意味着学术界对法制现代化范畴的适当性既有所肯定，也有着相当程度的质疑。笔者在本文中提出法制现代化的范畴能力这一术语，准备由此出发，对学术界的研究进行梳理，在肯定法制现代化的理论工具价值的前提下，分析提升其范畴能力的策略。
一、法制现代化范畴能力的内涵界定与能力评估
法制现代化的范畴能力，是指法制现代化作为一个范畴而具备的描述能力、规范能力、评价能力与指引能力。具体而言，描述能力是指法制现代化范畴客观反映现实的能力。规范能力是指其按照相关的价值选择与目的追求而设定行为规范的能力。评价能力是指其依据规范性标准对现实进行评估与判断的能力。指引能力则指其确定现实发展的愿景与引领现实合目的性演化的能力。法制现代化范畴的描述能力，属于认识论的领域，其能力大小的评价标准在于表达客观现象的真实程度以及涵摄现实信息的全面程度。该范畴的规范能力、评价能力与指引能力，则体现出其理想性与超越性，属于实践论的领域。这种能力强弱的评价标准，在于确立理想愿景的成功程度、明晰程度以及所具有的学术吸引力、说服力的强度。值得指出的是，法制现代化范畴通过其规范、评价与指引能力不仅对现实存在批判的效果，在许多时候也可能对现实赋予正当性，甚至是建构现实，这反过来又导致人们产生通过该范畴认识现实的路径依赖，由此强化其范畴能力。
在学术研究中，法制现代化的范畴能力是强还是弱，是在学术共同体与法治实践中受到评价的，受制于许多因素。首先，法制现代化所用语言的通常含义影响到其范畴能力。学者们不管采取什么策略提升法制现代化的范畴能力，都不可漠视汉语语境中“现代”两字的基本含义、文义射程及其所蕴含的时间维度。就像古罗马时代存在的护民官制度，无论如何也难以被称为法制现代化可以代表的制度，伯利克里即便再具有让现代人尊崇的民主理念，也不能被称为鼓吹法制现代化的旗手。其次，法制现代化所处的理论脉络影响到其范畴能力。法制现代化直接来源于现代化理论，是现代化的下位概念。学术界对现代化理论，乃至对后现论的基本共识，是我们理解法制现代化的基本背景。这一背景是给定的，法制现代化的诠释与实践自然要在这一确定的情境中得以进行，否则就会“因与任何学术传统或理论脉络的脱离而无法与其他人的研究展开严格学术意义上的学术讨论，也无法成为其他人展开进一步研究的基础，而只能沦为无哲学立场的‘自说自话’”［2］。最后，法制现代化的范畴能力，还受到学术界对其进行改造之努力的强烈影响。公丕祥教授即是努力改造法制现代化的内涵以提升其范畴能力的杰出学者，比如他拒绝对我国法制现代化进行外发型的理解，防范我国走向依附型的法制现代化之路，其实在一定程度上校正了法制现代化的内涵，给学术界达成共识提供了知识基础。程乃胜教授在提出法制现代化的理想图景时，将实现自由优先条件下的社会正义作为其要素之一［3］，这也是校正法制现代化之内涵的学者努力。
法制现代化有着重大的范畴能力。首先，法制现代化对人类历史有着基本如实的描述。公丕祥教授指出，法制现代化有着历史向度，也就是说法制现代化意味着“人类法律文明的成长与跃进”，是“整个法律文明价值体系的巨大创新”，“是文明社会中法律发展进程中的一场深刻革命”［4］。他列举出一些法制现代化所反映的从传统社会到现代社会的转变的表现，比如摆脱人对人以及人对物的依赖关系，建立起尊重人的价值、维护人的尊严与确证人的个性的价值机制等。这些均是人类发展历史过程中的客观现实，有着经验证据加以支撑。法制现代化范畴以传统法制与现代法制之对立为不言自明的逻辑前提，这个两元对立作为人类历史发展进程中的客观现实，不是在理论中可以通过论辩与所谓的“解构”能够加以消解的。法制现代化范畴可以很好地反映这种对立，体现出较强的反映与描述能力。其次，法制现代化对现实有着良好的评价能力、规范能力与指引能力。公丕祥教授指出，“法制现代化与法治是内在地结合在一起的”，“应当把人治的衰微、法治的兴起作为法制现代化过程的基本评估系”［5］。很明显，可以看出法制现代化以法治作为愿景，又以此愿景作为规范标准，从而使之具有评价能力、规范能力与指引能力。试以刑事司法为例，李建明教授依据法制现代化理论指出，“传统的侦查程序构造是以有效控制犯罪为首要的价值追求，以侦查权力不受制约和被追诉者客体化为基本特征”［6］，而侦查构造的现代化则有两个最为主要、最为本质的特征：犯罪嫌疑人具有诉讼主体地位；侦查权受到司法权的制约［6］213。这即是通过法制现代化与其对立面之间的切割，确立了我国刑事侦查结构改革的理想目标，体现出法制现代化范畴的指引能力。李建明教授认为，“我国正在逐步打破传统的侦查构造，但步履艰难，步伐缓慢”，“近年来发生的佘祥林冤案、赵作海冤案，在一定程度上正是侦查程序构造的落后所致”，目前我国侦查机关“权力过大，少受制约”，“当事人主体地位虚化，法定权利难以得到有效保障”，“程序约束软弱，侦查违法现象时有发生”，“侦查取证手段落后，对犯罪嫌疑人的口供高度依赖”［6］215-216，这一方面是对现实之描述与反映，另外一个方面，也是体现出利用法制现代化范畴对现实之评价。另外，在进行改革时，“应当将人权保障与程序正义真正作为程序构造改革的价值理念”，“绝不能以国情的特殊性与控制犯罪的艰巨性为由长期容忍侦查程序构造现代化滞后的现象”［6］217。这是基于法制现代化的规范性内涵而对如何改革侦查构造的路径选择。其实，我国学术界与司法界之所以对前述路径存有共识，在一定程度上是因为受到法制现代化的规范能力与指引能力的影响，这也是法制现代化理论对实践的重大理论贡献。
关 键 词：科学，人文，宪法学
法学是一门科学，宪法学则是法律科学的分支学科之一，这一论断在通用宪法教科书中普遍流行。显然，这不仅仅是一个“学科”与“科学”的语词使用问题。它表明，科学主义已经成为宪法学理论研究中根深蒂固的信条。我国宪法学走向成熟，不仅要创新理论，完善学科体系，更要注重研究方法上的突破。科学主义已经成为宪法学理论繁荣的障碍，超越科学主义机械的分析方法，实现人文化的理论综合，是中国宪法学通往成熟的必由之路。
一、 分析与综合：科学与人文的方法分野
广泛渗透于社会人文学科中的自然科学方法，是由近代物理学开创的分析-还原法。［1］在“整体等于它的各个组成部分之和”的假定前提下，自然科学通过分析和还原两个步骤来认识事物。分析就是把事物的整体分割为各个组成部分，在彼此孤立并与外界隔绝的“真空”状态中加以观察；还原就是把对事物各个组成部分的认识总括起来，作为对整体的知识。通过这种化整为零和积零成整，自然科学不仅极大地简约了人类的认识过程，促进了技术进步，而且孕育了社会人文学科中严谨精密的实证科学。但正因为认识过程被简化，科学只能看到一个支离破碎的世界及其简单明了、确定不移并机械重复的规律。因此，宪法学既要继续弘扬科学精神，又要反对迷信科学方法的科学主义。科学主义对我国发展与法制现代化已经产生以下三个方面的干扰：
第一，科学是通过把整体分解成部分来认识的。法治国家作为一项整体性“工程”，其基本价值取向是，在官与民的关系上更强调掌权者服从法律，在上级与下级关系方面更注重法律对上级权力的约束。其根本立足点则在于最高掌权者须毫无例外地受制于宪法和法律。科学主义的思路已经把依法治国分解成为依法治省、依法治市、依法治乡等等，最终的逻辑结果就是“依法治人”，这就与法治国家的宗旨背道而驰了。第二，科学的任务就是捍卫真理，清除谬误。在社会生活中，科学主义与一个阶级消灭另一个阶级的极“左”思潮是息息相通的。但社会问题的逻辑并非简单的两极对峙关系，采用非此即彼、一方消灭另一方的办法通常是有害无益的。市场交易要求通过平等竞争实现交易双方的利益，政治生活秩序的维护需要在各种社会力量之间保持利益均衡，市场经济与民主政治都离不开某种程度的妥 协。美国宪法就是一个“大妥协”（great compromise）的法律结构。第三，科学分析是为了实行技术控制，“这种控制实际上是单方向的，它大大地改善人类的命运。”［2］按照科学主义的逻辑，客观事物是毫无例外地受自然规律的支配，可以通过技术规则来控制；人也要受社会规律的支配，可以运用法律规则来控制。如果政府运用法律控制个人就像工程师运用技术控制物质世界那样，公民与国家间双向制约的宪法关系就无从建立了。可见，科学分析方法入主宪法学，就意味着把支配个人命运的无限权力交给那些因认识了“客观规律”而拥有“绝对真理”的少数社会精英，从而为专制、极权大开方便之门。
人文主义认定“整体大于组成它的各个部分之和”，人以及人生存在其中的社会和自然界是一个整体。具有高度复杂性和不确定性，人的有限理性不可能全面认识它。科学只是关于可言喻事物的知识，科学分析所得到的对部分的认识的加总，不可能还原成对整体的系统的知识。在整体面前，人们越是频繁地挥舞科学的解剖刀，世界就越是把它的奥秘深深地埋藏起来。
人类社会与自然界一样存在着自发秩序。社会生活的自发秩序虽为人类理性所不及，但并不是什么神秘的异己力量，而是人类在长期历史发展过程中形成的应付环境的社会文化、习俗和制度。应当承认并尊重我们尚未自觉认识甚至永远不能认识的自发秩序，而不能人为地干扰、破坏它们，否则我们将为此付出代价。例如，把自发的市场机制视为盲目的起破坏作用的力量，并试图以人为的计划取代之；把法律作为统治阶级不受约束的自由意志的表现，并试图创造出全新的规则来改造社会、改造人，都曾使我们付出了沉重代价。同时，社会生活与自然过程有一个重大区别，这就是人作为主体自觉而能动的参与，人的自由选择使得即使在相同条件下同样的历史过程也可能产生完全不同的结果。社会生活中不存在独立于个人选择之外的纯粹的客观规律，无论掌权者、理论家还是普通民众都没有宣告绝对真理或者强制推行客观规律的特权。
人文精神并不排斥科学，但它把科学分析严格限定在实证的范围内，尊重人对事物的价值评判，强调将部分置于整体的环境中、放在与外界相互作用的条件下来考察。因此，规范分析即对社会现象和人类行为进行价值判断，是社会人文学科基本的研究方法。自然科学与人文社会科学的任何结论都是有条件的，没有放之四海而皆准的普遍的终极真理。人文精神主导的宪法学承认人的主体性，注重公民对政治、经济和社会生活的参与，强调在公民权利与国家权力之间建立双向制约的宪法关系。按照这种精神，仅仅要求国家决策科学化是不够的，任何重大政治决策都应当人文化，有利于人的自由、全面发展和价值实现。宪法学应当积极寻求有效的权力制约机制，为民主、法治和人权找到适宜的制度空间，从而把建设引向成熟。
二、 失败与成功：科学与人文的实践绩效
西欧从传统社会向现代社会的转型，不是人为的“科学设计”的结果，而是一个内生的自发的社会进化过程。在这一过程中，人口数量的急剧变化与耕地数量的相对稳定之间存在着持久的张力。当人口大大增加、土地资源变得稀缺时，土地价值必然上涨，建立财产权法律保障制度就有了可能和必要；同时，人口的迅速增加导致生活水平持续下降，饥荒、温疫与战乱接踵而来，就会造成人口锐减，劳动力变得稀缺，价格不断上升。在劳动者有了更多讨价还价的余地时，人权与公民权利法律保障制度就逐渐建立起来。［3］科学主义把科技进步视为经济增长的终极原因，但是，如果没有保护发明者权利的专利法律制度，科学技术的进步是不可想象的。科技进步和经济增长只是现代化过程的结果，而不是它的动力或原因。以文艺复兴、宗教改革和启蒙运动倡导的人文主义为内在精神，以权利界定和保护为基本内容的现代法制的确立，才是欧洲现代化的真正持久的推动力。
在近代史上，西方殖民者往往通过殖民战争向其他国家和地区扩张其商业影响，许多落后国家首先接触的是西方“船坚炮利”的先进科学技术，作为先进科技副产品的科学主义成为这些国家指导现代进程的方法论基础。科学分析方法不理解西欧现代化的人文渊源，只注重其经济增长的功效，看不到以法制现代化为核心的制度现代化对整个现代化战略的统摄意义，只能提出军事现代化、科技现代化和工农业现代化等低层次的现代化目标。但即使把所有这些要求叠加起来，也不可能得到一个现代社会。由于现代化问题的整体性、复杂性与科学方法的分割性简约性南辕北辙，现代化战略在这些国家屡遭挫折也就不足为怪了。
中国现代化进程是在西方冲击下出现的诱致性社会变革，而不是一个内生的社会进化过程，在很大程度上不得不借助于人为的设计和政府的推动。在救亡图存的紧迫压力下，人们力求找到某种能够立竿见影、迅速奏效的救国方案，这就使现代化过程具有浓厚的技术功利色彩，科技救国、教育救国、实业救国等等的口号曾一度极为流行。但所有这些片面救国方案与前述片面现代化方案一样，都失败了。中国百年现代化的沧桑历程表明，科学主义不可能成功地把我们引向繁荣昌盛，从科学主义单纯的经济现代化向人文主义整体现代化的战略转变是现代化通向成功之路。整体现代化的核心是人的现代化，包括文化现代化、经济现代化和制度现代化三个方面的内容。受政企分开和政教分离原则的制约，国家对经济现代化和文化现代化的推动作用是有限的，而在制度文明特别是法制现代化方面则可以大有作为。通过法制现代化，国家对物质文明和精神文明能够产生间接的然而却是更为深远的影响。因此，从科学分析向人文综合的方法论转变，要求我们抛弃法制建设和法学研究中的功利主义，把法制现代化作为整个现代化建设事业的关键，把建设作为法制现代化的前提和基础。那种用经济立法冲击民事法律，用经济行政法替代宪法，排斥或者轻视宪法学理论研究的作法，对法制现代化甚至经济现代化都是有害无益的。
三、 从分析到综合：宪法学通往成熟之路
自鸦片战争以来，科学主义随着对西方科学技术的引进逐渐在我国传播开来。在“五四”运动高扬民主与科学两大旗帜向封建传统全面清算的时候，科学主义与激进民主主义就在我国社会人文学科中结成同盟，并主宰了萌芽中的宪法学。90年代初，虽然也有学者对法学是科学的命题提出过疑问，至今仍然没有触动宪法学的科学主义方法论基础。值得注意的是，在宪法学的晚近发展中，有学者以“社会权利分析”打破了沉闷已久的局面，进行了大胆的理论创新。不过，从方法上看，社会权利学说依然以分析、分解、加总和还原为基本的研究方法，显然没有突破科学主义的思路。［4］
当今时代是一个急剧变革的时代，变革时代面临着整体性和全局性的问题。我们需要的不是分析法学或者纯粹宪法学，而是综合宪法学。博登海默的综合法学，萨缪尔森对古典经济学派的新综合，已经成为变革时代的先声。他们虽然只是在同一学科内部不同派别的理论间的综合，但对我们仍不无启发。我国17世纪的科学家徐光启说过：“欲求超胜，必先会通。”从长远看，中国宪法学要跻身于世界学术之林，就须贯通古今、中西和文理，进行跨时空、跨文化的综合研究。就近期来说，宪法学要走向初步成熟，至少需要完成以下三个方面的理论综合：
一是宪法学对社会人文学科的大综合。在科学壁垒面前，僵化、贫乏的宪法学正面临着深刻的危机：自80年代末以来，我国共有过三次修宪，宪法学家除在1982年第一次大修宪中发挥过重大作用以外，1988年、1993年和1999年三次修宪都是由经济学家参与设计的。因此，必须破除科学主义在宪法学与其他社会人文科学之间人为设定的疆界，把宪法放在社会的整体环境之中，考察它与政治、经济、社会、文化、伦理、语言等诸多社会现象的相关性，形成由政治宪法学、经济宪法学、宪法社会学、宪法文化学、宪法伦理学、宪法语言学等各个边缘交叉学科组成的综合宪法学科群。
二是宪法学对部门法学的小综合。在一国法律体系中，宪法是法之根本，是法的精神的集中体现。法制统一于宪法，其权威也来自于宪法。阐明宪法所体现的法的精神是什么，其他部门法是否符合宪法，有无违宪现象，是宪法学不可推卸的责任，也只有宪法学才具有理论上的最终发言权。目前我国不同层次、不同部门的法律规范之间相互重叠、彼此冲突，法律权威受到损害，与宪法学理论的封闭性有很大关系。要突破部门法学之间僵化的界限，把宪法纳入国家的整个法律体系中去，从根本法、基本法律、普通法律的效力层次以及根本法、公法、私法的法制结构等方面阐释宪法与其他法律部门的关系。宪法学的重大课题就是从其他法律部门中探寻和提炼宪法精神，并把宪法的民主、法治、人权和限制政府原则输送到各个法律部门中去。
三是宪法学内部理论与实践的综合。理论的实践效用不应当成为刻意追求的目标，而是理论成熟的自然结果。不应过多地指责理论脱离现实，脱离实践的理论只能是低水平的理论，成熟的宪法学理论自然能够引导、建设和批评实践。因为学者生活在他们所处的时代，正是时代向他们提出了理论问题。宪法法学只要反映出时代的精神，就不会脱离实践。造成宪法学理论与现实相脱离的原因不是宪法学理论水平过高，而是它的理论长期停留在低水平上。宪法学理论工作者必须明确自己与实际工作者之间的分工，自觉摆脱理论与实践低层次的统一，大力开展基础理论研究：首先要研究宪法学本身，把理论的系统化与领域拓展和方法更新结合起来；研究宪法基本理论，实现宪法的多层次属性、多元价值与多种存在形态的综合；研究宪法的基本问题，把公民与国家的关系放在市场经济、市民社会和国家的关联互动中考察，把公民权利与国家权力的关系置于产权、人权与政权的相互作用过程中去理解，把法制现代化和发展放在物质文明、精神文明与制度文明的相关性中来探讨。
注释：
［1］参见吴国盛：《生命的漂逝》，《读书》1997年第8期。
［2］［美］布坎南：《自由、市场和国家》，北京经济学院出版社1988年版，第28页。
关键词：中国；法国；现代化
改革开放以来，对于世界各国、尤其是对于西方发达国家进行历史研究的热潮在中国学术界扑面而来，国别史的研究取得了显著的成果。与此同时，伴随着国外现代化理论的引进和本土现代化研究的兴起，从现代化角度研究世界史的作品不断涌现。对于法国的研究虽不象英、美、日等国的研究那样炙手可热，但也取得了十分可观的成果。法国和我国都是农业大国，法国现代化是一种内生型现代化模式，重新认识和客观评价法国这种现代化模式，有助于我们全面了解发达国家现代化发展道路，对我国现代化建设不无借鉴意义。
中国的法国史学工作者在1978年成立了中国法国史研究会，统一规划和组织法国史的研究工作，培养和造就了一批优秀的法国史研究人员，其优秀成果已被世界史学界同仁所承认。随着研究方法的改进，研究领域不断拓宽，题材不断更新，内容不断丰富。在现代化研究方面，马生祥，端木正，陈崇武、楼均信等做了大量工作，取得了显著的成绩。择其要者，在专著方面，如马生祥教授的《法国现代化》（河北人民出版社2004年）和《大革命与现代化：1789----1830年的法国》（中国档案出版社1998年）、洪波的《法国政治制度变迁----从大革命到第五共和国》（中国社会科学出版社1993年）、端木美、周以光、张丽的《法国现代化进程中的社会问题》（中国社会科学出版社2001年）、许平《法国农村社会转型研究：19世纪至20世纪初》（北京大学出版社2001年版）、沈坚的《近代法国工业化新论》（中国社会科学出版社1999年版）、王家宝《法国人口与现代化》（2005年中国青年出版社）、端木美的《法国现代化进程中的社会问题：农民·妇女·教育》（中国社科出版社2001年版）、张丽和冯棠的《法国文化与现代化》（辽海出版社2000年版）等。在论文方面如陈崇武《关于法国资本主义近代化的特征问题》（《华东师范大学学报》1985年1期）和《法国政治现代化开端的一项重要举措---大革命头两年（1789—1791）》（《华东师范大学学报》1998年）、马生祥《法兰西第三共和国时期的教育现代化》（《河北师范大学学报》2003年第6期）、张丽《现代化冲击下的法国教育》（《史学月刊》2003年第12期）、张小荣《近代法国经济发展缓慢原因的研究》（《大同高专学报》1996年9月第3期）、钏佑洁和钟小川《法国百年教育现代化特征》（沧州师范专科学校学报2004年第2期）、张庆海《大革命前后法国农业近代化的本质特征》（《华南师范大学学报》1997年第2期）、郭胜利《关于近代法国现代化模式的思考》（《安阳师范学院学报》2001年）、楼均信《法国大革命的反思》（《浙江大学学报》1999年4月第2期）、洪波《法国大革命的民主传统与十九世纪政治现代化进程》（《华东师范大学学报》1998年第1期）、程佩璇《近代法国政治现代化曲折进程的进步性和保守性》（江西教育学院学报2003年12月第6期）和《论农民在法国近代政治现代化过程中角色的转变》（《徐州教育学院学报》2004年7月第3期）、张小荣和米海《论贵族“沙龙”文化对近代法国社会经济发的影响》（《西北工业大学学报》2002年12月第4期）等。除此之外，还翻译了许多国外关于法国现代化研究的代表作，为推动我国的法国现代化进程研究起了重要作用。
在以上的著作中，提出了一系列新的见解，并在国内外产生了一定的影响，归纳起来有以下几个方面：
一、关于对法国现代化模式及其评价问题的研究：近年来，国内外史学及经济学界有些学者提出，在资本主义近代化进程中，除列宁所指的普鲁士及美国式道路外，还存在第三条道路，即法国式道路。如陈崇武在《关于法国资本主义近代化的特征问题》就提出是否还“存在着一条资本主义近代化的法国式道路呢”？张庆海在其论文《大革命前后法国农业近代化的本质特征》中指出法国农业近代化历程属于美国式道路，只是与美国农业近代化呈现出不同的特点。
在西方各国的工业化过程中，法国的工业化由于没有像英国、德国、美国等国那样出现明显的“起飞”阶段，法国经济的增长又给人一种相当“缓慢”的印象。因此过去一提到法国工业化往往冠之以“落后”“水平低”“缓慢”等评价，相对于英国的工业化而言，法国的工业化道路则被当作失败的典型。不过近十几年来，一些从事法国工业化研究的学者，在新的工业化理论的指导下开始重新审视法国工业化，对法国工业化失败论的传统观点提出了质疑。由沈坚撰写的专著《近代法国工业化新论》采用了目前最新的工业化理论，通过对法国工业化道路全面分析，总结了法国工业化道路的特殊性，对“法国是工业化失败的典型”这一观点提出了挑战。《新论》一书共20余万字，除绪论部分，正文分9章。作者首先从理论入手，介绍了二战后世界工业化理论研究领域的一些新的发展：即在讨论各国工业化的道路时，不仅强调共性，同时更强调个性；强调在世界工业化过程中，各国具有自己特殊的历史文化背景，构成工业化的各因素的表现形式和它们之间的相互作用的力度也各不相同，因此各国在工业化的过程中所选择的道路必然也会有所不同。总结出法国工业化的九点特征，最后在此基础上得出结论：法国的工业化道路是一个特殊的典型，而不是一个失败的典型。
另外，马生祥教授的《法国现代化》是从政治、经济、文化和社会等各个领域对法国现代化进程进行了全面扫描的专著。从工农业发展到改造，从意识形态到社会生活，从政党制度到人的认知，从城市崛起到人口转变。现代化研究的六大领域即经济现化化，政治现代化，文化现代化，人的现代化和比较现代化，该书都有涉足。著名学者庞卓恒先生称“《法国现代化》是我国学术著作中全面阐述法国现代化历史过程的第一部专著”。①
二、对法国近代经济发展缓慢的原因研究：国内研究近代法国经济史的学者，一般都认为和早期工业化的英国，或者后期的美国和德国相比，十九世纪法国经济发展是非常缓慢的。然而，对于导致经济发展缓慢原因的研究却是仁者见仁，智者见智。攀亢、宋则行主编《外国经济史》（人民出版社1980年版）书中认为小农土地所有制的长期存在，是法国经济发展缓慢的一个主要原因。国内的学者在对此观点认可的基础上分析总结了其它的原因，如陈崇武、金晓常《关于法国资本主义近代化的特征问题》中认为对于近代法国社会小农土地所有制和小企业的长期存在这种事实，不能采取简单地肯定或否定，“这种从封建的大土地所有制桎梏下解放出来的小农土地所有制在一定阶段、一定程度上促进了法国资本主义经济的发展；但随着资本主义经济的进一步发展，这种小农经济就成了阻碍资本主义经济高度发展的因素。”张小荣的《近代法国经济发展缓慢原因的研究》中也认为发展缓慢除小农经济的原因外，另外又总结出三点：一是法国贵族的“沙龙”文化，传统的价值观念，农业社会为主的封闭式，超稳定型的社会结构和小生产者的心理状态是阻碍近代法国迅速发展的非经济性因素；二是家庭企业为主的工业结构使企业的资金少、规模小，生产技术落后，设备陈旧，加之企业主的保守怎么狭隘缺乏昌险、创新精神，使近代资本主义的社会化在生产发展缓慢；三是重视理论科学研究，忽视应用科学研究，科学研究与生产实践相脱离，人口的缓慢增长，降低了国内的需求压力，使工业缺乏劳动力的现象更加严重。同时在他另外的文章专门指出法国的“沙龙”文化使得资产阶级贵族化，使得法国资本主义工业发展缓慢，法国科技教育制度僵化，缺乏大量的科技应用人才。
三、关于法国现代化起点及政治现代化方面的研究：国内一些学者把法国大革命看作法国现代化的起点，而丁建弘则认为这是一种误解，“现代社会的某些要素在旧制度中业已存在，现代化的进程也早于大革命而开始起步，……”“法国大革命首先是现代化的产物。②”对于法国政治现代化的研究最为突出的是洪波的《法国政治制度变迁》，该书28万字，内容涉及宪法、政体形式、议会制度、政府制度、司法制度、政党制度、选举制度和公民权利等到各个方面，清晰呈现了法国从大革命至第五共和国两个世纪的政治制度变迁史。同时在他另外的著作《法国大革命与政治现代化》和《法国大革命的民主传统与十九世纪政治现代化进程》的论文中，都认为法国大革命对法国的政治制度和西方政治现代化产生了巨大的作用和深远的影响，他说“政治现代化的核心内容是政治民主化，……法国大革命是政治发展的转折点，它加速了政治管理制度化和政治参与民主化的进程，为政治现代化开辟了广阔的道路”。楼均信《法国大革命反思》一文，在革命与政治现代化的关系问题上，也认为大革命是西方资产阶级政治现代化的新典型，它提出了建立现代国家的理论框架和实践模式，推进了西方资产阶级政治现代化的进程。陈崇武的《法国政治现代化开端的一项重要举措---大革命头两年（1789—1791）》，本文分四个部分对法国大革命加以阐述和剖析，文中说法国大革命头两年的区域划分与行政改革是法国政治同代化开端的一项重要举措。文章最后还指出：法国今天的区域划分和行政组织基本上承袭了大革命时代所开创的区划和行政组织，因此，可以说如果没有大革命的头两年的区划和行政改革决不会有今天法国政治制度现代化。马生祥的《大革命与现代化》一书从现代化的大视野出发，研究大革命在法国现代化进程中的地位、作用，而且将大革命的终止时间定为1830年七月革命，这在中国还是第一次。另外郭华榕的《法国政治制度史》，吸收国内外学者的研究成果，资料翔实、论述有力，不仅反应了法国政治制度历史的全貌，而且突显了法国政治制度的特点。
四、关于农村转型及城市化问题的研究：农民如何成为现代人，这是任何一个农业大国在迈向现代社会的进程中都必须跨越的关隘。特别是目前中国也处在这一转型期，透视法国这一历史性巨变，以及法国农民与法国政治现代化这一内在的关联将会给人们以丰富的启迪，对中国农村社会的现代化具有很高的现实昭示意义。“农村劳动力向城镇和工矿区的流动是社会生产力发展的必然结果，是农业社会向工业社会转变时，因国民经济结构变化而引起劳动力配置改变造成的人口大变迁”。③这是王章辉、黄柯可等学者在其专著中对“农村劳动力转移”所下的定义，指出了农村劳动力向城市转移是社会现代化进程中值得肯定的进步潮流。该书通过英、法、德、美等国农村人口流动的轨迹，总结出四点值得注意的经验教训。并且对主要资本主义国家在实现城市化和解决城市问题方面的经验教训作了详尽的分析，指出中央和地方当局在此问题上发挥的重要作用，肯定了国家的社会调控作用。许平的《法国农村社会转型研究：19世纪至20世纪初》，本书对农村社会转型的考察，不仅注意到经济结构、人口生态和社会生活共同体的变革异化，更注意对农民、社会生活、思想观念和社会文化变化的探求。文中指出：法国的经验表明，在政治革命后，彻底建立解决农民问题的最基本的途径不是政治的暴力手段，而是经济的自然力量和社会总体环境的进步与发展。端木美的《农村劳动力流向与法国的现代化》回顾了从19世纪中叶起至20世纪初法国农村劳动力转移的背景，阐述了在一战后劳动力迅速转移的三个原因即战争的摧残、生产的发展及城市化的吸引，分析了劳动力转移的具体流向，进而指出在第一次世界大战后的20年，法国农村劳动力外流，在促使传统农村逐步衰落的同时，也正好顺应了工业化、城市化的历史进程，是法国在20世纪实现现代化的重要因素之一。另外程佩璇发表的《论农民在法国近代政治现代化过程中角色的转变》论文，也探讨了此问题。
五、文化教育、社会和人的现代化方面：端木美《法国现代化进程中的社会问题：农民·妇女·教育》一书从“现代化与人”为切入点，对农民、妇女以及教育问题进行了系统分析，从理论与实践，历史与现实的结合上，探讨了大革命以来200年间法国社会的发展、变化、人的作用及教育的作用。《法国人口与现代化》主要论述自19世纪以来，法国人口变迁与社会发展的关系。王家宝认为，在现代化进程中，法国的人口一直表现出缓慢的增长趋势，与不断发展的经济不相适应。书中还对“马尔萨斯主义”进行了评论，认为“马尔萨斯主义”对人满的第三世界来说不无合理之处，但对于法国这样人口稀少的国家而言则毫无必要。钏佑洁和钟小川写的论文《法国百年教育现代化特征》探讨了法国资产阶段大革命至一战前近一百年的教育现代化的进程，并着重从教育法制和课程变革两个方面，分析在此进程中其教育现代化有着明显的反复性和激进性的特征。马生祥《法兰西第三共和国时期的教育现代化》中指出法兰西第三共和国的教育改革是法国教育现代化的重要时期，在此期间实现了教育的世俗化、普及了初等教育、抛弃了初等与中等教育的双轨制，建立了统一的、梯式的现代教育体系，初步实现了教育现代化。
关注90年代中国大众文化批评的人都捕拿注意到，90年代中国大陆几乎所有批判大众文化的著作或文章，都一无例外地引证了法兰克福的批判理论，尤其是阿多诺的《文化工业：作为大众欺骗的启蒙》（见霍克海默与阿多诺《启蒙辩证法》，重庆出版社，1990年）与《电视与大众文化模式》（载《外国美学》第9辑，商务印书馆，1992年）。据笔者的不完全统计，近年来出版的大陆学者撰写的关于大众文化或较多涉及大众文化的研究著作（如陈刚的《大众文化的乌托邦》，作家出版社1996年；肖鹰的《形象与生存--审美时代的文化理论》，作家出版社1996年；黄会林（主编）的《当代中国大众文化研究》，北京师范大学出版社1998年；王德胜的《扩张与危机--当代审美文化研究》，中国社会科学出版社1996年；姚文放的《当代审美文化批判》，山东文艺出版社1999年等），没有一部不是大量引用了法兰克福学派的批判理论，尤其是《启蒙辩证法》中论"文化工业"的部分。然而不可否定、也不无遗憾的是，在引用法兰克福的批判理论分析中国90年代大众文化的著述中，其方法不同程度地属于"搬用法"，即在将法兰克福大众文化批判理论的描述-评价框架运用到中国的大众文化批评时，没有对这个框架在中国的适用性与有效性进行认真的质疑与反省。它们因而在相当程度上打有"外国制造"的印记。可以说，法兰克福学派的大众文化批判理论，在很大程度上塑造了中国大众文化批评的"知识-话语型"。这些批评文字一般都要重复法兰克福批判理论家对于大众文化/文化工业特征的一些描述，如大众文化的商业化、标准化、模式化、伪个性、反艺术、批量化、平面化等；同时在价值取向上也重复着法兰克福的结论：形象的复制导致对现实的非真实认知；梦幻性特征强化人们的妥协与逃避；批量生产导致审美能力的退化等。这些描述与评价与其说是来自对于中国本土大众文化现实的认真解读，不如说是来自法兰克福批判理论"启示"--而这个理论本来是针对西方特别是美国的大众文化的。正是因为有了法兰克福理论，中国大众文化的诸多"负面性"才变得如此"显而易见"（这方面的代表性论文可以参见尹鸿的《为人文精神守望：当代中国大众文化批评导论》，《天津社会科学》1996年第2期）；金元浦的《试论当代的文化工业》，《文艺理论研究》1994年第2期；姚文放的《文化工业：当代审美文化批判》，《社会科学辑刊》1999年2期；张汝伦的《论大众文化》，《复旦大学学报》1994年第3期等。在这里，我批评性地提到了这么多著述，丝毫不意味着否定这些作者的学术成就。值得关注的倒是：这么有学术造诣的学者不约而同地存在简单搬用法兰克福学派的大众文化批评理论的倾向，这恰好说明这种"搬用"几乎已经成为中国学者的"学术无意识"，惟其如此才更值得我们认真反省（这种反省首先是针对我本人的，因为我也曾经发表过简单地套用法兰克福的批判理论分析中国大众文化的文章，参见我的《大众文化批判》，《文艺争鸣》1993年第6期）。
本来，援用某种西方理论来分析中国问题是无可非议的，也是不可避免的。一个现代的中国学者即使在分析、清理甚至提出中国"本土"问题时，想要完全排除西方理论已经没有可能（且不说是否必要）。但是简单地谴责西方的学术"霸权"是无济于事的（哪怕是出于反霸权的目的），重要的是必须意识到：西方的任何一种学术话语与分析范型，都不是存在于真空中，都是特定的社会文化语境的产物，因而无不与中国的本土问题/本土经验存在程度不同的错位与脱节。如果不经转换地机械套用，必将导致为了（西方）理论而牺牲（中国）经验的结果。我并不否认中国的经验或现实本身也不可能是完全中国的，但它更不可能是完全西方的。遗憾的是，当今大陆多数从事大众文化批判的学者在援用法兰克福批判理论的时候，恰好忘记了中国问题研究的一个基本方法论前提：西方的研究范式与中国的本土经验必须形成良性的互动关系。由于中国的大众文化批判没能充分考虑中、西方社会文化的差异，因而也就极大地忽视了在当代西方历史语境中产生的文化批判理论（包括法兰克福批判理论）在学理范型、问题意识、价值取向等方面与中国社会文化现实的错位与脱节。从方法论的意义上说，一个不争的前提是：我们应当从中国的实际问题出发创立或引用合适的理论，而不是从理论（不管是多么时髦的当代西方理论）出发制造或夸大中国的所谓"问题"（据我所知，在参与大众文化讨论的学者中，只有徐贲先生比较清醒、自觉地意识到了法兰克福文化工业理论的偏颇与不足，因而在运用这个理论分析中国问题时显得比较谨慎。参见他的《评当前大众文化批评的审美主义倾向》、《影视观众理论与大众文化批评》等文。分别载《文艺理论研究》（上海）1995年第5期和《文艺争鸣》（长春）1996年第3期。稍感遗憾的是，徐文以介绍西方的大众文化研究走向为主，只是偶尔才提及中国的文化批评）。
二
中国的大众文化批评之所以自觉不自觉地简单搬用法兰克福批评理论，一个重要的原因是对于法兰克福学派的整个思想体系及其产生的语境缺乏系统的了解，从而不能把他们的大众文化批评纳入整个批判理论及其社会文化语境中加以思考。作为一种批判理论，法兰克福学派的根本理论宗旨是批判现代形态的极权主义。解剖与批判极权主义，呼唤个体人的解放，始终是法兰克福诸将终生的目标。而作为批判理论的组成部分，法兰克福大众文化/文化工业理论出发点与宗旨始终是批判极权主义文化控制与意识形态。或者说，法兰克福诸将之所以关注大众文化批判，是因为他们把大众文化也当作是一种极权主义的意识形态--垄断资本主义时代的商品拜物教。
这个理论当然不乏深刻犀利之处。但是既然任何理论都是产生于特定的社会历史语境，因此必然也带有其有效性限度。从根本上看，国内大众文化批评在运用西方批判理论时存在的问题就是由语境抽离导致的抽象化。由于把一种理论与它产生的语境加以分离，这种理论就成为抽象的、非历史的理论，一种似乎放之四海而皆准的理论。它似乎可以不加改造地运用于任何国家或地区的大众文化，包括中国的大众文化。这样做的结果只能是遮蔽中国大众文化以及它所扎根其中的中国社会文化语境的特殊性。因而，要分析法兰克福批判理论是否以及如何运用于中国大众文化，首要的工作就是把它加以语境化与历史化。
法兰克福学派对于大众文化的集中关注是在该派成员迁居美国之后，而它的主要参照与批评对象是当时（40年代）恰好处于垄断资本主义时期的美国大众文化。但如上所述，法兰克福的大众文化理论是其整个社会批判理论的一部分，而这种社会批判理论在其初期的形成过程中是以纳粹德国的法西斯主义为主要经验资源的。问题的关键在于：法兰克福学派只看到了各种极权主义的共同性而对于它们之间的差别关注不够。依据马尔库塞《极权主义国家中的反自由主义斗争》（1934年）的观点，所有极权主义意识形态均包含三个基本因素：1、普救主义，强调整体对于个体的绝对优先性，把社会总体化；2、自然主义，即把种性、血统、祖国以及种族或集团的领袖（如希特勒与斯大林）偶像化；3、政治存在主义，把政治变成存在的本质关系，从而使个体牺牲于总体国家的统治下。可见，极权主义意识形态的核心是以"整体"或"总体"（它可以是国家、民族、阶级或某种"主义"）取消个人。法兰克福学派认为上述意义上的极权主义不限于法西斯主义，斯大林模式的社会主义与美国的垄断资本主义同样是一种"极权主义"。我们可以认为，在总体化、一体化、消灭个性自由的意义上，这么讲也不无道理。但是法西斯主义（或国家资本主义）、斯大林主义，与美国大众文化的极权主义毕竟存在重要差别。其中最为主要的差别在于社会制度或民族国家的建构形式不同，从而导致对于异质文化（反极权的抵抗性文化）的容忍程度的差异。法兰克福学派在当时推行国家资本主义与法西斯主义的德国面临灭顶之灾，而在大众文化"泛滥成灾"的美国却得以生存下去，而且他们批判大众文化的研究项目还得到洛克菲勒基金会的资助，这一具有讽刺意味的现象本身就相当说明问题。如果我们把法西斯主义、期大林的极权主义与美国垄断资本主义等同起来，把苏联"社会主义"文艺的一体化权力与美国大众文化的一体化权力相提并论，最后的结果只能是忽视两者的区别，使貌似深刻的批判趋于抽象与无效。我以为，法兰克福学派在这方面存在巨大的理论盲点。它本身就存在非语境化的问题。众所周知，阿多诺对现代社会主体与文化工业持极度悲观的态度，他对于现代国家运用现代工业和技术手段（文化工业）对整个社会实施控制的忧虑到了绝望的程度。但问题是，阿多诺的这种"绝望"感在很大程度上来自他在德国时对法西斯主义文化控制的经验，把它与以美国为代表的、以商品经济制度为核心的自由资本主义社会的大众文化等同起来，无疑是一种经验的"误置"。这样，阿多诺就混淆了法西斯集权统治和商品经济制度在文化上的极重要的区别。事实上，正如有学者指出的，运用商品理论解释法西斯主义与斯大林主义的意识形态控制或文化专制主义是不够的。法西斯主义与斯大林主义运用国家机器所组成的群众文化具有资本主义商品文化所无法企及的胁迫性和强制性（参见徐贲《文化批评往何处去》，香港天地图书有限公司，1998年）。一个类似的比较也可以用于中国时期的群众文化与中国90年代的大众文化。具有中国""经验的人都知道，那时的极"左"文化（也表现为群众性的文化运动）对于人的意识形态控制与今天的大众文化对人的影响，无论在性质上还是程度上都是极为不同的。更何况西方的资本主义（包括它的文化）本身也经历着变化，并非铁板一块。美国40年代的垄断资本主义只是资本主义的一个阶段，它与此前与此后的资本主义都并不相同。但是正如有学者出的，"法兰克福社会研究所的成员虽然多半迁居美国，但囿于语言、文化、心理（包括欧洲中心主义倾向）等原因，囿于德国经验，并未研究德美之间的区别。"（徐友渔：《自由主义、法兰克福学派及其它》，《天涯》1997年第2期）由此导致了他们没能在的德国的法西斯主义与美国的资本主义之间、在法西斯的文化专制主义与美国的大众文化之间进行必要的区分。马丁·杰伊在他的《法兰克福学派史》中对个中原因有中肯的分析："纳粹的经验深深地刺伤了研究所成员，使他们仅仅根据法西斯的潜能来判断美国社会。他们独立于美国社会到如此程度，以至于无视使美国的发达资本主义和大众文化社会不同于他们在欧洲遭遇到的独特历史因素。研究所总是认为极权主义是自由主义的产物，而不是其反动，但在美国，自由的资产阶级社会确实在抵抗这一变化（指自由主义向极权主义的蜕变），为什么会如此？研究所从未有深度地予以探讨。"
这里涉及资本主义、自由主义与极权主义的关系这个重要的问题。由于法兰克福学派的某些学者没有清晰地分辨资本主义的不同形态，如极权式的国家资本主义（法西斯主义是其典型）与自由民主的资本主义，所以常常把极权主义、资本主义以及法西斯主义简单地等同起来。又由于国内学术界对于法兰克福理论的非批判性的接受，进而导致了国内学界的相应混乱，甚至直接把自由主义与极权主义或法西斯主义加以等同（参见王彬彬《读书札记：关于自由主义》，《天涯》1997年第2期。徐友渔对此进行了出色的澄清与分辨，参见徐友渔：《自由主义、法兰克福学派及其它》，《天涯》1997年第4期）。资本主义与自由主义之间并不存在必然的关系，由于不同形态的资本主义具有不同的"政治法律体系"，因而它既有可能向极右或极左的、反自由的方向发展变成极权主义，也有可能与自由结合成为自由民主的资本主义。显然，我们应当加以认真分辨的正是资本主义内部这个"不同的政治法律体系"而不是似是而非地说什么自由主义等于极权主义。就法西斯主义式的资本主义而言，季米特洛夫认为它是"金融资本中最反动、最沙文主义的、最具有帝国主义成分的公开的恐怖主义"，纽曼认为它是"垄断经济"，"是一种命令经济，它是由权威国家统治的私有资本主义经济。"（参见《法兰克福学派史》第4章）显然，这一类型的"资本主义"与自由民主的资本主义存在巨大差别，毋宁说它更接近哈耶克意义上的苏式"社会主义"（建构理性主义）。法兰克福学派的这一缺陷在霍克海姆在1968年为重版的《批判理论》写的序言中得到了承认。在序言中他坚决反对把批判理论在西方付诸革命实践，认为"一种即便存在有缺陷的可疑的民主，也总比我们今天的革命必然会产生的专制独裁要好一些。"显然，霍克海姆是在目睹了当时自称的"共产主义"国家的暴政以及资本主义国家的变革以后修改了自己的观点。他甚至这样写道："用自由世界的概念本身去判断自由世界，对这个世界采取一种批判的态度，然而又坚决地捍卫它的理想，保卫它不受法西斯主义、斯大林主义、希特勒主义及其它东西的侵害，就成为每一个有思想的人的权利与义务。尽管其危险的潜在力量，尽管有作为其历程的标志的遍布内外的不公正，可是，自由世界此时仍然是时空中的岛屿；这个岛屿在暴力控制的海洋中的沉没也就意味着包括批判理论的这个文化的沉没。"（《批判理论》，中译本，重庆出版社，1989年，第4-5页）
三
如果说法兰克福学派由于没有能够明确地区分资本主义的不同形态，其对于极权主义的批判既有深刻的一面，也存在不可忽视的含混。那么相比之下，法兰克福理论与与中国社会文化现实之间的关系就更加复杂。如果我们紧密结合中国的现实，创造性地运用法兰克福学派的批判理论，就能够从中获益。换言之，法兰克福学派的批判理论必须经过转换才能够获得它在中国语境中的批判性。
法兰克福的批判理论对我自己的最大启示在于，可以对它加以创造性转化以后用来分析与批判中国改革开放以前的思想控制与极权主义意识形态。霍克海姆曾经批评过一种他认为"明显不能成立的论断"，即：诸如"阶级统治"、极权主义"、"帝国主义"之类概念只能用于资本主义国家，而不能用于"自称是共产主义的国家"。这是霍克海姆在深刻总结了斯大林的自称的"共产主义"以后于1968年得出的教训。也就是说，极权主义与"总体化意识形态"（法兰克福学派认为文化工业是其代表）同样存在于非资本主义国家。在纳粹德国与前苏联，都存在严重的极权主义统治，以及剥夺人的个性与自由的"总体化意识形态"，虽然后者不是源自资本主义商品经济社会的大众文化。
我认为，正是由于法兰克福学派的意识形态批判理论是以法西斯德国的国家主义为经验基础与分析蓝本的，所以，它更适合于用来分析与批判改革开放以前、尤其是中的极"左"意识形态专制与群众文化。因为很明显，那时中国的情形与纳粹德国或前苏联更为相似。法兰克福学派所分析的极权主义统治的特征，在改革开放以前的中国都不难发现，比如整体优先与所谓"爱国主义"、偶像崇拜与神话、消灭个体与斗私批修，等等。法兰克福学派（尤其是马尔库塞、阿多诺与弗罗姆）对于法西斯群众心理的分析，也十分适合于分析时期的"领袖崇拜"。阿多诺与弗罗姆把精神分析学说纳入自己的批判理论。弗罗姆指出了在极权者与大众之间存在的"施虐-受虐"关系，阿多诺则在《精神分析理论与法西斯宣传的模式》中指出：极权主义利用非理性的方式灌输与煽动大众，使他们无意识地投入盲目性与非理性狂热，自愿屈从极权主义，集体性地退化到幼稚状态（后来他们把这个理论用于分析大众文化，认为在大众文化对于观众的操纵与观众对于大众文化偶像的狂热崇拜之间，存在类似施虐-受虐的关系）。这种集体的"受虐"性格在时期的革命文艺中不难发现，在大量关于的颂歌中，那个反复表忠心的"我"与"我们"，就像是总叼着母亲的无法长大的孩子。不过，与资本主义社会的总体化意识形态不同，那时中国的"总体化意识形态"是极"左"的阶级斗争哲学，其在文化艺术中的代表则是所谓"样板戏"。
阿多诺的巨著《否定的辩证法》中对于总体性的批判更是为我们深入地理解式的极权主义提供了有力的武器。阿多诺把批判的矛头指向黑格尔的总体性规范--绝对精神，认为在这种绝对精神中蕴涵着专制的因子，因为它的前提是最终消灭个体与差异。在阿多诺看来，真正的辩证法不是对于绝对精神的朝圣，而是"一贯意义上的非同一性"，"辩证法指向差异之物。"阿多诺的非同一性哲学是以维护个体性与差异性为目的的，他不能容忍为了所谓"总体"而牺牲个体与差异，不能容忍强制性的因而也是虚假的同一化或总体性。我们知道，事实上这样的总体性总是建立在可疑的"普遍原则"（不管它是"绝对精神"还是其他的"主义"）之上。即使是最好的普遍原则也可能被极权主义者利用。阿多诺提出了著名口号"整体是虚假的"以对抗黑格尔的"整体是真实的"论断，他呼唤一种"非同一性思维"。正如有学者指出的，在阿多诺看来，"同一性（identity）、总体（totality）、整体（whole）和集体性（collectivity）是共谋的，它们只是虚假、抽象的"存在"概念的影子，它们唯一的社会内容是对无法一致的个性的强制性一统化，对无法调和的矛盾状态的表面上的调和。因此对总体性的批判性透视就是要揭示出个体相对于总体的反叛潜能，揭示出社会历史中永恒的否定性、分裂和瓦解。"（均请参见杨小滨：《否定的美学》，上海三联书店，1999年，第138页）在黑格尔的"绝对"中，没有真正的自由的立足之地。尤其是，哲学上的总体性思想如果施加于社会建构的工程，就必然会导致以某种"集体"、"人民"、"国家"或"主义"名义的专制，甚至发展为法西斯主义的口号："个人是无，人民是一切。"而这个口号实际上不只是德国法西斯的专利，而是所有极权主义的共同口号。中国知识分子记忆犹新的时期的极权主义就是建立在这样一个被利用的口号上，没有一个现代的极权主义统治者会仅仅依靠武力维持他的统治，他一定会有一个堂而皇之的意识形态合法化手段，这就是某种"总体性"的诉求。专制主义的合法性依据也是这样一个"总体性"诉求，一种虚假的自由与解放的承诺。真正的自由与解放绝不会建立在这样一个总体性上。所以阿多诺说得好："解放了的人类将不会是一个总体。"（杨小滨：《否定的美学》第139页）阿多诺的这些思想实际上已经非常接近自由主义思想家哈耶克的理论（虽然一个是以西方的资本主义为批判对象，一个是以前苏联模式的计划体制为批判对象），它们都是我们反思式极权主义的很好的武器。
四
如果说法兰克福学派对于总体化意识形态的批判理论，用来分析与解剖时期的文化专制是十分有效与犀利的武器；那么，用它来批评改革开放以后出现的中国"大众文化"反而显得牵强。如上所述，中国改革开放以前的社会，在很多方面具有法兰克福学派批判的极权主义的特点，它的文化也具有空前的总体化（剥夺个人自由）效果（人人学唱样板戏、人人读红宝书、人人跳忠字舞、人人穿绿军装等等）。但是这种总体化意识形态的基础绝对不是商品经济或商品拜物教。恰恰相反，"商品"与"商品经济"是那个时代反复批判、臭不可闻的字眼。保证那种意识形态产生效果的是当时的极左的"社会主义"体制（计划经济、"阶级斗争为纲"的政治等）。
从80年代开始的中国社会的世俗化与商业化以及它的文化伴生物--大众文化，正好出现于长期的思想禁锢与意识形态一体化驯化被打破之时。历史地看，它事实上是作为对于这种意识形态一体化驯化的批判与否定力量出现的。如果说最早的、现代文化工业意义上的中国大众文化（而不是革命性"群众文化"）是80年代初期从港台传入的邓丽君的流行歌曲（比如著名的《何日君再来》），那么，如果像法兰克福学派那样把它们一律理解为肯定性的、完全缺乏反抗性的统治性文化或极权主义意识形态，就显然缺乏历史的眼光（语境抽离）。恰恰相反，这些"流行歌曲"是作为对于极"左"时期一花独放、一统天下的"革命文艺"、"革命歌曲"的反拨与否定出现的。如果对于时期的"革命文艺"的极度单调、僵化、单一没有切身的体验，我们就无法理解挂在人们（尤其是青年一代）口上的"美酒加咖啡"、"何日君再来"所具有的颠覆与反叛意义。正如有些青年批评家所敏锐地观察到的，80年代初期精英文化与大众文化都是对于极左的文化专制主义的批判，它们之间存在历史性的"合谋"，它们都属于"人学"纲领、属于反的叙事，突出个性解放与人道主义等主题。"邓丽君那种有点感伤的歌曲，恰恰与从国家话语里把个人分离出来的作用是一致的，这跟当时整个知识分子的要求是一致的"，"整个流行歌曲，它表现的就是个性，个人对自我内心情感的体验，它确实具有某种思想解放的味道。"（陈晓明语，参见《文化控制与文化大众》，《钟山》1994年第2期）这样的观察比之于简单否定流行歌曲更具有历史的眼光。
一旦回到中国的语境，我们即会发现，如果法兰克福学派批判的是资本主义商业社会作为商品拜物教形式的大众文化，那么第一，从1949年到1979年，中国进行的是苏联式的社会主义实践。改革开放在相当程度上纠正了这一实践，但选择的依然不是资本主义道路；其次，中国的商品经济只有很短的历史，商品逻辑与植根其上的大众文化对于社会生活的全面侵入与绝对控制即使在今天也不是现实。
这里的关键是要把握以商业化为核心的社会变迁在中西方所处的历史阶段的错位以及由此导致的社会文化功能的差异。因为，商业化无疑是大众文化得以产生与发展的社会历史土壤。以电子传媒为载体的现代大众文化在西方与中国所面临的社会历史语境以及它的相应的功能都存在极大差别。其中最为主要的是，西方的现代启蒙思想（或启蒙现代性）以及西方社会的现代化在电子传媒与大众文化出现之前就已经确立或基本完成。在西方，启蒙话语与社会现代化过程开始的时候，还没有出现现代电子传媒。象电视之类现代电子传媒是在现代化发展到相当高的程度时才出现的。所以西方现代观念（如民主、自由、人权等等）似乎已经不十分需要现代传媒的支持，它在早在现代传媒出现前很久就已经深入人心并且落实于相关的体制。在这种情况下，现代大众文化的出现更带有后现代的因素，它一定程度上威胁着现代西方思想，尤其是已经经典化的西方现代思想；而在中国以及其他的一些第三世界国家，情况就很不相同。对80年代的思想解放运动稍有记忆的人不难体会到，中国的现代化进程是与电视等大众传媒同步走向社会民众，尤其非知识阶层的。正如徐贲说的："在中国，启蒙运动从来没有能像媒介文化（引注：即现代大众文化）那么深入广泛地把与传统生活不同的生活要求和可能开启给民众。群众媒介文化正在广大的庶民中进行着以后仅在少数知识分子中完成的现代思想冲击。在这个意义上，群众媒介文化在千千万万与高级文化无缘的人群中，起着启蒙作用。"（参见徐贲：《文化批评向何处去》，第172-173页）当然，中国的电子传媒并不都是在传播现代的启蒙思想，其中当然也夹杂着封建主义、极权主义或后现代消费主义、享乐主义的思想意识。但无疑，把中国的电子传媒的作用与功能单一化显然是不符合实际的，它发挥的至少不只是消解现代性的"后现代"消极作用（如今日大众文化批判者所认为的）。这是中国现代性的特殊性，也是中国大众文化的特殊性。更准确地说，当今中国的现代传媒发挥的是一种极其复杂的多面功能，对之要作细致具体的分析（包括它在多大程度上能够传播现代启蒙思想、限制它发挥启蒙功能的原因是什么等）。把大众传媒与后现代文化混为一谈，或者认为它与现代自由民主思想绝对对立，或者断言它仅仅导致了单质化的控制性文化空间，扼杀了真正的公共领域，都是一种极为简单化的判断（实际上，西方的大众文化也是历史地变化的，以一种不变的、绝对的、本质主义的观点看待大众文化本来就是一种非历史的态度。如上所说，法兰克福学派的大众文化理论是在特殊的历史条件下、以特殊的经验为基础的，这种特殊经验一方面是指他们对于德国法西斯主义的群众文化的经验，另一方面是他们在30、40年代到美国以后对特定时期美国大众文化的经验。而30、40年代的美国正好处于特殊的资本主义发展阶段--垄断资本主义，其时的文化企业能够从生产、发行到展示连成一体，成为真正的文化垄断企业。阿多诺所批判的文化工业的典型--好莱坞体制--就是这样的一个文化垄断企业（某几个大的电影厂拥有自己的制片厂、房产与影院）。但是四十年代末开始的反垄断法改变了美国的电影生产-放映-发行体制，规定制片厂不能拥有影院产地、不能垄断放映，从而沉重打击了制片厂对于电影市场的控制）。
一、中国现代会计文化发展的历程
一般意义上,把新中国成立以后的会计文化定义为现代会计文化。新中国成立初期,国家财政经济处于非常困难时期,为恢复经济,建立了高度集中的计划经济体制。与此相适应,在参照苏联会计模式的基础上,建立了高度统一的会计制度,并颁布的一些会计方面的法律法规,初步形成了计划经济会计模式,建立了适应计划经济需要的会计学科体系。但会计事业的发展并非一帆风顺,1958年的“”,使会计事业遭到破坏。直到1962年,为贯彻国家经济调整的方针,会计工作才得到恢复。与此同时,国务院《会计人员试行条例》,加强了会计监督,促进了国民的经济发展。该期的会计理论研究,偏重于批判、改造和吸收原有的会计理论和方法,借鉴和吸收苏联的会计理论和方法,建立新中国的会计理论体系,出会计事业呈现出兴旺发达、不断进步的景象。但是,随后的却打破了这种进步:国家经济面临崩溃,会计领域遭受了一次巨大的浩劫,基本上已不存在会计理论的研究,会计事业的发展受到前所未有的破坏。“”被粉碎后,政府十分重视会计工作,健全机构,充实人员,完善制度,加强会计法制建设,先后颁布了《会计人员职权条例》、《中华人民共和国会计法》、《总会计师条例》、《企业财务通则》和《企业会计准则》,这都大大促进了会计工作与国家改革开放和市场经济需要的结合,也使得我国会计制度逐渐与国际会计准则相协调。
十一届三中全会以后,党和政府把工作重点转移以经济建设为中心的轨道上,这使得会计在经济管理中的地位越来越重要。这一时期的会计理论研究工作主要表现在两方面:一是继续学习和研究引入的苏联社会主义会计学,并与中国的会计改革实践相结合,进行理论创新。二是随着我国开始实行对外开放政策,不断引进和借鉴的西方会计学。80年代中国会计理论的发展主线开始对西方会计学的观点和方法进行研究新,无论是中国特色社会主义会计理论体系的建立、对会计职能的进一步认识,还是对会计准则的研究,以及对会计教学体系的改革,都是在继承苏联传统会计学的基础上,结合西方会计理论而进行的。90年代以后的会计理论研究更深层次地引入西方国家的财务会计和管理会计,借鉴现代会计的理论和方法来探讨会计改革问题,努力使会计理论研究具体化、现实化,从而推动中国会计实务的进一步发展。与此同时,对会计边缘学科也开展了研究,不断完善会计理论与方法体系,不断拓展其研究领域。这一时期中国会计的发展主要围绕以会计准则为核心的财务会计核算规范体系建设、管理会计、成本会计理论和方法的演进、对社会主义审计理论的探讨、关于会计准则的性质、层次与结构、中国会计的国际化、会计信息质量等问题进行研究和讨论。
进入新世纪以后,为顺应中国市场经济发展对会计工作提出的新要求,在借鉴国际财务报告准则的基础上,政府全面启动了企业会计准则建设。经过几年的努力,建立了立足国情、立足国际的相对完善
的企业会计准则体系。并使的我国会计提升到国际先进水平的行列。
二、中国现代会计文化发展的历程与特点
中国现代会计文化的特征主要表现为:
(1)拓展了传统会计的研究范围。随着会计制度的不断完善,其涉及的范围越来越广,行为科学、经济学、心理学、社会学、政治学、历史、文学都是其研究的领域。
(2) 协调会计管理活动的功能变强。会计文化通过其协调功能使会计个体的追求与会计组织行为趋于一致,把会计个体的能动性,集体主义精神充分调动起来,自觉地珍惜会计荣誉,热爱会计工作,关心会计的发展方向,实现会计组织的良性循环,使会计组织充满活力。因为,会计文化的实质在于通过会计组织内部各个成员深植于内心的非理性的、感情的因素在会计组织内相互结合、渗透来调整和控制会计人员行为,使会计个体的行为趋于和谐、一致,构成团结协作的整体,又充分发挥会计个体的自主创新精神,齐心协力地实现会计目标。现代会计文化的协调功能还表现在能有效沟通信息、交流感情、协调关系,减少内耗。
(3)现代会计文化的多元化冲突。第一,与传统会计文化的冲突。传统会计文化在会计制度和会计准则的制定和实施着重法例管制和统一性。会计实务中谨慎从事,保密观念较强,诚信意识淡薄。现代会计文化是社会主义市场经济及社会主义现代文明建设的产物,是推陈出新的产物。其次,人治化与法治化的冲突。会计文化的法制化是会计进步的要求和标志我国目前在会计工作中,人治与法治的矛盾还非常突出,会计的相关法律很多,但会计管理过程中的问题也很多,法治制度还不健全。第三,中国传统文化约束会计人员的个性自由和全面发展,而现代会计文化的研究是基于对会计工作者的尊重,坚持的是以人为本。
(4)现代会计文化的兼容性。会计文化的发展不是要求单一的一种制度或一种方法,而是在一定原则的基础上可以兼容不同的会计文化的存在、发展。英美会计文化推崇个人的职业判断,强调会计文化的实用性;德法会计文化注重法例管制,会计核算保守;日本会计文化重视形式,提倡服务和效忠;在不同社会政治、经济、民族文化的影响下发展起来的文化可以相互借鉴、相互交融,在此基础上进行不断地完善。尽管不同国别的会计文化存在差异,但作为会计活动而言,有其内在的、必然的、本质的联系,这形成其会计文化共性,这是各个不同国家会计文化能够交流,能够相互吸收,共同繁荣的前提。
三、总结
随着社会经济文化的不断发展与繁荣,现代会计文化也在不断地变化发展着,认清中国现在会计文化的发展历程与主要特点,对我们正确的把握会计知识,灵活的运用会计知识具有至关重要的作用。希望广大会计工作者能不断解放思想、开动脑筋,不断促进现代会计文化事业的健康有序发展。
参考资料:
[1]王建忠.会计发展史〔M〕.大连:东北财经大学出版社,2003.
关键词：控制理论；系统化；比较教学
中图分类号：G642 文献标识码：A 文章编号：1007-0079（2014）21-0042-02
控制理论是自动化及其相关专业的一门重要核心专业基础课程，在武汉理工大学华夏学院（以下简称“我院”）自动化专业，控制理论所授主要内容为以经典控制论为核心的“自动控制原理”和以卡尔曼的状态空间分析法为核心的“现代控制理论”。
其中，“自动控制原理”是研究控制系统的一般规律，并为系统的分析和综合提供基本理论和方法的专业基础核心课程。该课程又是“现代控制理论”“过程控制系统”“运动控制系统”“计算机控制技术”“智能控制”等许多后续课程的基础。而作为其后续课程的“现代控制理论”仍作为硕士研究生“线性系统理论”与“最优控制”等学位课程的基础。这两门课程理论性强，概念多且杂，对学生的数学基础要求较高。而我院作为一个三本院校，自动化专业的学生相比较一本和二本的学生而言，数学基础较为薄弱，故学好这两门课对学生来说至关重要且具有一定的难度。
而教好上述两门课程也是教师必须思考和解决的重要问题。笔者经过几年的教学实践，摸索出一套比较适合三本院校学生的系统化教学方法，致力于培养学生的系统观，进行了一些尝试，且取得了一定的效果。
一、工程背景系统性
任何一种理论的产生都有其历史背景，都是在实践中产生的。自动控制技术萌芽在18世纪，在第一次世界工业革命期间，自动控制技术逐渐应用到现代工业中。其中最卓越的代表是瓦特（J.Watt）发明的蒸汽机离心调速器，一种凭借直觉的实证性发明。飞球调节器有时使蒸汽机速度出现大幅度振荡，其他自动控制系统也有类似现象。
由于当时还没有自控理论，所以不能从理论上解释这一现象。为了解决这个问题，盲目探索了大约一个世纪之久。1868年英国麦克斯韦尔的“论调速器”论文指出：不应单独研究飞球调节器，必须从整个系统分析控制的不稳定。麦克斯韦尔的这篇著名论文被公认为自动控制理论的开端，接着就进入了经典控制理论发展的孕育期。1875年，英国劳斯提出代数稳定判据。1895年，德国赫尔维兹提出代数稳定判据。1892年，俄国李雅普诺夫提出稳定性定义和两个稳定判据。1932年，美国奈奎斯特提出奈氏稳定判据。战中自动火炮、雷达、飞机以及通讯系统的控制研究直接推动了经典控制的发展。1948年，维纳出版《控制论》，形成完整的经典控制理论，标志控制学科的诞生。维纳成为控制论的创始人。
经典控制理论的主要内容包括：系统数学模型的建立、时域分析法、频率特性法、根轨迹法、系统综合与校正、非线性系统和采样控制系统分析法等。
从四十年代到五十年代末，经典控制理论的发展与应用使整个世界的科学水平出现了巨大的飞跃，几乎在工业、农业、交通运输及国防建设的各个领域都广泛采用了自动化控制技术（可以说工业革命和战争促使了经典控制理论的发展）。科学技术的发展不仅需要迅速地发展控制理论，而且也给现代控制理论的发展准备了两个重要的条件――现代数学和数字计算机。现代数学，例如泛函分析、现代代数等，为现代控制理论提供了多种多样的分析工具；而数字计算机为现代控制理论发展提供了应用的平台。[1]
在二十世纪五十年代末，计算机技术的飞速发展推动了核能技术、空间技术的发展，并且为多输入多输出系统、非线性系统和时变系统的分析和设计提供了新的手段。
五十年代后期，贝尔曼（Bellman）等人提出了状态分析法，在1957年提出了动态规划。1959年卡尔曼（Kalman）和布西创建了卡尔曼滤波理论；1960年在控制系统的研究中成功地应用了状态空间法，并提出了可控性和可观测性的新概念。
由上面的历史背景介绍可以看出，现代控制理论是在自动控制理论的基础上发展得到的，尽管两种理论在方法和思路上有显著的不同，但是在教授的时候不能将两者视为单独的个体。笔者每次在绪论部分都会系统化地讲解理论的产生，以让学生对两门课程形成一个初步的比较清晰的认识。
二、理论教学的系统性
在这两门课程的理论教学过程中，虽然涉及到的知识点有差异，但是经笔者研究，在具体教学中，两门课程的教学有些许共性，比如说两门课程的教学流程就基本一致。如图1所示：相对于现代控制原理而言，自动控制原理理论推导较少，同时其工科背景较强，实例较多。在学习之初，可先帮助学生搭建起分析问题和解决问题的基本框架，形成一个较为初步的系统观。
自动控制原理分析问题的核心是数学建模，稳定性判断和性能指标的计算，[2]主要分析方法是时域分析法、频域分析法和根轨迹分析法。时域分析法直观易懂，频域分析法是自动控制原理的核心，根轨迹分析法在目前的工程实践中已用的很少，在学时有限的情况下可略讲。在实际讲解的过程中，要合理安排学时，适当加快时域分析法的讲授，略讲根轨迹分析法，重点讲解频域分析法及系统校正。
现代控制理论包含了大量的理论概念机数学公式，在实际讲授中，应弱化理论推导，在教学过程中可结合倒立摆工程实例，从建模、稳定性分析、能控能观性分析、极点配置到状态反馈，形成一个较为完整的分析过程。[3]
总而言之，在讲解的过程中，注重引言，初步建立系统观，结合实例，比较异同，突出重难点，最后再通过总结强化各知识点之间的联系。[4]
三、实践教学的系统性
1.重视实验，理论教学和实验教学的系统化[5]
以往，控制理论的实验课和理论课教学是独立的，理论课教师和实验课教师各行其道，相互交流匮乏。目前，学院已明确提出，理论课教学和实验课教学的一致性，理论课教师必须参与进实验教学，教学手段要丰富、系统。
2.实验箱教学和仿真教学的系统化
首先在实验箱上搭建模拟电路，利用信号发生器、示波器等测量波形和数据。同时引入MATLAB仿真，先引出数学模型，利用MATLAB强大的系统工具箱分析并绘制各种相应曲线，利用Simulink工具箱进行校正和状态反馈设计。[6]最后，对比电路测试波形和仿真结果，可让学生深入了解理论和实际参数之间的差异，进而寻找原因，加深理解。
四、今后教学方向
在今后的教学过程中，可进一步加强比较，加强学生的系统观，并且尝试迁移到其他相关学科，加强学生对整个学科的理解。
参考文献：
[1]万雄波，杨方.基于“自动控制原理”与“现代控制理论”课程异同点分析的教学探索[J].科教文汇，2013，（7）：56-57.
[2]孙韵钰.“相似论”在“自动控制理论”课程教学中的运用[J].消费电子，2013，（7）.
[3]王斌，李斌.“现代控制理论”教学改革与实践[J].中国电力教育，2013，（10）：61-62.
[4]李长云.“自动控制理论”的系统化教学实践[J].电气电子教学学报，2013，（8）：75-77.
「关键词欧盟宪法宪法文化传统文化冲突国际化本土化
根据新华网布鲁塞尔6月19日日电（记者冯坚），“2004年6月18日深夜，在布鲁塞尔举行的欧盟首脑会议上，经过两天紧张而艰苦的谈判，就欧盟宪法条约草案最终文本达成了一致，从而为第一部欧盟宪法的诞生铺平了道路。欧盟宪法条约草案的通过，是欧盟制宪进程启动两年多来的重大成就，是欧盟成员国实现一体化欧洲的”政治意愿“的具体体现，也是欧洲建设的重要里程碑”。对于欧盟宪法条约草案的意义，我们无论给予多高的评价，都是不过分的。而对于这样一个由国家组成的区际组织制订，并最终获得通过的宪法条约草案的原因的分析，可能更有助于我们学习和理解有关的宪法理论。
长期以来，我们对于宪法的理解和认识，都是局限于一国范围之内，即认为宪法是作为一国法律制度的组成部分，在其本国范围之内产生并发挥作用。而此次欧盟宪法条约草案的通过，无疑对于宪法理论的发展提出了新的课题。仔细分析这种现象，并将其与中国的实际情况相比较，我们就会发现一个问题，即为什么欧盟会选择制订一种属于国内法性质的宪法作为共同的准则，并能够得到通过，而在中国，拥有完备的宪法，却又为什么总是得不到应有的重视和实行。笔者认为，这种现象的产生是诸多因素综合作用的结果，而宪法文化在其中的影响是我们所不能忽视的。法文化是人类文化的一个分支，它表现为与法律有关的文化观念、文化心理、价值取向、制度表现、文化符号等。现代文化学之父、美国著名人类学家克鲁克洪在《文化与个人》中将文化分为显性文化和隐性文化两大结构[1].按克鲁克洪的文化结构理论，法文化亦可分为显性结构层面的法律文化和隐性结构层面的法律文化。其中，隐性结构层面的法律文化包括法律心理、法律观念和法律思想等，我们称之为观念性法文化；显性结构层面的法律文化包括法律规范、法律制度及法律组织结构和法律设施等，我们称之为制度性法文化。由此可知，宪法文化就是支配人类宪法实践活动的价值基础及其被社会化的运行状态即实践活动。
一、西方的宪法文化[2]
任何宪法，都有其生成和发展的思想文化基础。近代宪法形成于17-18世纪资产阶级革命时期，而宪法思想的萌芽早在古希腊、罗马以及中世纪就已存在。体现在西方国家宪法中的思想文化基础是根源于古希腊思想家柏拉图和亚里士多德等理论，后在西方近代霍布斯、洛克、卢梭和孟德斯鸠等人的理论中得以形成和完善，并在当代西方的政治思潮中得到一定程度的发展。概括而言，西方宪法思想主要集中体现在以下几个理论论述中。
1.人民论。人民，即在民。是宪法和政治制度中的一个重要概念，泛指国家对内对外的最高权力。在政治学中，的归属主要有三种观点：一是在君，即“君权神授”、“朕即国家”或君主专制的代名词；二是在国家，与“天赋人权”相对立，主要指国家主义、极权国家等；三是在民，在法国资产阶级革命爆发后的第一个宪法（1791年）中是这样规定及在民的：“是统一的、不可分的、不可剥夺的和不可动移的；属于国民；任何一部分人或任何个人皆不得擅自行使之。”（第三篇，第一条）
2.法治论。按美国著名政治学家斯科特·戈登解释，法治有两种含义：一种是指国家的法律适用于所有公民，二是国家的权力必须通过既定的正式程序行使。其核心思想是依法治理国家。同自由民主和人民思想相联系，很多西方政治思想家提倡法治。古希腊思想家柏拉图在其晚期的著作中开始认识到了法律的重要性，认为法律是仅次于“贵族政治”的选择。而被称为“西方政治之父”的亚里士多德则是西方国家第一个提倡法治的思想家。他认为，理想的国家应该是这样一个国家：在其中，最高权力归根结底寓于法律；人的统治，即使是最聪明的人统治，都没能达到法律般的不偏不倚。他主张，法律之好坏和是否合乎正义，取决于政体；但法律又不同于政体，它是规章，执法者凭它掌握权力，并借以监察和处理一切违反的人们；法律对一般公民和执法者都有约束力。法治胜于人治。亚里士多德首先提出的法治思想尽管没能在其后和中世纪时代得到发展，但仍然存在于当时好多理论家的论述中。西方资产阶级革命胜利后，法治思想在西方国家的宪法中得到了充分体现。其主要内容包括：宪法是国家的最高法律；遵守宪法和法律是每个官员应尽的义务；法律面前人人平等；司法独立；被告有辩护的权利；保护公民自由的司法程序等等。
3.分权。分权，即国家权力的划分。在西方学说或制度中一般称为“权力的分立”，在汉语中往往又译为“分权”。分权思想最早源于古希腊政治思想家亚里士多德，他把政府权力分为讨论权、执行权和司法权。而现在所讲的分权思想主要是由17～18世纪英国的洛克倡导、由法国的孟德斯鸠加以发展和形成的。洛克在《政府论》一书中把国家权力划分为立法、执法和对外三权，并主张立法权优于其他权。“三权分立”论的代表人物孟德斯鸠，其在《论法的精神》一书中系统阐述了其分权思想，他把国家权力划分为立法、行政和司法三权，并分别由三个不同的国家机关行使，使三权互相平衡相互制约。孟德斯鸠分权思想的形成主要源于其以下两种观点：一是认为政府天生便有侵犯人民权利的倾向，为了防止这种倾向，政府必须在其职权范围内活动，越权行为是不允许的，国家权力应是有限的。二是权力本身的特性使然；因为一切有权力的人都容易滥用权力，有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止，绝对的权力导致绝对的腐败，因此要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。孟德斯鸠的三权分立论问世后，在政治界和思想界产生了广泛影响，而在西方国家的政治实践中的影响更为显著。1789年法国《人权宣言》第十六条规定：“凡权利无保障和分权未确立的社会，就没有宪法。”1791年法国宪法把《人权宣言》作为其组成部分，忠实地运用分权理论建立其国家制度。在西方国家中，受三权分立理论影响最大的国家是美国。美国建国初期一些州宪法中就对三权划分有了规定。后来美国政治家和联邦宪法起草人进一步发展了孟德斯鸠的三权分立理论，提出了“三权分立”和“相互制衡与平衡”的观点，并在1787年制定的联邦宪法中得到了充分体现。
4.道德法律化论。西方的多数自由民主思想家认为法律应包容着理性、正义等道德成分或道德要通过法律的保证才能实现，政治和道德之间存在着密切的关系。这种思想是与法治论思想紧密联系，或者为所提倡的法治制度提供说明和理由。道德法律化观点最初存在于亚里士多德关于国家的论述中。他认为国家产生归诸人类生活的自然需要，但其本质是道德的，即“为了实现一种优质的生活”，国家应该是一个法治的联合体，否则，它的道德目标就不能实现；即国家的道德目标需要法治来保证。后来，亚里士多德关
于道德为法律所包容或保证的思想为许多主张法治的西方自由民主思想家所继承。他们将理性、善意、合理、正义、平等等道德价值概念引进政治研究中，并将实现道德的赌注押在建立各种制度和法律上。所以，一些西方国家在制宪中就把一些人们或社会公认和肯定的道德因素考虑进去，企图以法律外在的刚性约束来保证和发挥道德所具有的内在作用，使社会每个人的权利和自由得到法律的平等对待和保护，并能够使公共安全和利益得到保证。
以上是对于西方传统的宪法文化的介绍，而对于与西方社会完全不同的东方的中国，其所产生和发展的宪法文化也是具有其独特的性质的。
二、中国传统文化中的法律文化
对于中国的宪法文化，笔者认为可以分作两个阶段来认识和理解。一是中国传统文化中的法律文化；另一个是近代以及当代中国的宪法文化。
中国宪法思想的形成和发展也是一个源远流长的过程。中国古代没有近、现代出现的宪法，但存在影响近、现代制宪的思想。在中国的历史上，对法律制度影响最深的思想理论是儒学。儒家学派曾是春秋战国时期影响较大的学派，在以后的数千年文化传承中，凭着自身的优势，不断汲取其他学术精华而发展成为一个庞大的思想体系，对中国社会发生极大的影响。大到立法的基本原则，小到某一具体的规定，。这就是中国古代法的伦理特性，即所谓的“礼法结合”。
（一）“礼”、“法”的起源
古人认为“国之大事，在祀和戎”，祭祀产生了原始习俗的“礼”，氏族间的战争则产生了最初的“刑”。《说文解字》认为“礼，履也，所以事神致福也，从示，从丰。”即礼起源于原始人求神祈福的祭祀习俗。原始社会末期，由于原有的公有制形式和经济发展状况的矛盾，于是氏族之间通过战争而解决这一矛盾。《汉书·刑法志》说：“因天讨而作五刑”，明确提出“五刑”的制定是出于战争的需要，并且最重的刑法是一个部落对另一部落的军事讨伐，而一般的刑法则适用于被征服的异族人，对同族人则不适用这样的刑罚。国家产生以后，军法和五刑则变成了统治者罚罪全社会的工具。由此可以看出，中国法律起源于古代的特殊历史环境中，既有原始社会沿用已久的礼的传统又吸收改造了原始习惯中的惩罚规范，从而实现了中国奴隶社会最初的“礼法结合”。它的出现反映了中华民族既重礼仪又重法制的历史传统。
（二）“礼法结合”的发展与完善
从公元前11世纪末到公元前8世纪是中国的西周时期。西周统治者在夺取政权之初，就在继承前代神权思想的基础上，进一步提出了“以德配天、明德慎罚”的思想主张，并将有关德的内容归纳成内涵广博的“礼治”，它涉及到政治、军事、伦理、道德等许多范畴，虽然内容庞杂，但贯穿周礼始终都是“亲亲”“尊尊”的原则。西周时期的“礼”“刑”构筑了西周法律体系，共同为调整社会关系发挥作用。西周统治者将道德教化同刑罚镇压相结合，形成了中国早期的“礼”“刑”结合的法制特色。
西汉初年，董仲舒提出了“罢黜百家，独尊儒术”的主张，并且在此学说思想指导下，正式提出了“德主刑辅”的法律思想而被采纳，成为占统治地位的指导思想。这一法律思想，是以德礼教化为主，刑罚惩治为辅，注重“德礼并用、礼法结合”，但这时的“礼”还没有作为法律正式入律。
唐朝贞观年间，唐太宗认为：德礼为政教之本，刑罚为政教之用，二者统一不可分割。从而明确了以礼为内容，以法为形式，融礼法为一体相互为用的思想。至高宗制定《唐律疏议》时最终确立了“以德为本，刑罚为用”的原则，这一时期礼、法结合达到了历史最高峰。
总而言之，纲常礼教与封建法律的结合，自西周开始历经近千年的演化、渗透和融合的过程，至唐代臻于完善，使唐律成为封建纲常法典化的典型代表，从而实现了“礼”与“法”的合一，法律规范与道德规范的统一，达到“礼法结合”的巅峰“一准乎礼”，从而对后世产生极为深远的影响。
三、中国与西欧宪法文化的差异
由以上对于东西方法律文化内容及发展历史的介绍，我们可以很清晰的看到，中国与西方社会在传统法律文化上所表现出来的区别。而通过两种法律文化不同的内容，我们还可以看到，正是因为二者产生的条件、背景以及对于法律本身的认识理念的不同，使得东西方社会在社会历史的发展变革过程中，采取了截然不同的两种方式，形成了各自独特的法律文化和法律实践。
西方国家的宪法文化渊源于古典自然法学派为代表的社会契约论和经济理论中的自由放任主义，它所强调的人本与自由是一种世俗化的“人本主义”。无论是洛克的社会契约论和天赋人权论，还是卢梭的人民论，都把国家置于从属地位，国家的权力来源于人民，真正的者是人民，“人类天生都是自由、平等和独立的”，“任何人均不得侵犯他人的生命、健康、自由或财产。”[3]因而西方宪法文化对人的价值定位放在个人主体地位的独立性上。加上宪法是资产阶级革命实践胜利的产物，资产阶级把对“自由、平等、人权”的追求成为他们反对封建专制的有力武器，夺取政权之后，也就把追求个体的权利作为宪法文化建设的题中应有之义。
西方的宪法文化其实质就是确认公民个体的主体地位。个人主义在宪法文化中得以彰显，公民作为独立的个人追求个体权利实现的宪法意识强烈：当公民得到宪法确认的权利受到侵害时，他们敢于拿起法律武器，通过法院来解决纠纷，追求法律上的公平与正义。在处理权力与权利之间关系的问题上，西方国家的宪法规范更加重视权利规范，不仅重视制度性宪法文化的建设，而且观念性宪法文化深入人心。西方实践的哲学基础是一种相对纯粹的“人本主义”。无论是实行成文宪法的国家，还是实行非成文宪法的国家，都较为重视从实体上保障公民的宪法权利，普遍建立了有效的宪法审查制度，当公民的权利受到侵犯时，有的能通过普通法院诉讼的途径获得救济，有的通过或宪法委员会来监督宪法实施，也就是说西方国家普遍存在有效的宪法上的权利救济制度。
尽管中国的宪法文化是从西方传入的这一基本事实，在我国学术界得到了普遍的认同，但我们不能否认，中国的宪法文化同时又深受传统政治法律文化的改造，中国近代的宪法文化史实际上是西方近代宪法文化与中国传统政治法律文化在近代中国冲突融合的历史。作为深受传统政治法律文化改造的中国宪法文化中基本价值的“人本主义”不仅仅支配着近一百年来的意识，而且也牢牢控制着中国的意识；但中国宪法文化中的“人本主义”在价值取向上尤为重视伦理，特别强调和谐，是一种伦理化了的“人本主义”。它是从群体、国家的高度，从维护社会的整体利益与秩序出发来确定个人的地位与责任的，个人只不过是某一社会团体（集体）的组成部分之一，是群体中的人，并非作为真正的个体而存在，个人利益只能屈从于实践和谐伦理，个人失去了独立的人格。
中国的宪法文化重视权力而忽视保障权利，强调个人权利与经济、文化条件等的内在联系，维护社会的整体利益与秩序，采用议行合一体制保障国家权力的有效运行，但公民的个体权利主要作为存在于集体权利的
一种权利，被置于集体国家的利益之中。公民的法律观念、宪法意识，维护自身权利的意识比较淡薄。因而，“中国固然制定了不少的法律，但人们实际上的价值观念则是传统的或更接近于传统的。”[4]中国实践的价值基础是伦理化的“本位主义”。在中国现行的制度下，虽然也设定了公民的基本权利，但其具体内容的保障只有通过普通法律加以具体规定才能实现，不存在具有实效性的违宪审查制度或宪法上的权利救济途径，而只存在普通法律上的权利救济制度，即使普通法律上所存在的这种救济制度，也只适用于部分情形下的部分宪法权利，并非所有情形下的所有宪法权利。所以，一旦公民的权利无法通过普通法律获得救济时，人们无法寻求宪法的最后救济。
四、中国与西欧宪法文化的冲突以及解决方法
由以上的介绍，我们可以看到，中国与西欧无论是在宪法文化理论基点，还是宪法意识、运行状态上，都存在着很大的差异；正是这些差异，使得二者在许多方面表现出很多的冲突和矛盾，尤其在今天这个日益多元化、全球化的时代，不同的文化之间的冲突与融合问题就理所当然的成为了我们必须予以重视的问题。
对于中西方宪法文化的冲突及解决办法，笔者认为，应该从以下两个方面入手：1.既反对西方中心主义的价值模式，拒绝文化霸权，又反对文化“本我”主义倾向。我们应理性的看待中西宪法文化的优劣。如西方宪法文化所尊崇的分权制衡、权利本位等，理应成为现代法治社会所追求的价值目标和法律意识；但以个人为中心的消极因素则需要加以克服。而对于中国宪法文化中的爱国主义、集体主义、人民的观念、不可分、议行合一等积极因素则应该继续发扬。当然中国宪法文化中的消极因素：如公民的宪法意识尤其是权利意识淡薄等也需要加以改变和发展。在复杂的中西宪法文化的冲突与交融中，我们必须坚决地反对文化霸权，主张各种文化各种制度的发展的自由性和开放性；与此同时，我们还必须反对文化的本我主义倾向，不能因为本国文化的特殊性排斥具有先进性的其他文明的优良制度和文化。2.宪法国际化与宪法本土化协同发展，实现宪法文化的现代化。在全球化时代背景下，宪法文化的全球化是建构现代文明秩序的必然要求，中西宪法文化的交融也将更加深入。在这交融的过程中，我们不应一味地将某一类宪法文化奉若神明，也不应一味地排斥某一类宪法文化，而应兼收并蓄，只要是有助于推进宪法文化的现代化的积极因素，我们都可以批判地吸收和借鉴，从而促进宪法文化的现代化。“全体国家、民族的文化都是在吸收、融合优秀外来文明的基础上发展壮大的，而且，那些关于学习、借鉴优秀外来文明的国家和民族总是能够保持繁荣昌盛”[5]，尤其是在全球化的时代背景下，我们应对各种宪法文化采取一种更加开放和平等的态度，在宪法文化的交融过程中，大胆地借鉴和移植他人成功的经验和优秀的成果，使外来的宪法文化能够发展成为个性化的、具有本民族特色、符合本国国情的和法治建设的宪法文化，使本国的宪法文化建设符合世界宪法文化发展的潮流和特征。
参考文献：
1.王世杰、钱端升著：《比较宪法》，商务印书馆，1999年版。
2.周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社，1999年版。
3.韩大元：《比较宪法学》，高等教育出版社，2003年10月版。
4.杨肃昌：《中西方宪法思想比较》，载于《人大研究》，2003年第5期。
5.云剑：《中国传统法律文化中的“礼法结合”》，载于《郑州航空工业管理学院学报，（社会科学版）》，第22卷第2期，2003年6月。
6.洛克：《政府论》（下篇），商务印书馆，1983年重印本。
7.梁治平：《新波斯人札记》，贵州人民出版社，1988年。
8.徐德刚、魏腊云：《全球化时代的宪法文化冲突及其整合》，载于《湖南社会科学》2004（2）。
注释：
[1]（美）克鲁克洪：《文化与个人》，高佳，杭州，浙江人民出版社，1986版。转引自李霞文：《传统法文化观念与现代法治理念的“二元冲突”》，理论学刊，2004年4月第4期。
[2]本部分的论述，引自杨肃昌：《中西方宪法思想比较》，载于《人大研究》，2003年第5期。
[3]洛克：《政府论》（下篇），商务印书馆，1983年重印本，第59页。
[关键词] 宪政 现代性 后现代性 有限政府 有效政府
一、引言
长期以来，现代性问题备受国际学术界关注。学者们普遍认为现代性的核心就是理性化的问题，从而将现代性定义为是“一个历史断代的术语，是指接踵中古世纪或封建制度而来的新纪元，涉及各种经济的、政治的、社会的以及文化的转型。现代性对立于传统社会，代表着革命、创新与动态。”[1](P468)然而到了20世纪60年代，这种理论受到了极大的挑战，各种社会政治运动和反文化理念漫及整个西方。同时由于媒体、电脑以及新技术的广泛应用，给人类带来了全新的时空体验，让人们更强烈地感觉到社会文化的矛盾，甚至是根本性的断裂。于是，有人认为现代性已经终结，我们迈入了后现代社会！所谓的后现代性就是指现代时代以后的一个历史时期社会所展现出来的特质。后现代理论标榜透视主义和相对主义，认为理论只能提供有关研究对象的部分的观点，而且所有对于世界的认知再现都受到历史和语言的限制。[2]显然后现代性主要是针对现代性的问题提出来的，是对现代性的解构与重建。
作为社会科学的重要组成部分，法学理论也不可避免地出现了现代性与后现代性的问题。法的现代性质言之就是指法的理性化。而所谓法的理性化，是指现代法律所具有的公开性、普遍性、自治性、权威性、合理性、确定性、层次性、可诉性等特征。[3](P5-6)这种理性的法治给人类带来了无比的幸福与安全感，所以法学是社会科学现代性的“最后堡垒”。后现代性的某些主张和方法进入法学，动摇了人们曾经深信不疑的那些作为现代法学基石的理念。使得法学出现了“解构主义”或“视角主义”的转向，出现了福柯、德里达、利奥塔等后现代法学的代表人物，出现了所谓的后现代法学学派。[4]宪政作为一种思潮或者制度安排，是否存在现代性与后现代性的问题，学者们鲜有论及。本文认为与以往的任何一种思潮或制度架构相比，宪政的现代性是十分突出的，宪政的后现代性虽然并不明显，但已有人开始反思重构。事实上这种与时代并进的反思方法会使我们在制度建构时增强与社会的互动，增强对民众民主要求的回应。
二、宪政的现代性特征
宪政是近代以来处于主导地位的民主政治形态，由于宪政与自由、民主、法治以及人权等概念有不可分割的联系，所以宪政常常被理解为是立宪政府或立宪政体。它的基本价值概而言之就是通过规约政府权力来维护和发展人的尊严和权利。一个政权不见得必须经过人民的同意，但它肯定会有一个“宪法”的依据，无论这个根据是名义的还是实际的。宪法世界性的普遍接受具有重大意义，因为诚如有学者指出的那样，即使徒有虚名的宪法也意味着“邪恶向美德表示的尊敬”。[5](P2)宪政的核心要义在于：在国家基本的政治制度领域将政治问题转化为法律问题。即在承认人民主权和基本人权的基础上，以宪法和法治的形式规范政府的权力，通过法律上制度化的途径，使政治权力的实际运行有利于维护和促进人的尊严和权利的实现。“宪政制度即为法律主治或有限制的政府而异于专制统治者……现代宪政体制乃始于用法律技术与政治机关以控制目无法纪专制擅权的统治者。”[6](P385)由此宪政理念、宪政体制便获得了理性化、制度化的表征，这种现代性状一方面促进了宪政价值在社会中的真正实现，另一方面则引起了人类政治生活与以往完全不同的变化，我们可称之为宪政的现代性特征：
首先，明确了国家的存续目的，也就是宪政的终极价值在于维护和发展人的尊严和权利。宪政的核心目标就是“保护身为政治人的政治社会中的每个成员，保护他们享有的真正的自治。宪法旨在维护具有尊严和价值的自我（self），因为自我被视为首要的价值……”。[7](P14-15)所以，任何反映宪政精神的宪法都必须包括这样两大部分：一部分是对公民作为私人的权利的规定和保护，另一部分是对管理公共事务的政府如何行使权力所作的程序上的规定，表现为用列举的方式规定政府的权限。对权利的保护又分成两个部分。一部分是对公民处理其私人事务的权利的保护，一部分是对公民参与公共事务的权利的保护。
一般认为，古希腊城邦政治是有籍可考的立宪政治之滥觞。亚里士多德将当时的法律分为两类：一为规定城邦机构组织及其权限之法律，亚氏称之为宪法；另一为根据前项法律以规定各项机构贯彻前项法律之手续并防止前项法律被侵犯的法律。由于他说：“宪法的意义与政府相同”。[8](P61)因此当时宪法的着眼点在于建立政府的组织构架，对现代宪法所体现的政治价值观与政治构造原则付之阙如。这种意义上的宪法只是一种赘物，一种政权或政治结构的同义词，不仅因为它没有强调人权，而且它也没有提及对权力行使加以限制的必要。[7](P5)至于古罗马共和国，虽有民主政治的历史，但个人仍然缺乏被承认为不可侵犯的基本权利。当然宪政的现代性并不是完全与传统决裂，中世纪的许多思想至少给了现代宪政不少的启蒙：自然法思想在中世纪的弘扬奠定了国家权力必须受到更高法制约的观念；基督教关于个人尊严的观念也有助于抵制任何形式的绝对主义。[9](P13-14)马克斯韦伯也认为，中世纪封建制度下的分权制包含着宪政的因素。[10](P232)
其次，明确了有限政府的政治框架，即宪政在于限制政治权力，特别是政府权力。萨托利在追溯宪法产生的历史渊源后总结说：“制约的思想仍然是宪法的基石。”[11](P118)经典宪政理论一直将政府看作是一种必要的“恶”，认为“宪政是对政府的法律限制。”[12](P524)“宪法本身即是一种对权力不信任的行为：它为权威设定了限制。假如我们相信政府具有永远正确的禀赋且永远不会走极端，宪法便没有必要设定这些限制了。”[13](P117)基于此，对于一个政府，宪政所关心的不是它能做什么，而是它不能做什么。因此，有学者认为宪政制度是“政府和立法机关的权力由宪法界定和限制，宪法享有基本法的地位以及拥有通过不同形式的司法审查实施这些限制的权威。”[14](P286) “宪政意指法律化的政治秩序，即限制和钳制政治权力的公共规则和制度，宪政的出现是与约束国家及其官员相关。”[15]宪政必须要对政府的权力加以限制，对民选的立法机关也不例外，它要求建立一个负责的、有限的政府，反对专横的威权和绝对的统治。
宪政对政府权力的控制可分为三个层面，包括以法制约权力，以权利制约权力，以及权力相互制衡。以法制权就是树立和维护宪法和法律的尊严和权威，对政府权力实行规范控制。权利制约权力前面已经提及。权力相互制衡也即分权制衡，包括横向度的立法、行政、司法权等不同系列权力的合理配置和相互制衡，也包括纵向度的中央与地方等不同层次的权力的合理配置和相互制衡。
第三，明确了宪法至上的理念，这种理念的实现要依靠一种“宪政装置”来践行。宪法至上理念的关键在于首先制定一部合乎正义的宪法，然后要切实保障宪法作为根本规范的最高效力、对国家各种活动的合宪性进行审查和监督。正是基于这个目的，以司法审查制度为主的宪法监督制度成为落实宪政精神、推动社会变革与法治发展的主要驱动和矫正装置。国外学者将其称为宪政装置（a constitutional device）。[17]从世界法治各国的实践来看，诉讼的机能很好回应了上述需求，从而也使得司法审查制成为了保障宪政价值的最佳装置。哈耶克认为宪政内在地包含着“相应的制度安排，即以类似于适用其他法律的方式适用这些制约性措施——例如通过法院的方式”。“司法审查（judicial review），并不是美国人的发明，而是一种如宪法性法律本身一样历史悠久的安排。这即是说，没有司法审查，宪政就根本不可能实现。对于这样一种观点，人们并不会感到惊讶。相反，从导致设计成文宪法的运动的性质来看，如果有人对法院拥有宣布法律违宪（unconstitutional）的权力的必要性加以质疑，倒是一定会令人大惑不解。……司法审查乃是一部宪法中必要的且不证自明的部分。”[18](P235)
司法审查目前有两种典型模式，一种是美国模式，违宪审查存在于整个司法体系。法院的审查，只能得到原则上只对本案有效的判决。另一种是欧洲模式，宪法问题由专门为此而设的法院裁决，并且该法院对宪法诉讼享有垄断性的管辖权。[19](P31)在理论上，司法审查权的问题一直存在争议，但实践中，司法审查制早已成为宪政制度的基石，是判断一个国家有无宪政的重要标志。美国当代宪法学家路易斯亨金指出：“随着时间的流逝，司法审查成了宪政制度的一项既定特征”。[20](P115)司法审查事实上已经成为“宪法机器中绝对必要的部件，抽掉这个特制的螺栓，这部机器就化为碎片”[21](P41)
三、新宪政论：宪政的后现代性解构？
在西方，后现代作为一种文学、艺术、哲学等领域的新思潮，是作为“统一”和“整体”之根源的理性和它的主体“被粉碎的时代”。[22](P10-11)后现代代表了一种现代之后的精神状态，是对以知识至上为主要特征的后工业社会的精神回应。后现代思潮在基本倾向上持一种与理性决裂的态度，这势必与现代法治理念相对立。但是尽管如此，后现代的这种反思和重构显然并非是“空中楼阁”，而是基于对现代的传承之上的，法学理论、宪政制度更是如此。这一点恰如台湾学者高宣扬所说的：“不管后现代主义思想家们赋予‘现代性’什么样的内容和意含，他们都以批判现代性为己任。……‘后现代’孕育于‘现代性’内部，而又不断地进行自我超越。”[23](P109)
后现代性是针对社会的变迁而进行的视角转换。对于法制，学者们也试图根据社会变迁的需求来修正以往的法治理念。诺尼特和塞尔兹尼克主张建立回应性法（responsive law），图伯纳主张建立反应性法（reflective law），显然，这些提法要比德里达提出的“解构就是正义”或者福柯宣布的规训权力代替司法权力的命题要温和得多，前者更注重反思，更注重批判地进行理性重建，甚至用其他方式来弥补理性重建的不足。“新宪政论”正是以这样的方式来为人类设计美好生活的，它的基本观点就是宪政制度应当超越对专横地行使政治权力加以限制的主张，应当并且能够通过人们的设计，实现经济效率、民主管理以及其他有益的政治目标。“它的基础不应只是对限制政治权力行使这一传统所给予的关注。”“反对那种认为宪政的目标仅仅在于通过限制政府的作用和权力来保护个人自由的观点。”“宪政设计要求不仅要考虑国家，而且要考虑经济和社会。”[16](PP26-27，7，33)新宪政论者将宪政关怀大胆地深入到了社会的各个领域，要求政治权力最大限度地促进社会福利。从这些观点来看，新宪政论确实与经典的宪政理念是有区别的。当然，目前并无学者将这一理论类型化为“后现代主义”的宪政观，其也并没有呈现出后现代那种大胆的解构或去合法化的运作原则，但这一理论与后现代主义者希望后现代法律制度“将成为一种有益教化的知识，通过拓宽和深化我们的法律视野，它将为社会和个人生活的根本民主化作出贡献”[24](P188)的愿望不谋而合，所以笔者认为新宪政论在一定程度一定状态下体现出了宪政的“后现代性”来。因为后现代性实际上是用一种新的话语系统对迄今为止已经文本化了的西方文明理论的一种再审视、再思考、再建构，在这些新的话语系统中，有纯粹的解构者，也有较为保守的反思者，新宪政论的提出或许是基于后者的。新宪政论在继承经典宪政论的基础之上，也呈现出如下特征来：
首先，基于对理性重建的批评，新宪政论十分重视公民的作用。作为新宪政论的主要倡导者，斯蒂芬L埃尔金和卡罗尔爱德华索乌坦极力主张“应将大部分政治和社会理论的主要关注及其对于揭示我们集体生活的潜在现实的关注，转变到一个建设性的重点上——从设计者的观点进行分析。”[16](P1)设计者是谁呢？从其分析我们可以得出应该是公民，因为索乌坦说“负责地行使权力也是公民的任务。”“必须从设计者的观点出发建立一种较广泛的社会科学来补充理性重建的不足。” [16](P12)这一视角的转换说明了公民不仅要关注自身人权得以保障，而且他们也渐渐开始关注并参与权力的有效运用问题，“他们也试图改进制度。改进的取得部分地来自使制度进一步摆脱操纵，部分地来自对制度中隐含的理想作更全面的阐述。” [16](P7，21)在新宪政论的框架下，公民不再是消极的防御者，而是积极的参与者。在这一点上，新宪政论者无疑吸收了后现代法律的主体观念，认为政治、法律不应只是少数人的专利而应成为真正大众的实践活动，公民要广泛地参与到国家的政治活动当中，以实现主体真正的自由和解放。
其次，新宪政论的理论基础源于社会控制要素理论和多元民主思想。在多元民主思想家中，林德布洛姆的社会控制要素理论和达尔的多元民主理论对新宪政论者产生了重要影响。[16](P31)在林德布洛姆看来，政治生活的基本问题是人民大众的福利取决于由握有政治权力的少数领导人作出的决策，但是这些政治家们考虑的仅是范围有限的选择。因此他认为市场和企业也是制约权力的重要要素。达尔认为以往的民主并非人民的统治而是社会精英的统治，他的多元民主理论主张对政治权力实施真正有效的控制应是市场和社会，宪政设计的中心问题是如何对待利益集团、自治组织以及社会多元化的状况。宪政制度的设计不仅要考虑政治权力领域，更要考虑经济和社会领域。这种思路的转变是当今世界中市场和社会发生变化要求对宪政理论进行重新思考的必然结果。此外新宪政论的某些理论还受益于“福利国家”的思想。对于政府在社会中的作用，人们已经无须再行争论，统一的结论就是以往宪政下的那种消极政府的作用已无法适应时代和社会的发展。这一结论与“福利国家”的某些理念大致吻合，但新宪政论者并没有盲从，在他们看来，福利国家之所以会在以往运作中出现合法性危机，是由于它们涉入市场领域和社会领域中的那部分权力没有受到宪政的约束，要克服这一危机，应当将这部分谋求社会福利的权力限制在宪政制度框架的约束之内。
第三，与经典宪政论相比，新宪政论不仅仅强调对权力的规约，更试图构建一个受约束的有效政府。经典宪政理论家们大都着意于设计这样一种政治体制，“它提供一个使公民们在其中管理自身事务的框架。社会问题大都通过私人之间的互动来解决，法律和市场使这种互动成为可能。社会福利的增进是通过私人的努力而不是通过政府的行动来实现的。” [16](P39)然而，这种状况显然无法适应当今社会的发展，民主的政府现在不仅要维护正义，这是私人之间相互作用的基础，而且要制定政策，干预经济。所以“新宪政论不否认在宪政制度中政治生活的民主化是件好事，但它需要表明民主政府怎样能够既是受到制约的又是能动进取的——也就是说，既能积极促进社会福利，与此同时，又不陷入仅仅在其组织得最好的公民之间分配利益的专制之中。”新宪政论是主张规约政治权力的，但又超越了这一原则，“宪政政体必须不止是限制权力的政体，它还必须能有效地利用这些权力，制定政策，提高公民的福利。” [16](P156)这样积极的有效政府对宪政的制约能力当然提出了更高的要求，故而林德布洛姆主张，把限制政治权力作为控制过程的分析而加以重新阐述；宪政设计的一般问题就是构造一些手段，通过这些手段，领导人能够彼此制约，下属能够制约上级，追随着能够制约领导者。索乌坦则认为，新宪政论的制约特点应是“它要求在实质、程序的和形式的考虑之间求得平衡。在程序方面，我们需要有效的民主和有效的市场，二者都是公众监督的工具。在形式方面，我们需要对国家的制度和功能加以更广泛的法典化。” [16](P109)
与经典宪政理论相比，新宪政论可能略显“单薄”，称其是对宪政现代性的解构也显得有些勉强。但笔者认为这种宪政理论值得我们深入研究。它反映了一种与时代并进的政治理念，体现了学者们在批判地继承宪政现代性的基础上，建构宪政后现代性全新图景时所拥有的一种令人钦佩的社会责任感与使命感。作为一种类型化的解释框架，新宪政论也便于我们进行理论建构与实践运作。马克斯韦伯在论述他的“理想类型”（ideal type）时指出：“这种思想图像将历史活动的某些关系和事件联结到一个自身无矛盾的世界上，而这个世界是由设想出来的各种联络组成的，这种构想在内容上包含着乌托邦的特征，这种乌托邦是通过在思想中强化实在中的某些因素而获得的。……我们能够根据理想类型、根据实际情况来说明这种关系的特征，使它易于理解。”[25](129)通过这些理想类型，联系我们的宪政实践，或许会让宪政的建构变得顺利一些。
四、余论
以上我们分析了宪政的现代性及作为理论探讨的宪政的后现代性问题，总的来讲，宪政的现代性与后现代性并非彻底对立，二者对于人权的保护和个人价值的尊重是完全一致的。只不过后现代性更为突出对全体公民特别是那些弱势群体的保护。之所以要探讨宪政的现代性与后现代性问题，一方面在于说明宪政的建构是有阶段性的，实践中我们要注意“路径依赖”问题；另一方面，在于认识每个阶段的差异，以便建构更具有针对性。此外，从前面的分析我们可以看出宪政的现代性与后现代性的主要差别在于政府是有限的还是有效的。经典宪政理论认为宪政就是“有限政府”，这是一种自由主义的宪政观。而有效政府的提出则是在为政府干预市场和社会，最大限度地促进社会福利烘托气氛。显然，从有限政府到有效政府完全是西方式的语境和发展路径，中国的状况并非如此。我们目前正在由全能政府向有限政府过度，向限制权力、保障人权过度。但有效政府的模式也在影响着中国，中国宪政在建构现代性特征时必须关注这一问题。
总之，宪政的现代性与后现代性问题给中国人提供了十分丰富的理论基础和实践经验，笔者认为，只要借鉴得当，行动及时，将最终有助于中国在实现宪政时作出正确的制度选择。
[参考文献]
[1] 宋林飞.西方社会学理论[M].南京:南京大学出版社，1997.
[2] Terry Eagleton， Illusions of Post-Modernism， Bladwell Publishers， 1996.
[3] 葛洪义.法律与理性——法的现代性问题解读[M].北京:法律出版社，2001.
[4] 朱景文.当代西方后现代法学[M].北京:法律出版社，2002.
[5] (美)亨金.权利的时代[M].信春鹰等.北京:知识出版社，1997.
[6] 程竹汝.司法改革与政治发展[M].北京:中国社会科学出版社，2001.
[7] (美)卡尔J弗里德里希.超验正义——宪政的宗教之维[M].周勇等.北京:三联书店，1997.
[8] 张翰书.西洋政治思想史[M].台北:商务印书馆，1971.
[9] Carl J. Friedrich， Constitutional Government and Democracy， Gin and Company， 1950.
[10] 李强.自由主义[M].北京:中国社会科学出版社，1998.
[11] (意)萨托利.“宪政”疏议[A].王焱等.市场逻辑与国家观念[C].北京:三联书店，1995.
[12] J. McKay， A History of Western Society， Houghton Mifflin Company，1987.
[13] Jack Hayward， After the French Revolution: Six Critics of Democracy and Nationalism， Harvester Wheatsheaf， 1991.
[14] 雅施盖伊.第三世界的国家理论和宪政制度问题[A].许崇德.宪法与民主政治[C].北京:中国检察出版社，1994.
[15] 张文显，信春鹰.民主+宪政=理想的政制[J].比较法研究，1990(1).
[16] (美)斯蒂芬L埃尔金，卡罗尔爱德华索乌坦.新宪政论——为美好的社会设计政治制度[A].周叶谦.北京:三联书店，1997.
[17] Gustavo Fernandez de Andrade， Comparative Constitutional Law: Judicial Review， University of Pennsylvania Journal of Constitutional Law，2001，3.
[18] (英)哈耶克.自由秩序原理[M].邓正来.北京:三联书店，1997.
[19] (美)路易斯亨金，阿尔伯特J罗森塔尔.宪政与权利[M].郑戈等.三联书店，1996.
[20] (美)路易斯亨金.宪政民主对外事务[M].邓正来.北京:三联书店，1996.
[21] (美)伯纳德施瓦茨.美国法律史[M].王军.北京:中国政法大学出版社，1990.
[22] 王治河.扑朔迷离的游戏——后现代哲学思潮研究[M].北京:社会科学文献出版社，1993.
[23] 高宣扬.后现代论[M].台北:五南出版公司，1999.
【关 键 词】法理学/发展历程/学术热点/缺陷
【正 文】
1978年随着“文化大革命”的彻底结束，中国进入了改革开放的时期。中国法理学也随之进入了历史发展的新时期。回顾新时期中国法理学的发展历程，透视20年间法理学中的学术理论热点，中国法理学的现状，在此基础上展望中国法理学的未来，对于进一步推动中国法理学和整个法学的创新和发展，是饶有意义的。
一、法理学的发展历程
新时期中国法理学的发展经历了三个阶段，每一个阶段都有标志性的成果。
（一）初步发展阶段（1978～1991年，第一次思想解放高潮）
以1978年真理标准大讨论与中共十一届三中全会为标志和推动力，中国法理学迈开了前进的步伐。
1978年开展的“实践是检验真理的唯一标准”的大讨论，冲破了“两个凡是”和个人崇拜的长期禁锢，打破了思想僵化、教条主义的沉重枷锁，推动了全国性的思想解放运动，是20年改革开放历程的思想先导，也为整个法学开辟了发展的道路。中共十一届三中全会确立了解放思想、实事求是的思想路线，实现了党和国家工作重心的历史性转变，同时提出了“健全社会主义民主、加强社会主义法制”的方针，开辟了改革开放和集中力量进行社会主义化建设的历史新时期。
从1978年至1991年，是中国法理学的初步发展阶段。70年代末80年代初，在真理标准大讨论和中共十一届三中全会精神的鼓舞下，法学界开展了“面前人人平等”、人治与法治、法的继承性等颇具敏感性的讨论。可以说，这既是学术讨论，也是政治讨论，因为它们的理论意义和政治针对性非常强。通过讨论，重新确定了“法律面前人人平等”这一社会主义法的基本原则，批判了轻视法律、取消法制的法律虚无主义思想，否定了法治文明问题上的历史虚无主义，确立了加强法制、依法治国的理论共识。这是法学界的解放思想、拨乱反正运动。
此后，在80年代中期，为了进一步克服“以阶级斗争为纲”的错误路线，正确理解法的本质、起源、发展、消亡、作用等法学基本问题，实现法观念更新，为法制建设清除思想理论障碍，法理学界掀起了探讨法的概念和本质的热潮。此次讨论深化了对法的概念和本质属性的认识，丰富和发展了马克思主义法律观。之后，法学界多次打破由于“左”的思潮卷土重来而使学术研究出现的沉闷局面。
1978年至1991年是中国法理学的奠基与初创时期。由于“文化大革命”之前不存在真正意义上的法学研究，特别是不存在真正意义的法理学研究，所以这个阶段的研究多为法学理论和法制建设的基本问题、基础问题，或者换个说法，是法学的ABC问题。这一阶段的主要论题有：法律面前人人平等，人治与法治，法的本质，民主与法制，权利与义务、法律规范、法律关系、法律责任、法律文化等法学基本范畴，法律价值，法学的研究对象、学科体系、论及基本方法，法与商品、民主政治、精神文明的一般关系，社会主义法律体系，社会主义初级阶段法制建设的、特点和对策，建国以来法制建设的经验与教训等。受历史条件与学术水平的限制，这一时期法理学理论著作并不多，而主要是大量编写教科书。教科书的内容构成法理学研讨的主题，编写教科书成为荟萃和展示研究成果的重要渠道。
（二）加快阶段（1992～1996年，第二次思想解放高潮）
以1992年邓小平同志南方讲话和中共十四大召开为标志和推动力，法加快了观念变革和更新的步伐。
80年代末90年代初，中国国内发生了风波，国际风云变幻，中国的改革开放和社会主义化建设事业面临着严峻的考验。在这样的重大关头，邓小平同志视察南方，发表了一系列重要讲话。邓小平同志的南巡讲话坚持中共十一届三中全会以来的理论和路线，深刻回答了长期束缚人们思想的许多重大认识。这是把改革开放和现代化建设事业推进到新阶段的又一思想解放运动。中共十四大以邓小平南方讲话为指导，做出了抓住机遇、加快发展的战略部署，明确了中国体制改革的目标是建立社会主义市场经济体制，确立了邓小平建设有中国特色社会主义理论在中国的指导地位。
在邓小平南方讲话和中共十四大的鼓舞与指引下，法理学界进一步解放思想，转变观念，从“左”的束缚中解脱出来，鼓起更大的政治勇气与理论勇气，进一步开拓进取，开创了法理学研究的又一个新局面。这一阶段，法学家们紧紧围绕建立和发展社会主义市场经济体制这一主题，从法理学自身的变革和创新、法制观念和精神的转换，到适应市场经济的法律体系的建构和法律制度创新，都作了深入细致的研究与论证。这一时期法理学研究的主题主要有：法治与市场经济（主要论证市场经济必须是也必然是法治经济），市场经济的法律体系，法理学的创新与发展，现代法的精神，法律发展与法制现代化，法律移植，法与利益，人权与法制，等等。为了适应法律移植和法律文化交流的需要，适应建设有中国特色的社会主义法制的时代趋势，法学界开始大批量、成系列地翻译西学名著，包括一大批法理学学术著作。
经过十多年的学术积累，这一阶段出版了一系列法理学学术著作，著作的数量较前一阶段有所增加，质量也有较大幅度的提高。
（三）全面发展阶段（1996年～，第三次思想解放高潮）
以1996年2月江泽民同志在中央举办的法制讲座上的讲话和中共十五大为标志和推动力，中国法理学进一步加快了前进的步伐，迈入了全面发展时期。
在邓小平同志逝世后中国面临向何处去的重大历史关头，中共召开了富有重大历史意义的十五大，会议高度肯定了邓小平理论的历史地位和指导意义，进一步阐明了社会主义初级阶段的基本路线和纲领，对中国的改革开放和现代化建设事业作了跨世纪的战略部署。在法制建设方面，十五大首次明确将依法治国、建设社会主义法治国家作为党领导人民治理国家的基本方略和政治体制改革的根本目标，并对依法治国理论与法制发展战略作了精辟阐述。在此之前，江泽民主席曾在中共举办的一次法制讲座上明确提出了依法治国的方针，为十五大作了理论准备。
依法治国、建设社会主义法治国家的理论和方略的确立，不仅为法制建设实践指明了努力的目标和方向，同时也为法学研究提供了一个新的发展契机与理论兴奋点。几年来，法治研究成为法学理论研究的主题。围绕着这一主题，对依法治国、建设社会主义法治国家涉及的方方面面问题进行了广泛研究，推动了法理学的深入发展。研究的论题包括：“法制”与“法治”的语义和价值分析，法治的主体、客体、对象和依据，社会主义法治国家的基本标志，法治的市场经济基础、民主政治基础、精神文明基础，法治的模式和道路，立法制度改革，执法制度改革，司法制度改革，等等。
二、学术热点
20年来，法学界围绕着依法治国和法学中的一系列重大进行了富有成效的探讨。在这些讨论中形成了一些重大的学术理论热点。这些热点是改革开放伟大实践和依法治国实践的理论反映，是当代中国的精神及其精神在法学中的体现。
（一）法的本质
法的本质问题是一个随着时代与变迁而不断被重新思考与解答的古老话题，是法学理论中的基石性、原点性问题。这个问题涉及如何解析法的概念、法的作用、法的起源、法的更替与继承、法的未来、法的消亡等问题，进而涉及如何看待当代中国法的本质和作用等问题。对法的本质问题的不同回答，历来也是划分不同法学流派的基本标准。因而这一问题是新时期中国法学界争论最为激烈、意见分歧最大的一个问题。
这个问题的提出与争论有其深刻的背景和理论背景。马克思主义经典作家从唯物史观出发，深刻指出法是统治阶级意志的体现，而这种意志的是由统治阶级的社会物质生活条件来决定的。马克思主义经典作家的论述包含着丰富的思想内容。但是，在很长一段时间内，他们的思想却被简单化、庸俗化，甚至被曲解用来为错误路线和斗争服务。特别是60年代以来，随着“以阶级斗争为纲”和“无产阶级专政下继续革命”的错误方针的推行，中国法学愈来愈偏离马克思主义的正确观点，以至把法的本质仅仅归结为阶级性，并把法的阶级性仅仅理解为阶级斗争、对敌专政、实施镇压，在实践中造成了极大的危害。1978年中共十一届三中全会果断否定了“以阶级斗争为纲”的错误路线，做出把工作重点转移到社会主义化建设上来的战略决策。这一伟大转折促使法学界重新思考和回答法的本质、特别是社会主义法的本质等一系列相关问题。
1992年之前，关于法的本质的争论主要是围绕着法的阶级性和社会性展开的。争论的问题主要涉及：法是不是阶级社会所特有的现象，怎样理解法的阶级性，法是否具有社会性，如何理解法的社会性，怎样看待法的阶级性与社会性之间的关系，社会主义法是不是统治阶级意志的反映。经过激烈的争论，多数学者认为，法的本质是多层次、多方面的。法的初级本质是统治阶级意志，深层本质是社会物质生活条件。法除了是阶级统治的手段，具有阶级性外，还是社会管理的手段，具有社会性。法的阶级性有着丰富的内容，它并不限于阶级镇压，而是表明法是由谁制定的、反映谁的利益、为谁服务，因而法的阶级性并不排斥法承认其他阶级的一定范围内的暂时利益和局部利益。在剥削阶级消灭以后，阶级斗争不再是社会主要矛盾的情况下，社会主义法的主要职能是调整和处理人民内部各种利益的冲突，保障、组织、促进改革开放和现代化建设事业的顺利进行。
1992年以后，在邓小平南方讲话的鼓舞下，中国法学界对法的本质问题的讨论又活跃起来，学者们从不同角度重新理解法的本质。最富有意义的理解就是：把法的本质归结于人民的共同意志和利益，这只是在本体意义上而言的。法的本质除了本体意义之外，还有更深刻的意义，即社会主义法的本质归根到底体现社会主义的本质。邓小平同志在南巡讲话中指出：社会主义的本质，是解放生产力，生产力，消灭剥削，消除两极分化，最终达到共同富裕。这一见解为正确认识法的本质提供了新的思维和理论通气，使人们摆脱了单纯从本体意义上理解法的本质的做法，而更注意从法的功能局面揭示法的本质，把法的本质归根于解放、保护和发展社会生产力。
法的本质经过了20年的争论，至今仍存在着分歧乃至对峙，今后还可能发生激烈争论，但是不管怎样，已经显示出的趋势是不可逆转的，这就是从强调法的阶级性转为强调法的性，从强调法的意志性转为强调法的性，从重视法的本体意义转向重视法的功能意义。总的来说，法的本质问题讨论的深入和深化，对于摆脱长期以来在法学领域存在的“以阶级斗争为纲”错误思想的，全面正确地认识社会主义法的本质、作用和价值，坚持和马克思主义法学，具有深远的影响。
（二）权利本位
古代法学是以罪和罚为基石构建的，这种法学传统一直持续到苏联法学引进中国。50年代初期中国全面模仿和照搬苏联的和模式，法学也不例外。不仅法的体系，而且法学的理论均来自苏联。自从苏联法学引进中国之后，中国法学一直把阶级性作为法学的基调或者说作为基石，阶级性几乎成为人们观察、认识、评价现象的唯一视角和超稳定的定势。法学的立论、推论、结论、结构、体系，对法律资料和法律的收集、、使用，以至法学家的行文方式和语言，无不围绕着阶级性这个中轴旋转，法学实际上成了阶级斗争学。这种状况一直延续到80年代中期。这种以阶级、阶级矛盾、阶级斗争为基调和核心的苏联法学理论不符合中国社会的实际，更不符合改革开放以后的中国国情，不符合社会主义初级阶段的基本路线，不适应社会主义依法治国的实践需要，因而必须破除，必须重新建构法学理论体系。要建构新的法学理论体系，必须从新的视角和观点观察和思考法律现象和法律问题，寻找能够成为新法学基石的基本范畴。于是，从1987年开始中国法学界开展了法学的基本范畴。1988年在吉林大学召开了首次全国性的法学基本范畴学术研讨会。这次会议上，学者们发表了权利和义务是法的核心内容、是法学的基本范畴的观点，并明确提出以权利和义务为基本范畴重构法学理论的主张。这些观点和主张很快在法学界、特别是在中青年学者之间形成共识。
随着法学基本范畴和权利义务研究的深入，一些学者提出在权利和义务这对法学基本范畴中何者是更基本的范畴即何者是基石范畴的问题。这个问题也以另一种方式提出，即权利和义务何者是法的本位。学者们围绕这个问题进行了不断深入的研究，特别是对权利本位做出了严密的论证。权利作为法基石范畴的确证以及权利本位论的形成，引起了法哲学研究范式（学术范式）的重大变革。在当代中国法哲学研究中，从80年代中期到90年代中期逐步形成和成熟的权利本位论是一个颇有影响的理论范式。权利本位范式包括权利这一基石范畴，以权利基石范畴为理论基石的权利理论，以及以权利理论为代表的法律精神、法律价值和法制现代化目标。
（三）现代法的精神
现代法的精神是一个极富学术价值与气息的问题。法的精神是法律制度的灵魂。它决定与支配着法的价值取向、基本原则，指引与制约着法对社会政治、经济、文化的制度性安排。因此，从理论上说，探讨法的精神，对于深刻把握和评判法的理性价值与时代特征是必不可少的，同时也为法学的深入发展寻找了一个新的具有反思性和创新性的理论切口。从实际来看，法律意识的更新、法律制度的创新、行为模式的变换，最终都要以法的精神的转换为根本前提。因此，研究、传播与普及现代法的精神，使之成为民众信仰与社会理念，使之转化为立法政策和法律原则，将为当代中国法制的变革与制度创新提供富有时代性与世界性的精神动力。正是因为这样，现代法的精神成为一个调动人们的研究热情不断高涨、研究的广度与深度日渐拓展的课题。
法的精神的实际上从中共十一届三中全会之后就开始了，面前人人平等的讨论，就可以归于现代法的精神的主题范围。但是在90年代中期以前，现代法的精神研究处于一种不自觉的、分散的、无明确主题的状态。1994年，来自法学界的数十位著名学者在大连召开了“市场与现代法的精神”研讨会。这次研讨会明确提出“现代法的精神”这一概念，并对这一作了集中系统的研究。会后，现代法的精神问题很快成为主题明确的、吸引众多学者参与的研究领域。
不同的学者从不同的角度对这一问题做出了不同的或近似的回答。较有特色和代表性的观点有三种：(1)从市场经济的本质、与要求出发，确证了现代法的精神的五项，即权利本位、契约自由、效率居先、宏观调控、人文主义。(2)从当代西方人文思想的角度，勾划出现代法的精神和价值取向中的八个向度：自主性原则、法治原则、产权原则、人权原则、开放社会性原则、沟通理性原则、传统性原则、世界和平原则。(3)从社会主义的本质要求的角度，提出当代社会主义法的精神是自由。
经过广泛的争鸣与讨论，在现代法的精神问题上，取得了很多共识或能为多数人接受与理解的基本观点。
（四）法治与依法治国
法治与民主一样，已成为现代社会文明与进步的基本标志，已成为一种全球公认的理想治国方略。社会的战略目标之一是由人治逐步变为法治，在经济基础与上层建筑各个领域实行依法治国，建设社会主义法治国家。这正是包括法学家在内的广大法律工作者的最高理想与终极关怀。这样一个极具理论与实践意义的问题，成为法学界持续关注、热烈探讨的问题，不足为奇。可以说，这也是法界探讨最广泛、最深入的研究课题。这一问题的讨论开始于80年代初的人治与法治问题的讨论，随着社会主义民主法制建设和依法治国的推进而不断深入。1997年9月中共十五大明确提出依法治国、建设社会主义法治国家的战略目标后，这一问题更成为法理学界的研究焦点与中心话题。
在法治问题上，人们主要围绕下面几个主题进行探讨：
1.法治的概念和内涵。1996年3月八届人大四次会议提出“依法治国，建设社会主义法制国家”，并将这一目标写入《国民经济和社会发展“九五”规划和2010年远景目标》。这是具有重大现实意义和意义的举措。但是，当时中国领导人的讲话用的都是“法制国家”。法学界认为这一提法不够科学，而且缺乏力度。所以，围绕“法制国家”进行了语义和价值分析。1997年召开的中共十五大采纳了法学界的意见，将“法制国家”改为“法治国家”。这是一个根本性的转变。
学者们从不同的角度对法治的概念和内涵作了各具特色的解说。有的从治国方略的角度来理解法治，认为法治是一种不同于人治、德治、礼治的治国方略。有的从法治的要素和机制来解释法治，认为法治包括10项要素和机制：社会主要经由法律来治理，社会整合通过法律实施和实现，立法政策和法律经由民主程序制定，法律建立在尊重和保障人权的基础上，法律具有极大的权威性，具有稳定性，具有连续性和一致性，以公正调整各种利益关系、平等保护和促进一切正当利益为其价值目标，有效地制约国家权力，力求社会价值的衡平和互补。有的从法治的理念和要义角度来理解法治，认为法治包括下列法理和要义：治国者先受治于法，最高权威的非人格化，形式合理性的弘扬，法律性质的重新界定，公共权力的合法性，公共权力与私人权利的平衡，认真看待权利。
2.法治的基础及其社会作用。大家普遍认为，商品或者市场经济是法治的经济基础，民主是法治的政治基础，理性文化是法治的文化基础。另一方面，法治对于培育社会主义市场经济、促进生产力，对于加强社会主义民主政治建设、实现人民当家作主，对于保证国家稳定、实现社会长治久安，对于推进社会主义精神文明建设、促进社会全面进步，都具有十分重要的意义。
3.法治的标准和要求。学者们对法治的标准和要求的表述和概括大同小异。从总体上讲，要树立至高无上的权威，使法律成为治理社会的主要手段，任何组织和个人都必须严格依法办事。从立法上讲，要建立民主、、合理的立法程序，立法充分体现社会主义的价值取向和法律的基本精神，建构一个部门齐全、结构严谨、内部和谐的完备的法律体系。从行政执法上讲，政府要依法行政，尊重民权，接受监督。从司法上讲，要保证司法独立，确保司法公正。从法律文化上讲，要有先进的法学，公民要有良好的法律意识。
4.实现法治的思路和途径。学术界从两大方面了实现法治的途径：一是更新观念。大家普遍认为，要实现法治，应当破除不适合新形势、新要求的陈旧观念和落后思想，确立符合社会发展和要求的新观念、新精神，如民主观念、法治观念、权利观念、权力制约观念、法律平等观念等，特别是要反对工具主义、实用主义的法律观，树立对法律的尊重和信仰。为此，就要广泛进行法制宣传，深入开展依法治理工作。二是改革领导方式和法制运作方式。要加强和改善执政党的领导，处理好党与政、党与法的关系。执政党要在宪法和法律的范围内活动。党和国家的领导方式要从主要依靠行政手段、行政命令进行领导，转变为主要依靠法律手段、依照法律程序进行领导。转变立法方式和政策，改革立法制度，强化人大的立法权和监督权。改革行政执法制度，实现依法行政。改革司法制度，实现司法公正。
（五）法制现代化
走向现代化是广大发展家所共同面临的一场深刻的社会变革。现代化已成为人文社会科学所普遍关注的一个跨学科的研究课题。从中国的改革开放和现代化建设实践看，中国的法制正经历着一次深层次、全方位的现代化变革与转换。因此，与整个现代化研究的热潮相呼应，法学界从80年代中期开始也掀起了法制现代化问题的大讨论。此后，法制现代化问题就一直是法学界研究和讨论的热点问题之一。
1.法制现代化的概念和标准。关于法制现代化的概念，大家普遍认为，法制现代化是一个从人治社会到法治社会、从传统法制到现代化法制的发展过程。关于法制现代化的标准，尽管学术界提出了各种各样的观点，但大体上仍是按照韦伯关于工具合理性和价值合理性的划分来进行研究的。从现代法制的工具合理性即形式标准来看，现代化法制具有下列特征：以非人格化的权威即规则否定人格化的权威，法律规则的肯定性、明确性和普遍性，法律规则的连续性、稳定性，法律体系的完备和统一，法律职业的中立性，司法过程的公开性、程序性；从现代法制的价值合理性即价值标准来看，现代化法制具有下列特征：维护自由、平等、正义，协调公平与效率的关系，实现公共权力和个体权利的平衡。
2.法制现代化的。在这个问题上，学术界的主要观点有这样几种：(1)二要素论，认为包括法律观念现代化、法律制度现代化。(2)三要素论，认为包括法律意识现代化、法律制度现代化、法律行为现代化三个方面。(3)四要素论，其中有的认为包括法律规则现代化、法律观念现代化、法律运作现代化、法律组织现代化四个方面；有的认为包括法律制度现代化、法律规范现代化、法律组织机构现代化、法律实施现代化。不过，大家都普遍认为，法制现代化的核心和关键在于人的现代化。
3.法制化的思路。关于这个，界主要有三种基本主张：其一是“法制改革”论。这一观点认为的法制现代化是一种区别于西方“演进型”的“政府推进型”法制现代化，强调政府在法制现代化过程中的能动性、主导性作用。中国法制现代化的前景在很大程度上取决于政府对法制目标和实现步骤的战略思考和设计，取决于政府对近期行动计划和长远目标行动的统筹谋划和适时合理推进的结合。其二是“移植”论。这一观点认为，随着全球化、一体化进程的不断加速，法律的日益呈现出国际化、趋同化的趋势。另一方面，世界法律的发展史表明，法律移植是落后国家加速法制发展的必由之路。西方国家为人类创造了发达的法律文化，我们要大胆地移植其先进的成果，从而加快中国法制现代化的进程，同时使中国的法制与国际通行的规则接轨。其三是“本土资源”论。这一观点认为，法律是一种活生生的地方性知识，并不存在一套抽象的、普适的规则和原则，因此中国的法治和法制不能靠移植来建立。另一方面，法律本身并不创造秩序，而是秩序创造法律。频繁的改革会使生活无法形成秩序，因而不可能通过改革建立法治。我们要注重本国的文化传统，尊重人民的原创性，从本土资源中演化创造出中国的现代化法制。
在法制现代化过程中，中国学者提出并回答了一系列重大理论和实践问题，诸如本土化与国际化、进化论与建构论、内源性与外发性等。
（六）法学的变革与创新
1978年以来，随着改革开放和现代化建设事业的迅速推进，中国的经济、、文化体制，人们的行为模式、生活方式，社会的思想、观念都发生了巨变。这要求各门学科在研究范式、理论架构、研究等方面作相应的调整和变革。由于历史原因，法学的变革与创新是一个更为突出和紧迫的问题，是一个事关法学兴衰的重大问题，也是法学界普遍关心和长期探讨的重要问题。作为法的基础学科，法更有责任、也很有热情探讨包括法理学在内的整个法学的变革和创新问题。20年来，法学的变革与创新一直是中国法理学研究的热点之一。在研究过程中，涉及的主要问题有：
1.法学发展状况的评价。在新时期20年法学发展历程中，对法学的评价大体上有三种论点：一是法学“幼稚论”或“危机论”。持此论点的学者认为，由于中国法学先天存在不足，后天发育不良，其发展步履缓慢，仍然未摆脱幼稚的状况，未走出发展的低谷。法学不仅落后于其他人文社会，更落后于社会实践的需要，因而其现状堪忧。二是乐观论。乐观论者认为，中国法学已逐步走向成熟，初步建立了自己的学科体系和理论体系，基本上适应了中国法制建设与学科建设的需要。三是两点论。两点论者认为，既要看到中国法学取得的前所未有的巨大成就，又要看到中国法学存在的重大不足与面临的严峻挑战。但是，不管大家的评价怎样不同，绝大多数人都同意，中国法学要适应建设有中国特色社会主义事业的需要，以昂扬的姿态走向21世纪，就必须不断改革与创新。
2.法学发展的目标模式。邓小平同志在中共十二大提出“建设有中国特色的社会主义”的命题之后，法学界一些学者曾提出建构“有中国特色的马克思主义法学”、“有中国特色的社会主义法学”的命题。在中共十四大确立邓小平建设有中国特色社会主义理论的指导地位后，法学界通过对中国法学的历史使命和世界意义的反思和前瞻，更明确地肯定了这一命题，并认为这是符合实际的、科学的。
3.法学的理论架构。自50年代初至70年代末的30年间，特别是在“以阶级斗争为纲”的荒唐岁月，阶级和阶级斗争几乎成为人们观察、认知和评价法律现象的唯一视角和思维定势，法学实际上成了“阶级斗争学”。在新的历史时期，针对这一理论失误，法学界开始从新的视角探讨和论证符合需要的新的法学观念模式和理论架构。不少学者主张以权利和义务为核心和基石范畴建构中国新时期的法学理论。
4.如何坚持和马克思主义。大家普遍认为，坚持和发展马克思主义是法学沿着正确的方向开拓前进的保证。坚持马克思主义，一方面要坚持作为法学世界观和论的辩证唯物主义和唯物主义，坚持马克思主义法学的基本原理，另一方面又要坚决清除附加在马克思主义名下的错误观点，准确理解经典作家在特定情境下所作的具体论断，努力克服对马克思主义经典著作的教条主义理解偏向。在坚持马克思主义法学的同时，我们还要发展马克思主义法学。在当代中国，坚持和发展马克思主义法学，就是要高举邓小平伟大旗帜，坚持实事求是的立场、观点和方法，把马克思主义法学的基本原理同中国主义民主法制的实际相结合，在建设有中国特色社会主义法制实践中、检验和发展马克思主义法学。
5.法学化。法学界认为，与法制现代化相适应，法学同样也存在一个现代化的，即法学要摆脱、计划经济体制和传统文化的不合理束缚和限制，以社会主义市场经济、民主和精神文明为参照，审视和检验既有的法学理论，实现法学的更新和变革。法学现代化的目标是建立适合社会主义市场经济、民主政治和精神文明发展要求的、吸纳古今中外人类的法律文化精华的、体现社会发展和进步趋势的现代法学。法学现代化包括法学观念、法学、法学体系、法学方法和手段等方面的现代化。
三、法的现状
（一）独立学科地位的确立
在建国后相当长的一段时间里，我们照搬苏联的学科建制模式，把“国家与法的理论”（“国家与法权理论”）作为理论法学。这种做法在当时的历史条件下有一定的合理性和积极作用，但由于这是以国家理论为主导将国家理论与法的理论合二为一，因而必然否定了法理学作为独立学科存在的地位与价值，不利于对法律现象进行专门的、深入的，特别是在教学实践中，国家理论对法的理论的统帅实际上成了代替或取消。1978年以后，法学界承继1964年前后有人提出的把国家与法分开、分别由政治学与法学研究的主张，正式将国家理论与法的理论分开。1981年北京大学法律系编写并公开出版发行的《法学基础理论》，是新中国首部真正意义上的法理学教材。不过，在80年代初，由于受法理学是资产阶级意识形态、是资产阶级法学学科的错误观念的，法学界仍不敢名正言顺地将这一研究法的一般问题的学科称为“法理学”，而采取权宜之计称之为“法学基础理论”或“法的一般理论”。经过拨乱反正的思想辩论，到80年代中期，法理学这一学科及名称才取得合法的地位。
法理学的独立学科地位的确立，还表现在它有自己的教学科研机构与人员，能独立培养研究生，有自己的学术组织，有自己的学科群。在不长的时间里，全国各个法学院、系、所都先后配备了专门的法理学教学科研人员，纷纷成立了法学理论教研室或研究室。1979年以后，随着研究生学位制度的恢复，部分法学院、系、所先后招收了法学理论专业硕士研究生。从1986年起，北京大学、中国人民大学、中国社会院、吉林大学先后获得法学理论博士学位授予权，并开始招收与培养博士生。1985年6月，中国法学会法学基础理论研究会（后称为中国法学会法理学研究会）在庐山成立，法理学从此有了自己独立的学术组织。实践证明，法理学研究会在组织学术会议、开展学术交流、推动学科发展等方面，发挥了不可替代、不可抹杀的作用。20年来，法理学学科群悄然兴起。随着整个科学领域呈现出愈来愈强的“分化——整合”发展趋势，随着法理学研究范围的不断拓宽，中国法理学领域逐步形成了以法理学为龙头、包括法律社会学、法律政治学、法律经济学、法律文化学、法律解释学、比较法学、行为法学等一系列初具规模或正在形成的交叉学科、边缘学科在内的学科群。
（二）取得了大批科研成果
20年来，广大法者以马克思主义、毛泽东思想、邓小平为指导，辛勤耕耘，艰苦探索，取得了一大批品位较高、质量较好的科研成果。(1)出版了40多本法理学教材。其中不少教材学术水准较高，体系较有特色，在全国范围内产生了较大。(2)出版了100多本法理学著作。这些著作或在不同的领域，或从不同的视角，或以不同的，对法学理论和法制实践的各种作了，集中反映了法理学工作者20年所取得的丰硕成果。(3)翻译出版了近50本国外法理学著作。(4)在公开出版发行的报刊杂志上发表学术论文6000余篇。
（三）形成了一支科研队伍
经过20年的锻炼，中国法理学研究队伍逐步壮大起来，已形成了一支上更加坚定、思想理论上更加成熟、学术梯队初具规模的队伍。建国前后成长起来的老一辈法理学工作者大都有深厚的马克思主义理论功底、丰富的治学经验、严谨的治学精神，而且又有“文革”期间无法制的亲身经历与切肤之痛，成为新时期中国法理学的开拓者和奠基人，为中国法理学的创建与发展立下了汗马功劳。70年代末至80年代初培养起来的中青年法理学工作者，秉承了老一辈法理学家的优秀风范，同时又都受过较为正规的学术训练，有不少还在国外留过学，思维敏锐，视野开阔，已成为法理学研究队伍的骨干与中坚力量。90年代培养出来的一批又一批年轻的法理学硕士、博士不断加入到法理学的研究队伍中来，呈现出新人迭出的良好势头。这支老中青相结合的研究队伍，是中国法理学胜利迈入新世纪的坚实基础。
（四）增强了实践参与功能
自中共十一届三中全会以来，法理学在加强自身理论建设的同时，也高度重视并不断提高自身服务改革开放事业的水平，增强自身参与民主法制建设的能力。这突出表现在以下几个方面：(1)坚持以建设为中心，积极参与经济体制改革，从法理上回答了如何以法制引导、保障、推动经济体制改革的逐步深化与主义市场经济体制的建立和完善的重大实践问题，特别是重点研究了社会主义市场经济体系的建构问题，为加强经济法制建设，特别是建立和完善市场经济法律体系，提供了有力的理论指导；(2)积极参与政治体制改革，从理论上说明了政策与法律、民主与法治、政治体制改革与法制建设的密切关系，探讨了如何以法制保障和扩大社会主义民主、推进政治体制改革、加强廉政建设等重要实践问题，为建设有中国特色的社会主义民主政治提供了有益的建议；(3)参与文化体制改革，从理论上论证了精神文明建设与法制建设的密切关系；(4)以法制建设为理论研究的主战场，从法制观念、法的精神的更新与转换、政法体制的改革，到法律体系的重构，提出了大量积极而有效的理论与对策；(5)参与思想理论战线和整个意识形态领域的斗争，在破除僵化、消除“左”的思潮的思想运动和批判资产阶级自由化思潮的斗争中，法学理论工作者发挥了积极作用；(6)参与有中国特色马克思主义法学体系的建构，为部门法学、法史学、比较法学等学科提供了必要的理论指导。
（五）扩大了对外学术交流
在对外开放的新形势下，法理学界打开大门，以多种形式开展对外学术交流，逐步走向世界。学术交流的形式主要有两种：一种是“请进来”，即激请国外知名学者来华讲学或研讨；另一种是“走出去”，即派学者去国外留学或讲学，参加国际性学术会议。中国先后有一批学者去国外特别是欧美国家留学、讲学或作访问学者，他们、吸收了国外先进的法理学理论成果与法制建设经验，同时也向世界介绍、传播了中国法学研究与法制建设的成就，在中外法学、法制交流与沟通中发挥了桥梁作用。中国法理学界还积极参加国际性学术组织，参加国际性学术会议。1990年，中国法学会法理学研究会作为团体会员加入了国际法——社会哲学协会(IVR)。1995年8月，中国12名学者应邀参加了日本东京大学召开的国际社会学协会法社会学研究会第31届学术大会。中国学者在大会上所作的学术讲演或报告受到了与会者的高度重视与评价。
「关键词法律文化 传统法律思想 法制现代化 法制文明
一、中国法制建设的基本状况
自1904年沈家本“修订法律馆”开馆以来，也即是标志着中华法系的崩溃以来的这一百年，也正是中国法制现代化历程的一百年。20世纪初，沈家本参照德、日、法等国法律全面修订了清朝律例与“西方法系连结”，传统中华法系由此发生解体和蜕变，大陆法系逐渐主宰了中国法律的发展。……它标志着中国法制近代化的开端。（[1].张晋藩《世纪沧桑话法治》载张晋藩主编《20世纪中国法制的回顾与前瞻》中国政法大学出版社。2002.P6）自此以后中国的法制建设经历了一度兴盛到全面废除彻底否定再到20多年前建立现代法制国家的口号响彻华夏大地，中国法制建设迎来了一个全面发展的新时期，也取得了可喜的成就，但是我们的法制以及法制建设的现状还是不尽如人意。比如中国法制建设所体现出的价值追求与现代意义的法制国家之间的距离以及与欧美法发达国家之间的距离，人治观念在我们的法制进程中的若隐若现，在以及我国普法教育的现状等方面。当然客观的社会现实条件的限制可以是一定的因素，但决不是主要的原因，以至于纯粹将其归于中国特色那更是欺人之谈。在笔者看来，很大程度上是由于我们的传统法律思想中的负面因素在人们观念中的根深蒂固甚至是有些人的有意利用所造成的。
二、中国传统法律思想之概述及影响
当然，在论及中国传统法律思想时得先对传统法律思想、中国传统法律思想做必要的认识。传统法律思想是指在一定时代所有支配法律内容全体的更本原理。那么，所谓之中国传统法律思想就是中国持续几千年来各个时代所有支配法律内容全部的根本原理。（[2]杨洪烈《中国法律思想史》商务印书馆1936年版1998年影印P1）
总体而言，这种能够“支配中国几千年法律内容全体的根本原理”即是我所说的延续了几千的封建正统法律思想，其实质是作为中国文化的很重要的一部分而存在的以“仁”为核心的儒家文化。但是这种“儒”不是狭义上的孔孟之道，而是汉初大儒董仲舒的“罢黜百家，独尊儒术”之儒，此时的儒家文化已被升华为一种集道、法、儒诸家思想为一身的新文化。此种文化的确立，标志着中国封建总统思想的形成，而表现在在法律上的就是“外儒内法”的治国思想。这一思想一直影响和贯穿于我国整个封建时代，直至清末的西法引进和法制的近现代化的进程中。
中国近现代的西法的引进借鉴乃至全盘的移植，并没有也不能从根本上清除中国古代法律思想的种种弊端。究其原因：没有人会怀疑文化是制度的根基。先进的制度必然建构在先进的文化之上。正是在本土文化的中心情结的驱使下，我们缺乏一种世界性的文化认同意识。百年来“文化民族主义”的结果，是在引进西方的法律制度时，得到的只是一具躯壳，而不是它的灵魂——法律文化。（[3]郭国松《法治的梦想有多远》载“南方周末”2004.5.13—B13）在我看来这样的论述是极为到为的。而我们的法律思想，我们的传统法律思想正是法律文化的当然的最重要的部分。而这种法律思想在现代法制进程中主要体现为：（1）法律本质上作为一种治术，是统治者对国家对被统治者进行控制治理的工具。（2）所谓的冠冕堂皇的“德治”实际上是人治甚至是独裁的遮羞布和面纱。（3）法律既然作为一种工具，当然倚其教化，也即在思想文化上为其创造条件，进而导致法律教育中权利本位缺失，教育侧重义务说教。这些表现在21世纪法制日渐昌明的社会主义中国，在法制建设日益进步的新时代，现代法律制度的“灵魂”缺位，中国传统法律思想中的一些如前所述那些因素正在从根本上制约着我国法制现代化建设的进步。
下面就对前文所说的几点表现做一点具体的论述。以下各论均是在中国当代法制建设中所存在的问题以及其在传统法律思想的影响这一大的背景下进行的分析和探讨。
（一）传统法律价值在对当代法制的影响极其体现
这里所说的“法的价值”是一个相对较为广义的概念，即法的功能法的作用以及法的社会作用所要达到的目的，反映的是法律制度所追求的社会理想。
