时间：2022-07-16 17:18:07
法学专家拟就的《中华人民共和国婚姻家庭法建议稿》（以下简称《建议稿》）增设了夫妻互享、互负同居权利义务的内容，就夫妻人身关系的规范而言较现行立法趋于充实、详尽。但《建议稿》中就该问题的规范仍不尽如意，如欠缺与同居制度相配套的分居问题的规范。据此，本文拟从同居的涵义入手，就立法中规范同居权利义务的意义以及构建完整、配套的法律制度问题作一探讨。
一、同居的涵义分析
考察同居的涵义，可从其语源涵义、法律涵义两个方面把握。
1.同居的语源涵义
《辞海》解释：同居，(1)居住一处，共有家业者。《汉书·惠帝记》：“今吏六百石以上，父母妻子与同居。”颜师古注：“同居，谓父母妻子外若兄弟及兄弟之子等见与同居业者，若今言同籍及同财也。”(2)夫妇共同生活。也指男妇双方未经结婚而共同生活。（注：参见《辞海·增补本》，上海辞书出版社1983年版，第50页。）《辞源》解释：同居，汉代称大家族中没有分住的兄弟及兄弟之子为同居。《汉书·惠帝记》：“今吏六百石以上，父母妻子与同居，……家唯给军赋，他无有所与。”（注：参见《辞源》（修订本第1册），商务印书馆1979年版，第476页。）考察同居的语源涵义，所强调的是亲属间拥有共同财产、共同生活，即所谓同财共居，这是符合我国古代社会提倡并维护大家庭的传统理念的。“我国历史上，封建统治阶级都提倡合灶而食的大家庭制度，累世同居会受到褒扬。”（注：顾鉴塘、顾鸣塘：《中国历代婚姻与家庭》，商务印书馆1996年版，第70页。）并且这种理念是以法律作后盾的。如《唐律》规定：诸祖父母、父母在，而子孙别籍异财者，徒三年。同居语源的另一层涵义是指夫妇共同生活。夫妇乃家庭的基本成员，是父母、子女、兄弟姐妹等亲属关系发生的源泉，基于身份上的特殊性及所承担的繁衍抚育后代的职责，同财共居合乎自然和社会的要求。
2.同居的法律涵义
多数国家对同居问题都作了法律规定，如：(1)德国。《德国民法典》第1353条第1款规定：婚姻终生有效。婚姻双方相互之间有义务过共同的婚姻生活；婚姻双方互相向对方负责。(2)法国。法国旧民法第214条规定：妻负与夫同居之义务，有随从夫所定居之任何场所之义务，夫有收留其妻按自己资力及身份，供与生活上一切必要之物之义务。该条文于1938年修正为第213条第1款：为一家首长之夫，有选定其家居处之权利，妻有与夫同居之义务，夫有收留其妻之义务。之后经1970年6月4日第70—459号法律修正为第215第：夫妻双方相互负有在一起共同生活的义务。(3)日本。日本旧民法第788条规定：妻因婚姻入夫家。第789条规定：妻负有与夫同居的义务，夫应使妻与其同居。后民法进行了修正，现行民法第752条规定：夫妻应同居，相互协力，相互扶助。(4)意大利。《意大利民法典》第143条第2款规定：依据婚姻的效力，夫妻间互负忠实的义务、相互给予精神和物质扶助的义务、在家庭生活中相互合作和同居的义务。(5)阿根廷。《阿根廷民法典》第199条规定：除非依特别情况必须保持暂时的分居，夫妻应同居一室。在同居危及配偶一方、双方或子女的生命或者身体上、心理上、精神上的完整时，得在裁判上免除此项义务。(6)港、澳、台地区。依香港特区家庭法的有关规定，婚后夫妻双方有同居的义务和权利。（注：参见王春旭、罗斌主编：《港澳台民商法》，人民法院出版社1997年版，第398页。）澳门特区民法第1533条规定：夫妻双方互负尊重、忠诚、同居、合作及扶持之义务。我国台湾地区“民法”第1001条亦明确规定：夫妻互负同居义务，但有不能同居正当理由者，不在此限。
综观以上各国和地区亲属法对同居权利义务的规范，其法律涵义在于：其一，同居乃婚姻的效力之一，是男女双方基于婚姻行为而产生的权利义务关系；其二，同居是共同生活的要件与标志，其立法精神在于要求夫妻在日常生活中应通力合作、相互照顾和扶助。
值得指出的是，不少国家早期有关夫妻同居问题的立法中，片面强调妻子单方面负有与夫同居的义务、有悖男女平等的内容已被修订，取而代之的是夫妻双方互负同居生活义务的规范，男女平等得以进一步实现。如法国旧民法第214条规定：妻负与夫同居的义务，有随从夫所定居之任何场所之义务，夫有收留其妻按自已资力及身份，供与生活上一切必要之物之义务。1938年修订为新法第213条第1款：为一家首长之夫，有选定其家居处之权利，妻有与夫同居之义务，夫有收留其妻之义务。1942年又修订为第215条第2款：由夫所选定之居处，对于家显示有身体上或精神上危险时，妻得例外地为自己及其子女许有法官所定另一居处。1970年又修订为第215条第1款：夫妻双方相互负有在一起共同生活的义务。1975年该条第2款修订为：家庭住所应在夫妻一致同意选定的住所。日本旧民法第788条、第789条规定：妻因婚姻入夫家，妻负有与夫同居的义务，夫应使妻与其同居，故住所决定权属于丈夫。该法修正后第752条规定：夫妻应同居，相互协力，相互扶助；应基于夫妻之协议选定居所住宅而同居；一方为决定或变更，他方无随从之义务；如双方协议不成，由家庭裁判所调停或审判决定之。（注：参见史尚宽：《亲属法论》，中国政法大学出版社2000年版，第293页。）德国旧民法第1354条规定：关于一切婚姻共同生活之事项，由夫决定，尤其居所及住宅；如夫之决定为权利之滥用时，妻无服从其决定之义务。后由男女同权法将此删去，改由夫妻共同决定其居所。1998年7月1日生效的《重新规范结婚法的法律》将结婚的规定重新纳入民法典，其中第1354条已废除。
《中华人民共和国婚姻法》（以下简称《婚姻法》）虽没有明确规定夫妻双方有同居的权利与义务，但规定了婚后的住所决定权问题。《婚姻法》第8条规定：“登记结婚后，根据男女双方约定，女方可以成为男方家庭的成员，男方也可以成为女方家庭的成员。”这一规定，实际上是指明了夫妻平等地享有婚后住所决定权。其立法精神还在于提倡“男到女家”，移风易俗，改变我国传统的“妇从夫居”的居住方式。事实证明，该规定对于转变人们的观念起到了积极的作用。因而《建议稿》保留了该规定，并加上“夫妻有平等的住所决定权”这一更加清晰、明了的内容。
而有这样一群人,他们在25年的日子里,试图诠释幸福的真谛,试图寻找幸福的路径,试图把幸福带给每一个人。
他们就是我们――一群因为《幸福》而站在一起的人。
我们在这条路上探索了25年,也坚守了25年。
25年了,我们在这一刻稍稍停下来,回望那些历程,不是要抱着成绩和荣誉沾沾自喜,而是为了更好的前行。所以,我们便有了这个策划,为过去划一个逗号,为将来划一个叹号!
《幸福》杂志25年的脚印
25年的岁月里,有一些印记,我们不能忘记,就像一个个脚印深深地印在了来时的路上,如此清晰,如此动人。
第一个脚印:25年前,我们叫《武汉妇女》。于1984年10月“降临人间”,当时还只是一本内部出版物。
第二个脚印:1985年,我们正式更名为《幸福》,为双月刊,全国公开发行,正式交武汉邮局发行,这是我们历史中迈出的重要一步。
第三个脚印:1994年,我们改双月刊为月刊,由正16开本改版为国际流行大16开本。
第四个脚印:1995年,面对全国期刊纷纷走向市场,而我们的发行量处于历史上最低谷的局面,社里推行了重大的改革举措 :民主选举总编辑。时任副总编辑的青年作家刘爱平被推举为总编辑。此后,他在期刊产业领域引入现代企业管理模式和理念,推出了一系列重大改革措施,解决了长期遗留的问题。从而,一本濒临生存危机的杂志,进入了健康的发展轨道。
第五个脚印:1999年,我们改月刊为半月刊,分别出版《幸福》上半月版和《幸福》下半月版。
第六个脚印:2006年,我们改半月刊为旬刊,分别出版《幸福・婚姻版》上半月号、 《幸福・情爱版》下半月号、 《幸福・悦读》月末号。
第七个脚印:2008年,我们在现有刊物的基础上创办了“新婚杂志”。“新婚杂志”是在正常杂志内容之外,用封面、封二、封三、封底刊登新人的恋爱故事、难忘经历、亲友祝福和婚纱照。这本独特的“新婚杂志”,一经推出就受到了众多新婚男女的欢迎。目前,“新婚杂志”已成为新人婚礼上的一个亮点。
第八个脚印:2009年10月,创刊25周年之际,我们倾情打造、武汉出版社隆重出版了2009年度重点图书《幸福文萃》。《幸福文萃》共分10卷,集中选编了我们近年来发表的精品文章,这是我们为25周年献上的一份特殊礼物。
如今的我们已经从一本单一的妇女刊物向着多元化发展。杂志社现有正式员工41人,其中采编人员22人;大专以上学历员工29人,研究生学历员工7人。杂志社下设编辑中心(三个编辑部及美编制作室)、经营中心(订阅部、零售部、广告部、读者服务部)、行政中心(办公室、网络部)等。
25年来,我们在摸索中完成了读者定位,那就是从婚姻群体,向婚前年轻男女,同时向精英群体的全面扩散。
25年来,随着我们不断努力,刊物质量不断上升,好稿越来越多。我们刊发的稿件多次被《读者》、《青年文摘》、《中外文摘》等转载。有多篇纪实稿被全国妇联评为妇女期刊好稿,有多篇纪实稿先后被中央、省、市多家电视台录制成专题片播放。
看似风光无限,其实这条“幸福”的路却很艰难,如果没有读者,没有全国各地邮局,没有各级领导给予我们的支持和帮助,单靠我们一己之力是不可能做到的,这些脚印里也有你们的汗水,我们一直铭记,并深深感激。
我们做了什么
1.我们一直以社会的慈善公益为己任
关于“幸福”的解读,社会责任感是必不可少的一部分。我们能做些什么呢?这是幸福人一直思考的问题。
面对失学儿童的泪水和渴望读书的眼神,我们找到了自己的行动的方向。2001年始,我们在下半月推出公益性栏目“幸福计划”,以两个整版的容量刊发贫困学生的家庭状况、学习成绩,为读者和失学孩子之间架起一座爱心的桥梁。下半年,为了支持西部大开发,又把范围扩大到新疆、贵州等西部地区。
2003年,总编辑刘爱平在年初的扉页上,发表了《一切为了孩子》的言论,再次表达了我们牵挂失学孩子,把爱心传播到底的心声。同时决定在上半月版也推出这个公益栏目,两版一期共刊登32名贫困生的资料。
作为媒体,我们有责任搭建这座桥梁。而其实更多的感动却来自全国各地乃至海外的众多读者。他们中有工人、、学生、教师、商人,有在异地的打工者,还有远在他国的华人华侨。他们将自己的点滴爱心通过我们传递给那些渴望读书的孩子,他们常常不愿过多的透露自己的更多资料,他们的言语并不多,捐献的钱物或多或少,但是那沉甸甸的,赤诚的爱常常让我们感动。
那是2005年2月的一天,主持人接到一位不愿透露姓名的女士的电话。在电话中,她说,单位里的一个男同事,一直在资助幸福计划里的一个小孩,可最近男同事被检查出得了癌症,需要一大笔医疗费,可他还在坚持资助着那个小孩。男同事还说如果哪一天他走了,希望同事们能继续帮助这个孩子。他说,那个孩子很优秀,他不想因为他的离开而耽误了孩子的前程……
爱是可以传递的,我们被感染了,被感动了,这些年来,幸福人一直开展着这样一个活动:少进一次餐馆、少吃一条烟、少买一件新衣,把省下来的钱积攒下来帮助那些孩子。每一个幸福人都自发地与一个贫困学生结成对子,一对一的帮扶。
这个栏目推出后,我们刊物的成本费用不断上升,电话费、邮寄费、版面费、专项管理费等,每月高达8000元。可我们硬是将“幸福计划”这个栏目保持有八年之久,并且将长久地保持下去。“予人玫瑰,手有余香”,这些年里,那些孩子们也给我们带来快乐和愉悦。这样的坚持理所当然,我们也无怨无悔。
可喜的是,我们的坚持有了些成果,真正帮助了一些孩子。截至2009年第10期,《幸福》为募集善款达六十多万元,已刊发了3696名贫困学生的有关资料,有3200多名即将辍学的孩子又重新返回校园。我们还被中央、省、市等新闻媒体多次报道,称赞这是一个播种幸福、播种爱心的好创意。
在未来的日子里,我们希望更多的读者和我们一起坚持“幸福计划”。让爱心继续传递!
2.创立了一些属于自己的品牌栏目
《我们在行动(后叫“记者行动”)》和《幸福观察》
作为媒体,我们要用自己的眼睛去看,用笔说话。所以,2002年始,我们把视线对准弱势群体,新办了两个重点栏目,即在上、下半月版上分别推出《我们在行动》、《幸福观察》。为了确保栏目高质量的运行,还专门成立了记者部。
我们在下半月版发表本刊记者采写的《是谁夺走了花季少女绽放的春天》后,在读者中引起了强烈的震撼,合肥市三联职业技术学院王东等同学坐了一夜的火车,专程从合肥赶到武汉,为文中主人公拎来大包小包的衣服和学习用品。王东说:“我读了这篇文章,为女孩甘甘的不幸伤心地哭了。尽管我的能力有限,但我愿意从生活费中节省一些下来,资助她。我会像亲哥哥一样对她。”
我们在上半月版发表本刊记者采写的《苦孩子,我为你痛》后,北京、湖南、吉林、广西、河北等地的读者十分关心主人公晨晨及其姐姐的命运,纷纷给晨晨寄来钱和物,帮助她们渡过难关。
在这些品牌栏目里,我们立足武汉,用媒体人独特的表达方式弘扬人间大爱,展示灾难困苦,表现生活的本质。其实,我们只是在诠释“幸福”这两个字。被爱,爱着,苦难着,温暖着……在别人的故事里思考幸福的真谛。
“幸福观点”(后称“幸福提醒”)
随着市场经济的深入,人们的价值观趋于多元化。我们在稿件的编辑处理上,不敢怠慢。我们始终觉得,一本刊物必须有思想,必须把《幸福》的思想通过稿件,通过文字传递出去。
所以,我们要有自己的言论,因为“言论不只是党报、大报的事,也是生活期刊承担社会责任的一个重要工作”。1997年,我们独创性地推行了编辑撰写“幸福观点”的做法,尤其是负面稿件。“幸福观点”就是我们的思想,它阐述了编发稿件的意义,帮助读者判断是非。从而,使负面稿件转化为对读者的正面教育,不让负面稿件产生负面作用,而是起到教化作用。
在复审、终审时,主编、总编把编辑撰写的“幸福观点”作为稿件不可分割的重要部分进行把关,从深刻度、准确性、全面性等方面,反复推敲。如发现尚未达标,当即否决,责成编辑推倒重写。
庆幸,我们的做法受到读者的广泛好评。我们的这种舆论引导的做法还受到了湖北省委宣传部、湖北省新闻出版局多次通报表彰,并向全省新闻出版界推介了这一做法。
“幸福观点”成为了我们多年来的一个亮点,成为了专属于“幸福”,受读者青睐的一道“招牌菜”。
“总编说事”
虽然我们已经成功地打造了属于自己的言论栏目――幸福提醒,可是发展和创新也是一本刊物必需的。
于是,在2008年,我们在上、下半月的扉页上开辟了全新的言论栏目“总编说事”,相对幸福提醒,“总编说事”更深入,更有高度。
总编所说之事,大都以独特的视角,从时代脉络、审美取向、社会心理、伦理道德、价值观念等多个方面,对选取的当期重点稿件的内容进行透视评析。
这些言论既新意迭出,又有理有据,而且,文风平实,似与读者促膝谈心,于宽松、平和的语境中,传达健康的向上的思想观念与价值追求,让读者受到感悟和启迪。
此栏目一经推出,便受到了广泛的关注和好评。不久,便有出版部门盯上这些精辟言论,多次要求为整理出版!
3.培养了一批优秀的文学艺术工作者
“21世纪什么最贵?人才。”这是葛优的一句台词,现已经成为网络常用词汇。人才,确实是任何部门,企业发展、成功的关键所在。对于人才,我们也有自己的一套办法。
总编辑刘爱平本身就是一名作家,出版长篇小说十余部,当年以一部《大汉口》被传诵多时,新近出版的长篇小说《繁华城》更是好评如潮,出版不久,就被中央电视台买断影视改编权。
在他的带动下,杂志社有着良好的创作氛围,如主编毛甲申(笔名:南在南方),作品以温情温暖著称,他的作品散见于《读者》、《花溪》等多种报刊,并著有短篇小说集《相信爱》、长篇小说《我们都亏欠爱情的》等;
如现任月末版主编田友国,他是一位资深的媒体人。他小说、散文等文学作品主要发表在《当代作家》《长江文艺》等文学期刊,并出版了小说集和散文集各一本;
如现任总编助理饶敏(笔名:千北),她是一位全面的复合型人才,不仅是一位优秀的主编,更能在发行经营部门独当一面。而多年来,她一直笔耕不辍,作品多家知名刊物;
如现任上半月编辑部主任雷继红,她对稿件有敏锐的判断能力,负责上半月稿件二审,作品时常发表于各种报刊;
如现任下办月编辑部主任傅妍,一直是重要栏目“幸福计划”的主持人,负责下半月稿件二审,工作之余,也笔耕不辍;
再如下半月编辑的李伟,他的作品曾获得人民日报、中国记协联合评选的“全国优秀内参作品奖”、全国妇联期刊优秀作品奖、湖北新闻奖等省级以上新闻奖21次,文学作品《茶》被收入高校教材 ;
如现任月末版编辑张提恒(笔名:成小晟),他感性十足的文字也常见诸于各家期刊报纸,并曾开设专栏,成为很多读者喜欢的;
……
随着编辑队伍的壮大和发行量的提升,为了让新编辑快速成长起来,编辑部实行了以老带新,一对一的帮扶,因此,我们的新编辑总能快速地成长起来。我们还把优秀编辑人员公费派到大专院校深造学习,以提高编辑素质,构筑人才优势。现今,我社已有中国作协会员1人,湖北省作协会员3人,陕西省作协会员1人,武汉市作协会员7人。
在这漫长而又短暂的25年里,我们也迎来又送走了许许多多的创业者,如现任《中国青年报》评论部主任的作家冯雪梅;国家高级心理咨询师,中国地质大学江城学院心理学副教授,还同时是作家的欣儿;湖北大学艺术学院的副教授、画家李碧红;现为《知音》下月版执行主编的陈昕,《知音》上半月执行副主编的阚娟等……
我们的刊物
《幸福・婚姻版》一本讲述婚姻状态的都市女性读本
读者定位 :正在享受婚姻,追求幸福的人。
讲述婚姻故事
诉说婚姻甘苦
给婚姻提个醒
给幸福让个座
《幸福・情爱版》
一本与青春一起成长的性情读本
读者定位:正在经历青春,经历恋爱的人。
解密情爱密码
解读隐秘性情
张扬小情小调
高涨激情新潮
《幸福・悦读》
悦读是最大的幸福
读者定位:一本针对都市中青年精英人物的文摘刊物。
与亲情爱情成长
与人生智慧同步
温暖心灵的阳光
开启美好的钥匙
我们拥有最庞大的网点覆盖面
有好的产品,我们还需要好的销售人员和销售渠道。25年来,幸福人运用自己的智慧和顽强,将“幸福”的足迹遍布全国各地。近年来,我们不断对盲点进行扫描,并一一清除,力图将“幸福”覆盖到每一个角落。
“没有市场垄断,只有市场竞争”,1997年,我们以抢占“空白点”为突破口,主动出击,在全国30多个省、市、区邮局和“二渠道”建立了网络式的发行系统。当年,我们就在全国各地的网点上铺开,覆盖了500多个县市――成为全国期刊界的一个奇迹。1998年,我们的月发行量急速上升。1999年,我们仍然经受住了期刊市场的严峻考验,月发行量稳中有升。2001年以来,尽管一些期刊的发行量在减少,但我们的月发行量仍然保持着强劲的势头。
近年,中国邮政的改革给邮发类刊物的发展创造了新的契机,随着与全国多个省市报刊发行局的紧密合作,我们更是取得了长足的进步。目前,全国拥有武汉、长沙、西安、沈阳4个分印点(如图一),广东、广西、福建、山东等11个省份的区域,订阅总量连年翻番,社会反响巨大。我们逐渐与国家邮政报刊发行局形成长期稳固的战略合作伙伴关系。2009年,我们被荣幸地确定为“中国邮政发行畅销报刊”,在各地邮政报刊发行局的配合下,我们在2009年的大征订中取得了傲人的成绩。
在零售上,我们也取得了重大的突破。由以前依靠民营渠道为主的经营模式,到现在50%左右的零售份额由邮政报刊零售公司经营和民营渠道相结合的模式,这样的零售网点的辐射面更加广泛。尤其是将许多省份的订阅、零售统一交由邮局操作,取得了相当不错的成绩,如湖南、广西、湖北等省。
《幸福》的内涵
当我们看到别人的不幸,我们才会珍惜自己拥有的幸福 ;
当我们看到别人的幸福,我们才意识到幸福从哪里去寻找。
诚如《幸福文萃》的序里所言,“一群痛苦的人办一本叫《幸福》的刊物。”此言,“不是调侃。不是自嘲。更不是委屈。是自勉。是理念。更是仰情。是的,我们只有把自己淹没在痛苦里,才会把幸福传递给读者。”
一本好的杂志必须能深入读者的内心,让平凡的生活开出绚丽的花。她能给你温暖,如一位贴心的朋友;她能给你指引,如一位和蔼的长辈;她能给你幸福,如一位亲密爱人。这就是25年来,幸福人想要带给读者的。这也将是幸福人不变的追求。
25,这个数字翻过,我们还要找寻,还要诠释,还要执著,我们要一起幸福。
相关链接:
《幸福》杂志社所获荣誉展 :
(1)1997年,《幸福》杂志被武汉市委宣传部、武汉市新闻出版局评为武汉市优秀期刊 ;
(2) 1999年,《幸福》杂志被湖北省委宣传部、湖北省新闻出版局评为第三届湖北省优秀期刊 ;
(3)2001年,《幸福》杂志被湖北省委宣传部、湖北省新闻出版局评为首届湖北省双十佳期刊,同时被评为湖北省优秀期刊 ;
(4)1999年、2001年,《幸福》杂志先后两度被武汉市委宣传部、武汉市新闻出版局评为第一届、第二届武汉市优秀期刊 ;
(5)2001年,《幸福》杂志被国家新闻出版署权威公布为“中国期刊方阵”社科双效期刊 ;
(6)2004―2008年,幸福杂志社连年被武汉市工商行政管理局、武汉市广告协会评为守合同重信用单位 ;
(7)2005年,幸福杂志社被中国广告协会评为全国广告行业文明单位 ;
(8)2007―2008年,《幸福》杂志连年被龙源期刊网评为年度中文期刊网络传播分类阅读TOP10期刊 ;
(9)2007年,《幸福》杂志被湖北省新闻出版局评为湖北省优秀期刊装帧设计奖 ;
(10)2008年,《幸福》杂志被确定为中国邮政畅销期刊 ;
内容提要: 婚约在我国的 历史 源远流长，至今仍广泛采用。我国关于婚约的立法缺失为实践中婚约纠纷的裁判带来适用困难。已有司法解释作为司法裁判的应急举措，因内存的理论硬伤致使其不仅难抵立法缺失之填补功用，反倒有引发其他严重后果之隐患。正视确立婚约制度的实践意义，借鉴域外婚约立法的成功经验，借创立民法典之伟大契机，在亲属法中增设婚约制度，是我国民事立法应对婚约问题的应有之策。
引言
婚约是男女双方以结婚为目的而作的事先约定，婚约的成立也称订婚。订婚是我国的传统习俗，至今在社会生活中仍占据重要地位。 经济 的 发展 和人们生活水平的提升，使得现在的男女在订婚时所赠财物的价金越来越高；同时人口流动的频繁和异往空间的不断增大，又使得退婚和悔婚的事情常有发生，由此带来了因解除婚约而形成的婚约赠与物返还纠纷的增加，据统计，该类案件在基层法院受理的婚姻家庭案件中占有相当大的比重。由于《婚姻法》未规定婚约制度，现实生活中的婚约对男女双方并无 法律 约束力；立法缺失导致现实中的婚约纠纷“无法可依”，实践中法官多依民法基本原则或相关司法政策予以裁决。理论界和实务界关于婚约解除及赠与物返还问题存在不同认识，因而出现了同类案件不同裁判结果的情况。(此处所谓赠与物指男女双方以结婚为条件实施的赠与，在我国边缘山区和 农村 称作“彩礼”，在西方被名为婚前赠与(premarital gifts)，既一方对另一方以结婚为条件赠与订婚戒指或其他婚前礼物。参见夏吟兰《美国 现代 婚姻家庭制度》，
四、婚约立法的必要性及内容构想
(一)立法规范婚约的必要性分析
1.婚约立法有助于指导人们订立符合 法律 规范的婚约。有学者认为婚约为民间习俗，法律不宜对其规范，否则显得繁琐多余，甚至弄巧成拙.该观点显然接受国家社会二分的分析框架，认为婚约是自我调整自我管理的自治空间之内的事，作为国家理性体现的法律不应涉及。国家固然应当尊重社会的自治空间，相信其有自我调整和自我管理的能力，但正如市场有时难免失灵一样，许多社会问题纵使在自治空间也非一定可以自行解决，国家和法律的进入，予以适当的引导和调整就变得非常重要。而且，将婚约视为民间习俗的现象多发生于广大 农村 地区，近年来随着城市农民工的大量涌现，城市和乡村交融趋势明显，靠乡规民约得以自治的农村“熟人社会”渐趋解体，取而代之的陌生人社会渐趋形成，而陌生人社会人情淡漠，道德滑坡，将婚约关系交由道德调整，不但不能期待民众因意识到风险而取消婚约，反倒容易助长一些无良青年借婚约之名玩弄异性，不计后果的侵害他人身心健康的恶劣行径。通过立法引导人们在法律的框架内订立婚约、解除婚约，不仅实质性疏导了实践中的婚约纠纷，也为丰富、完善我国的婚姻法理论建立功勋。
2.婚约立法有助于婚姻自由理念的实现。婚约在近代社会的 发展 中历经各国民法典的洗涤，已完全褪掉包办、买卖婚姻的色彩，并被充分注入婚姻自由的理念。通过前述各国婚约立法的介绍，可以发现婚约完全建立在婚姻自由的原则上，它在保留婚约习俗和维护婚姻自由原则间巧妙实现了动态平衡，使得订立婚约者不但没有因婚约的存在而戴上限制自己婚姻自由的枷锁，反而通过婚约立法得以对个人的以婚姻为预期的 经济 投入拥有了比以往更充分的法律保障，大大消除了婚约当事人去财空的忧虑，根本上促进了婚姻自由理念的落实。
3.婚约立法有助于实现司法统一，维护法律的权威。婚约在我国有 历史 传统和民间习俗的土壤，在生存、发展竞争激烈的当代社会更有心理基础。社会经济的快速发展和人民生活水平的稳步提高均使得男女基于婚约进行财物赠送的现象愈演愈烈，因解除婚约而引发的财物返还纠纷也越来越多。司法作为维护社会正义的最后一道防线，其定纷止争的社会功能要求其面对法无规定的民事纠纷依然作出公正正义的裁决。婚约立法的缺失使得实践中法官只能依据民法的基本原则进行自由裁量，无法可依而导致的裁判结果的偏差便在所难免，同案不同判的情况更是不足为奇。这种同案不同判的现象不仅导致了司法的混乱，更损害了法律的权威。
4.新时代保护国民利益之需。近年来我国改革开放的步伐不断加大，国民与外界的交流日趋增多，大量的跨国婚约、跨地区婚约也因此出现。由于我国 台湾 民法、澳门民法均有婚约制度的规定，西方国家也多数规范婚约及其救济方式，亲属法增加婚约制度不仅可避免婚约纠纷的“无法可依”状况继续上演，而且可一定程度避免在跨国婚约或跨地区婚约纠纷中我国公民可能面临的保护不利之尴尬。
(二)婚约内容设想
我国的民法典编撰工作正如火如荼地开展，这部期望全面反映本世纪社会发展状况和民众需求的民法典尚未出台就已引起世界关注。出台一部体系严密、制度齐全、规范 科学 的民法典是每个民法学者的心愿，亲属编作为民法典的重要一编，其内容之完善与否直接决定着民法典的成败得失，更对我国婚姻家庭关系和社会秩序有着重要影响。亲属编增加婚约制度不仅与社会对婚约的需求相符，而且也是保护婚约双方当事人合法权益的最佳方式。我国民法学专家梁慧星和王利明在其分别主持起草的“民法典草案专家建议稿”中均未设立婚约规范，同样在之后出版的“民法典草案建议稿及立法理由书”中也未有相关解释或说明。[10]笔者建议立法机关借此次颁布民法典之契机，修正、完善亲属法，增加婚约制度，以解决司法实践中婚约纠纷“无法可依”和司法解释存在“理论硬伤”的双重困境。借鉴域外立法成果并结合我国婚约实际，将民法典亲属编规范婚约的条款内容简单构想如下：
1.婚约的成立：婚约必须由订婚双方当事人自愿订立；男女双方均需年满十八周岁，具有完全民事行为能力；成年的限制民事行为能力人订立婚约应征得法定人同意。
2.婚约的效力：婚约不产生身份关系，婚约不得被诉请强制履行，解除婚约者应当向对方支付违约金的约定无效。
3.婚约的解除及损害赔偿：婚约因一方的死亡而当然消灭；双方也可协商解除婚约，损害赔偿事宜依照双方的约定。一方因重大事由单方解除婚约的，不承担赔偿责任，如：另一方在婚约订立后又与他人订立婚约或结婚；生死不明满1年；有重大不治之症或花柳病及其他恶疾；婚约订立后残废的；婚约订立后与人通奸者；婚约订立后被判处刑事处罚者；其它重大事由者。一方存在过错，且该过错构成另一方解除婚约的重大事由的，过错方应向对方承担损害赔偿责任。没有重大事由而解除婚约的，应当向另一方订婚人及其父母或替代父母行事的第三人就因对婚姻的期待和信赖所花费的费用或所生的债务给予损害赔偿；同时还应赔偿另一方订婚人因为出于对婚姻的期待而采取的其他影响职业或职业地位的措施而受到的损害。因一方过错而解除婚约并使另一方蒙受人格损害时，过错方应向对方支付一定数额的抚慰金。笔者尽管赞同此处的损害赔偿包括精神损害，[11]但主张法官在审判实践中小心慎用，以免因该项权利的过度使用而损害到缔结婚姻的自由，婚姻稳定直接影响着社会的稳定，司法应尽量避免对那些可能损害婚姻自由的诉讼的支持。
4.赠与物的返还及诉讼时效：一方订立婚约时以结婚为条件赠送的财物可基于对方解除婚约而请求返还。因婚约而产生的返还赠与物请求权或损害赔偿请求权的诉讼时效为2年，自一方知道对方解除婚约或死亡之时起起算。
结语
编纂民法典不仅是为了更好地实施法律，也是在弘扬一种民族文化和民族精神。社会生活是不断变化的，民事关系也复杂多变，法律再周密、完备也无法囊括民事生活的各个方面。因此，我们编撰民法典时，一方面要注重法律的严密周详，将实践中广泛应用而又存在裁判困难的制度归入民法典，另一方面又要顾及法律与生活的巧妙衔接，将立法上升至更高的层面，引导民间的习俗向着一个更良性的方向发展，而不是单为司法而立法。民法典中增设婚约制度不仅为长久以来的婚约纠纷裁判难提供了正当法律依据，而且对民众合理应用婚约习俗提供了规范的行为指导，这对节约我国有限的司法资源、减少当事人讼累、促进社会和谐意义非凡。
常听许多女人抱怨，说男人一旦结婚，缺点就完全暴露出来了，好像是180度大转弯，转变得女人都不认识了。其实，变化得又何止是男人，女人也变。网上有个帖子，“恋爱时，男人说的话对女人来说是一言九鼎；结婚后，女人对男人说的话是一言九‘顶’；恋爱时，男人就像块上足了发条的表，围着女人不停地转；结婚后，女人就像座钟，围着男人每隔一小时就撞得当当响；恋爱时，男人和女人是天涯若比邻；结婚后，男人和女人却比邻若天涯了……”
其实，不是男人或女人变了，是他们对待对方的态度变化了。恋爱时，男人和女人都把对方看得很神圣，一个是王子，一个是天仙，每个人都想给对方留下美好的印象，都想让对方觉得自己是适合他的，自己能给对方带来幸福，但结婚后这种思想就松懈了。恋爱时的男女，大都带有一定的演出性质，好比一场华丽的晚会，往往还要排练，哪怕自己吃再多的苦，都要让那一次演出华美，要精彩，要极致。
用一场演出来比喻结婚前后男女的态度不同还是很贴合的。就以结婚而言，人们往往特别注重结婚的仪式感，把所有豪华精美的东西都聚集到结婚这一天，至于以后的生活，那以后再说吧。婚礼结束，男人女人都松弛了，也就自然暴露了许多问题。
以我认识的人而言，许多人一旦爱情确立，或者结婚后，就感觉像完成了一件大事，心里的石头落地了，心思放松了，好像那个男人女人就永远是自己的了，不会变了，也不会走，因此也谈不上有售后意识，这是很不明智的。
就像有的商家，在卖出商品后根本不承担售后服务，只求卖出赚到钱为止。但一个有远见的商家是会提供售后服务的，因为那也是在为自己积累更好的信誉。有的推销员，在拉到订单之前，对客户非常重视，请吃饭、唱K、送礼，无所不用其极，唯命是从，但合同签过之后，也还是要尽心服务的，因为，你并不仅仅是为了这一单。
爱情售后服务，就是要在结婚后，将婚前对对方的重视也带到婚后，将恋爱时一切为对方着想的意识继续发扬。这样，爱情前后保持连贯，婚前婚后没有大的变动，双方的心理也就不会产生落差，自然矛盾也会减少。
前一阶段，网上集中爆出很多80后小夫妻离婚的新闻，其问题，也就在于没处理后爱情的售后服务。细观这些80后的离婚原因，没一个有重大矛盾的，都是小矛盾，容忍不了，解决不了，就离了。
就像我的一个记者朋友，她说她容易发脾气，谈恋爱时男友都可以容忍，结婚后，老公就容忍不了了，吵架，然后就离了。她还说她办公室6个女士中有4个人离了婚，几乎都差不多是因为售后问题没处理好。
爱情的售后服务就是要将恋爱时期的激情转化为婚后“三包”。具体说来就是：在遇到问题和麻烦时，保持冷静，双方都要意识到，不管出现什么问题，你们现在是两个人了，不能意气用事；出现问题后，要及时找出原因，互相探讨、分析，总结出一个解决方案，千万不能一味埋怨对方，上升到争吵或打架，就更复杂了；千万不要轻易离婚，动不动就喊离婚，那有多少个婚也都离完了。
在举行婚礼之前,订婚仪式是必不可少的。订婚仪式是双方父母对子女这段婚姻肯定,也是向亲朋好友传达喜讯。以下是小编精心收集整理的关于订婚开场主持词，下面小编就和大家分享，来欣赏一下吧。
订婚开场主持词1尊敬的各位来宾、各位亲朋好友：
大家中午好!吉日订良缘，喜气催人醉。在这个孕育希望的日子里，一对年轻人——辛锋锋和吕雪艳，经过相识、相知、相恋，即将确定人生的婚姻关系。今天，福味居酒店高朋满座，阳光灿烂，春风荡漾，生机无限，天降吉祥，在这样一个美好的日子里，在这良辰吉日，辛虎生先生和先生为儿女辛锋锋和吕雪艳，举行隆重的订婚仪式。在此，我代表双方家人对各位的到来表示热烈的欢迎和衷心的感谢。
今天是公元20~~年 5月 14日，农历3月10日，是订婚的黄道吉日。两姓联姻、二星和彩。应邀参加今天订婚仪式的都是双方的亲戚和家人，有的已经认识，有的刚刚认识，有的我也不认识，因时间关系，不相识的晚会儿敬酒时再作自我介绍。但我要以崇敬的心情、特别高兴地向大家报告，锋锋的奶奶，雪艳的奶奶也以古稀之龄出席了今天的订婚仪式，他们健朗、开明、精神矍铄，让我们感到十分幸福，我们以最热烈的掌声表示敬意、表示祝福，祝几位长辈健康长寿!幸福美满
我受虎生叔夫妇的盛情委托，对各位在百忙之中前来参加今天的订婚仪式，表示热烈的欢迎和真诚的感谢!大家辛苦了。(鞠躬)
现在我宣布辛锋锋和吕雪艳的订婚仪式正式开始。请男女主角闪亮登场。
下面我对他们做个简要的介绍，锋锋，帅哥一个，我熟悉、可爱，又成熟腼腆的小兄弟，如今要成家了，而且找了这么个漂亮的'媳妇，哥真为你高兴;雪艳，，美丽俊俏，光彩照人，秀丽端
庄，心地纯洁。他们的幸福结合可谓是珠联璧合、佳偶天成，他们帅气、典雅、聪慧的气质，让我们眼前一亮，真是既养眼又提神。经过介绍，他们自主自愿决定举行订婚仪式。让我们举起神圣的双手，用真挚、热烈的掌声祝福他们!
订婚仪式第一项：两位新人表态。我来问：
锋锋，你愿意和雪艳订婚，无论是贫贱与富贵、年轻与衰老，都不变心吗?
雪艳，你愿意和锋锋订婚，无论是贫贱与富贵、年轻与衰老，都不变心吗?
好!两个孩子都在长辈们面前表示了忠贞不渝的态度，各自向对方作了承诺，大家可以放心了。让我们以更加热烈的掌声对他们表示支持和赞赏!
订婚仪式第二项：互赠订婚礼物。锋锋父母为准儿媳妇精心挑选了订婚礼物，雪艳父母也为准女婿精挑细选了心爱之物，请工作人员代为互换。
订婚仪式第四项：来宾讲话：
订婚仪式第五项：锋锋、雪艳向所有来宾鞠躬致谢，感谢来宾的祝贺与祝福，一鞠躬,祝大家笑口常开;二鞠躬,祝大家好运常来;三鞠躬,祝大家都发大财!
一朝喜订千年爱，百岁不移半寸心。订婚是中国传统的婚庆仪式，也是新人幸福美满的见证，希望二位新人记住这个特别的时刻，珍惜来之不易的缘分，在以后的生活中，不管是酸甜苦辣，还是风雨兼程，都希望他们走好人生每一步，白头偕老，永不放弃。让我们再次以热烈的掌声，向这幸福的一对表示衷心的祝福，祝他们早日步入婚姻的殿堂，届时在座的各位再来见证和分享那更加幸福的时刻。再次感谢各位光临订婚仪式，祝大家工作顺利，身体健康，万事如意，阖家幸福。
订婚仪式到此结束，酒席开始，敬请各位吃好喝好开怀畅饮，一醉方休!请两位新人给各位来宾敬酒，谢谢大家!
订婚开场主持词2阳光明媚，歌声飞扬，欢声笑语，天降吉祥，在这美好的日子里， 我非常荣幸在这里主持~~小姐和~~~先生的订婚仪式，让我们共同见证和分享这对新人的喜悦，度过一个非常幸福而难忘的快乐日子。
现在我简要的介绍一下一对年轻人的基本情况;~~~系~镇寺底村人，毕业于广东省广深科技学校计算机与网络工程专业，在方正科技庆阳客户服务中心从事电脑维修工作现在虽父母经商。~~~ 系~~~镇小户槽村人毕业于庆阳市四中。二人经~~~ ，~~介绍相互认识、了解、相爱。自主、自愿决定于今日举行订婚仪式
第一项;由婆家向娘家行订婚聘礼。(由于~~~一家在外经商时间比较紧张，经双方同意所有订婚各种礼数和追节都以‘一包交形式’今天一次性完成)。第二项;古人说;‘不结亲是两家，结了亲就是一家’请两亲家喝交杯酒，表示儿女亲家正式成立。
第三项;现在我们用掌声有请今天最美丽的~~~小姐和最幸福的~~~先生闪亮出场到前面来大家说，好不好? 。。(鼓掌)
现在请问~~~先生：
您愿意和您身边的~~~小姐订婚无论是贫贱与富贵直到永远吗?
(我愿意)请大家掌声支持，
请问~~~小姐：您愿意和您身边~~~先生订婚无论是贫贱与富贵直到永远吗?
(我愿意)请大家掌声支持，
男大当婚，女大当嫁。在今天这个大喜日子里，其实最高兴的应该还有两位年轻人的父母。
父母辛辛苦苦把你们养大、教育你们、培养你们，费了很多的心血，从今天开始，父母亲正式看见你们真正的长大成人，今天一对儿女正式真正的订婚了，希望他们在建设好美好幸福家庭的基础上，同心同德打造事业的成功!我建议，我们的来宾都用你们的'掌声有请一对新人的伟大而慈祥的父母双亲!现在有请：双方父母上台!由双方父母一同给自己未过门心爱的儿媳和女婿带上标志着订婚的同心锁，
订婚开场主持词3各位长辈，亲朋好友，兄弟姐妹：
大家上午好!
黄道吉日订良缘，满门喜气暖人心。今天是公元20~~年7月26日，农历6月19，——今天是个好日子，是个孕育希望的好日子，是王蕊女士和李东先生举行订婚大礼，李家和王永约秦晋之好的好日子。
今天大家欢聚于此，是为了见证王李两家永约秦晋之好，结为儿女亲家的订婚仪式。
首先，我代表二位准新人以及双方家长对各位亲朋好友的到来表示最热烈的欢迎和最衷心的感谢!
此时此刻，正值良辰，我荣幸的'宣布：王蕊女士和李东先生订婚仪式正式开始!有请两位准新人闪亮登场。两位准新人从相识、相知到相爱，现在也互相激励、彼此帮助，将来也将为创造属于他们俩幸福明天而努力工作、不懈拼搏。
俗话说："相由心生"，两位准新人现在都喜笑颜开，喜上眉梢，喜悦之情溢于言表。下面我们就请二位准新人和我们分享他们此时此刻的喜悦之情。
(准新人讲话)......
刚才两位准新人都表达了自己的意愿和感激之情。现在有请两位准新人互赠爱情的信物。
这个小小的指环，象征着他们的手相牵，情相连，他们纯洁的爱情地久天长，他们今后的生活美满幸福。
订婚开场主持词4尊敬的各位来宾、各位朋友：
大家新年好!新年新气象，新年新生活，今天是20~~年的第二天，盛世吉日，良辰吉时，欢迎各位在百忙之中莅临荔湾酒店。现在我宣布，马海涛、冀晓玲订婚仪式正式开始!
掌声有请男女主角登台!
现在请两位当着诸位挚爱亲朋的面，郑重表达个人真实意愿!
马海涛，经过前段时间的恋爱了解，你对冀晓玲印象如何?(回答：很好!)你是否愿意跟冀晓玲确立未婚夫妻关系?(回答：愿意!)
冀晓玲，经过前段时间的恋爱了解，你对马海涛印象如何?(回答：很好!)你是否愿意跟马海涛确立未婚夫妻关系?(回答：愿意!)
好的，请两位留步。一起聆听家长的意见。
首先，请女方家长发表意见。女方是否同意冀晓玲与马海涛确定准婚姻关系?(回答：同意!)
请男方家长发表意见。男方是否同意马海涛与冀晓玲确定准婚姻关系?(回答：同意!)
谢谢双方家长的支持。
请男方家长向女方家长呈送订婚礼金!
请女方家长向男方家长回赠订婚礼金!
订婚开场主持词5各位来宾：
大家中午好!
今天是20~~年5月15日，是个大地回春的好日子，也是小明先生和小丽女士订婚的日子，大家聚在此地，见证小明和小丽两家结为亲家。
首先，我代表双方家庭向在场的来宾表示欢迎与感谢。此刻，正值良辰，我宣布小明先生和小丽女士的订婚仪式正式开始，让我么用热烈的掌声欢迎两位准新人出场。两位准新人从相识的那天起，就互相激励，互相帮助，希望在未来的日子中能够用双手创造属于他们的幸福。下面让我们有请二位准新人跟我们分享他们此刻的心情。
订婚开场主持词6女士们、先生们：
大家好!在这喜庆的日子里，我们迎来了小明先生和夏利女士的订婚仪式，今日，我受准新娘父亲的委托，担任此次订婚仪式的主持人。
此时此刻，我感到无比的.高兴，型芯在座的各位同我一样。有人说订婚才是真正的成人宴，因为从这一刻开始，新人不仅要为自己负责，还要为对方和家庭负责。今日正值黄道吉日，恰逢两家联姻，一对准新人相约今生，下面让我们用热烈的掌声欢迎准新郎和准新娘登场，掌声响起来!
订婚开场主持词7亲爱的来宾朋友们：
大家好!今天，高朋满座，充满欢声笑语，首先请允许我代表双方家人欢迎各位来宾前来参加小明先生和小丽女士的订婚仪式，你们的到来为订婚仪式增添了祝福与欢乐。
村规民约，亦即针对村民的规约。而规约的含义，按照《说文解字》的解释，规是法度，约是缠束。所谓规约，就是对人的一种法度和缠束。学界普遍认为，最早的成文规约为北宋神宗熙宁九年，陕西蓝田的吕氏兄弟发起制定的乡约，历史上称吕氏乡约或蓝田乡约。吕氏乡约所具有的民间性和自治性使其成为公认的乡(村)约鼻祖，它用通俗的语言规定了处理乡党邻里之间关系的基本准则，规定了乡民修身、立业、齐家、交游所应遵循的行为规范及过往送迎、婚丧嫁娶等社会活动的礼仪俗规。到了明代，乡约逐渐形成了一套相当完备的制度，它把农村生活的方方面面都包括进来，人们生老病死都由乡约组织，通过自治互助的办法来处理。当代社会的村规民约，依照百度百科的解释，它是村民群众在村民自治的起始阶段，依据党的方针政策和国家法律法规，结合本村实际，为维护本村的社会秩序、社会公共道德、村风民俗、精神文明建设等方面制定的约束规范村民行为的一种规章制度。它属于公约的一种形式，一般由名称、正文、结尾三部分组成。它的名称应为XX村村民公约它的结构基本上是条款式，即第一条、第二条、第三条。但也有的采用数码顺序自然排列，即一、二、三。它的结尾部分，主要是规定何时通过、何时生效。一般来说，村规民约是村民根据本村情况，依据国家法律、法规和政策，对本村经济、文化等事务通过召开村民会议讨论制定并以书面形式固定下来，进行本村自我管理的行为准则和规范。村规民约实质上就是村民为实现自我管理、自我教育、自我服务所创设的行为规范。它是全体村民意志的集中体现。法是统治阶级的意志强制力表现，因此从广义上讲，村规民约也是法，属于广义上的法的范畴。
二、法治湖南背景下村规民约存在的问题
(一)违背现行法律法规政策
《村民委员会组织法》是关于农村村民自治的法律规定，也是村民制定村规民约的直接法律依据。依据该法第二十七条规定，村规民约不得与宪法、法律、法规和国家的政策相抵触，不得有侵犯村民的人身权利、民主权利和合法财产权利的内容。村规民约在一些关于身份地位、权益待遇等方面违背现行法律法规。突出表现在:维护男性在社会关系中的代表地位;强调男性的家庭主导地位;村内利益分配中优先男性或偏向男性利益权重;婚丧嫁娶礼仪中以男性为中心的礼仪安排;限制女性村民选举权与被选举权的现象严重。如通道县某村规定农嫁城、农嫁农的本人及子女一律不得落户本村。在分配上地补偿金时，虽然县、镇街道两级政府都明确要求要实行男女平等原则，但在实际操作中，部分村歧视、剥夺妇女特别是农嫁居妇女、离婚妇女的村民待遇，不发或少发上地征用补偿金。如部分村在分配集体经济时采取剥夺或不公平分配的形式，导致纠纷。二是浓厚的封建宗派色彩。湖南长沙一妇女在随丈夫落户后，却不能同当地村民一样分到征地补偿费。根据该村的村规民约，结婚必须要公开办酒席，否则一律不被组上承认为该组村民，不享受任何组里的义务和分红。由于结婚时没有摆酒席，村里以此作为否认妇女村民资格的依据，不仅违背法律，更是带有荒唐的封建宗派色彩。
(二)制定程序不规范
在实际生活中，很多村也没有完全按照上述的程序制定村规民约。一些合理的变通我们无可非议。但也有不少的村规民约制定程序不规范。表现在违背《村民委员会组织法》中关于制定村民村规民约的法定程序。具体主要表现在以下方面。第一，村规民约由村民委员会主任、副主任和委员几个人私下商量制定和修改出台。这种做法完全违背了村规民约是全体村民的意志及全民参与制定的原则。众人之治优于一人之治，指望村里的极个别人的智慧能超越全体村民的智慧，本就有愚众之嫌疑，况且，几个村委员的大包大揽也有违法之实际。不少村的村规民约经村民表决通过后就一直保留在村委会，乡镇没有备案，结果导致村规民约在实际执行中监管缺位。制定程序不规范带来的直接危害是有法不依，对于没有参与村规民约制定的村民，认为自己的村民基本权利被剥夺，除了不依约行事，甚至在利益受损害时直接状告村委会，这样的案例在全国都己经很普遍。
(三)执行力有限
在湖南很多地区，村民们为了适应当前情况而制定村规民约，但有一些村的这些行为，其立足点不是体现村民治理，仅限于纸上条文，并没有实际执行，流于形式;出发点不是强化民主管理和监督，而是在形式上满足村委会的所谓基层民主政治要求;村规民约不是依法建制，以制治村，也不是全体村民或村民代表全体意志的集中表现，而是村委会或代表性不强的各个村民为了上面的政治要求应景而生的形式产物。另外是恶习入约。在湖南一些村的村规民约条文里面，存在不少的封建文化的糟粕，个别村规民约中的内容甚至存在与现行国家法律有明显抵触的地方。
三、法治湖南背景下的村规民约修订建议
(一)修订村规民约的实体要求
1.依据法律和政策修订
村规民约的修订，必须以法律为依据，不能超越法律和国家政策底线。《村民委员会组织法》规定，村规民约不得与宪法、法律、法规和国家的政策相抵触，不得有侵犯村民的人身权利、民主权利和合法财产权利的内容。前文论及，我省的现有村规民约的违法现象比较严重，侵犯村民的人身权利、民主权利和合法财产权利的内容常有发生。一些村规民约重视男性利益保护，危害或者歧视女性利益;擅自制定一些违反现行法的规定，如罚款的规定。考虑到不依法办事的现象太多，我省提出了在经济建设的同时，要建设好法治湖南，实现依法治省。村规民约作为广大农村村民的农民宪法，虽是契约性，更具律法性。法律是一切行为的准则，村规民约个别违法的条文，在出现村民矛盾时，最终会因违法性而带来利益失保。
如何做到村规民约符合宪法、法律法规和国家政策的规定?一般认为:理想的村规民约应做到以下合法性要求，这要求村规民约在制定宗旨上不违背宪法、法律法规和国家政策，内容上不抵触宪法、法律法规和国家政策，不得逾越村民自治权范围。制定村规民约时，应注意把握上述情形，以免出现违法性的村规民约。从宪法角度考虑，修订村规民约应注重维护村民人身权利、民主权利和合法财产权利的内容。人身权是人作为一个生物体本身应具有的权利，是生物人最为基本的权利。民主权利是人作为单个社会体应具有的权利，是社会人最基本的权利。财产权利是人作为一个经济体本身应具有的权利，是经济人最基本的权利。村规民约要保护村民的这些权利，不能剥夺公民人身自由、民主权利和财产权利。
2.体现村规民约自治性质
村规民约是村民意思自治的理性契约，在实体内容、形式选择等方面也要充分体现自治性。个人自治与自我决定意味着每个人按照他自己的愿望和期望塑造自己的生活，成为自己生活的主宰者，并且能够对自己的生活进行自我管理和自我把握，这也是自由主义关于个人自治与自决的典型阐述。
我国虽然没有美国乡镇模式的自治模式，但是法律赋予了村民自治的权利，而村规民约是这种自治精神的集中体现。但只有真正村民广泛的真实意志且符合村民最广泛利益的村规民约才是说明村民真正在对自己的生活进行自我管理和自我把握。
3.突出湖南地方民族特色
每一个地域，经过多年的历史演变，其政治经济文化都必然带有当地的地方特色。湖南自新中国成立以来，就是一个以汉族为主体，融合上家族、苗族、侗族、瑶族、白族、回族等6个民族混居的地域，另外还有回族、维昔尔族等少数民族则是从外省迁入湖南。湖南是个传统的农业大省，农村地区面积很大，而农村在自然环境、风俗习惯、经济发展与教育水平等方面存在较大的差异，甚至有十里不同风，百里不同俗的感慨。为此村规民约的修订要采取区别对待的办法，既要统一遵守国家法律法规和政策，同时又要照顾各个地方的特色，尤其各民族地方特色。为此可以根据各自的风俗习惯，结合可以利用的政策措施，把村里的一些得到群众认同的政策合法化约定，使各项政策具体化，奖励措施明细化，形成鲜明的利益导向，既遵守国家法律政策，又利于实现善良风俗的固定与改良。一些村规民约规定对违法生育的，不得享受村里规定的某些福利待遇，在收益分配上最大限度给予独生子女户和双女户优先优惠，对不办葬礼或实行火化的亡者家属给予奖励等都较好体现了地方民约特色。
(二)修订村规民约的程序保障
村规民约，作为实现村民自我管理、自我教育、自我服务的一种农村小宪法，与国家宪法相类似，其制定与修改，需要一定的程序保障来实现程序公开公平公正。村规民约的制定与修改，需严格按照《村民委员会组织法》规定，一般需经以下程序:一是形成村规民约征求意见稿。村党支部和村委会在深入调查研究、广泛征求意见的基础上，共同研究制定村规民约征求意见稿。二是形成村规民约征求讨论稿。将村规民约征求意见稿交村全体村民、村民代表或户代表讨论，初步形成村规民约征求讨论稿。三是形成村规民约草案。村党支部和村委会将讨论稿意见集中，在此基础制定村规民约草案。四是《村规民约》草案通过。将《村规民约》草案提交全体村民或户代表再次酝酿，召开村民会议表决。村民会议表决通过村规民约，必须有本村2/3以上户的代表参加，并经到会人员半数通过方有效。表决可采取现场投票表决的方式，并公布表决结果。《村规民约》从表决通过之日起生效。五是《村规民约》备案。经表决通过生效的村规民约，由村委会报乡、民族乡、镇的人民政府备案。
姓名：张林
年龄：21岁
户口所在：广东东莞
现所在地：江西南昌
婚姻状况：未婚
民族：汉族
身高：176cm
体重：70kg
求职意向
人才类型：普通求职
应聘职位：行政/后勤：行政助理/专员，酒店/旅游：，房地产：
工作年限：3职 称：无职称
求职类型：全职可到职日期：随时
月薪要求：2000--3500希望工作地区：广州,,
工作经历
广州a**物业管理有限公司 起止年月：2007-09-26～2010-04-30
公司性质：民营企业 所属行业：房地产/建筑
担任职位：总经办助理兼编辑部执行主编
工作描述：
1、负责总经办及公司高层领导文书编写、编号、呈阅、收发、处理及策划社区文化活动的相关工作；
2、负责物业管理中心办公室日常事务，跟进公司文件行走OA系统流程及与楼盘承上启下联系工作；
3、负责公司内刊《信诚之声》的全面开展工作。如：征稿、审稿、版面编辑及出刊等相关工作；
4、负责组织编辑部全体通讯员外出采风、联谊及策划、组织和协调公司团队建设活动；
5、负责办公室行政事务的管理。如：责公司车辆的安排、日常办公室用品行政采购、员工宿舍的管理、员工满意度调查、后勤服务管理；
6、负责员工绩效考核、招聘及拟订各种招聘方案等等。
离职原因：追求人生目标 公司性质：政府机关 所属行业：党政机关
担任职位：办公室文员(实习)
工作描述：主要负责纪委纠风办公室的日常事务,如文件的输入、文件存档、会务的安排及其他后勤的工作。
离职原因：实习期满
公司性质：私营企业 所属行业：事业单位/社会团体
担任职位：人事行政助理
工作描述：
1、人员的招聘、配置和员工关系管理；
2、员工新入职培训及企业文化的推广；
3、宿舍、食堂、治安、保洁管理及协助工厂每周的7S检查工作；
4、负责主持早会及月启动大会；
5、负责策划及组织员工团队建设活动等等。
离职原因：环境污染大
语言能力
外语：英语 良好粤语水平：良好
其它外语能力：
国语水平：优秀
工作能力及其他专长
教育背景
毕业院校：广东岭南职业技术学院
最高学历：大专 获得学位:毕业日期：2007-06-01
专业一：电子商务专业二：经济管理
起始年月终止年月学校（机构）所学专业获得证书证书编号
本人具有良好的文字编辑能力、语言表达能力和综合管理、组织协调能力，工作勤奋踏实，有一定的管理经验，熟练电脑及OA办公系统操作，对自己的工作要求严格，对工作认真负责，力求把自己的工作做得更好。
一、定位
对于期刊市场的判断，湖北人有自己独到的眼光。在13亿人中，市民占了一大半。他们是文化水平不太高，但受过初中以上文化教育，对精神产品有着较稳定的需求；有一定的文化产品购买力；他们关心国家大事，关注时尚潮流；他们追求上进，对新事物的兴趣浓厚。毫无疑问，在中国步入发达国家之前，期刊最大的消费者是广大市民，他们不仅现在是、将来相当长一段时期内仍然是期刊消费的主群体。正是从这个意义上说，谁抓住了市民，谁就能占领市场；谁摸透了市民需求，谁就拥有未来。所以，在湖北期刊人看来，期刊的市民定位是小康时代中国期刊的主流选择，也是明智的现实选择。湖北期刊的市民定位就是采取宽口径的市场选择模式，以市民文化为母题，以俗文化为主线，用雅文化做包装，把视角和触觉伸到市民生活前沿，关注市民的喜乐哀愁，关注市民感兴趣的娱乐事件和生活热点。湖北的期刊，如《知音》系列、《今古传奇》系列、《爱情婚姻家庭》系列、《幸福》系列、《特别关注》等都是坚持走大众化的市民路线，在内容上主要选取普通百姓关注的热点话题，以比较低的发行价位迎合一般市民的消费需求，进而追求读者市场的最大化。实践证明，这一办刊理念在当前是对路的，它不仅迎合了湖北人的消费需求，也适合全国各地读者甚至一些海外读者的阅读旨趣。
二、创新
湖北地处内陆，信息比较闭塞，但湖北期刊人敢于创业、鼓励实验的传统，给敢创业的人提供舞台，给有创意的人提供舞台，湖北期刊几乎都在极为艰难、极其微薄的家底上创造了奇迹。1981年《今古传奇》由3名曲艺家借1.5万元创刊，由于内容适合普通群众的阅读口味，迅速找到生存的土壤；到1986年，发行量高达278万册，创全国文学期刊发行量之首。2001年，《今古传奇》杂志领导听取了一个武侠爱好者的建议，以极小的投入创办《今古传奇・武侠版》，创刊首期发行就达到10万份，创刊一年后发行量达到50万，5年后达到100万份。同样，1985年胡勋壁创办《知音》时也只有几万元的办刊经费，为提高工作效率，杂志社彻底砸破大锅饭，实行全员聘任，按绩分配，结果杂志创刊号发行40万，当年发行突破百万。2001年《知音》投入150万创办《打工》，不到一年发行超过40万，经营收入达到几千万元。再如，湖北日报集团2001年创办文摘类杂志《特别关注》，一本96页的文摘刊售价5元，刚开始不被看好。2000年春，杂志凭借《楚天都市报》遍布全省8000多人的报刊发行配送网，一改以往订报赠送雨伞等纪念品的做法，在春节期间出版《特别关注》春节号，随《楚天都市报》订户一次性赠送80万册，在省内读者中获得了良好口碑。从此《特别关注》一炮打响，迅速走红。而后以省内市场成效为号召，敲开全国各地、市、县邮局和经销商的大门，顺利进入全国零售网点。由于市场运营到位，加上编辑质量稳步提高，杂志的发行量一年一大变，不断刷新纪录，到2006年发行量逼近两百万元大关。最后，《爱情婚姻家庭》杂志社从没有一寸土、一分钱发展到如今，置下4处共7500平方米的房产，固定资金达3000多万元人民币，20年间上交国家税金、主管单位管理费和其他公益事业捐款达到1500万元。白手起家、艰苦创业、超常规发展几乎是湖北名牌期刊的共同特征。
著名创业家美国3M公司CEO麦克奈特曾说，“给每一个想法试验其价值的机会。要鼓励实验性的涂鸦，如果你在人的四周竖起围墙，那你得到的只是羊。”湖北期刊界涌现出了一批敢于创新的开创者，他们敢想、敢闯、敢试、敢冒险，敢于标新立异，敢为天下先。创新的文化氛围就是鼓励实验，赞誉成功，宽容失败，支持能人创业，这是湖北期刊业成功的人文环境。
三、品牌
一本期刊要想立足于媒介高度发达、多元竞争的今天，就必须具有自己独一无二的期刊特色。特色是期刊的灵魂，特色形成差异，差异形成品牌，品牌形成垄断。湖北期刊十分注意凝练特色、放大特色、继承特色。《今古传奇》创刊20多年，始终坚持“通俗而不庸俗，传奇而不离奇”的办刊方针，咬定“传奇”不放松，不管风吹浪打，不管众说纷纭，死死咬定“传奇本质”，把“传奇文化”做到专一、专注、专业。又如，20多年来《知音》始终高举“人情美、人性美”的旗帜，以“新闻纪实”的作品凸现这一理念和灵魂，凝练出读者津津乐道的“知音体”――作品具有小说的叙事功能，兼有散文、诗歌的个人化感受，也有报告文学的纪实成份；作品的标题和内容提要醒目而又极富人情味，让读者的情绪在阅读前就已经被调动到高潮，让人拍案叫绝。此外，《幸福》坚持“女性感觉、女性情调、女性体验、女性关怀”的办刊模式，发行量长期稳定在20多万份；《爱情婚姻家庭》坚持“婚恋细节、青春观照、深度解读”的宗旨，已经成为发行量达30万份的畅销期刊；《特别关注》提出“成熟男人的文摘读本”概念，赢得了读者的高度认可，目前已发展成为国内文摘类知名品牌。湖北期刊正是靠特色立身、品牌强身、差异竞争才获得了稳健发展。
四、质量
一本杂志一时繁荣也许不难，难的是长期兴盛。推进湖北期刊长盛不衰、永远前进的精神动力何在？我们认为，湖北期刊始终保持领先的秘诀在于竞争的机制，在于严格的管理。今古传奇集团贯彻三个机制，即竞争机制、激励机制和奖惩机制。竞争机制从人事管理深入到专业化管理、项目管理。激励机制重点是业绩激励、智慧激励和自我激励。奖惩机制的核心是奖惩兑现，奖惩分明，该奖的眼不红，只要做出业绩，普通业务员的奖金可以超过社委会成员，该罚的不手软，最高罚款超过1万元，一切让制度和市场说话。又如《知音》为把真实、独家、最具震撼力的作品奉献给读者，开出了千字千元的国内期刊界最高稿酬，优秀作者还奖励海外旅游。同时，对编辑也提出了“期期精彩、篇篇可读”这样近乎苛刻的要求，要求编辑每月必须出差组稿，编辑选稿的刊发率与其工资奖金津贴直接挂钩。杂志每期共发17篇稿子，可执行主编每期要看150篇甚至更多的稿件，副总编要看100多篇，总编要看70多篇，优中选优，百里挑一，沙里淘金，达到了“期期有重点，篇篇是美文”的质量标准。
五、结构
“期刊鄂军”的一个重要特点是重视期刊群建设，即以初创期刊为母品牌，以它为圆心不断向层面扩展，发展一系列各具特色的子期刊，形成多点支撑、相互呼应、和谐共存的“抱团式”发展格局，在市场竞争中逐步发展成布局合理、和而不同的期刊集团。知音杂志社最初只有《知音》月刊，后来逐步衍生为上、中、下三个版本；接着又相继推出针对海外读者阅读旨趣的《知音・海外版》,以打工群体为受众对象的《知音・打工》，以满足青春女生时尚需求为特色的《知音女孩》杂志，各本杂志都沿用“知音”这一品牌，又各具特色，相互补充，构成和谐共存的知音期刊群。又如，今古传奇报刊集团最初的品牌是《今古传奇》，它提出“全新江湖杂志书”的理念，集杂志与图书之长，凝练成“今古传奇体”办刊模式，即独特的题材、精彩的故事、明晰的结构、传奇的人物、特定的手法、雅洁的语言、优美的包装，将传奇性、通俗性、大众性和稀缺性融于一炉，形成其他媒介“学不到、偷不走、难以琢磨”的核心竞争力，在全国县以下的乡村市场拥有很高的知名度。为了更好地利用“今古传奇”这一品牌，2001年推出首份子刊《今古传奇・武侠版》，创刊当期销售超过11万份，后一年上一个大台阶，2006年起改为旬刊，销量逼近百万份，叙写了我国期刊发展史上一个独特的“传奇故事”。该集团还先后创办了以科幻故事为特色的“奇幻版”，以民间传说、逸闻趣事为特色的“故事版”，以言情小说为特色的“言情版”和以侦探故事为特色的“侦探版”等系列版本，目标是打造一个“满汉全席”的传奇基地，并实现系列版本之间的错位竞争、融合发展。
目前，湖北期刊已经形成了6个知名刊群，每个品牌之下均有一定数量的子刊，子报子刊沿着“龙生龙凤生凤”之路，优胜劣汰、优生优育的滚动发展模式，催生多品牌滚动发展，走上良性发展之路。
六、发行
发行是杂志的生命线。杂志是产品，发行是终端，谁掌握了终端，谁就掌握了未来。当今的期刊竞争不仅是内容质量的竞争，也是发行渠道的较量。国内许多杂志运作失利往往不是因为其内容低劣，而是其渠道不畅，发行不力，结果“酒香无人闻其香”。湖北期刊发行的一个重要特点是善用谋略，不放过任何一个市场开拓的机会，走了一条避实就虚、出其不意、局部突破、以点带面的市场开发之路。国内不少杂志发行一味追求“三高读者”覆盖率，推行所谓“有效发行”，殊不知，三高读者云集的大城市中期刊已经接近饱和，竞争已经十分惨烈。与其在“红色市场”拼命厮杀，不如到城市郊区、县城、乡镇甚至农村等大量的“蓝色市场”寻找新的机会。《今古传奇》杂志在发行工作上采纳“蓝海战略”，实施农村包围城市的策略，在全国各县（市）建立今古传奇发行站，目前在湖北省已实现了“县县通”，并计划近几年内在全国推行“县县通”工程；在全国建立多渠道、全方位、立体式的发行网络，“海陆空”全面建设发行站。除邮局订阅、民间渠道发行以外，还有新华书站、报业集团以及送刊公司、车站、码头、机场、超市等多种渠道。凡是能开发期刊市场的地方，不管是大城市还是中小城市，不管是繁华街市还是偏远乡村，都最大限度地开拓今古传奇的代销点。为调动发行员工的积极性，杂志社每年评选优秀站长，召开发行论坛会，组织优秀客户到港澳、国外旅游。
关键词：《婚姻法司法解释（三）》；按揭房产；合同
中图分类号：D923.9 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）17-0145-02
《婚姻法司法解释（三）》第10条规定：夫妻一方婚前签订不动产买卖合同，以个人财产支付首付款并在银行贷款，婚后用夫妻共同财产还贷，不动产登记于首付款支付方名下的，离婚时该不动产由双方协议处理。依前款规定不能达成协议的，人民法院可以判决该不动产归产权登记一方，尚未归还的贷款为产权登记一方的个人债务。双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分，离婚时应根据婚姻法第39条第1款规定的原则，由产权登记一方对另一方进行补偿。
一、《婚姻法司法解释（三）》第10条符合《物权法》、《合同法》原理
婚姻存续期间所得的财产，一般情况下属于夫妻共同财产。但对婚前按揭买房、婚后取得房产证的房屋，不应机械地以取得房产证的时间来确定房产的归属。《物权法》第15条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”《合同法》第44条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”
不动产的买受人即婚前支付首付款的一方虽在婚前尚未取得该不动产的产权证，但其与出卖人之间订立的不动产买卖合同已经成立且生效。即财产权益在婚前就已取得，离婚时判归产权登记一方相对合理。另外，基于合同的相对性原理，银行与买受人即婚前支付首付款的一方签订贷款合同是建立在一定条件的基础上的，法院依职权判决银行变更合同相对人显然是不合适的。
二、《婚姻法司法解释（三）》第10条中的若干缓冲规定
1.协议优先
第10条第1款的“离婚时该不动产由双方协议处理”，确立了协议优先的原则。这个协议可以是离婚时处理夫妻共同财产的协议，特别是处理该不动产的协议，也可以是事先双方关于财产归属的协议。民法的精髓在于意思自治，协议处理是最佳的选择。
2.“可以”vs“应当”
从现实出发，并不是所有的婚姻双方当事人在离婚时都能理智的达成协议，这就需要立法做出价值评判。婚前首付、婚后还贷的按揭房产实际是婚前个人财产（婚前个人支付首付及还贷部分）与婚后共同财产（婚后双方共同还贷部分）的混合体，完全认定为一方的个人财产或者夫妻共同财产都不是绝对公平的。但立法必须做出选择，基于《物权法》、《合同法》原理、实践操作和部分公众的诉求，立法选择了偏重维护婚前支付首付款的一方当事人。但社会现实纷繁复杂，一味维护婚前支付首付款的一方当事人的利益，虽然相对正义，却很可能造成个案的极度不正义。因此，该条款赋予了法官自由裁量权。“人民法院可以判决该不动产归产权登记一方”意味着既可以判决该不动产归产权登记一方所有，也可以判决归夫妻共同共有。
这随即引发了又一个问题：何种情况下法官可以判决房产归夫妻共同共有？《婚姻法司法解释（三）草稿》中规定“夫妻一方婚前以个人财产购买房屋并在银行按揭贷款，支付的购房款数额超过房屋总价的一半时，无论房屋何时交付及房屋产权证何时取得，离婚时可以将该房屋视为一方的个人财产……”《婚姻法司法解释（三）征求意见稿》中规定“……婚姻关系存续期间由夫妻共同财产还贷部分，应考虑离婚时不动产的市场价格及共同还贷款项所占全部款项的比例等因素……”从中可以看出立法者在设计条文时考虑到了首付款占总价款的比例，虽然该比例并未进入正式立法，但依立法目的解释，至少可以考虑将首付款占房屋总价款比例较小，婚姻存续期间清偿房款比例较大的情况作为判决共同共有的一种类型。
虽然法律不排斥将婚前首付、婚后还贷的按揭房产归属夫妻共同共有，但毕竟属于例外情况，为防止法官自由裁量权过大，最高院应以典型案例的形式加以引导。笔者认为可以判决共同共有的情况主要有：其一，首付款占房屋总价款比例较小，婚姻存续期间清偿房款比例较大；其二，婚姻存续时间超过30年；其三，不动产的买受人婚后依赖其配偶扶养。
3.取得房屋所有权一方的义务
第10条规定：“尚未归还的贷款为产权登记一方的个人债务。双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分，离婚时应根据婚姻法第39条第1款规定的原则，由产权登记一方对另一方进行补偿。”首先，取得房屋所有权一方应单方继续承担还贷义务。其次，补偿其配偶的金额不仅是共同还贷期间其配偶所支付的金额，还包括与其配偶所支付的金额相对应的财产的增值部分。
可见，登记一方虽更有可能取得房屋的所有权，但需付出的代价也是巨大的。若女方的经济实力不足以承担贷款和补偿，房产判给女方反而增加了女方的负担。
4.引入照顾子女、女方权益原则
《婚姻法》第39条第1款规定：“离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。”《婚姻法司法解释（三）》第10条引入了该原则，即取得房屋所有权一方若为男性，则应根据照顾子女和女方权益的原则给予补偿。
照顾子女和女方权益是一个原则性规定，赋予了法官充分的自由裁量权。在房屋判给需要承担贷款和补偿的男方对其配偶仍然明显不公正的情况下，法官可依该原则提高男方补偿的额度。这样，即使女方没有获得房产，但补偿款已相当可观。
三、《婚姻法司法解释（三）》第10条与婚姻法及其他司法解释一脉相承
《婚姻法司法解释（三）》第10条与婚姻法及其他司法解释在有关离婚时对生活困难一方予以扶助的精神上是一脉相承的。《婚姻法》第42条规定：“离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。具体办法由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。”《婚姻法司法解释（一）》第27条规定“婚姻法第42条所称“一方生活困难”，是指依靠个人财产和离婚时分得的财产无法维持当地基本生活水平。一方离婚后没有住处的，属于生活困难。离婚时，一方以个人财产中的住房对生活困难者进行帮助的形式，可以是房屋的居住权或者房屋的所有权。”
从以上条款可以看出，离婚时若一方没有住房且另一方有条件解决其住房问题，法院可以判决另一方以住房为其配偶提供帮助，该种帮助不仅可以是住房的使用权，甚至可以是住房的所有权。虽然部分学者认为该种判决是对公民所有权的蔑视，但其确确实实是现行法的明文规定，法官完全可以援引其作为实现个案正义的工具。
四、房屋刚性需求的发展趋势
公众对于第10条的批评，更多的是因为该条款使得男性获得房屋的可能性增加，而房屋又是普通民众价值最大的资产，因此引发诟病。现今，鉴于房屋的价值巨大，民众在离婚时大都希望获得房屋。但笔者认为，从长远来看，获得房屋很可能是居于劣势的。中国的家庭结构是4：2：1，祖父母、外祖父母留下两套住房，父母留下一套住房，子女拥有一套住房，到子女一代成年，每对小夫妻名下约有4套房产。一套房屋利用其使用价值，而另外三套房屋需用来实现其价值，而实现价值最佳的方式就是将房屋流转变现。但问题在于：其一，现今的房价泡沫最终会爆裂，到那时房价将趋于平缓；其二，每对小夫妻名下均有若干房产，市场必将成为买方市场，房屋流转变现将愈发困难。综上，以发展的眼光来看，离婚时获得房屋并不一定占据优势。
五、立法导向
在以男性为主体的社会结构下，很多女性信奉“学得好不如嫁得好”，将金钱作为择偶的第一标准甚至是唯一标准。但婚姻是应当以爱情为基础的，没有爱情的婚姻之花将很快凋零。但很多女性并不担心，因为即使离婚，他们也可以分割夫妻共同财产，而最主要的共同财产就是房子。但《婚姻法司法解释（三）》的颁布实施，打破了这一部分人的“美好”愿望。她们不再能通过婚姻谋利，不得不自立自强，凭借自身努力获取一定的社会地位和经济实力，这正是社会所倡导的。
六、一些国家和地区的相关立法
《法国民法典》第1404条规定：“以下财产，即使是在婚姻期间取得，依其性质，仍构成个人自有财产……一般而言，具有人身性质的所有财产以及专与人身相关的一切权利……”第1405条第一款规定：“夫妻双方在举行结婚之日各自拥有所有权的财产或者各自占有的财产，或者在婚姻期间各自因继承、赠与或遗赠而取得的财产，仍为各人的自有财产。”
美国加利福尼亚州《家庭法典》第770条规定：“已婚者的个人财产包括：婚前个人所有的财产；婚姻期间通过赠与、继承、遗赠取得的所有财产；本条所规定的财产的租金、孳息和利润……”
《瑞典民法典・亲属编》（1987年）关于夫妻一方个人财产部分中，在第198条规定：“根据法律规定，以下财产为夫妻一方个人所有的财产……（2）结婚时属于夫妻一方所有的财产，或在婚姻关系存续期间通过继承或其他方式无偿取得的财产……”
笔者从《物权法》等法律的基本原理、第10条本身的缓冲规定、第10条与婚姻法及其他司法解释的关系、房屋刚性需求的发展趋势以及立法导向五个方面对该条款进行了评析。综上所述，笔者认为《婚姻法司法解释（三）》第10条对婚前首付、婚后还贷的按揭房产归属的规定既考虑到了立法的刚性又不失柔性的缓冲；既保证了立法的连续性又充分反映了社会现实。笔者对该条款持肯定态度。
参考文献：
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[2]陈朝仑.对婚姻法司法解释（三）的若干解读[J].中国审判，2011，（10）.
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[4]蒋月.论夫妻一方婚前借款购置不动产的利益归属[J].西南政法大学学报，2011，（2）.
我从《时事纵横》，及时了解国内外大事，从《婚姻家庭》借鉴先进，激励自己。每当我读到老年夫妻恩爱的生动范例时，都要和老伴一起来学，并结合自身经历深入思考。回想过去在日常生活中，因老伴性子急，我们往往为一点鸡毛蒜皮的事，争吵不休，甚至拳脚出动。吵闹之后，老伴每次都引发高血压，我也心里烦乱，健康大受影响。近年来，我俩各自检点不妥之处，表示要以先进为榜样，珍惜晚年时光，互敬互谅，和睦相处。如今老伴火暴脾气改了，彼此的共同语言多了，生活其乐融融。这都与《老友》的教诲、启迪分不开啊！
我从《文娱生活》，获取乐趣。从《养生保健》，增长防病治病常识。《专家笔谈》、《长寿之道》、《健康文摘》都是看不见的家庭医生。我曾患全身瘙痒病，多次上医院治疗不见效果，看了《养生保健》介绍的方法，服用“养血祛风汤”，连服三剂就基本痊愈了。实践证明《老友》介绍的知识学了就有用。自从运用保健知识养生，我身体健康多了，自己也觉得年轻了许多。
这些年来我不仅自己读《老友》，用《老友》，还向老同事、老朋友及家人推荐。每期拿回家时，儿孙争着看，儿子也迷上了，每期必读；我有几个朋友以前没有订《老友》，我便主动借给他们看，他们从中尝到了甜头，今年他们也都订了《老友》。他们说：“这本杂志办得有特色，看了真过瘾。”
----峡江县・廖锡麟
《老友》，我师我友
《老友》创刊15周年了。打从1992年1月起我就订阅《老友》，认为她的文章短小精悍、图文并茂，非常适合老年人阅读。我常为读到《老友》的文章而兴奋不已，感慨甚深。同时，为了驱逐退休生活中的某些不快，我也常常拿起笔写写稿件。先后在《老友》杂志上发表了《人生表白》、《鏖战城防堤》、《集报用报、服务社会》等20余篇文章。十几年来，《老友》伴我生活，助我治学，教我做人，使我心胸豁达，科学养生，老有所为，编织人生的第二个春天的美景。如今我虽年逾古稀，仍有所乐，有所为，活得充实满足。《老友》永远是我的老师、伴侣。
----彭泽县・宋茂淮
《老友》我终生的朋友
《老友》是优秀刊物，不仅江西的老人热爱，也为全国老人所欣赏。在我国期刊海洋中，我偏爱《老友》。我退休13年来，年年订阅《老友》，期期篇篇必读。同时，我也给《老友》投稿百余篇，得到编辑同志的器重。
我热爱《老友》，是因为它图文并茂，“六性”皆强（即思想性、政策性、知识性、艺术性、趣味性、实用性）。如《感悟》紧跟形势，言简意赅，给人启迪颇深；《人杰地灵》、《岁月人生》、《史海钩沉》、《名人轶事》、《老兵新传》等栏目，使人读后深受教育；《文艺园地》、《文娱生活》等栏目，使人在欢乐中得到启示；《政策窗口》栏目刊登有关政策规定，帮助老年人维护自己的合法权益；《养生保健》栏目是老年人身边的保健医生。所以《老友》完全配称我们老年人的良师益友，百科全书。
----上饶县・游德富
佳刊铭・赞《老友》
刊物不大，质优则名；
文虽不长，得益则灵。
《老友》杂志，刊类明星。
言叙老年事，慰贴老人心；
表述老人志，抒发老人情。
学知，明哲理，益心身。
有家庭之温馨，
有生活之甜醇。
相伴君度日，康乐有门径。
对于作为信息传播渠道的新闻媒介而言，只在信息获取和传播过程中承担责任
新闻媒体在信息获取和传播过程中可以造成信息失真。这个问题以社会新闻居多。政府工作信息极少见，社会公共信息时有发生。下面是两种较为典型的现象。
“不闻”现象
2002年6月22日下午3时30分左右，山西省繁峙县义兴寨金矿区发生特大爆炸，38名金矿矿工不幸罹难。新华社山西分社4名记者在繁峙县金矿爆炸事故采访活动中，收受当地有关负责人及非法矿主送的现金和金元宝，事件发生但是只字未发，受到新华社总社有关负责人查问，才不得不重返繁峙，写出稿件。
新闻媒介是整个社会的信息系统，其基本功能就是收集信息、制作信息、信息和对社会信息资源进行开发和利用。作为信息平台，新闻媒介对新近发生的事实进行报道是新闻工作的应有之意。尤其是政府信息和社会公共信息，事关所有社会人群，从这个角度说违反新闻专业精神的不报和瞒报不仅仅是一种失职，一种损害自己赖以生存的公信力的行为，同时也是对公民信息环境的一种侵害。
真中有假假中有真现象
2003年1月26日北京青年报发表了“卡梅隆决定执导9・11生死婚礼”，新闻中说，现代出版社的上海旅加作家贝拉的《9・11生死婚礼――我的情爱自传》，已被20世纪福克斯电影公司花102万美元买断了影视改编权，并确定由曾导演《泰坦尼克号》的卡梅隆执导。而事情真相是《9・11生死婚礼》的策划人与一家美国投资公司签订了版权协议并通过它向十多家公司投递了《9・11生死婚礼》的英译本草稿，而20世纪福克斯公司和卡梅隆只是其中之一。投资方承诺：该片初定为20世纪福克斯公司拍摄，由詹姆斯・卡梅隆导演，因此，我们可以看出新闻内容并非事实。在这则假新闻中，新闻五要素俱全，不知情者仅从构成新闻的事项上来看，发现不了破绽，因为它本身很多要素确实是真实的，只是在关键要素点上弄虚作假，极具欺骗性。
此外，目前大多数媒体事实新闻和观点新闻没有明晰区分。公众往往由于一点失真而对整篇稿件全盘否定。当然，新闻媒介作为平台，他人的观点对记者而言是一种事实。关键在于当新闻记者作为舆论主体的时候，记者的观点就不再是事实。由于新闻媒介是一个组织，一方面不可避免的为许许多多的方面包括媒介自身的利益制约和控制，另一方面媒介或者新闻从业者也不可避免地借助这一平台发表自己的观点和看法；如果把事实新闻和观点新闻分开，严格要求新闻报道，不仅具有很高的可操作性，而且有助于受众接受信息、评价信息和使用信息。
我国新闻发言人制度，从第一名新闻发言人出现至今已经二十年了，较早出现的是外交部发言人、对台办发言人，国务院新闻办曾举办过许多部委的记者招待会。从地方来讲，上海市已经建立了比较正规的、定期的发言人举行新闻会的制度，其他省市还不太完善，或者说还不活跃。总体上应该说是部分的部委和部分的省市比较健全，或者是尝试建立一种比较健全的制度，而另外一些部委和省市现在看来还不太明显。
对于新闻媒体来说，新闻发言人，是掌握政府信息资源的人之一，但不是唯一信息来源
新闻发言人披露的信息是有限的。根据中央国家机关新闻发言人名单，我们知道新闻发言人制度实施比较早的中央部门新闻发言人的人选主要出自该机关的新闻司（比如外交部新闻司司长、副司长）、刚刚实施新闻发言人制度的则多由该部门办公厅主任、副主任、副秘书长担任（民政部、国土资源部、建设部、水利厅、卫生部、广电总局、海关总署、国家发展和改革委员会、国资委等），也有由总经济师担任的（统计局）。这些发言人在该部门有一定职位，对于正面信息应该是具有很高的权威性和可信度的，而对于负面的信息由于涉及到新闻发言人个人利益和部门整体利益，是保障老百姓的知情权还是保障自身的职位稳定性就成了一个问题。事关公众利益的负面信息在制度上就有可能得不到保证。
新闻发言人和新闻媒介是合作与博弈关系。新闻发言人和新闻记者同样是渠道传播中的一环，可是角色的不同必然导致他们的关系是既有合作又有斗争的一
种形式
广州、上海、北京的信息公开规定或管理办法在信息公开内容上有明文规定，以上海为例，就有五大方面11小点，根据规定，除属国家机密等六类信息依法免予公开外，市政府规章及各级规范性文件、经济社会发展计划、各类城市规划、疫情灾情、突发事件、教育、社会保障、房屋拆迁安置、公开招投标、财政预算决算审计、公务员招考录用等都实行主动公开。
这些规定和条款从地方法规角度来讲具有相对的科学性。可是条文毕竟是条文，如何实践落实则取决于许多因素。在操作过程中新闻发言人代表政府机关主动披露政务信息，而新闻媒介需要权威的政府信息提供，此时他们是合作的关系。可是信息公开的主动权主要掌握在政府机关手中，公开什么，公开多少，公开到什么程度，什么时候公开，对什么人公开等，一切都由政府说了算。新闻发言人可以不披露，可以议程设置，转移媒体视线，也可以被动披露。而媒介的舆论主体地位也决定了它必然要对政府工作进行舆论监督，此时媒介和新闻发言人的关系就是博弈关系。
新闻媒介要善于识别新闻发言人信息不实、不真、不全、颠倒黑白和无中生有等现象
新闻事实不准确，分源头失真和渠道失真两种情况。如果是源头失真，其后果则不仅仅是信息不实、不真、不全，还会黑白颠倒，无中生有。2003年SARS肆虐期间，一家报纸报道《广东非典型肺炎已得到有效控制，大部分病人痊愈出院》，而据5月4日羊城晚报的报道，“2月6日非典型肺炎进入发病高峰，全省发现病例218例，当天增加45例，大大超过此前单日新增病例，2月12日上午，省政府新闻办宣布至2003年2月9日，全省报告病例305例，死亡5例……”就是证明。
新闻媒介要规范信息者行为，杜绝信息不披露与信息披露不及时
新闻发言人在我国是一项新生事物，信息公开规定的诞生本身就是为了杜绝信息不披露，规定的制定并不意味着在操作执行的时候就没有问题，新闻媒介要承担起监督和规范信息者行为的任务。
「关 键 词合同法/合同行为/债法上的合同/债权合同/合同书/成立要件
1999年3月15 日《中华人民共和国合同法》由九届人大二次会议通过，同日公布，并于1999年10月1日施行。这是市场经济发展的产物，也是民法学界不懈努力的成果。早在1992年，就有学者指出，“立法工作的立足点应该从产品经济方面转移到商品经济上来。《民法通则》条文规定过于原则，应该修正、补充，尤其是债权部分是保障经济流转的重要规范，只有十条法律，与经济发达国家相比，就会在对外贸易中发生极大困难和被动。如果《民法通则》暂不修改，也应该先制定一部比较详尽，可共同应用于各种合同的总则来，包括债权债务关系中重要环节，如债的成立和效力、债的履行和不履行、债的转移和变更、债务的担保和债权的保全、债的清偿和提存……等等，”（注：徐开墅：《徐开墅民商法论文集》，法律出版社，1997年版，第151 页。）我国已颁布《经济合同法》、《涉外经济合同法》和《技术合同法》等三部合同法，内容既有主体不同，也有客体差异，但大部分条文相互类同或重复，少数规定还有矛盾。“（注：徐开墅：《徐开墅民商法论文集》，法律出版社，1997年版，第151页。 ）并建议”我国国内法应综合三法作总的原则性规定，订立一部各种主体可共同适用的合同法，以适应国际交往。如有特殊情况，可另由特别法规定，以利经济流转。“（注：徐开墅：《徐开墅民商法论文集》，法律出版社，1997年版，第152～153页。）合同法对合同的订立程序，成立和有效，必须具体明确，法律对要约与承诺必须有详尽具体的规定……为求合同法内外基本统一，我国国内法似可参照《公约》（按指《联合国国际货物销售公同公约》）斟酌国情进行修改，以利于改革开放。”（注：徐开墅：《徐开墅民商法论文集》，法律出版社，1997年版，第153页。）1993年， 更有学者提出《中华人民共和国合同法》应包括通则和各种合同两部分。其中通则更分为：（1）合同的成立和生效，（2）合同的形式，（3 ）合同的内容，（4）合同的效力，（5 ）双务合同，（6）涉他合同，（7 ）合同的解除和终止。各种合同中应该具备传统民法中的主要合同类型，市场经济中有重要作用的一些合同关系，而宜于在其他单行法中规定者不必纳入合同法。（注：谢怀栻：《论制定适应社会主义市场经济的合同法问题》，《中国法学》，1993年第2期。）自1993 年底起，经过12所院校的努力，1994年底形成《合同法（建议草案 ）》共34章528条（第一稿）。（注：载于梁慧星主编：《民商法论丛》第四卷，法律出版社，1995年版，第439～539页。）以此为基础，全国人大法制工作委员会先后于1995年10月形成《合同法（试拟稿）》（第二稿），1996年6月7日形成《合同法（试拟稿）共29章376 条（第三稿），1997年5月14 日形成《合同法（征求意见稿）》，共30章390条（第四稿），1998年8月形成《合同法（草案）》（第五稿），提请九届人大常委会第四次会议审议。根据全国人大常委会的决定，将合同法草案全文公布（见1998年5月《法制日报》和1998年9月7 日《人民日报》），广泛征求意见。合同法草案经九届人大常委会第四次、第五次、第六次、第七次会议审议，又先后形成了四次审议稿，并最终产生了提交九届人大二次会议审议的《中华人民共和国合同法（草案）》，（注：江平主编：《中华人民共和国合同法精解》， 中国政法大学出版社，1999年3月版，前言第 2页。）最后近三千名人大代表中，以 79名反对124名弃权顺利通过了《合同法》，结束了我国合同法制中“三足鼎立”的局面，为我国未来民法典，尤其是其中的债法部分的制定打下了坚实的基础，因而也是我国民事立法中的一件大事。
新的《合同法》是一部复合继受的法律，虽然以大陆法系债法内容为主，兼采英美合同法中的一些制度，如要约的可撤销（18条）、先期违约（68条、69条、108条）、 法定一般解除权的条件吸收了根本违约的因素（94条）、一元论的违约形态（107条）、违约损害赔偿的可预见性规则（113条第1款）、减少损失规则（119条）； 虽然以德国法系的债法为主，兼采法国法系的一些制度，如债权人的代位权（73条）、债权人的撤销权（74条），不可抗力致使不能实现合同目的时需要解除合同（94条（一）），违约损害赔偿与侵仅损害赔偿分别规定（107条、113条）；虽然以德国之成文债法为主，兼采德国法院通过判例所形成之习惯法，如缔约过失责任（42条）。新的《合同法》还广泛借鉴和参考了《联合国国际货物销售合同公约》的规定，如要约不得撤销之情形（19条）、对要约内容的实质性变更（30条）， 买卖合同中的危险负担中的许多规定。当然，从合同的角度（而非抽象的债的角度）进行如此广泛的复合继受，不能不产生问题，今后的实践会证明这一点。
尽管理论界对民商合一还是分立尚有争论，但无疑，新的《合同法》是一部民商合一的立法。故除买卖之外，对借款合同、建设工程合同、融资租赁合同、运输合同、仓储合同、行纪合同等有关商事营业的合同都作了规定。并且也在一定程度上对民事合同和商事合同进行区别对待，如借款合同原则上是诺成性的（196条）、要式的（197条1款）、有偿的（196条），而自然人之间的借款合同原则上则是实践性的（210条）非要式的（197条1款但书）、无偿的（211条）。
必须指出的是，由于新的《合同法》是调和、折衷的产物，（注：谢怀＠①：《由〈合同法〉想到的几点问题》，《法学家》1999 年第3期，第69页。）从而在一些具体规定上未臻完善，如受诈欺，胁迫订立之合同，因损害的对象不同，而异其效力（52条第一项，54条第二款），有违平等原则。同时，由于理论准备上的不足，以及立法技术上的粗糙，很多本可避免的瑕疵充斥其间，有些规定的含义尚待澄清，有些欠缺的地方还深望最高法院通过司法解释去弥补，对此，将另文探讨。本文仅就以下问题略抒浅见。
一、《合同法》第2条的“合同”应有三种含义
在民法中，合同或指称合同行为，或指称合同书，还可指称合同债。合同行为实际上就是双方法律行为（协议），依其所可生特定法律后果之不同，可分为财产合同和身份合同，前者又包括债权合同、物权合同和准物权合同，后者包括婚约、结婚及收养等。合同行为，依法定或当事人约定，而需具有签名之文书者，谓为合同书。物权合同和准物权合同，不能产生合同债，盖当事人无此意思也。结婚或收养等身份合同，产生夫妻关系或亲子关系，其中虽亦包括债之关系，但系由法律规定所生，且应规定于身份法上，故暂不具论。所以唯债权合同，可为合同债之发生原因。然债权合同非必生合同债之关系。因为只有依法成立的债权合同，对当事人才具有法律约束力，始能在当事人间生合同债的关系。从而，在一般情况下，虽无合同书，只要有债权合同，就足生合同债；但法定或约定要求有书面，未有书面，而有争议者，常致债权合同不成立，不产生合同债，但可能产生法定债。
合同法是债法的重要组成部分，以调整合同债之发生、变更、消灭为职志，故债权合同为合同法之主要调整对象，各国债法概莫能外。新《合同法》第2条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”显然，此处的“合同”应限于财产性的合同，而且债权合同必包含于其中。但此处的“合同”是否仅限于债权合同，则是有争议的。
《民法通则》第84条规定，“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。”第85条规定，“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的合同，受法律保护”。已故的张佩霖教授曾指出，民法通则第85条对合同的定义是不科学的，理由是结婚也符合85条之定义，但按我国民法理论，则婚姻决不是民事合同，因而会产生“符合合同的定义，但却又不是合同”的矛盾。他指出民事合同是地位平等的两个或两个以上的民事主体之间的协议，其订立合同的目的或后果必须是产生、变更或消灭一定的民事权利、义务关系，则往往不是某种独立的合同，而是合同履行过程中的某种变化或结果。将变更或解除合同的协议理解为“变更或消灭民事权义关系的新协议”-新合同，是不妥的，这只能理解为原合同的变更或消灭，而不能认为是新合同。（注：江平、张佩霖：《民法教程》，中国政法大学出版社，1990年版，第183～186页。）
梁慧星教授在《论我国民法合同概念》一文中，将合同限定为发生债权债务关系的合意，迳认85条之“民事关系”仅指债权债务关系，其理由：（1）我国民法不承认有所谓物权合同，（2）按我国民事立法非发生债权债务关系的合意均不属于“合同”，而是当事人的“合意”，（3）《民法通则》84条以合同为债的发生根据。 （注：梁慧星：《民法学说判例与立法研究》，中国政法大学出版社，1993年版，第243 ～244页。）
虽然两位先生结论都认85条之“合同”为债权合同，但立论之根据不尽相同。张佩霖教授既考查了85条中的“民事关系”，加以限定，同时又注意到85条中“变更、终止”并非是设权性的。梁慧星教授似乎从体系解释的角度先将“民事关系”限定在“债之关系”，进而将“合同”限定为发生债权债务关系的合意，然后把不生债权债务之效果的物权合同和身份合同统统排除出去，而未顾及“变更、终止”一语。另一方面，梁先生似乎在其他地方将双方法律行为等同于合同行为，（注：梁慧星：《民法总论》，法律出版社，1996年版，第154页。）而张先生则坦承，关于合同，“科学、准确的定义究竟应该怎样下呢？这暂时还提不出来。”“应该通过共同研究，把它修改得更科学、更准确。”（注：前江平、张佩霖：《民法教程》，中国政法大学出版社，1990年版，所揭书，第183页。关于合同的概念， 参见 Pollock， Savigny‘s Analysis of Agreement，The Principles of Contract（11版），第547、548页。）
由于《合同法》第二条第一款类于《民法通则》第85条，只是主体中增加了“其他组织”，将“民事关系”置换为“民事权利义务关系”而已。因此两位先生的观点仍支配着坊间合同法著作中的通行见解。对此，笔者提出不同看法，我们以为，《民法通则》85条中的合同和《合同法》第2条中的合同不限于“债权合同”。理由如下：
第一，从我国民事立法的体例来看，系仿效德国民法，将财产权严格区分为物权和债权。Savigny从“法律关系”出发， 即“个人意志对于外在世界独立支配的领域”，认为不可避免的要区分为无自由意志的物的领域，与同样有自由意志的人的领域，而各展现其特色。物权是对特定物的支配，债权则只是对人为“一定行为”的请求。物权必然是绝对的、标的物范围特定且排他的，从而需要公示及类型法定；债权则是相对的、可以不涉及任何物或纵有涉及范围也不确定、且不当然排他，故原则上也无需公示或限定其类型。
再者，我国民事立法规定了“法律行为”，此乃从许多交易制度里高度抽象出的概念，它是一种经由自由意志的展现而对外发生一定法律效力的行为，从而法律行为的效力一定紧扣在行为人所表示的意思上。其中负担行为使一方负担义务、他方取得请求权（Anspruch），处分行为则使一方丧失或减少、而由他方取得某种权利（Recht）。（注：梅仲协：《民法要义》101段，中国政法大学出版社，1998年版。）两者性质上皆为自由意志单方或相互的约束，但负担行为仅为特定人间“关系”（Beziehung）的调整，故行为的结果必然只发生债权债务关系；后者则为特定权利与特定人间“归属”（Zuordnung）的调整， 故在以物 权为标的情形，行为的结果是物权另有归属，在以债权为标的的情形，则发生债权另有归属的结果。负担行为只会发生新的债权债务，故又称债权行为；处分行为则会使“既有”的物权、债权或其他财产权减少或消灭（就处分一方而言），在物权的情形即一般称为物权行为（dingliches od.sachenrechtliches Gesch＠②ft），非物权的情形，有称之为“准物权行为”者。适用于物权之原则，如公示、特定，基本上也适用于动态的物权行为。因而，欲于事实上之聚合物，取得物权者，应就属于该聚合物之各个独立物件，一一取得其权利，方为适法。此即物权标的物特定原则（Spezialitae tsprinzip des Sachenrechts ）之要求，惟只关涉物权行为，于债权行为则不生影响，故聚合物整个的得为买卖等债权行为之标的（注：前梅仲协：《民法要义》所揭书82段，中国政法大学出版社，1998年版。梁慧星《民法总论》87页谓“对于集合物，原则上权利应存在于物之各部，不得将其作为一个权利的客体，应分别作为个别权利的客体”，似有误解，实则其所谓“权利”应限于物权，才说得通。）债权行为以契约为原则（vertragsprinzip），如德民第305 条规定：“因法律行为而发生之债之关系及其内容之变更，除法律另有规定，以契约为必要。”处分行为的态样可为合同、单独行为等。
由上述分析可知，若将合同法第2条之合同，或民法通则第85 条之合同解为债权合同，则其效力，只在于创设（发生）债权债务关系，而消灭或变更债权或物权之效力必不能发生，即合同法第51条所谓无权处分行为、第79条之债权让与合同、第84条之债务承担合同等涉及权利消灭的情形，无法求诸于债权合同，否则，势必出现“法效意思与行为效果不一致”之现象，岂非与法律行为理论扦格？违反民法规范的逻辑，势必付出体系混乱的代价。
第二，我国现行民事立法已经承认了物权合同。如我国关于国有土地使用权之设定合同即为物权合同（《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第16条），只不过是以买卖的方法而设定。再如我国担保法所规定的抵押合同、质押合同，亦为物权合同，而设定不动产或动产抵押权之约定，系债权合同，不以书面为必要，其以买卖、赠与之方法而设定，皆无不可。（注：邹海林、常敏：《债权担保的方式和应用》122页、247页，认为抵押合同、质押合同系债权行为，意见不同。）这些物权合同尽管以产生相应物权为目的，因与债权合同迥异，但物权合同也以依法有效成立，始生法律效力，而其要约、承诺、意思表示瑕疵、标的物是否违法，当事人之行为能力等方面能否适用合同法第二章第三章，全系于对《合同法》第2条中“合同”范围之理解。《合同法》起草过程中，一直到98年9月的草案第2条，还限于“债权债务关系”，后来改为“民事权利义务关系”。显然，立法意图是持肯定之见解。
第三，即便当初草案的措词不作修改，径称“债权债务关系”，也不能将合同仅限于债权合同。因为债法上之合同与债权合同，依理而言，实非同一概念。如前所述，债权合同仅仅是发生（创设）债权债务关系之协议，是负担行为。而我国合同法上所规定的债权让与合同、债务承担合同、抵销合同、反对合同、变更协议等双方行为，皆为直接发生债权或债务变更或消灭之处分行为，系不要因行为。如债权让与合同与债权让与之约定，一系准物权行为，一系债权行为（如买卖、赠与等），两者在观念上应严加区分。债法上之合同，固以债权合同为主，除有名合同外，尚允许当事人缔结无名合同，或混合合同（合同法第124 条）；有名合同应先依照分则中相应的规定，分则未规定之事项，适用总则中之规定。而上述准物权合同除适用第一至三章之规定，及相关法律之规定外，不可能适用分则中之规定，因其不生具体债权债务关系也。更有言者，债权合同主要规定于合同法中，但在其他单行法中也时有所见，如《合伙企业法》、《广告法》等，于各该单行法无规定者，适用合同法。
第四，若仅将《合同法》第2条中之“合同”限于债权合同，势必带来合同法解释、适用上的困难。《合同法》第五十一条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”依反面解释，权利人拒绝追认而且无处分权人嗣后未取得处分权的，该合同对权利人不生效力。另外，若权利人为处分人的继承人并就遗产债务负无限责任时，依类推适用，其处分应为有效（参照德国民法第185条）。 该条中之无权处分合同（仅为无权处分中最常见的形式），究应理解为债权合同，抑或理解为物权或准物权合同？笔者宁取后一种见解，否则，不利于交易安全及善意相对人之保护。
设甲将旧车一部以10万元之价让与于乙，并为占有改定，仍由甲借用一个月，其间，甲复以12万之价与丙订立买卖合同，并为交付，而乙拒绝追认。此际，若以买卖合同为无权处分合同，因其无效，则丙势必不能要求甲赔偿其履行利益之损害；若以甲、丙间之买卖合同为有效，仅甲、丙间之物权行为作为无权处分行为，以之为无效，应不生所有权变动之后果，乙可请求返还，若丙因而受有损害，则丙可基于有效之债权行为要求甲赔偿。而且，对51条理解之不同，对物权立法时如何定善意取得之构成要件，也将产生影响。
综上所述，《合同法》第二条之“合同”，应该包括债权合同、物权合同及准物权合同。惟其对于《合同法》之规范所得适用之程度及范围颇有差别，这一点不可不注意。其具体适用问题，还有待研究。
二、关于《合同法》第36条合同书的性质
新合同法第三十六条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”对于该条规定所涉及的有关书面形式的性质问题，至今尚未有定论；而且，与之相关的成立要件、生效要件等概念也颇值得探讨。
首先，这条规定涉及到合同成立问题。
合同属于民事法律行为的一种，而所有法律行为若要成立，都需具备成立条件。所谓法律行为的成立要件是指“法律行为成立所必要之事实。如无其事实，不得认有法律行为之存在”。（注：史尚宽《民法总论》，正大印书馆，1980年版，第291页。）成立要件可分为一般成立要件和特别成立要件，前者可适用于各种法律行为，后者只适用于某些特殊的法律行为。一般成立要件的内容包括两方面：当事人和意思表示。意思表示是法律行为最重要的要素之一，没有意思表示，就不会成立法律行为；而要产生意思表示，就必须有意思表示的主体，即当事人；因而二者缺一不可。特别成立要件则根据不同的法律行为，有不同的规定。具体到合同，则强调当事人的合意。按照合同法理论，合同是双方法律行为，单方法律行为不能构成合同。所以，要达成一项合同，必须具备两个意思表示，而且这两个意思表示的内容必须一致。换言之，只有在双方当事人都具有缔结合同的内在意思，并且一般通过发出要约、作出承诺的方式相互交换意思表示，最终达成意思表示的一致后，才可确定合同成立（例外地也可通过意思实现而成立，见合同法第22条）。故合同法第25条规定了合同的一般成立要件，第32、33条则规定了合同的特别成立要件。
其次，这条规定还涉及到合同的形式问题。
在当今社会，随着商品生产的发展，人们已由关注商品交易的安全转为注重商品交易的迅捷，因此，现代各国合同法对合同的形式也由绝对的要式原则转为以不要式为主的原则。在我国，《民法通则》第五十六条规定：“民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式。法律规定用特定形式的，应当依照法律规定。”《合同法》第十条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、 行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”上述规定的基本含义是：
1、合同形式可分为约定形式和法定形式；
2、约定形式由合同当事人协商选择，法律对此不作硬性规定；
3、法定形式由法律直接规定，当事人不得变更。
由此可见，我国法律对合同的形式以不要式为原则，以要式为例外。在学理上，法定要式是指国家立法机关以法律规定某种合同的订立应当采用的形式。其功能在于：对于当事人而言，有警告目的或证据目的；对于第三人而言，俾使其知悉交易之存在；对于社会公益而言，具有公示性，有助于办理登记、处理纠纷或征收流转税、契税等。（注：王泽鉴《民法总则》，作者自刊，1997年版，第259页。 ）约定要式是指当事人对于无法定要式的合同，约定必须采取一定的形式，且一般于合同成立前由当事人在要约中声明，但也有约定于合同成立后履行一定形式的情况。在实践中，书面形式不仅是由法律规定的某种合同的法定形式，也是当事人最为普遍采用的一种合同约定形式。书面形式是指以文字表达协议内容的方式订立合同时所采取的合同形式，其表现形态为合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）及任何记载当事人要约承诺和权利义务内容的文件。（注：《中华人民共和国合同法》第11条。）
结合上述相关理论，可以看出在新合同法第三十六条的规定中，关于书面形式对于合同而言究竟是何性质的问题未作出明确的定义。而目前关于这个问题，学术界有成立要件说，证据说和生效要件说，三种观点各执一词，莫衷一是。笔者采成立要件说。
我们认为证据说更多地着眼于合同纠纷的解决，揭示了书面形式在明确当事人的权利义务及诉讼中的重要作用。随着我国法律的逐步完备，法律意识特别是证据意识在人们心中不断得以强化，这是应当给予肯定的；但是，不能因注重书面形式的证据效力，而忽视了其在合同行为中影响合同成立或生效的本质属性。在要式合同中，书面形式是订立合同所必须采用的方式，它的有无，首先决定了合同的成立与否；它所记载的事项，标明了合同成立的时间、地点以及合同具体内容，这些为日后明确当事人权利义务和判断合同在法律上的效力，都起着决定作用。如果不是这些事项使合同得到法律上的承认和保障，就无所谓合同的权利义务关系，也就更无所谓证明合同的权利义务关系的证据。因此，书面形式首要的是它在合同法上的效力，其次，才是用以证明当事人权利义务关系的证据。另外，第三十六条最后也称“……当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”由此可见，第三十六条本身也强调书面形式是合同的成立要件。而主张证据说的学者由三十六条推论，得出书面形式是一种证据的理论似乎在逻辑上有混乱之嫌。
依照民法理论，法律行为的生效要件是指“已成立之法律行为，为使其发生完全效力之必要的事实”（注：史尚宽《民法总论》，正大印书馆，1980年版，第291页。）。生效要件也可分为一般生效要件和特别生效要件，前者可适用于各种法律行为，后者只适用于某些特殊的法律行为。一般生效要件的内容主要包括四方面：
1、当事人在缔约时须具有相应的权利能力、意思能力、 行为能力；
2、当事人的意思表示真实；
3、合同不违反法律或者社会公共利益；
4、合同的内容必须确定、可能、合法。
将这四方面与一般成立要件相比较，可以看出，一般成立要件与一般生效要件是一种“表里”关系，即只要有当事人作出了意思表示，法律行为就成立，这是“表象”；而只有当符合一定标准的当事人作出了符合一定标准的意思表示时，该法律行为才在法律上发生效力，这种“标准”就是由生效要件所规定的，是“本质”。所以，已成立的法律行为不一定具有法律效力，而已生效的法律行为必定是已成立的。法律之所以设置成立要件与生效要件双重标准来规范法律行为，是由其立法本意决定的-一方面，当事人作出要约承诺，其目的在于订立合同，因此，法律对于合同成立与否不作过多规定，最大限度满足当事人的愿望，符合意思自治原则；另一方面，基于一定社会价值取向，是否给予一项合同以法律上的承认，法律必然对其加以严格规定，防止那些表面合法，但实质内容有害的合同产生效力，危害社会，这也是法律存在的本旨所在。
依此类推，书面形式是合同形式的一种，也即当事人表达其意思表示的一种形式。当法律规定书面形式为某类合同的法定形式时，其意义在于订立该合同时，除了有当事人作出意思表示外，还必须将意思表示记载于书面上，否则，法律不承认该合同存在。在书面形式作为合同的约定形式时，对当事人同样具有约束力，甚至在没有反证时，可排除法律任意规定之适用。可见，无论书面形式作为法定形式还是约定形式，都是对于合同成立与否的规定，也就是将其作为某类合同的特别成立要件。假如将书面形式视为生效要件而非成立要件，则不仅在性质上不符，而且更易造成混淆。
因此，如果将书面形式作为合同的成立要件，那么当书面形式为法定或约定时，当事人未采用书面形式，则合同不成立，也就无所谓当事人的权利义务，因而新合同法第三十六条规定的“一方已经履行主要义务”便无从说起；而且，规定“一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”就等于承认了即使没有以法律规定或者约定的书面形式订立，合同也可成立，从而削弱了书面形式作为合同成立要件的作用；若依学理向纵深分析，则在当事人发生纠纷时，会产生疑问-“一方之履行”何以就是履行“合同的主要义务”？“一方之接受”何以就是当作“合同的主义务”之履行而接受？因为书面形式作为成立要件，若在合同中欠缺，则法律不认其存在；履行与接受，也仅作为一种现象，而不能据以推断出双方有合意，更不能推断出一方有履行义务，另一方有清偿受领权。因此，“一方之履行”可能是当事人因认为合同尚未成立（欠缺书面形式）而作出的“实物要约”；另一方之接受也可能是以之为赠与或基于其他原因而接受（因而构成不当得利）。对此，若以该法条之规定来解决，试问，法院将如何判定双方之间的关系？再退而言之，即使当事人双方确已有“履行”或“接受”的行为，例如当事人一方让另一方占有自己的财产并收取了金钱，但这可能是为了出售这一财产，也可能是为了出租这一财产。因此，“一方已经履行主要义务，对方接受的”在某种情况下，并不能成为证明某种合同存在的证据，法条如是规定，于证明事实并无裨益。
另外，有学者对于该法条之所以如此规定解释为：“形式不是主要的，重要的在于当事人之间是否真正存在一个合同。如果合同已经得到履行，即使没有以规定或者约定的书面形式订立，合同也应当是成立的。”（注：胡康生主编：《中华人民共和国合同法释义》，法律出版社，1999年版，第68页。）我们认为，这种说法对于不要式合同，固然没有问题，但若应用于要式合同，虽然在某些时候给交易带来便利，但从长远来看，从实践来看，这样规定不仅与合同法中有关要式合同的规定不尽一致，而且也会助长实际生活中不讲诚信、诈欺行为的产生，乃至影响到交易安全和引起纠纷。对此，外国早有先例。