时间：2023-08-14 17:27:43
止体育行政主体滥用行政处罚权力,保障相对人的合法利益,有必要设定体育行政处罚的救济
手段,本文以行政处罚救济及相关理论为参照,结合体育的特点,针对体育行政处罚设定救济的必要性以及体育行政复议和行政诉讼救济手段的运用等,做初步探讨。
关键词:行政处罚;救济;体育行政处罚;行政复议;行政诉讼
2002年1月7日长春亚泰足球俱乐部(以下简称亚泰)因不服中国足协的处罚决定而向北京市第二中级法院提起行政诉讼,1月23日法院以“不符合法律规定的受理条件”为由,裁定不予受理,1月28日亚泰又向北京市高级法院提出上诉。这场体育界的行政官司不仅引起了全国人大代表的关注(上书要求高院受理亚泰的行政诉讼)而且成为公众争议的焦点。引发了中国足协的处罚究竟是不是体育行政处罚、该处罚的救济能否适用行政诉讼以及体育行政处罚如何救济等问题的讨论。
《中华人民共和国体育法》(以下简称《体育法》)的颁布实施标志着我国体育法制建设进入依法治体的新阶段,为体育行政部门贯彻“依法行政,依法治体”原则提供了法律上的依据。作为国家的一部专门法律,《体育法》应对体育关系进行全面地、整体地规范和调整,但《体育法》中除了对竞技体育纠纷由体育仲裁解决(但仍未实际建立)外,关于救济的手。
段少有涉及。随着体育事业的不断发展和体育利益关系的日益复杂化,体育活动中的纠纷也与日俱增,纠纷的形式也日趋多样化,寻求多种解决纠纷的救济手段已成当务之急。但在体育领域中对行政处罚救济的研究比较有限,不能适应体育法制实践的需要。本文试对我国体育行政执法过程中的行政处罚救济问题进行初步探讨。
1 体育行政处罚救济的概念
1996年我国颁布实施的《行政处罚法》在规范行政处罚行为、维护公共利益、保障公民、法人或者其他组织的合法权益等方面发挥了积极作用,为行政主体依法处罚提供了法律上的依据。《行政处罚法》对行政处罚的设定、管辖、程序、执行等问题都做了明确规定,但对行政处罚的概念却没有规定,学术界可谓众说纷纭,有“制裁说”、“行为说”、“惩戒说”等等,但大体上有趋同的趋势,认为行政处罚是最常见的一种侵害性具体行政行为,同时又是最基本的权力性行政行为之一。所谓行政处罚是指行政主体对违反行政法律规范相对人的制裁或惩罚[1]。行政主体是国家行政机关和法律、法规授权的组织和被委托组织。行政处罚的行政相对人即公民、法人和其他组织。
《行政处罚法》赋予了行政主体处罚行政相对人的权利,使在行政法律关系中本来就处于优势地位的行政主体的权利更优越,为了防止行政主体乱用权力,立法机关在授予权利的同时通常都设置相应的救济手段,以保证相对人的合法权益不受侵犯。我国法学界在谈到救济时认为:救济是一个以纠正、矫正、改正已经发生或者将要发生的对权利的伤害、危害、损失或者损害并给予一定弥补为内容的法律概念[2]。而救济从实施的顺序上可以分为事前救济和事后救济,本文所说的体育行政处罚救济显然是一种事后救济。即对已经受到损害的权利的一种补救,该补救是以体育行政处罚因违法或失当而使相对人的权利受到损害为前提。
行政处罚救济是指行政相对人认为行政主体的行政处罚行为侵犯其合法权益时,代写硕士论文 依法向特定的救济主体提出申请,请求补救其合法权益的法律制度[3]。
在对行政处罚及行政处罚救济的概念明确后,研究体育行政处罚救济就要对体育行政处罚救济的概念进行界定。作者认为:体育行政处罚救济是行政相对人向特定的体育行政部门或司法机关提出申请,请求作出违法或失当的体育行政处罚主体给被其侵犯合法权益的行政相对人以补救的一种法律制度。体育行政处罚主体是指国务院体育行政部门,县级以上地方各级人民政府体育行政部门,国务院其他部门,地方人民政府授权的组织和国务院体育行政部门指定的组织;申请救济的前提必须是体育行政处罚违法或失当;实施救济的机关只能是特定的体育行政部门或法院。
2 建立体育行政处罚救济的必要性
亚泰足球俱乐部对中国足协提起行政诉讼,显然是把足协的处罚看作行政处罚,但法院裁定不予受理则认为足协的处罚不是行政处罚。足协究竟有没有行政主体的资格?其处罚行为是内部处罚还是行政处罚?法学界和体育界有着不同的说法,《体育法》第三十一条:“全国单项体育竞赛由该项运动的全国性协会负责。”第四十条:“全国性的单项体育协会管理该项运动的普及与提高工作,代表中国参加相应的国际单项体育组织。”赋予了全国性的单项体育协会管理该项运动的权力,而“中国足球协会是唯一的、全国足球专项体育社会团体法人。”(《中国足球协会章程》第三条)。作为全国性单项体育协会的足协是法律授权的管理全国足球竞赛的组织,具有体育行政处罚的主体资格,同时拥有管理足球竞赛的行政职权和行业内部的管理权。作者认为足协对亚泰的处罚是其行使法律赋予的公权力的结果,是体育行政处罚行为。
《体育法》第四条规定:“国务院体育行政部门主管全国体育工作。国务院其他有关部门在各自的职权范围内管理体育工作。县级以上地方各级人民政府体育行政部门或者本级人民政府授权的机构主管本行政区域内的体育工作。”从法律规范内容(授权性规范、义务性规范和权义复合规范)上看,该条属于授权性规范,授予体育行政主体管理体育工作的权力。而这种管理权当然包括体育行政处罚主体拥有处罚行政相对人的权力,因为行政处罚最能体现法的强制性、权威性,最有可能严重侵犯公民、法人和其他组织权利的一种执法手段。行政处罚的这一性质源自于行政主体拥有一定的行政权力,正如孟德斯鸠所言:“一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验。”因此,为防止行政主体滥用权力,乱处罚,同时也为保护公民、法人和其他组织的合法权利,在设定行政处罚的同时就应该规定相应的救济手段。这种对行政权力侵犯行政相对人权利实施救济的需要从行政权力产生时起就存在的。
2.1 现代国家的法治要求
宪法是依法治国的基础,是国家长治久安的根本保障。代写工作总结 党的十五大确定了依法治国、建设社会主义法治国家的伟大方略。这个方略在1999年修宪时,载入了现行宪法。2002年,党的十六大又一次强调“依法治国是党领导人民治理国家的基本方略”的重要思想,并把“社会主义民主更加完善”,“依法治国基本方略得到全面落实”作为全面建设小康社会的目标之一。足见我们党对于依法治国的高度重视。而依法治国,首先应是依宪治国。中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家。一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。?一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为,必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。“依法治国”的伟大方略,要求国家各项工作都依法进行,并将法治原则作为国家各项活动的基本原则。现代法制国家要求赋予行政主体行政处罚权的同时要设定行政相对人救济的手段。体育领域在贯彻“依法行政,依法治体”的过程中,要把法治贯穿到体育的整个领域中,注重对行政相对人权利的救济。
2.2 制约行政处罚主体处罚权的需要
行政处罚主体的权利是由设定行政处罚的法律、行政法规、地方性规章和部门规章赋予的,该权利在行政相对人面前则转化为一种具有相当优越性的公权力,行政相对人必须服从,不服的只能通过法定的途径寻求救济,一般不能直接加以抵制,除非行政处罚显失公正的。行政主体与行政相对人的这种法律地位的明显不对等很容易使行政主体滥用权力、乱处罚,对行政相对人的权利造成侵害。所以有必要对行政权进行限制。为保障行政相对人的基本权利,达到限制行政主体公权力的目的,我们可以从反向对行政权进行限制,以平衡行政主体和相对人的权利,救济便是这种反向限制行政权的手段。
2.3 保护相对人权利的需要
“有权利,必有救济”是权利救济思想和权利救济理论的集中体现,立法机关在授予权利的同时应设置各种救济手段,使未被授权一方的权利在受到侵犯时能有相应的救济手段,这样才能体现法律公正、平等的对待双方当事人。《体育法》授予体育行政主体的行政权力当然包括行政处罚权,却没有相应的救济手段,这将使体育行政相对人在合法权益受到体育行政主体具体行政行为侵害时,不知、不能通过行政复议、行政诉讼等方式纠正行政违法或行政不当行为,合法权益无法维护,冤屈无处申诉[4]。
2.4 保障体育事业发展的内在需求
市场经济条件下,各种利益的推动使体育活动中的纠纷与日俱增,纠纷的形式也日趋多样化。实践中产生了大量因不服体育行政处罚而引起的纠纷,如:对体育行政部门处罚破坏、侵占公共体育设施的相对人的行为不服而引起的纠纷、因公安机关违法拘留扰乱体育活动秩序的相对人而引起的纠纷、违法使用兴奋剂而引起的纠纷等等。这些纠纷无疑会在一定程度上影响体育事业的发展,阻碍体育改革前进的步伐,为了使纠纷得到合理解决并保障体育事业的健康发展,有必要寻求多种解决纠纷的救济途径。
3 体育行政处罚救济的手段
体育行政处罚的救济是对违法和失当的体育行政处罚行为进行的救济,是一种事后救济,其救济手段主要有:体育行政复议和行政诉讼。
3.1 体育行政复议
体育行政复议就是指公民、法人或其他组织不服行政机关关于体育活动的具体行政行为,而提起申诉,由上一级行政机关或者法律、法规规定的其他机关或组织依法对该具体行政行为进行审查并做出裁决的活动[5]。因为行政复议具有一定的司法性,是一种“准司法”的行政行为,所以其具有监控行政权的功能,是行政机关系统内部的一种纠错机制。《行政处罚法》第五十四条:“行政机关应当建立健全对行政处罚的监督制度。县级以上人民政府应当加强对行政处罚的监督检查。公民、法人或者其他组织对行政机关作出的行政处罚,有权申诉或者检举;行政机关应当认真审查,发现行政处罚有错误的,应当主动改正。”这是行政机关自我监督的一种表现;从另一角度看,行政相对人也有对行政处罚不服提起复议的权利,《行政处罚法》第六条:“公民、法人或者其他组织对行政机关所给予的行政处罚,享有陈述权、申辩权;对行政处罚不服的,有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼。”
体育行政复议的主体包括:国务院体育行政部门,代写职称论文 县级以上地方各级人民政府体育行政部门,国务院其他部门,地方人民政府授权的机构和国务院体育行政部门指定的机构。对这几类行政主体所做的行政处罚提起复议可以分为普通复议和特别复议。普通复议就是针对体育行政部门做出的体育行政处罚提起复议,其复议机关是上一级行政机关。特别复议就是针对法律、法规授权的组织和被委托组织做出的行政处罚提起复议,其复议机关分别是授权组织的主管机关和委托组织的委托机关的上一级机关。
对体育行政处罚不服而提起的复议的范围:对体育行政处罚主体作出的警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、行政拘留等行政处罚决定不服的。如:行政相对人不服体育行政主体对侵犯奥林匹克标志权的处罚,而提起的复议。《奥林匹克标志保护条例》第六条规定:“国务院工商行政管理部门依据本条例的规定,负责全国的奥林匹克标志保护工作。县级以上地方工商行政管理部门依据本条例的规定,负责本行政区域内的奥林匹克标志保护工作。”对县级以上地方工商行政管理部门处罚不服提起的行政复议其复议机关可以是本级人民政府,也可以是上一级工商行政管理部门;对国务院工商行政管理部门的处罚不服提起的行政复议其复议机关是做出该处罚的国务院工商行政管理部门。
3.2 行政诉讼
体育行政复议救济是由行政机关内的体育行政部门执行,行政诉讼则是统一由司法机关执行,不宜称体育行政诉讼救济,只是司法机关在处理案件中要适用相应的体育法律、法规。行政复议虽然具有一定的司法性,是一种“准司法”的行政行为。但其归根结底仍然是一种行政行为,复议机关与作出处罚决定的机关是行政隶属关系。故复议不具有终局性,行政相对人对复议决定不服可以申请行政诉讼。所以,行政诉讼既可以是对行政处罚决定不服直接提起的诉讼,也可以是经复议后不服而提起的诉讼,(除法律规定行政行为是终局行为的)《行政诉讼法》第三十七条:“对属于人民法院受案范围的行政案件,公民、法人或者其他组织可以先向上一级行政机关或者法律、法规规定的行政机关申请复议,对复议不服的,在向人民法院提起诉讼;也可以直接向人民法院提起诉讼。”寻求司法救济是行政相对人选择的最常见的一种救济手段,只要相对人认为行政主体的行政处罚侵犯了其合法权益,就有权向法院提起诉讼。对行政主体的不当处罚提起诉讼是行政相对人的一项基本权利,体育行政处罚若要排除在行政诉讼受案范围之外,就必须要由法律明确规定其是终局行政行为[6],否则法院就应该对其合法性进行审查。
虽然作出行政处罚决定的主体不同,但进行诉讼的主体一律相同,都是由法院对纠纷按程序审理。亚泰不服足协的处罚而提起的行政诉讼就是要求司法机关按行政诉讼的程序审理。
对体育行政处罚不服而申请行政诉讼的范围:对体育行政主体作出的拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等体育行政处罚行为不服的。如:足协作为法律授权的组织和社团法人对亚泰的“停止注册和转会两年、限制停赛整顿等”处罚就属于责令停产停业的范围之内,所以亚泰对足协提起诉讼在行政诉讼的范围之内,应该属于法院受理行政诉讼的受案范围。
由于体育的专业性强、技术含量高,大部分法官并不是很熟悉体育的具体规定,所以司法介入也有一定的难度。建议在诉讼中可实行人民陪审员制度,陪审员可以从体育运动员、教练员、裁判员、体育管理人员等体育专家中产生。
参考文献:
[1] 杨小君.行政处罚研究[m].北京:中国法律出版社,2002.
[2] 林莉红.中国行政救济理论与实务[m].武汉:武汉大学出版社,2000.
[3] 何建贵.行政处罚法律问题研究[m].北京:中国法律出版社,1996
[4] 蒙雪,黄明.试论我国《体育法》的修改、完善[j].天津体育学院学报,2003.(4)
[论文关键词]反不正当竞争法 行政责任 不正当竞争行为 行政权力
一、反不正当竞争法的法律责任体系设计
市场经济具有自发性，在不正当竞争行为中，经营者通过非法竞争的手段争取市场控制权，谋取个人利益最大化。这种不正当竞争行为不仅损害了竞争对手和消费者的合法利益，还导致市场秩序混乱，因此通过法律引导有序的市场竞争机制势在必行。
我国的《反不正当竞争法》于1993年施行，而同属于竞争法律制度的《反垄断法》于2008年施行，因此，《反不正当竞争法》“虽名为‘反不正当竞争法’，但其中包含了大量的反垄断规定。”2008年《反垄断法》颁布施行后，反不正当竞争法和反垄断法走上分立道路。我国对不正当竞争行为的法律规制以《反不正当竞争法》为主体，辅之以散见在《价格法》、《商标法》、《广告法》、《产品质量法》、《消费者权益保护法》等法律中对不正当竞争行为法律责任的规定。
我国《反不正当竞争法》从行政、民事、行政三个方面对不正当竞争行为进行了法律规制，将限制竞争行为和不正当竞争行为合并规制。在法律责任的设计上，“突出行政制裁，采取了行政控制为主、司法控制为辅的模式” 。
从法条上看，《反不正当竞争法》在第四章集中规定了法律责任，共十三条，以各种不正当竞争行为为划分标准，囊括了行政责任、民事责任、刑事责任。显而易见，行政责任占据了很大的比例，某种程度上也体现出经济法作为公法的一个主要部分设计的立法初衷。而在大陆法系国家，反不正当竞争法一般被归属到私法的范畴中去 并以民事责任作为主要救济手段。以下从实体和程序两个方面评析我国《反不正当竞争法》中的行政责任规定。
（一）规制行为
《反不正当竞争法》第二章共列举了九种不正当竞争行为，分别是：市场混同行为、商业贿赂行为、侵犯商业秘密行为、商业诋毁行为、虚假商业宣传行为、倾销行为、搭售和附加不合理条件交易行为、不正当有奖销售行为、串标行为。其中属于不正当竞争行为的有市场混同行为、虚假商业宣传行为、不正当有奖销售行为、商业贿赂行为、侵犯商业秘密行为和商业诋毁行为。
（二）执法机构
《反不正当竞争法》第三条第二款规定：“县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查；法律、行政法规规定由其他部门监督检查的，依照其规定。”根据该条的规定，我国的反不正当竞争行为机构为县级以上人民政府工商行政管理部门，没有设置专门的反不正当竞争执法机构。
（三）处罚程序和标准
对不正当竞争行为的处罚有两种形式：罚款和没收违法所得，由监督检查部门“根据情节”执行，罚款额度包括“一万以上二十万元以下”的直接罚款和“违法所得一倍以上三倍以下”的间接罚款。
（四）救济程序
《反不正当竞争法》第二十九条规定：“当事人对监督检查部门作出的处罚决定不服的，可以自收到处罚决定之日起十五日内向上一级主管机关申请复议；对复议决定不服的，可以自收到复议决定书之日起十五日内向人民法院提起诉讼；也可以直接向人民法院提起诉讼。”由此可见，救济程序的发起仍是在同一体系内的监督检查部门，是以行政复议的形式开展的。诉讼是第二救济手段，当以诉讼手段寻求救济时，诉讼的双方是权利人和行政机关，能否高效地保护权利人的利益值得思考。
二、反不正当竞争法律责任制度中的行政责任
《反不正当竞争法》第二十一到第三十条规定了不正当竞争行为的行政责任。这些行政责任表现为行政权力介入私权纠纷中，行政权力干预不正常的市场竞争。在双方经营者和行政机关构成的三方不正当竞争纠纷格局中，行政机关本身是纠纷发生以后介入的，它的立场和作用面临矛盾：究竟是作为平行介入的执法机关还是作为位于更高位阶的裁判机关？
如果采用前者，意味着行政机关行使行政调查权和处罚权，参与收集不正当竞争证据，这样显然会造成被诉侵权人处于被动地位，造成双方当事人地位和力量的不平等，有违民事诉讼当事人平等的基本原则。此外，如果“当事人对处理决定不服，提起行政诉讼，被告是行政机关而不是对方当事人。由此看来这种行政程序并不适应私权纠纷的处理”。
如果采用后者，行政机关则与司法机关发生管辖冲突，《反不正当竞争法》也并没有特别地赋予行政机关准司法权。
笔者尝试从两大法系的反不正当竞争法中行政机关的设置来思考这一问题。
（一）美国的行政执法机关设置
美国采取的是综合竞争立法模式。知识产权法、商法都体现了对不正当竞争行为的规制。
美国的竞争法执法机构是联邦贸易委员会。它并没有直接对不正当竞争行为予以处罚的权力。其行使职权需要审慎地借助司法手段，根据《联邦贸易委员会法》的规定：无论何时，委员会确信：（1）个人、合伙人、公司从事于或将从事于传播或导致传播虚假广告；（2）委员会对此提出诉状，在诉状被复审法院驳回或撤销之前，或委员会的停止令最终有效之前，委员会确信，禁止该行为具有重要的公众利益。委员会将指定律师在美国区法院或准州法院提起诉讼，以要求停止传播或引导传播虚假广告。依据充足的证明，可在没有担保情形下发布暂时禁止令或限制令。该诉讼可在上述当事人居住或营业的区提起。
“禁止令”这一带有行政色彩的指令仍是以民事诉讼的形式提出。从中一方面体现出美国开放、自由的市场体制，行政部门只处于市场监督者的角色，监督职能与执法处罚职能分离，重视司法的绝对权威。同时我们也看到，在对不正当行为的规制中，美国坚持以私法救济为主，公法救济为辅，建立健全了完整的私法救济体系（如作为法律渊源的《蓝哈姆法》，针对商业秘密的《统一商业秘密法》、《侵权行为法重述》等）。
美国的反不正当竞争采取的是“司法控制”模式，司法机关是责任追究的主导，行政机关的参与受到了限制。联邦贸易委员会的行政权力得到严格限制，严格限制为“诉讼必须是为了公共利益”。公共利益要求意味着联邦贸易委员会对本质上属于私人争议的问题没有裁决权，这样联邦贸易委员会管理不公平贸易行为的权力只延伸到对竞争过程或消费大众构成实际威胁的不公平贸易行为。
（二）德国的行政执法机关设置
德国的竞争法采用分立形式，包括《反不正当竞争法》和《反限制竞争法》。反不正当竞争法律责任只规定了民事责任和刑事责任，没有行政责任。德国法学界有人对此提出批评，认为现行法对不正当竞争制裁的力度不够大、效率不够高，应当效仿反垄断法设置卡特尔局的做法，设立相应的反不正当执法机关。
卡特尔局是德国联邦经济与劳动部的下属机构，组成人员半数以上是高级公务员，主要是律师和经济学家。局内按行业划分十一个决议处，在裁定案件时，决议处三人合议庭按“少数服从多数”原则作出决议。局内还设公共采购法庭（负责对政府公共采购投标人的保护）、总体政策部（就特定法律事宜提出建议、参与法律改革）、诉讼部（参与民事诉讼）。
卡特尔局是一个专业的经济法律部分，从组成人员知识结构、人员数量、行政方式来看，这都是一个追求小而精的行政部门。这个机构隶属德国联邦政府，权力虽大但其行使遵循严格的司法程序，能实现对政府、企业强有效的监督。
三、对反不正当竞争行政法律责任制度的思考
通过将我国反不正当竞争法与美国、德国、日本法律对比，可以发现，各国对于反不正当竞争的责任设置普遍重视民事责任规定，限制行政权力介入，绝大多数国家仅规定了私法救济途径，这与我国依赖行政手段规制不正当竞争行为的现状恰恰相反。
我国《反不正当竞争法》中民事责任规定和行政责任规定从条文数量上看不均等，严重失衡；从条文内容上看，法定情节有待细化，惩戒手段单一，财产处罚的力度亟需加强。自1993年颁布至今，《反不正当竞争法》亟需修订，借鉴外国同类法，加强对不正当竞争行为的打击力度。
与美国、德国相比，我国行政责任的内部体系仍需完善。行政权力行使缺乏明确边界，可以看到，美国、德国的行政权力在介入不正当竞争纠纷或垄断纠纷中，多强调“维护公共利益”的前提。不到万不得已不直接干预纠纷。在解决纠纷中，行政机构凭借其较高的司法位阶、专业化的人员组成能高效地平息纠纷。而在我国司法实践中，除了法律条文规定本身的不完善外，行政机关的设置也存在诸多问题，部门位阶低，专业水平有待提高，难以实现高效的市场监督。除此之外，呈现出行政权力过度介入纠纷的状态：无论纠纷严重与否，无论案件有无公共利益的明显受损，行政机关都应被侵权人的申请介入，查处案件、作出处罚决定，引发前文所述当事人地位、力量不平等之问。
「关键词体育纠纷；纪律处罚；中国足协；诉讼
2002年是中国体育界的“诉讼年”，2001年中国足协对涉嫌打假球以及严重违规的几个甲B俱乐部进行处罚，其中的两个俱乐部广州吉利与吉林亚泰不服处罚，分别于2001年底与2002年初向法院起诉。[1]尽管两案法院最终都驳回了起诉，但给中国足球界乃至体育界带来了极大的冲击，引发了司法能否介入体育行业内部纠纷救济的问题的讨论，此外对足协内部的纪律处罚与纠纷处理机制的有关问题亦引起了人们广泛的关注。
目前中国足协的内部纠纷处理机制（包括纪律处罚制度）主要规定在《中国足球协会章程》“第六章纪律和诉讼委员会”、“第九章罚则”、“第十五章争议处理”，以及《中国足协违规违纪处罚办法》、《中国足球协会纪律委员会工作条例》、《中国足球协会诉讼委员会工作条例》等行业规章中。正是由于这些行业规则本身存在的一些问题，导致在实践中引发了许多问题，例如俱乐部、球员不服中国足协纪律处罚，诉诸法院的事件层出不穷。
一、现行中国足协内部纪律处罚与纠纷救济机制存在的问题
（一）行使处罚权与纠纷处理权的机构过多，权限划分不明确
根据上述的几个中国足协的行业规则，中国足协目前可以行使纪律处罚权与纠纷处理权的内部机构有：中国足协常务委员会，根据《中国足球协会章程》第58条的规定，其可以行使暂停会员资格的处罚权，根据第52条的规定可以最终裁决有关的纠纷；中国足协联赛委员会，根据《中国足球协会章程》第56条的规定，可以执行罚款的权力，可以处理异议或抗议；中国足协纪律委员会，根据《中国足球协会章程》第51条以及《中国足协违规违纪处罚办法》、《中国足球协会纪律委员会工作条例》的规定，可以行使纪律处罚权；中国足协诉讼委员会，根据《中国足协章程》第52条以及《中国足协违规违纪处罚办法》、《中国足球协会诉讼委员会工作条例》的规定，有权受理不服足协纪律委员会的处罚决定的申诉，可以直接受理足协成员之间以及它们与足协之间的有关争议；中国足协裁判委员会，根据《中国足协章程》第44条的规定，可以监督管理处罚裁判员。
由于众多足协内部机构都拥有纪律处罚权与纠纷处理权，在实践中发生争议时，往往容易产生职权交叉，含混不清的情况，而当事人不服处理决定的，往往投诉无门。
（二）处罚与纠纷处理程序问题上存在诸多缺陷
1.审级设置
目前中国足协内部的纪律处罚程序与纠纷处罚程序的审级设置不太明确，当事人可以上诉或申诉的次数也不太清楚。根据《中国足球协会诉讼委员会工作条例》的规定，对中国足协纪律委员会以及其他委员会的处罚决定不服的，当事人可以向诉讼委员会申诉，但是《中国足球协会纪律委员会工作条例》第16条的规定，有些纪律委员会的处罚决定当事人是不能申诉的，因此，对这些处罚决定的相对人而言，只有一次处理的机会，没有申诉的权利。对于那些诉讼委员会可以受理的申诉，《中国足球协会诉讼委员会工作条例》第3条规定，一般由其作出最终裁决，因此，对此类处罚的处理程序是两个审级。但条例该第3条与第21条又规定“重大或特殊的案件由中国足协常务委员会决定处理”，因此，这又是三个审级的规定，并且“重大或特殊”到底由诉讼委员会自由裁量还是由常务委员会裁量，也不清楚。
此外，对于普通纠纷（主要是注册、转会、参赛资格、雇佣合同等等方面的纠纷），《中国足球协会诉讼委员会工作条例》第4条规定，由诉讼委员会裁决，根据《中国足协章程》第87条的规定，诉讼委员会的裁决一般是最终裁决，有一些又可以向足协常务委员会申诉，因此，在普通纠纷处理程序上，分别有一个审级程序与两个审级程序的不同设置。
总之，在中国足协内部的纪律处罚程序与纠纷处理程序中，有一个审级的设置，也有两个审级的设置，还有三个审级的设置，这在实践中可能会造成混乱局面，并且对当事人而言，审级利益的保障不一致，违反了“规则面前人人平等”的公正原则。
2.纪律处罚机构与纠纷处理机构的人员组成
首先是中国足协纪律委员会与诉讼委员会人员由谁产生的问题。根据《中国足球协会章程》第36条的规定，中国足协主席会议（由足协主席、专职副主席、秘书长、司库组成）有权确定中国足协纪律委员会与诉讼委员会的负责人与成员；而根据《中国足球协会纪律委员会工作条例》第5条的规定，纪律委员会的全部人员（包括主任、副主任、委员），应当由足协常务委员会确定；根据《中国足球协会诉讼委员会工作条例》第20条的规定，诉讼委员会的全部人员亦应当全部由足协常务委员会确定。并且目前的《中国足球协会纪律委员会工作条例》与《中国足球协会诉讼委员会工作条例》都是由中国足协常务委员会修订的。到底纪律委员会与诉讼委员会的成员组成应当由谁确定？根据足协章程第35条与36条，足协主席会议与常务委员会的组成人员不同（常务委员会由足协主席、专职副主席、副主席、秘书长、司库组成），性质、职权也不相同（常务委员会是足协的权力机构中国足协全国代表大会的常设机构；而主席会议是足协的执行机构），并非“一套人马，两块牌子”。一方面，足协章程是足协的“基本法”，两个条例是“普通法”，根据“基本法优先于普通法”的原则，应当是章程规定效力高，似乎应由足协主席会议确定两委员会的人员；另一方面，足协章程是1996年通过的，两个条例是2000年通过的，根据“后法优于前法”的原则，条例的效力似乎应当优先；此外，章程是规范一般事务的“一般法”，两个条例是规范特殊事务的“特别法”，根据“特别法优于一般法”的原则，两个条例的效力也应当优先，即由足协常务委员会来确定纪律与诉讼委员会的组成人员。实践中，两委员会的人员组成到底是由谁确定的，我们并不清楚。
其次，纪律委员会与诉讼委员会组成人员的任职条件是什么，通过什么程序任命，人数有多少，具体名单是怎样的，等等这些问题，在足协章程与两个条例中都没有规定。在实践中，两个委员会的成员实际上就是足协的内部官员，并没有足协外部的人员参加，因此，让人对《中国足协违规违纪处罚办法》第3条标示的对违规违纪行为的处罚遵循“独立原则”表示怀疑。
再次，实践中纪律委员会与诉讼委员会的组成人员有不有重叠？如有重叠，肯定是违背程序正义原则的。
最后，纪律委员会与诉讼委员会的组成人员如果与案件具有厉害关系，应不应该回避？《中国足球协会纪律委员会工作条例》第14条仅仅规定，纪律委员会在审理违规违纪事件时，“可以适用回避制度”，既然是“可以”而不是“应当”，所以该条款的规定在实践中有可能形同虚设，而《中国足球协会诉讼委员会工作条例》则对回避问题根本没有规定。这些都是程序设置上的瑕疵。
3.听证程序
《中国足球协会纪律委员会工作条例》第14条规定，纪律委员会在审理违规违纪事件时，“可以适用听证制度”，既然是“可以”而不是“应当”，所以该条规定在实践中亦有可能形同虚设，在前一章讨论的中国足协处罚甲B足球俱乐部的案件中，中国足协的处罚决定的作出没有经过听证程序，后来的减轻处罚决定的通过亦没有经过听证程序，基本上是暗箱操作，当事人无法进行陈述与抗辩，程序权利受到了侵犯。不能不让人对《中国足协违规违纪处罚办法》第3条标示的，对违规违纪行为的处罚遵循“公开原则”表示怀疑。
（三）自我设定内部程序的最高效力存在问题
《中国足球协会章程》第87条规定：“一、中国足球协会各会员协会、会员俱乐部及其成员，应保证不得将他们与中国足球协会、其它会员协会、会员俱乐部及其成员的争议提交法院，而只能向中国足球协会会诉讼委员会提出申诉。二、诉讼委员会在《诉讼委员会工作条例》规定的范围内，作出的最终决定，对各方均具有约束力。三、诉讼委员会作出的上述范围外的裁决，可以向中国足球协会常务委员会申诉，常委会的裁决是最终裁决。”因此，中国足协目前的实践是将内部纠纷处理机构作出的裁决作为最终裁决，并且排除法院的司法审查。根据我们在前面章节的分析，象此类的条款，各国都不承认其可以排除法院的司法审查，而最多只能视为是对当事人向法院起诉前必须用尽体育行会内部救济措施的规定。
中国足协章程的此项规定来源于国际足球联合会（FIFA）章程的相关规定，但《国际足联章程》第十三章第63条的规定是这样的：“国家足球协会、俱乐部或俱乐部会员不得将与国际足联或其他协会、俱乐部或俱乐部会员间的争议诉诸法庭。应将争议提交经各方同意指定的仲裁机构。即使有关国家的法律允许俱乐部或俱乐部会员将体育组织的决议诉诸民事法庭，俱乐部或俱乐部会员也不得如此行事，除非在其国家足球协会的职权范围内已无通过体育方法解决的可能。国家足球协会应尽一切可能保证其俱乐部和俱乐部会员遵守本规定并明确无视本规定所产生的后果。”由此可见，国际足联的章程只是规定了当事人在向法院起诉前，体育行会内部救济措施前置的程序，并没有完全排除司法介入解决体育纠纷的可能性。
由法院作为社会纠纷的最终处理机构，是现代法治国家的普遍做法，一般情况下，只有合法有效的仲裁条款可以排除法院的司法管辖权。而中国足协内部的纪律处罚与纠纷处理程序并不是一种中立的仲裁机制，不能排除法院的司法管辖权。
二、完善足协内部纪律处罚与纠纷救济机制的设想
（一）健全审级设置
笔者认为，中国足协的内部纪律处罚制度与纠纷处理的审级程序应当统一。首先，纪律处罚程序设置为三个审级。所有的纪律处罚决定，都应当统一由足协纪律委员会作出；由足协诉讼委员会进行复议；足协常务委员会在足协章程规定的范围内（对可以审查的处罚决定应当由足协章程进行列举式规定，而不能是概括式规定），可以对其进行审查。其次，纠纷处理程序设置为两个审级，首先所有的非纪律处罚纠纷由足协诉讼委员会负责处理，再由足协常务委员会进行复议。
足协诉讼委员会在处理纠纷或是复议处罚决定时，应当对事实与法律问题、程序与实体问题同时进行审查，而中国足协常务委员会作为最后的上诉机构，在进行审查时，应当只审查程序问题与法律问题，不审查事实与实体问题。
上述程序中，足协常务委员会所作决定均为足协内部的最终决定，但当事人之间订立有仲裁条款的，可就此决定向体育仲裁机构申请仲裁。1995年8月29日第八届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过的《中华人民共和国体育法》第33条规定：“在竞技体育活动中发生纠纷，由体育仲裁机构负责调解、仲裁。体育仲裁机构的设立办法和仲裁范围由国务院另行规定。” 如果我国存在《体育法》规定的体育仲裁机构，那么2002年中国足球界的纠纷问题，都可能通过体育仲裁得以解决，但问题是，象这样的体育仲裁机构，在我国并未建立起来。这使得《中华人民共和国体育法》以及有关体育法规关于体育仲裁制度的规定落了空。关于中国的体育仲裁机构的建构问题，笔者将另有文章论述。
（二）健全处罚与纠纷处理程序
1. 足协诉讼委员会的改革
首先在名称上，“诉讼委员会”的称谓必须作出改变，因为处理诉讼的权力专属于国家司法机关，足协这样一个体育行会是不能具有诉讼管辖权的，有学者甚至认为，中国足协自行设立“诉讼机构”，是对国家司法权力的篡夺，是违反国家法律的，[2]这样一个名称容易引起误解，建议改为“中国足球协会纠纷处理委员会”这一名称。
其次在人员组成上，可以将该机构改造成一个准体育仲裁机构，即，中国足协常务委员会提供一份该机构的成员的名单，在发生足球行业纠纷时，由当事人选择其中两人，再由该两人选择第三人共同组成纠纷处理小组，裁决纠纷。当然，该机构的人员组成应当有一部分来自于足协外部，例如法律界人士；并且该委员会的人员不能与足协纪律委员会的人员有重叠。这样一来，该委员会裁决的公正性可以得到加强，大多数的纠纷都可以在该委员会的处理阶段就成功化解。
2. 健全听证、回避、辩护制度
无论是纪律委员会的处罚程序，还是“诉讼委员会”的纠纷处理程序，都应当设立听证制度。前面章节谈到，体育行会的纪律处罚，在某种意义上具有“行政处罚”的性质，因此，必须遵守我国行政处罚法关于听证制度的规定。《中华人民共和国行政处罚法》第 42条规定：“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当举行听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用。”虽然中国足协已于2002年开始建立听证会制度，这是一大进步。关于中国足协新建立的听证会制度，中国足协负责人向媒体介绍说：“建立听证会制度是职业联赛诉讼制度的补充。如果有的俱乐部或运动员、教练员在联赛中受到纪律处罚，并对裁判工作评议委员会评议结果持有异议，可向中国足协提出举行听证会，听证会的裁决与中国足协诉讼委员会的裁决具有同等效力，为最终裁决。” [3]但中国足协规定的听证会制度是在俱乐部、运动员、教练员已经受到处罚，即处罚决定作出后，对评议结果有异议才可提出举行。如果足协作出的处罚类似上述《行政处罚法》第 42条规定的范围，足协的听证会制度也应当允许当事人在处罚决定作出之前提出，而不是之后，否则不能达到公平公正的目的。
同样，足协按照章程规定实施处罚时，也应当比照《行政处罚法》第 31条、第 32条、第 41条的规定，在作出处罚决定之前，不能剥夺当事人应享有的知情权、陈述权和申辩权。此外，足协内部的程序制度还应当明确当事人具有申请回避、聘请律师进行辩护的权利。
（三）规范内部处理程序的效力
足协内部处理的纪律处罚与纠纷事宜，不应当绝对排除法院的司法监督。可以这样进行规定：足协行业内部纠纷（包括纪律处罚纠纷）应当首先在足协内部机制中解决，内部机制无法解决的，当事人可以向人民法院起诉，但是约定采用仲裁方式解决的除外。
「注释
[1] 郭成岗，吕卫东。中国足球协会性质的界定刍议[J].山东体育学院学报，2002， （3）。
【摘 要】治安调解作为治安案件的处理的重要手段，在保障公民和维护社会稳定方面做出重大贡献。治安调解是我国具有特色的行政法律制度，形成了其理论和体系，具有约束力、主体唯一等特点。当前，我国治安调解存在适用范围不明、强制调解、程序可操作性差、无强制力、与其他调解机制衔接不够等问题，应当在法律层面上进一步明确适用范围，规范调解程序，明确法律效力，加强与其他调解机制的衔接，并建立调解救济制度，以便正确指导和促进治安调解工作的开展, 建立和谐的社会治安秩序。
【关键词】治安调解；概念；问题；法律完善
The problems existing in the public
security mediation and legal perfection
【Abstract 】Public security mediation make a significant contribution in the aspect of protecting citizens and maintaining social stability as an important way to disposal of public security cases.public security mediation is characteristic of administrative legal system in our country,it has formed its theory and system.public security mediation has the characteristics of binding, subject only.at present,public security mediation has problems that applicable scope is fuzzy,compulsory mediation, program operability is poor, no compulsion, and cohesion with other mediation mechanism is not enough.it should clear the applicable scope on the legal level,regulate public security mediation program,clear legal effect strengthen with other mediation mechanism of cohesion and establish a mediation relief system to correctly guide and promote the public security mediation work, establish a harmonious order of social public security .
【Key Words】Public security mediation; concept; issues; perfect law
目 录
一、引言………………………………………………………………………（4）
二、治安调解的概念和特征…………………………………………………（4）
（一）治安调解的概念„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„（4）
（二）治安调解的特征„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„（6）
三、治安调解存在的问题……………………………………………………（8）
（一）治安调解适用不明„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„（8）
（二）强制调解„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„（10）
（三）程序规定不详，执法程序意思不强„„„„„„„„„„„„„„„„（11）
（四）治安调解协议不具有法律强制力„„„„„„„„„„„„„„„„„（12）
（五）各种调解方式未形成有机衔接„„„„„„„„„„„„„„„„„„（13）
（六）缺少监督机制„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„（14）
四、治安调解的法律完善…………………………………………………（14）
（一）进一步明确使用治安调解的范围„„„„„„„„„„„„„„„„„（15）
（二）规范治安调解的法律程序„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„（16）
（三）明确调解协议书效力„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„（20）
（四）加强各调解机制间衔接„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„（21）
（五）完善治安调解监督救济机制„„„„„„„„„„„„„„„„„„„（23）
五、结束语…………………………………………………………………（24） 致谢…………………………………………………………………………（25） 参考文献……………………………………………………………………（26）
一、引言
目前，和谐发展是我国的主旋律，治安调解作为行政调解的一种调解方式，在及时调处各类社会矛盾和纠纷，有效减少和防止矛盾纠纷激化，保障和促进我国社会稳定、协调、可持续发展方面做出了巨大贡献。但是，随着我国经济的发展，社会的进步，对外开放的深化，社会转型的加快，社会之间的利益纠纷呈现复杂化的趋势，利益主体更加多样，利益关系更加复杂，利益客体更加多元的特点。治安调解依据的法律在一定程度上存在滞后，导致在治安调解实践中效果不理想，群众不信任，民警对治安调解适用率降低。因此，根据治安调解的现状和问题，完善治安调解法律制度显得尤为重要。
二、治安调解的概念和特征
（一）治安调节的概念
当下，人民在发生纠纷的时，虽然可以通过诉讼的方式解决，但受古代“以和为贵“、“厌诉”、“无争”观念的影响，人民更愿意通过调解的方式解决纠纷。从20世纪90年代起，受ADR(Alter-native Dispute Resolution, 意为“非诉讼纠纷解决机制”、“解决纠纷的另类选择”、“替代性纠纷解决机制”等) ，为避免“诉讼爆炸”的发生，我国开始在理论和实务中寻求诉讼外纠纷解决机制，逐步建立了行政调解、人民调解、司法调解相互配合、相互衔接，协调运作的“大调解”工作机制，治安调解就是这种多元调解机制中一种典型的非诉讼解决纠纷机制。现在，治安调解通过不断总结和借鉴，形成了其独特的理论和体系。
《中华人民共和国治安管理处罚法》（以下简称《治安管理处罚法》）第9条规定：“对于因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理行为，情节较轻的，公安机关可以调解处理。经公安机关调解，当事人达成协议的，不予处罚。经调解未达成协议或者达成协议后不履行的，公安机关应当依照本法的规定对违反治安管理行为人给予处罚，并告知当事人可以就民事争议依法向人民法院提起民事诉讼。”《公安机
关办理行政案件程序规定》（以下简称《程序规定》）第153条规定：“对于因民间纠纷引起的殴打他人、故意伤害、侮辱、诽谤、诬告陷害、故意损毁财物、干扰他人正常生活、侵犯隐私、非法侵入住宅等违反治安管理行为，情节较轻，且具有下列情形之一的，可以调解处理。”《公安机关治安调解工作规范》（以下简称《工作规范》）第2条规定：“本规范所称治安调解，是指对于因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理、情节较轻的治安案件，在公安机关的主持下，以国家法律、法规和规章为依据，在查清事实、分清责任的基础上，劝说、教育并促使双方交换意见，达成协议，对治安案件做出处理的活动。”①
从以上治安调解的规定中，我们可以对治安调解做一下定义：治安调解，是指对于因民间纠纷引起的殴打他人、故意伤害他人、侮辱、诽谤、诬告陷害、干扰他人正常生活、侵犯隐私等违反治安管理情节较轻的治安案件，在公安机关的主持下，以法律、法规和规章为依据，在查清事实，分清责任的基础上，劝说、教育并促使双方交流意见，达成协议，对治安案件作出处理的法律活动。②
（二）治安调解的特点
1. 主体具有唯一性
作为一项“行政司法行为”，治安调节的主持机关是作为国家行政机关之一的公安机关，具体来讲是公安派出所和县级公安机关治安民警。而司法调解是在人民法院的主持下进行，人民调解是由人民调解委员会主持，其他行政调解则由其他行政机关或者其他警种来进行，这是治安调解与司法调解、人民调解和其他行政调解的在主体上的不同之处。
2. 规范适用具有灵活性
治安调解在规范适用上不受国家法律规范的刚性约束，允许使用非法律性规范，可以根据案件情况、当事人的意愿, 相互均衡妥协，确定规范适用，既可以适用《治安管理处罚法》、《程序规定》、《工作规范》等正式法律文件为依据，也可以乡俗民约、道德规范等社会规范为标准，且内容上可以根据当事人双方的意愿，在法律允许的范围内进行协商，法律适用上相对司法调解更具有灵活性，更有利于民间纠纷的化解，真正把纠纷化解在基层，消灭在萌芽状态。
3. 程序具有简易型 ①
②乔建 .治安调解概论[M].北京：中国人民公安大学出版社，2011.4. 第2页. 郭春青. 公安机关治安调解工作规范化指南[M].北京：中国人民公安大学出版社，2012.7第15页.
诉讼程序因为其价值追求导致其具有程序复杂性，成本高、周期长的问题，而治安调解作为行政行为，其在追求公平的基础上更多的追求效率和快速解决纠纷，因此程序更加的简易，更利于操作。
4. 方式具有非强制性
首先，治安调解是在当事人双方自愿的情况下才适用，公安机关在调解的过程中具有主持，维持秩序，提出调解方案的辅助作用，不像诉讼中法官可以根据法律的规定对案件进行裁决，当事人对调解想要达到的诉求在调解中具有重要作用。其次，治安调解达成的协议是在双方的合意下确定的，均符合双方的利益需求。
5. 协议书具有一定的约束力。
《程序规定》第160条规定:“调解达成协议并履行的，公安机关不再处罚。”据此，治安调解对当事人和公安机关具有法律上的约束力，对于当事人双方而言，调解成功，双方需自觉、完全履行协议义务，对于公安机关而言，这标志着治安案件的结案，公安机关不得再以同一事由处罚违反治安管理行为人，同时，调解协议履行期满3日内，办案民警要了解协议履行情况。
6. 效果追求“法、理、情”统一
治安调解追求安定团结的社会局面、融洽、和睦的日常关系等追加社会效果，增进警民和谐关系。因此，治安调解效果追求国法、天理、人情并举，不仅有效解决矛盾纠纷，更为最大限度减少不稳定因素，维护社会稳定、和谐。
三、治安调解存在的问题
（一）治安调解适用不明。
1. 超范围调解问题
在治安调解实践中，基层公安机关超范围调解的现象时有发生，主要情形有：一是基层公安机关和民警怕麻烦，图省事，利用治安调解高效、简易的优点，将不适合治安调解的案件以治安调解的方式结案；二是办“人情案”、“关系案”，部分民警徇私枉法，将“情节较重”“不适用治安调解的案件”甚至构成犯罪”的案件以治安调解的方式结案，导致违法分子不能得到惩罚，损害受害人的合法利益，也容易埋下隐患，导致其他
案件发生或者受害人采取不合法途径维护自身权益；三是部分民警对“民间纠纷”和“民事纠纷”认识不清，认为只要情节轻微的民事案件就可以使用治安调解，这种为群众着想，及时解决纠纷的态度是值得称赞的，但是，却无形中增加公安机关的工作量，造成警力不必要的浪费。
2. 缩小调解范围问题
而治安调解实践中，基层公安机关缩小调解范围的情形也时有发生：主要有以下两种情形：一是对《治安管理处罚法》规定的调解范围中“等行为”忽略，认为只有打架斗殴和损毁他人财物的治安案件才可以治安调解，认人的缩小调解范围；二是公安机关为了完成打击目标，刻意回避“等行为”的规定，对其他适合治安调解的案件不向当事人告知可以治安调解，而直接对违反治安管理行为人进行处罚。
3. “可以调解”的界定不清
《工作规范》对适用治安调解的违反治安管理行为规定：“情节轻微的，经双方当事人同意，公安机关可以治安调解。可以看出是否开展治安调解是公安机关的一项职权，但治安调解法律却未对这一职权标准进行明确规定。导致现实中，符合治安调解案件的双方当事人都愿意采取调解的方式结案，①但是公安机关却以当事人 “态度蛮横”、“不服公安机关管理”为由不开展治安调解，人为的不化解矛盾甚至导致矛盾激化，不利于社会稳定、和谐。根据法理，权力和职责是同时存在的，只规定权力不规定责任的情况也容易滋生腐败。
（二）强制调解
非强制性是治安调解的特点，调解启动和进行要在双方当事人自愿的情况下进行，但是，在实践中，部分公安机关和民警为了省事或者办理所谓的“关系案”、“人情案”，采取言语欺骗或者强迫的方式，让当事人相信以治安调解的方式解决纠纷可以让你利益得到最大化或者只有通过治安调解的方式才能最快的实现自己的利益，当事人因为不了解情况或者被迫参加治安调解，并强行达成调解协议，可能暂时化解了矛盾，但事后如果被欺骗或者被强迫的当事人了解了真相，会要求重新解决纠纷，而目前治安调解又缺少完善的救济机制，受害人可能会上访、申诉，增加社会的不稳定因素。
（三）程序规定不详，执法程序意思不强
1. 程序规定不祥 ①
美国著名的大法官威廉·道格拉斯曾说过：正是程序决定了法治和恣意而治的基本区别。程序是法治实现的重要保障，是衡量一个国家法治程度的重要标识。①《程序规定》和《工作规范》中规定了治安调解的部分程序，虽然治安调解具有灵活性的特点，允许民警对调解进行必要的变通，但作为实践操作的规范，仍不完整，过于宽泛，无条理。例如：现场治安调解中只规定现场调解的适用条件等简略的规定，对现场调解的调查、取证、备案等均无规定，导致现场调解做过场，民警“和稀泥”，固定证据不规范或不固定证据，导致现场治安调解失败取证困难，案件久拖不决的问题。
2. 民警程序意识不强
民警在治安调解过程中存在不按程序规定进行，任意调解的问题，存在变现为：一是，民警缺乏程序规范指导，或者对程序的重要性认识不足，导致对治安调解程序认识不清，调解时，根据自己经验或者习惯随意调解，只求调解双方达成一致，具体采取什么样的程序不重要。二是登记不详，实践中，治安调解更注重解决纠纷，避免纠纷恶化，却不注意案件的登记制度，导致大量的调解案件不立案，不登记、不存档的问题。特别是现场治安调解案件，部分民警认为只要纠纷得到调解，就标志着案件结束，却未注意《工作规范》中规定的对《现场治安调解协议书》要装订建档，并计入治安案件的统计范围。三是不正确履行告知义务。民警在治安调解中有依法告知当事人法律规定，此案可以进行治安调解及理由，询问当事人是否愿意进行治安调解和双方具有的权利和义务等内容的职责，但是，实践中民警未尽到告知义务或者为及时告知，使得治安调解成效打折扣；第四，案件事实调查不清。部分民警不按照规定，只是口头询问，简单了解一下案件情况，自以为是的认定案件事实，并据此调解，甚至调处的事实无法查明的案件，认为只要是当事人协商决定，虽未查明事实，同样能达到稳定报案人的情绪，解决双方矛盾的目的，殊不知这种做法却违反了治安调解先调查，后调解和以事实为根据的原则。如果调解不成功，因为未及时收集证据，案件事实未得到认定，导致治安案件后续处理起来更加困难。
（四）治安调解协议不具有法律强制力
《治安管理处罚法》却并未规定治安调解的法律效力。根据实践，治安调解协议类似于当事人之间在公安机关的主持下达成的一项契约，具有一定的法律约束力，但是，却不具有法律强制力，这就导致以下几个问题：一是浪费行政资源，治安调解的进行需①郭春青. 公安机关治安调解工作规范化指南[M].北京：中国人民公安大学出版社，2012.7第30页
要公安机关配备一定的财力和警力，花费一定的时间开展工作，如果调解无效或者当事人不完全履行调解协议书，公安机关只能启动治安处罚程序，导致前期治安调解付出的努力和成本归于无效，浪费警力等行政资源。同时也影响群众对治安调解的信任，降低对治安调解的重视程度；二是影响社会诚信建设，随着我国经济的发展和社会的进步，国家越来越重视诚信建设，现在，法院系统已经建立并允许社会人员查询被执行人不诚信记录查询系统。《治安调解协议书》是在双方当事人的意愿下达成的协议，是合意的结果，如果当事人不完全履行义务或者反悔，就是失信行为，而治安调解制度缺位相应的处罚措施，这会降低治安调解的威信，挑战公民诚信建设，变相的纵容失信人员；三是减弱政府公信度，《治安调解协议书》是在公安机关的主持下达成的合意，而现在不完全履行却得不到相应的处罚，将导致群众对公安机关乃至行政机关信赖感，不利于公安机关开展治安管理工作，降低公安机关的公信力；四是影响民警治安调解积极性，调解协议书不具有法律强制力，依靠当事人的自觉自愿履行，如果当事人反悔或者向人民法院起诉，那么调解协议就成为一纸空文，耗神劳心不见效，费尽力气不讨好，使得一些民警不愿做治安调解工作。
（五）各种调解方式未形成有机衔接
我国社会和经济的发展，导致纠纷的数量呈现爆炸式增长，为避免诉讼爆炸，减轻司法诉讼压力，由人民调解、行政调解、司法调解，仲裁调解构建的大调解机制因其优点越来也得到重视，同时部门应当看到各调解机制的优势和劣势，司法调解作为司法程序，具有客观公正的优点，但各个环节有着严格的规定和要求，灵活性不足，对峙状态也不利于缓解双方当事人之间的敌对情绪；人民调解中的的调解、主持人员一般来自于社区，对社情民情及亲朋邻里熟悉，便于及时找到矛盾所在，开展有效的教育疏导，但缺少强制力和保障力。同样治安调解也存在相应的优点和缺点，需要和其他调解方式互补完善。而现实中，各调解机制并未形成合力，共同解决社会矛盾纠纷时，缺少联动协作。
（六）缺少监督机制
治安实践中，违法不当、损害当事人的合法权益的情形在所难免，但是现行法律规范中只规定了民警在治安调解过程中徇私舞弊、滥用职权、不依法履行法定职责的法律责任，并未对相应的监督方式和途径做出规定，法律依据不足，导致治安调解工作规范化程度不够。
四、治安调解的法律完善
自党的十八大以来，习近平总书记对“法治中国”进一步提出了要求，这是我国走向富强、长远发展的必然选择。目前，当代治安调解机制完善速度落后于矛盾纠纷变化，导致治安调解问题不断，效率低下。因此，必须加强立法工作，完善治安调解机制，应当顺应社会不断深化改革的发展和纠纷越发复杂的趋势。
（一）进一步明确使用治安调解的范围
治安调解的适用范围界定不明确就会导致超范围适用或者缩小适用范围。因此，需要在法律解释中进一步明确治安调解适用的范围和标准，划清其和其他纠纷解决机制界限和疆域，更好的指导民警开展治安调解，笔者认为确定治安调解范围时要宽严适中，做到能完全覆盖非诉讼解决纠纷范围，真正实现“大调解机制“的功效。因此，需要进一步明确的概念有：“民间纠纷”、“情节较轻”“‘可以调解’的适用情况”
1. 确定“民间纠纷“的含义。
民间纠纷是随着社会实践组件形成的词汇，而不是真正意义上的法律词汇。因此，现在对于”民间纠纷“需要进一步的明确其含义或者在治安调解的定义中，使用其他明确的法律词汇进行替换。笔者认为，现实中的”民间纠纷“的范围小于”民事纠纷“的范围，是指民事纠纷中可争议性小的纠纷，可根据民事纠纷的概念进一步缩小，明确”民间纠纷“的具体含义。
2. 明确“情节轻微”的标准。
实践中，对请假轻微表述过于简略，不利于公安机关执行操作，由此可见，从哪些方面来考察情节轻微显得至关重要，笔者认为可以借鉴刑事犯罪中判断犯罪情节的方式，在判断情节轻微时通过行为人主观意图、行为手段，发生场所、损伤程度、物品价值、社会影响等方面来入手，综合界定“情节是否轻微”。
3. 确定“可以”调解的情况。
根据《治安管理处罚法》的规定，公安机关有权决定是否进行治安调解，但是却对公安机关不进行治安调解的需要承担的责任并未规定，这违背了权和职责对等原则。因此，在相关的法律解释中需要明确民警必须进行治安调解的情形，以及当出现哪些情形
时，公安机关可以有权决定不进行治安调解。并明确不服公安机关决定的当事人可以采取哪些途径救济，以进一步的规范公安机关这一职权。
（二）规范治安调解的法律程序
治安调解作为一个快速解决纠纷的非诉制度，保证公正的前提下追求效率是其一大特点，需要有区别于治安案件处罚和诉讼程序的程序规定。首先，我们应当明确治安调解的开启是在治安案件调查之后，在公安机关接到报案、举报、控告、投案，移送后，需要先进行治安调解，了解案件的具体情况，以判断是否使用治安调解制度。，
1. 规范治安调解基本程序
（1）启动程序。对于符合治安调解条件和范围的治安案件，应当优先选择适用治安调解处理案件。治安调解有三种启动方式：一是一方当事人向办案民警提出请求，民警在征得对方当事人的同意后开启；二是双方当事人达成合意后向办案民警提出请求，办案民警认为适用治安调解的案件即可开启；三是公安机机关在办案中发现发现可以治安调解的方式结案，向双方当事人建议并取得同意后即可开启。
（2）告知程序。在治安调解开始前，办案民警应告知双方的权利义务，治安调解的法律效果等相关内容，以便当事人决定是否愿意以治安调节的方式结案。
（3）调查程序。治安调解进行的调查应当基于治安案件前期调查，固定有关证据，还原案件事实，明确是非责任。
（4）调解程序。根据前期调查掌握的案件情况，坚持公正、高效的原则进行调解。核实双方当事人当场后，当事人可以在民警的主持下就纠纷的解决协商，必要时公安机关可以提出解决方案以帮助当事人达成协议，达成协议后，在调解的过程中，民警要做好教育工作和调解记录，并审查、制作《治安调解协议书》。对达不成调解协议的应制作调解终结书，记录未达成协议的主要原因，并按照治安处罚给予违反治安管理行为人处罚。
（5）履行协议。《治安调解调解协议书》生效后，当事人应当积极履行，公安机关应当监督履行情况并在履行期满三日内了解履行情况，对履行调解协议的，应当及时结案，对为履行协议的，应当及时了解情况，查明原因。对无正当理由不履行协议的，依法对违反治安管理人予以处罚，告知当事人可以向人民法院就损害赔偿提出民事诉讼。
（6）建档备案。调解结案或者调解不成的案件应当建立卷宗，纳入治安案件统计
范围。 ①
①郭春青. 公安机关治安调解工作规范化指南[M].北京：中国人民公安大学出版社，2012.7第60页
治安调解流程图
2. 建立现场治安调解程序
（1）现场治安调解适用范围
现场治安调解适用于符合治安调解条件且事实清楚，情节轻微，因果关系明确，不涉及医疗费用、物品损失或者双方当事人对医疗费用和物品损失的赔付无争议，双方当事人同意现场治安调解并能当场履行的案件。
（2）对治安调解程序的简化
现场治安调解的程序的简化应建立在治安调解的基础程序上，即：在查明案件事实的基础上进行，切不可为了息事宁人，快速解决纠纷，片面“促成”当事人达成协议，可以不明确各程序之间的界限。同时现场治安调解只要将《现场治安调解协议书》按编号装订存档即可，可以不建立卷宗。
（三）明确调解协议书效力
根据《程序规定》，当事人双方达成调解协议并履行，则不予治安处罚，当事人达不成调解协议或者不完全履行调解协议内容，应对违反治安管理人依法予以处罚。可以看出《治安调解协议书》具有一定的法律效力，类似于人民调解中的调解协议，具有合同的效力，但是，作为公安机关依照严格的法定程序作出的行政文书，应当具备确定力和强制力。具体表现为：
1. 调解协议书的确定力
《治安调解协议》是公安机关在当事人双方自愿的情况下制作的行政文书，对双方当事人和公安机关均具有确定力，对于双方当事人而言，当事人双方需要按照协议内容完全履行义务；对于公安机关而言，其应当监督当事人履行协议，在履行期内履行完毕，解及时结案，不履行协议的，依法给予违反治安管理行为人治安处罚。
2. 调解协议书的强制力
根据治安调解及协议的本质，治安调解不同于治安处罚，不是公安机关的具体行政行为，而是带有准司法性质的职权行为，应当和人民法院的司法调解一样具有强制力的出台。因此，笔者认为，应当赋予《治安调解协议书》强制执行力，一方当事人不自觉履行义务，另一方当事人可以就协议内容向人民法院起诉要求其履行协议书的义务，只有这样，治安调解才能更好的发挥非诉解决纠纷的功效。
（四）加强各调解机制间衔接
社会转型期呼唤调解机制的创新，整合治安人民调解、司法调解和行政调解的“大调解机制”应运而生，大调解机制的建立符合我国国情，符合当前对调解制度改革的需要。治安调解作为行政调解的一部分，应当与其他行政调解、人民调解和司法调解相互配合，有效衔接，更好地发挥调解工作的整体效率。
1. 明确各调解制度适用范围
行政调解、司法调解和人民调解的设立是根据我国国情和矛盾纠纷现状产生的，因此，每个制度都有其适用范围，相辅相成，共同解决矛盾纠纷。因此，要根据其各自特单，明确治安调解、其他行政调解、司法调解、人民调解的适用范围、条件和标准以便人民、调解人员分清各调解机制界限，便于现实操作。
2. 设立调处统一受理制度
依托大调解机制，设立纠纷统一受理制度，根据实践中“有纠纷找警察”的传统习惯，笔者认为可以依靠110接报警平台”的优势，实现纠纷调解统一受理，在110指挥中心设立调解受理中心，根据纠纷性质和特点，分流到各调解组织依法调解。调解机构在规定的时间内进行调处，并将调处的情况反馈到调处受理中心，做到案件调解工作专业化管理。
3. 充分整合和利用各种社会资源
“大调解机制”在理论层次上讲可能并不复杂，但在实践操作中需要全面协调、综合利用各方面的专业性调解组织和各种社会调解力量。这在实践中需要建立各调解机构定期联系机制，派出所与司法所定期召开联席会议，分析和掌握社会买顿纠纷现状和特征，分享调解经验、专业知识等，更好地解决纠纷，化解矛盾。
（五）完善治安调解监督救济机制
行政行为因具有管理职能，执法中违法不当、损害当人的权益的情形在所难免，因此，建立和完善治安调解监督救济制度是治安行政执法领域一个日益受到重视的问题，也是公安机关依法行政的重要制度保障。有利于防止和制止违法或者不正当的治安调解行为，维护或者监督公安机关依法进行治安调解，健全社会主义监督法制。笔者试从以下几点初探治安调解的监督救济制度。
1. 救济制度适用条件。
（1）超范围调解或者应调不调；（2）违反自愿原则；（3）违反法定程序；（4）协议内容违法；（5）出现重大误解；（6）损害国家、社会或者第三方利益。
2. 确定协议书无效
建立治安调解无效制度能更好的保护当事人的合法权益，监督公安机关正确履行职责，首先，应当明确治安调解无效的情形。治安调解或者《治安调解协议书》有以下情况之一无效：（1）违反自愿原则，强迫、欺骗当事人进行调解；（2）以合法方式掩盖非法目的，参与人为了达到非法目的，采取治安调解的形式进行掩盖；（3）损害国家、社会公共利益或者他人权益；（4）调解程序不合法，民警应当回避而没有回避，或者受贿、徇私舞弊行为。
3. 救济制度的程序规定。
《工作规范》第十二条规定“调解协议履行期满三日内，办案民警应当了解协议履行情况。”因此，治安调解救济从调解协议履行期满三日内开启，三天内，当事人如果认为自己的权益受到损失，可以开启治安调解救济制度。笔者认为可以借鉴民事诉讼调解书申请再审的有关规定，当事人可以向人民法院提起司法审查，或者，借鉴行政复议制度，当事人可以向办案民警所在单位的所在人民政府或者上级公安机关提出意见，要求复议。
五、结束语
治安调解是一项具有我国特色的行政法律制度，是我国公安机关基础工作的重要内容，是有效解决纠纷、化解社会矛盾、减少犯罪诱因的有效途径，在新的历史期间，发现治安现存问题，从法律层面上改善和完善治安调解制度，充分发挥治安调解在处理人民内部矛盾中的优势和作用，构建和谐警民关系、维护我国社会稳定、促进社会和谐。
致 谢
非常感谢王宏君老师在我大学的最后学习阶段——本科毕业论文阶段的指导，从最初的定题，到资料收集，到写作、修改，到论文定稿，他给了我耐心的指导和无私的帮助。为了指导我们的毕业论文，他放弃了自己的休息时间，这种无私奉献的敬业精神令人钦佩，在此我向王老师表示我诚挚的谢意。同时，大学期间所有任课老师和同学在这四年来给自己的指导和帮助，让我在各方面取得显著的进步，在此向他们表示我由衷的感谢！
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摘要：新修订的《水污染防治法》相较于旧法有很大进步，但仍然有许多不足之处，如立法目标、相关管理部门职权划分、跨行政区域水污染纠纷、排污许可制度和排污总量控制制度、相关处罚罚则等方面存在不足，笔者就相关方面进行了探讨。
关键词：立法目标 职权划分 处罚罚则
随着我国经济的快速增长和经济规模的不断扩大，水污染排放一直没有得到有效的遏制，1996年的《水污染防治法》已不能适应现在水污染防治的需求。在我国水污染防治和水环境保护面临着旧账未清，又欠新帐的局面下，我国于2008年全面修订了《水污染防治法》。与1996年的《水污染防治法》相比，新法新意颇多，在水污染防治标准和规划、监督管理、防治措施、法律责任等方面都有很大突破。然而，与现今严峻的水污染状况相比，仍然存在许多不足，需要进一步完善。
一、立法目标低，概念模糊
新《水污染防治法》将饮用水安全作为立法目标，这是否有立法目的过低的嫌疑，值得推敲。实际上，1996年规定的立法目的是“防治水污染，保护和改善环境，以保障人体健康，保证水资源的有效利用，促进社会主义现代化建设的发展”。相比较而言，2008年的规定增加了保障饮用水安全和可持续发展的理念，但删除了保障人体健康及保证水资源的有效利用的内容，笔者以为此次修订删除保障人体健康这一目的，不甚明智，有使立法目的降低了之嫌，不能真正实现“以人为本”的法律价值，因此应当保留保障人体健康这一立法目的。
二、水污染防治工作的管理部门职权划分不明确
根据新法第8条的规定，我国的水污染防治工作实行环境保护部门统一主管，交通部门、水利管理部门、卫生行政部门等分工负责和协同相结合的管理体制该体制，这有利于充分发挥各部门的优势，但存在一定的问题，即我国对环境保护部门的统一监督管理权和其他有关主管部门的水环境管理权之间的关系未作明确详细可操作的规定，导致实践中经常出现各部门之间“争夺权力、推诿责任”的现象，不利于水污染的全面系统防治。
集权管理和分权管理两者权衡，相关学者建议在水污染防治方面，首要一点应该由环境保护部门统一集权管理，其他部门配合环保部门，当数个部门的处理意见出现分歧时，应当首先考虑环保部门的处理意见。
三、跨行政区域的水污染纠纷
新法第28条规定：“跨行政区域的水污染纠纷，由有关地方人民政府协商解决，或者由其共同的上级人民政府协调解决。”按字面意思理解，跨行政区域的水污染纠纷的解决途径有两个，即有关地方政府或共同上级政府协调解决。这种选择容易滋生扯皮现象，造成问题久拖不决，另外按什么标准、什么尺度来解决纠纷，这些都是立法空白。
针对跨行政区域的水污染纠纷，国家应尽快出台有关配套措施。一方面要明确由其共同的上级人民政府协调解决的前提是当事有关地方政府协调过，另外，要建立上下游长效工作机制。这主要包括定期联席会商、信息互通共享 、联合采样检测、联合执法监督、敏感时期预警、协同应急处置、协调处理纠纷等机制。
四、有关排污许可证制度与排污总量控制制度
此次修订虽然在强化治污效果中发挥重要作用仍存在不足，总量控制制度缺乏法规依据，虽然新法同以往一样规定由国务院制定具体办法和实施步骤，由于没有确定的期限，从以往的经验来看并不排除制定滞后的可能。
此外确定水污染排放总量控制的重要依据是江河，然而《水污染法》与《水法》在这个问题规定湖泊的水功能区划定上存在巨大分歧。根据《水污染防治法》，环境保护部门确定排污总量、组织水环境功能区划；根据《水法》，水利部门或者流域机构负责核定水体纳污能力，提出水域限制排污总量意见，这样很容易造成水环境功能区划和水功能区划，水功能区划水体纳污总量和向水体排污总量，水域限制排污总量和向水域的实际排污总量之间的脱节以及机构磨擦现象。 总而言之，以上诸多不足均会制约两制度创新的效果发挥。
针对以上不足，至少应当从以下方面予以完善：首先，国务院应尽快出台关于总量控制制度的具体办法和实施步骤,使得主管机关的行政行为有合法参照。其次，整合环保部门与水行政主管部门分别制定的水环境功能区划和水功能区划，消除不必要的机构磨擦。最后，由于现行设立的排污许可制度要求，实质上是对企业污水治理的硬性要求。要提高企业排放达标企业污水治理的积极性，还必须在激励性措施(即弹性要求)上多做工作，可鼓励企业对污水进行处理，达标部分免收排污费等措施。
五、有关处罚罚责
此次修订虽然加大了对违法主体的处罚力度，但相较于违法获得的利益而言，其违法成本仍然较低，不能起到良好的威慑作用。首先,对于常见的违法排污行为,最高处罚额仅限于 50万，处罚上的上不封顶也仅限于重大水污染事故，实际抑制大企业的违法排污的作用有限，处罚的力度远不尽人意。其次，虽然新法基本实现了处罚方式的多元化，但考虑到流域的污染特点,不利的污染成本会随着水资源的流动性转嫁给他人，监督上的现实困难又极易导致责任不明。因而地方政府或其他相关部门在执行过程中都乐于以较温和的方式来实施最严厉的处罚，也就造成了处罚效果大打折扣。最后，新法没有直接规定违法者的刑事责任，只在第90条规定：“违反本法规定，构成违反治安管理行为的，依法给予治安管理处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。实际上，我国刑法及其修正案所规定的环境资源犯罪 14个罪名，并无一个与水污染直接相关。因此，该条的“构成犯罪的，依法追究刑事责任”没有实质意义。
由于相关处罚罚则规定的处罚力度不足，在实践中必然不能取到很好的效果，因此应当进一步完善。首先，针对当前处罚力度有限，大的企业无法得到有效规制等问题，在水污染治理过程中应当进一步引入“按日计罚”机制，从而使企业违法排污数量多少、程度轻重都能直接与所受处罚对接。其次，加强水资源保护机构对企业违法行为所受处罚的监督职能。处罚的监督职能。一旦发现处罚失当，应当责令该行政行为的作出机关重新予以责任认定，变更不当处罚。最后，完善相关配套制度，修改刑法的相应内容，规定与其相宜的罪名，减少严重破坏环境行为责任的逃避。
参考文献：
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足球俱乐部不服从中国足协的纪律处罚，应当可以提起行政诉讼。从司法干预与体育行业自治的关系来看，以诉讼来解决体育行会的内部纠纷，并不会影响体育行会的行业自治。但司法干预应当受到以下原则的限制：技术事项例外原则、用尽内部救济原则与仲裁协议效力优先原则。
「关键词司法干预；体育自治；行政诉讼；仲裁
一、问题的提出
2001年10月16日，中国足协公布了对甲B四川绵阳、成都五牛、长春亚泰、江苏舜天和浙江绿城俱乐部足球队涉嫌打假球的“14号处理决定”，对几家俱乐部进行了严厉的处罚。同一天，中国足协就广州吉利队在与上海中远汇丽队的比赛最后阶段的违规行为公布其处罚决定。被处罚的俱乐部纷纷叫冤，其中广州吉利宣布退出中国足球协会，并认为中国足协的处罚是对俱乐部名誉权的侵犯，于2001年12月13日，向广州天河区人民法院提起民事诉讼，起诉中国足协；而亚泰足球俱乐部则于2001年10月19日和11月10日，两次向中国足协提出申诉状，但中国足协未答复，亚泰足球俱乐部遂于2002年1月7日，以中国足协为被告，向北京市第二中级人民法院提起行政诉讼。这就是震惊全国的“吉利案”与“亚泰案”。2002年成为了中国足坛的诉讼年。2002年1月23日，北京市第二中级人民法院做出（2002）二中行审字第37号行政裁定书，以长春亚泰及其教练员、球员对中国足协提起的行政诉讼“不符合《中华人民共和国行政诉讼法》规定的受理条件”为由，裁定不予受理。2002年2月6日，广州市天河区人民法院做出（2001）天法民初字第3830号《民事裁定书》，该裁定书驳回了原告吉利俱乐部的民事起诉。尽管两个法院最终都没有审理，但其影响深远。
二、足协处罚行为的行政诉讼可诉性
在“吉利案”中，一审法院认定原被告之间是一种行业管理关系，不是民事关系；而亚泰案中，一审法院拒绝进行司法干预，似乎原被告之间不存在行政或准行政管理关系，那么，中国足协在对俱乐部进行管理时，两者之间既不是私法关系，又不是公法关系，那究竟是一种什么关系呢？
我们认为，在两起案件中，足协与原告之间都是一种管理与被管理的行业管理关系，具有行政案件的性质。而吉利案件中，一审法院驳回原告提起的名誉权侵权的民事诉讼，是正确的，而亚泰案件中，一审法院驳回原告提起的不服处罚决定的行政诉讼，是错误的。无论是从法理还是现行的法律规定来看，足协的处罚行为都应当具有行政诉讼的可诉性。
中国足协在对足球行业进行非自律性行业管理的时候，行使的是一种公权，而非私权。足协作为法律法规授权的组织和社团法人，兼具法律法规授予的管理权和按照行业规章的自律管理权两类管理权。两类管理权有所区别：作为行业协会，其自律管理权是依据章程规定对足球竞技活动进行管理，包括对竞赛规则、裁判及其规则，以及竞赛本身的管理等。这种管理多是一种专业技术性强的管理，主要依据自律性的竞赛规则实施；而作为法律法规授权的组织，其享有法律法规授予的管理权是依据法律法规的规定行使的，包括对整个行业的组织和宏观管理、对相对人的注册管理、对相对人的赛场外处罚等。这种管理涉及相对人法定的人身权和财产权，尤其是涉及注册许可、劳动就业、经济处罚等的管理权，是一种法定的公权力。这两种管理权产生纠纷的解决方式有所不同，前者是按照行业协会章程规定，由行业协会自行解决；后者则只能按照法律的规定，通过司法机关依据法定的行政诉讼程序解决。
“亚泰案”中， “14号处理决定”是中国足协实施公权力的结果，此项权力来自《体育法》，而非足协《章程》。中国足球协会在《体育法》的授权下对足球俱乐部做出了“处理决定”，这是一种依据法律法规的授权实施的管理行为，因此符合《行政诉讼法》的规定，即法律、法规授权的组织如果在行使公权力的过程当中有违法行为，应当作为行政诉讼的被告。2002年中国足坛还有一起重大的诉讼案件——黑哨龚建平受贿案，国际级足球裁判龚建平因为在裁判工作中收受贿赂，于2002年12月19日，被北京市宣武区人民检察院以“公司企业人员受贿罪”提起公诉，但2003年1月29日北京宣武区人民法院一审判决其“受贿罪”，2003年3月28日，二审法院北京市第一中级人民法院维持了这一判决。我们认为，在龚建平案件中，法院事实上将足球裁判视为从事公务活动的国家工作人员或“准国家工作人员”（“公司企业人员受贿罪”的主体是非国家工作人员的公司企业人员）。因此，这一判决解决了一个长期困扰的问题——中国足协是不是行政机关或受其委托的部门。龚建平受雇于中国足协，中国足协委托其为足球联赛服务，而龚建平最后被判处“受贿罪”，这就等于在法律上给中国足协定位，即中国足协在进行足球行业的非自律性行业管理活动中，就是准行政机关或受其委托行使权力的部门。
国外的司法实践也表明，足协之类的体育行会组织具有行政诉讼被告的资格。
在英美法系国家，判断某一组织的某个行为是否属于行政诉讼的受案范围，并不是由该组织的主体性质来决定的，而是由该行为所依据的权力性质来决定的。即不论该组织是什么性质的组织，只要该行为表明它行使的是公共权力，是对公共性事务的管理，那么就应受行政法的规范，应纳入司法审查的范围。体育行业组织是对体育行业公共事务进行管理的主体之一，因此，它的大部分行为是行使公共管理权的行为。从英美法系国家的行政法判例中可以看出，体育行业组织的公共管理行为是可以纳入行政法的调整范围的，这种行为也必须满足行政法的要求，如应遵循正当程序，应接受司法审查，等等。
在区分公法和私法的大陆法系国家，由于存在行政法院与普通法院的区别，因而首先必须对案件的性质加以区分，判断是否属于行政案件，从而决定由行政法院，还是普通法院来受理。在一般情况下，大陆法系国家根据一个组织是否具有行政主体地位或资格来判断其行为是否行政行为，是否受行政法调整的。因此，要判断行业组织在行政法中的地位，只要从它是否具有行政主体资格着手即可。而根据大陆法系国家的行政法规定，行业组织是公法人的一种，其行为也是一种公法行为，因而由这些行为引起的纠纷由行政法院受理。
因此，不论在英美法系国家还是大陆法系国家，体育行业组织成为行政诉讼的被告都不存在理论上的障碍。我国《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第1条规定：“公民、法人或其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起行政诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。” 可以看出，行政诉讼审查的对象不仅仅限于“行政机关和行政机关的工作人员的具体行政行为”，而是被扩展到了“具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为”。这意味着我国确定司法审查范围的标准不再是传统的“主体要素＋权力要素”（行政机关及行政机关工作人员＋行使行政职权的行为），而是以“权力要素”（具有国家行政职权并行使职权）为标准，即只要是行使行政职权的行为，不管其行为主体是否是国家行政机关，都可以纳入行政诉讼的受案范围。因此，《若干解释》第1条的规定将具有国家行政职权的组织的行政行为纳入了行政诉讼的受案范围，无疑在事实上扩大了可诉行政行为主体的范围，也就是说可诉行政行为的主体不仅仅包括行政主体（行政机关和法律、法规授权的组织），而且包括大量的具有国家行政职权但不具有公法人资格的非政府组织和机构。
因此，对于可诉行政行为主体来说，重要的不在于其组织形式是国家机关还是其他非政府组织和自律性组织，而在于其是否具有国家行政或准行政管理职权，在于其是否可以以自己名义独立行使国家行政管理职权或准行政管理职权，并承担相应的法律责任。由于足协一类的体育行会具有这方面的体育公共管理职能，应当可以成为行政诉讼的被告。
三、体育行会纠纷处理权与“特别权力关系理论”的发展
体育刑事纠纷，如龚建平受贿案件，由于构成刑事犯罪，只能通过刑事司法诉讼机制解决。国家司法机构对于体育刑事案件具有排他的管辖权，体育行会内部的纠纷处理机构以及体育行会外部的体育仲裁机构都不能对体育刑事纠纷进行处理，这一点比较容易理解。但对于其他的非刑事方面的体育纠纷，在存在体育行会的内部处理机制的情况下，为何还需要国家司法机构提供司法救济？这是否会造成司法干预对体育行业自治的侵蚀？对这一问题的解释，可以运用“特别权力关系”理论来进行说明。
根据传统的法学理论，体育行会内部纠纷处理权之类的权力，属于体育行会的“特别权力”，它的产生是基于体育行会的成员对体育行会有关权力的特别承认，体育行会与体育行会成员之间存在一种“特别权力关系”。在早期的法律实践中，对体育行会之类的社会公共团体行使特别权力（例如行业内部纠纷处理），国家司法权是不能进行审查的，当时法律实践遵循的是严格保障社会公共团体行业自治，这是资本主义发展初期严格保护契约自由的体现，因为绝大多数的行业组织都是通过成员之间的协议而成立的。
转贴于
但是，随着时代的发展，为了满足现代社会生活的需要，大量的非政府公共组织纷纷涌现，在这些组织活动的领域，原有的以国家强制力为后盾的权力撤退了，国家放松或是放弃了对这些领域的直接控制，但这些领域内仍然存在着激烈的利益冲突，需要后继的社会权力对有关利益关系进行分配和裁决。因此，行业组织内部的纠纷处理机制应运而生。
随之而来的问题是，如何对行业组织基于“特别权力关系”而行使的行业内部纠纷处理权进行有效的救济，特别是在行业组织的裁决损害了成员的利益的时候。根据现代法治国家遵循的“有损害即有救济”的原则，这种对成员利益影响极大的“特别权力”，显然不应当逃逸出司法权力的管辖。
随着资本主义对契约自由原则的修正，各国法律实践都开始肯定行业组织特别权力行为的可诉性。在大陆法系国家，如德国，运用公权力做出的行为都被认为是行政行为或准行政行为，必须受到行政法院的司法审查，行业协会的特别权力就是一种公权力。法国亦倾向于将非政府公共组织视为公务法人，使其成为行政主体的一种，从而受到行政法的调整与司法审查。在普通法系的美国，学者们亦注意到，非政府公共组织的决策过程往往不透明，更容易逃脱司法的管辖，并且内部的救济渠道也不太畅通，因而有学者建议，将美国《联邦行政程序法》也同样适用于这些具有公共管理职能的团体和组织，使其做出的行为能够符合必要的程序要求，进而接受司法审查。
由此看来，将体育行会之类的非政府公共组织的职权行为纳入司法审查的范围，不仅有理论上的依据，也有其他国家的司法实践可资借鉴。这是符合当代法治发展潮流的。
四、司法介入体育行会内部纠纷的限度
在肯定体育行会特别权力行为的可诉性之余，亦不应当忽视此类行为的自身特点。在德国早期的行政法学理论中之所以会产生“特别权力关系理论”，正是由于这些行为与行政机关做出的行政行为相比较，行为的主体享有更多的特权，行为的相对人局限在特定的范围内。虽然目前“特别权力关系理论”已经被实践修正了，这些行为越来越多地纳入了司法审查的范围，但对这些行为的审查还是不能与对行政行为的司法审查相提并论。司法权在介入此类行为时，应当更加谨慎，受到更多的限制，主要原因有：
第一，体育行会之类的非政府公共组织是公民自治、行业自治的产物，大多依法成立，制定有完备的章程与规则，并按照章程规则行事，只有愿意接受行会章程的当事人才能加入行会，因此，体育行会行使特别权力，须有当事人事先的同意。
第二，为了方便行业内部行动，充分实现体育行会之类的自治组织的管理职能与目的，客观上也要求这些组织具有较大的内部裁决权。
第三，由于体育行会之类的组织做出的行为针对的行为当事人仅仅限于行业成员，范围有限，一般不会造成广泛的社会影响，因此，严格地以对行政机关的要求来约束它们无疑是不现实的，也不利于体育行会职能的正常发挥。
第四，体育行会之类的自治组织，具有较高的职业性与技术性，与行政机关的一般公权力相比，行会组织行使的是特别权力，这种权力的特性是由行业领域内行为的职业性与技术性决定的。例如，在足球比赛中，裁判员的当场裁判与比赛结果都具有不可逆转性，这既是体育比赛的一贯做法，也是由体育比赛自身的性质决定的。试想，如果对裁判员的判罚与比赛结果稍感到不满，就可以向法院提出诉讼，比赛成绩将长期难以确定，职业联赛之类的比赛也就根本无法进行。因此，这种结果的不可逆转性形成了足球界必须接受比赛过程中可能发生的错误，并且不可事后更改的通行做法。在此种情形下，司法介入一般是被严格排斥的。
体育行会之类的自治组织由于其种种特殊性，司法权力在介入这些行业的内部纠纷时，必须根据一个相对行政机关的行政行为进行审查更为宽松的标准慎重行事。一方面要坚持司法机关有权介入体育行会的内部纠纷，有权对体育行会的内部裁决进行司法审查，另一方面，司法机关在行使介入权的时候，应当有一定的限制原则。本文认为司法机关在对体育行会的内部处罚措施进行司法审查时，应当受到如下三项原则的限制：技术事项例外原则、用尽内部救济原则、仲裁协议效力优先原则。
（一）技术事项例外原则
由于体育运动具有一定的技术性，而司法机关一般不具有这方面的专业知识。在体育运动项目进行过程中发生的技术性纠纷，例如球员对裁判出示红牌的处罚不服，法院不能受理，除非裁判有受贿等违法情事。事实上，即使是专门的体育仲裁机构，例如国际奥委会体育仲裁院（Court of Arbitration for Sport，简称CAS，于1984年在瑞士洛桑成立，1994年从国际奥委会直属领导下独立出来，现在已经成为解决国际体育纠纷，尤其是国际重大赛事，如奥运会期间发生的体育纠纷的重要机构），对此类技术事项的纠纷亦不会受理。这是为了维护各体育行会在这些问题上的自治，保证各体育项目下竞赛技术规则的统一。
技术性事项与非技术性事项的区分，主要是看其是否涉及该体育运动项目的竞赛技术规则，涉及竞赛规则的，是技术性事项，否则就不是。当然在实践中，技术性事项与非技术性事项的区分，有时可能不容易分辨清楚，在这种情形下，可以由法院来对此进行审查，法院认定为非技术性事项纠纷，则可以受理，如果是技术性纠纷，则不应当受理。
（二）用尽体育行业内部救济的原则
这是程序上的一个限制，当事人不服体育行会的处罚裁决，在向法院起诉之前，应当首先用尽体育行业内部的救济措施。事实上即使是非体育领域的行政诉讼案件，法院一般也会要求当事人首先用尽行政内部救济措施（例如行政申诉，行政复议等），才能向法院起诉。之所以设立用尽内部救济原则，主要目的是节约司法资源，避免一些由内部机制就可以解决的当事人的权利救济问题，进入司法程序，浪费国家宝贵的司法资源；另一方面，用尽内部救济原则在某一方面，也是对被诉一方当事人的管理权限（行政管理权限、行业管理权限）与管理秩序（行政管理秩序、行业管理秩序）的一种维护。
当然，用尽体育行业内部救济的原则亦有限制，那就是在情况紧急的时候，如果法院不受理案件，可能会使当事人的权利遭受不可挽救的损失，在这种情形下，法院可以不受该原则的限制，受理当事人提起的诉讼。
（三）仲裁协议效力优先原则
体育纠纷的当事人可以在纠纷发生前后通过订立仲裁条款或仲裁协议，将纠纷提交仲裁机构仲裁，从而排除法院的管辖。《中华人民共和国体育法》第33条规定：“在竞技体育活动中发生纠纷，由体育仲裁机构负责调解、仲裁。”《中华人民共和国仲裁法》第5条规定：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。”根据我国目前的实践来看，真正独立与中立的体育仲裁机构尚未建立。而中国足协在几起案件中抗辩法院管辖权时所提到的“仲裁”，实际上是足协内部的“仲裁”机制，并不具有真正的仲裁机制所要求的中立原则，尤其是在足协为当事人一方的时候。
那么在我国建立起来了独立、中立的体育仲裁机构之后，当事人约定由其仲裁纠纷的，或者体育行会的章程或规则规定有关纠纷由中国体育仲裁机构管辖的，法院对此纠纷不应当受理。但是如果仲裁协议的有效性问题发生争议，法院可以对仲裁协议的有效性问题进行审理，《中华人民共和国仲裁法》第20条规定：“当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会做出决定或者请求人民法院做出裁定。一方请求仲裁委员会做出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。”在确定其有效后，应当驳回起诉，由体育仲裁机构受理，如果仲裁协议无效，法院可以就案件的实质问题进行审理。
「参考文献
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足球俱乐部不服从中国足协的纪律处罚，应当可以提起行政诉讼。从司法干预与体育行业自治的关系来看，以诉讼来解决体育行会的内部纠纷，并不会影响体育行会的行业自治。但司法干预应当受到以下原则的限制：技术事项例外原则、用尽内部救济原则与仲裁协议效力优先原则。
「关键词司法干预；体育自治；行政诉讼；仲裁
一、问题的提出
2001年10月16日，中国足协公布了对甲B四川绵阳、成都五牛、长春亚泰、江苏舜天和浙江绿城俱乐部足球队涉嫌打假球的“14号处理决定”，对几家俱乐部进行了严厉的处罚。同一天，中国足协就广州吉利队在与上海中远汇丽队的比赛最后阶段的违规行为公布其处罚决定。被处罚的俱乐部纷纷叫冤，其中广州吉利宣布退出中国足球协会，并认为中国足协的处罚是对俱乐部名誉权的侵犯，于2001年12月13日，向广州天河区人民法院提起民事诉讼，中国足协；而亚泰足球俱乐部则于2001年10月19日和11月10日，两次向中国足协提出申诉状，但中国足协未答复，亚泰足球俱乐部遂于2002年1月7日，以中国足协为被告，向北京市第二中级人民法院提起行政诉讼。这就是震惊全国的“吉利案”与“亚泰案”。2002年成为了中国足坛的诉讼年。2002年1月23日，北京市第二中级人民法院做出（2002）二中行审字第37号行政裁定书，以长春亚泰及其教练员、球员对中国足协提起的行政诉讼“不符合《中华人民共和国行政诉讼法》规定的受理条件”为由，裁定不予受理。2002年2月6日，广州市天河区人民法院做出（2001）天法民初字第3830号《民事裁定书》，该裁定书驳回了原告吉利俱乐部的民事。尽管两个法院最终都没有审理，但其影响深远。
二、足协处罚行为的行政诉讼可诉性
在“吉利案”中，一审法院认定原被告之间是一种行业管理关系，不是民事关系；而亚泰案中，一审法院拒绝进行司法干预，似乎原被告之间不存在行政或准行政管理关系，那么，中国足协在对俱乐部进行管理时，两者之间既不是私法关系，又不是公法关系，那究竟是一种什么关系呢？
我们认为，在两起案件中，足协与原告之间都是一种管理与被管理的行业管理关系，具有行政案件的性质。而吉利案件中，一审法院驳回原告提起的名誉权侵权的民事诉讼，是正确的，而亚泰案件中，一审法院驳回原告提起的不服处罚决定的行政诉讼，是错误的。无论是从法理还是现行的法律规定来看，足协的处罚行为都应当具有行政诉讼的可诉性。
中国足协在对足球行业进行非自律性行业管理的时候，行使的是一种公权，而非私权。足协作为法律法规授权的组织和社团法人，兼具法律法规授予的管理权和按照行业规章的自律管理权两类管理权。两类管理权有所区别：作为行业协会，其自律管理权是依据章程规定对足球竞技活动进行管理，包括对竞赛规则、裁判及其规则，以及竞赛本身的管理等。这种管理多是一种专业技术性强的管理，主要依据自律性的竞赛规则实施；而作为法律法规授权的组织，其享有法律法规授予的管理权是依据法律法规的规定行使的，包括对整个行业的组织和宏观管理、对相对人的注册管理、对相对人的赛场外处罚等。这种管理涉及相对人法定的人身权和财产权，尤其是涉及注册许可、劳动就业、经济处罚等的管理权，是一种法定的公权力。这两种管理权产生纠纷的解决方式有所不同，前者是按照行业协会章程规定，由行业协会自行解决；后者则只能按照法律的规定，通过司法机关依据法定的行政诉讼程序解决。
“亚泰案”中， “14号处理决定”是中国足协实施公权力的结果，此项权力来自《体育法》，而非足协《章程》。中国足球协会在《体育法》的授权下对足球俱乐部做出了“处理决定”，这是一种依据法律法规的授权实施的管理行为，因此符合《行政诉讼法》的规定，即法律、法规授权的组织如果在行使公权力的过程当中有违法行为，应当作为行政诉讼的被告。2002年中国足坛还有一起重大的诉讼案件——黑哨龚建平受贿案，国际级足球裁判龚建平因为在裁判工作中收受贿赂，于2002年12月19日，被北京市宣武区人民检察院以“公司企业人员”提起公诉，但2003年1月29日北京宣武区人民法院一审判决其“”，2003年3月28日，二审法院北京市第一中级人民法院维持了这一判决。我们认为，在龚建平案件中，法院事实上将足球裁判视为从事公务活动的国家工作人员或“准国家工作人员”（“公司企业人员”的主体是非国家工作人员的公司企业人员）。因此，这一判决解决了一个长期困扰的问题——中国足协是不是行政机关或受其委托的 部门。龚建平受雇于中国足协，中国足协委托其为足球联赛服务，而龚建平最后被判处“”，这就等于在法律上给中国足协定位，即中国足协在进行足球行业的非自律性行业管理活动中，就是准行政机关或受其委托行使权力的部门。
国外的司法实践也表明，足协之类的体育行会组织具有行政诉讼被告的资格。
在英美法系国家，判断某一组织的某个行为是否属于行政诉讼的受案范围，并不是由该组织的主体性质来决定的，而是由该行为所依据的权力性质来决定的。即不论该组织是什么性质的组织，只要该行为表明它行使的是公共权力，是对公共性事务的管理，那么就应受行政法的规范，应纳入司法审查的范围。体育行业组织是对体育行业公共事务进行管理的主体之一，因此，它的大部分行为是行使公共管理权的行为。从英美法系国家的行政法判例中可以看出，体育行业组织的公共管理行为是可以纳入行政法的调整范围的，这种行为也必须满足行政法的要求，如应遵循正当程序，应接受司法审查，等等。
在区分公法和私法的大陆法系国家，由于存在行政法院与普通法院的区别，因而首先必须对案件的性质加以区分，判断是否属于行政案件，从而决定由行政法院，还是普通法院来受理。在一般情况下，大陆法系国家根据一个组织是否具有行政主体地位或资格来判断其行为是否行政行为，是否受行政法调整的。因此，要判断行业组织在行政法中的地位，只要从它是否具有行政主体资格着手即可。而根据大陆法系国家的行政法规定，行业组织是公法人的一种，其行为也是一种公法行为，因而由这些行为引起的纠纷由行政法院受理。
因此，不论在英美法系国家还是大陆法系国家，体育行业组织成为行政诉讼的被告都不存在理论上的障碍。我国《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第1条规定：“公民、法人或其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起行政诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。” 可以看出，行政诉讼审查的对象不仅仅限于“行政机关和行政机关的工作人员的具体行政行为”，而是被扩展到了“具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为”。这意味着我国确定司法审查范围的标准不再是传统的“主体要素＋权力要素”（行政机关及行政机关工作人员＋行使行政职权的行为），而是以“权力要素”（具有国家行政职权并行使职权）为标准，即只要是行使行政职权的行为，不管其行为主体是否是国家行政机关，都可以纳入行政诉讼的受案范围。因此，《若干解释》第1条的规定将具有国家行政职权的组织的行政行为纳入了行政诉讼的受案范围，无疑在事实上扩大了可诉行政行为主体的范围，也就是说可诉行政行为的主体不仅仅包括行政主体（行政机关和法律、法规授权的组织），而且包括大量的具有国家行政职权但不具有公法人资格的非政府组织和机构。
因此，对于可诉行政行为主体来说，重要的不在于其组织形式是国家机关还是其他非政府组织和自律性组织，而在于其是否具有国家行政或准行政管理职权，在于其是否可以以自己名义独立行使国家行政管理职权或准行政管理职权，并承担相应的法律责任。由于足协一类的体育行会具有这方面的体育公共管理职能，应当可以成为行政诉讼的被告。
三、体育行会纠纷处理权与“特别权力关系理论”的发展
体育刑事纠纷，如龚建平受贿案件，由于构成刑事犯罪，只能通过刑事司法诉讼机制解决。国家司法机构对于体育刑事案件具有排他的管辖权，体育行会内部的纠纷处理机构以及体育行会外部的体育仲裁机构都不能对体育刑事纠纷进行处理，这一点比较容易理解。但对于其他的非刑事方面的体育纠纷，在存在体育行会的内部处理机制的情况下，为何还需要国家司法机构提供司法救济？这是否会造成司法干预对体育行业自治的侵蚀？对这一问题的解释，可以运用“特别权力关系”理论来进行说明。
根据传统的法学理论，体育行会内部纠纷处理权之类的权力，属于体育行会的“特别权力”，它的产生是基于体育行会的成员对体育行会有关权力的特别承认，体育行会与体育行会成员之间存在一种“特别权力关系”。在早期的法律实践中，对体育行会之类的社会公共团体行使特别权力（例如行业内部纠纷处理），国家司法权是不能进行审查的，当时法律实践遵循的是严格保障社会公共团体行业自治，这是资本主义发展初期严格保护契约自由的体现，因为绝大多数的行业组织都是通过成员之间的协议而成立的。
但是，随着时代的发展，为了满足现代社会生活的需要，大量的非政府公共组织纷纷涌现，在这些组织活动的领域，原有的以国家强制力为后盾的权力撤退了，国家放松或是放弃了对这些领域的直接控制，但这些领域内仍然存在着激烈的利益冲突，需要后继的社会权力对有关利益关系进行分配和裁决。因此，行业组织内部的纠纷处理机制应运而生。
随之而来的问题是，如何对行业组织基于“特别权力关系”而行使的行业内部纠纷处理权进行有效的救济，特别是在行业组织的裁决损害了成员的利益的时候。根据现代法治国家遵循的“有损害即有救济”的原则，这种对成员利益影响极大的“特别权力”，显然不应当逃逸出司法权力的管辖。
随着资本主义对契约自由原则的修正，各国法律实践都开始肯定行业组织特别权力行为的可诉性。在大陆法系国家，如德国，运用公权力做出的行为都被认为是行政行为或准行政行为，必须受到行政法院的司法审查，行业协会的特别权力就是一种公权力。法国亦倾向于将非政府公共组织视为公务法人，使其成为行政主体的一种，从而受到行政法的调整与司法审查。在普通法系的美国，学者们亦注意到，非政府公共组织的决策过程往往不透明，更容易逃脱司法的管辖，并且内部的救济渠道也不太畅通，因而有学者建议，将美国《联邦行政程序法》也同样适用于这些具有公共管理职能的团体和组织，使其做出的行为能够符合必要的程序要求，进而接受司法审查。
由此看来，将体育行会之类的非政府公共组织的职权行为纳入司法审查的范围，不仅有理论上的依据，也有其他国家的司法实践可资借鉴。这是符合当代法治发展潮流的。
四、司法介入体育行会内部纠纷的限度
在肯定体育行会特别权力行为的可诉性之余，亦不应当忽视此类行为的自身特点。在德国早期的行政法学理论中之所以会产生“特别权力关系理论”，正是由于这些行为与行政机关做出的行政行为相比较，行为的主体享有更多的特权，行为的相对人局限在特定的范围内。虽然目前“特别权力关系理论”已经被实践修正了，这些行为越来越多地纳入了司法审查的范围，但对这些行为的审查还是不能与对行政行为的司法审查相提并论。司法权在介入此类行为时，应当更加谨慎，受到更多的限制，主要原因有：
第一，体育行会之类的非政府公共组织是公民自治、行业自治的产物，大多依法成立，制定有完备的章程与规则，并按照章程规则行事，只有愿意接受行会章程的当事人才能加入行会，因此，体育行会行使特别权力，须有当事人事先的同意。
第二，为了方便行业内部行动，充分实现体育行会之类的自治组织的管理职能与目的，客观上也要求这些组织具有较大的内部裁决权。
第三，由于体育行会之类的组织做出的行为针对的行为当事人仅仅限于行业成员，范围有限，一般不会造成广泛的社会影响，因此，严格地以对行政机关的要求来约束它们无 疑是不现实的，也不利于体育行会职能的正常发挥。
第四，体育行会之类的自治组织，具有较高的职业性与技术性，与行政机关的一般公权力相比，行会组织行使的是特别权力，这种权力的特性是由行业领域内行为的职业性与技术性决定的。例如，在足球比赛中，裁判员的当场裁判与比赛结果都具有不可逆转性，这既是体育比赛的一贯做法，也是由体育比赛自身的性质决定的。试想，如果对裁判员的判罚与比赛结果稍感到不满，就可以向法院提出诉讼，比赛成绩将长期难以确定，职业联赛之类的比赛也就根本无法进行。因此，这种结果的不可逆转性形成了足球界必须接受比赛过程中可能发生的错误，并且不可事后更改的通行做法。在此种情形下，司法介入一般是被严格排斥的。
体育行会之类的自治组织由于其种种特殊性，司法权力在介入这些行业的内部纠纷时，必须根据一个相对行政机关的行政行为进行审查更为宽松的标准慎重行事。一方面要坚持司法机关有权介入体育行会的内部纠纷，有权对体育行会的内部裁决进行司法审查，另一方面，司法机关在行使介入权的时候，应当有一定的限制原则。本文认为司法机关在对体育行会的内部处罚措施进行司法审查时，应当受到如下三项原则的限制：技术事项例外原则、用尽内部救济原则、仲裁协议效力优先原则。
（一）技术事项例外原则
由于体育运动具有一定的技术性，而司法机关一般不具有这方面的专业知识。在体育运动项目进行过程中发生的技术性纠纷，例如球员对裁判出示红牌的处罚不服，法院不能受理，除非裁判有受贿等违法情事。事实上，即使是专门的体育仲裁机构，例如国际奥委会体育仲裁院（Court of Arbitration for Sport，简称CAS，于1984年在瑞士洛桑成立，1994年从国际奥委会直属领导下独立出来，现在已经成为解决国际体育纠纷，尤其是国际重大赛事，如奥运会期间发生的体育纠纷的重要机构），对此类技术事项的纠纷亦不会受理。这是为了维护各体育行会在这些问题上的自治，保证各体育项目下竞赛技术规则的统一。
技术性事项与非技术性事项的区分，主要是看其是否涉及该体育运动项目的竞赛技术规则，涉及竞赛规则的，是技术性事项，否则就不是。当然在实践中，技术性事项与非技术性事项的区分，有时可能不容易分辨清楚，在这种情形下，可以由法院来对此进行审查，法院认定为非技术性事项纠纷，则可以受理，如果是技术性纠纷，则不应当受理。
（二）用尽体育行业内部救济的原则
这是程序上的一个限制，当事人不服体育行会的处罚裁决，在向法院之前，应当首先用尽体育行业内部的救济措施。事实上即使是非体育领域的行政诉讼案件，法院一般也会要求当事人首先用尽行政内部救济措施（例如行政申诉，行政复议等），才能向法院。之所以设立用尽内部救济原则，主要目的是节约司法资源，避免一些由内部机制就可以解决的当事人的权利救济问题，进入司法程序，浪费国家宝贵的司法资源；另一方面，用尽内部救济原则在某一方面，也是对被诉一方当事人的管理权限（行政管理权限、行业管理权限）与管理秩序（行政管理秩序、行业管理秩序）的一种维护。
当然，用尽体育行业内部救济的原则亦有限制，那就是在情况紧急的时候，如果法院不受理案件，可能会使当事人的权利遭受不可挽救的损失，在这种情形下，法院可以不受该原则的限制，受理当事人提起的诉讼。
（三）仲裁协议效力优先原则
关键词:消费者安全权 现状 法律对策
一、我国消费者安全权保护现状
消费者的安全权是指消费者在购买、使用商品或接受服务时所享有的人身和财产安全不受侵害的权利。这是消费者享有的首要权利，是其他一切权利的基础。其中消费者人身安全权是指消费者的生命健康安全权，它是享有其他权利的基础。而消费者的财产安全权是消费者购买、使用商品和接受服务时享有财产安全不受侵害的权利这里的财产安全既包括所购买、使用商品本身的安全和接受服务所涉及商品本身的安全也包括它们对于其它财产的安全。
我国消费者的安全权保护一直是个令人担忧的问题，它突出表现在以下三个方面
第一侵害消费者安全权的案件数量多、危害大涉及商品和服务行业众多侵害不特定消费者安全的恶性案件时有发生如2004年的徽害人婴儿奶粉案、2005年肯德基的“苏丹红“案件2005年哈医大二附院550万的天价医药费案件，今年3月郑州市的保罗国际美容美发(河南)有限公司(以下称保罗国际) 天价头事件“。这表明消费者安全权的保护状况并没有根本改变。消费领域里一直居高不下的是食品、药品、装修装饰材料等的质量问题。近两年来随着居民购买商品房、家用汽车及金融服务、网络购物等新的消费需求的增多，消费者安全权侵害的领域也随展之扩展据中消协2007年全国消协受理投诉情况分析2007年投诉增长前十位的是销售(含网络销售、电视直销)、计算机、互联网、汽车、金融保险、教育培训、美容美发、电信、厨房设备。
第二近年来整体情况有好转但消费者安全权侵害仍是消费纠纷的重要部分。随着消费者维权意识的提高，相关部门监管力度的加强近两年情况略有好转。根据中国消费者协会今年2月公布的《2007年全国消协组织受理投诉情况统计分析))显示:2007年的全部案件受理数比2006年少了45487件。其中2007年消费安全投诉13452件比2006年的13967件少了515件下降3.7%。但是我们不能忽视的是:其一安全权侵害案件的总量还在万件以上其二尽管直接的安全权纠纷在各种消费者权益纠纷中所占比重不大但占消费纠纷比重较大的质量问题、价格问题等或会直接给消费者带来人身、财产损害或会误导消费者使其做出错误判断从而带来财产损害。因此消费者安全权保护既是当务之急又是重中之重。
第三消费者安全权法律保护不力因为消费者安令权保护法律规定不完善诉讼成本高、执行不力举证艰难行政监管不到位消费者团体组织力量有限，消费者自身认知能力欠缺等诸多原因致使消费者安全权法律保护难以做到及时、高效。刚刚发生在郑州的“保罗国际天价头’‘案件就是例证。2008年3月29日本打算花38元剪发的两名女大学生在结账时被告知两人消费总额仁2万元。事情发生后消协因店方拒绝调解将投诉转到工商所。而随后工商、公安、物价、税务各部门相互推诱无人出面。而且，“保罗国际“强制消费自2007年9月以来一直有人投诉但管理部门却并未采取任何行动。最后直至事情引起社会广泛关注，在有关领导的批示下，有关部门才对“保罗国际”作出行政处罚。笔者认为消费者权益法律保护不力的状况一天不改变消费者安全权就一天无法实现。
二、加强消费者安全权法律保护的对策
1.完善消费者安全权立法
第一，进一步扩大消费者安全权的保护范围，即一切对消费者生命、身心健康、人格尊严和财产利益有现实或潜在危害的产品或服务消费者都有权获得法律救济。
第二进一步明确经营者安全保障义务和严格经营者责任。《消费者权益保护法》是时代带来的补充性制度它的社会功能在于维护社会正义保护弱势群体。因而，它具有较强的政策性和技术性。以此作为逻辑起点，经营者安全保障义务和责任的改造应该集中在保持对政策性充分重视的同时强化其技术性和可操作性上面。首先通过广泛建立国家标准的方式来明确经营者安全保障义务的标准。其次进一步在《消费者权益保护法》中明确侵犯消费者安全保障权的归责原则和救济方式，即规定消费者安全权纠纷适用过错推定原则实行举证责任倒置制度.同时规定完善的救济途径和合理的赔偿标准。
第三完善消费者安全权争议解决机制。按照现行民事诉讼法的规定消费者权益纠纷发生后只能由消费者各个人行使诉权缺乏团体诉讼制度和公益诉讼制度。我国消费者协会在消费者维权方面的地位日益重要但因为没有诉权其消费维权的作用大大减弱导致消费者维权成本增加维权机会减少。此外我国出现的王海、葛锐等人为了公益目的而进行的诉讼由于必须个人承担为诉讼而付出的时间、精力等成本迫于生计他们近年来已很少再进行公益诉讼了。这无疑对维护包括安全权在内的各项消费者权益是重大损失。因此我国应在《消费者权益保护法》和《民事诉讼法》中明确规定消费者协会等组织享有团体诉权的团体诉讼制度和公益诉讼制度。
第四提高对经营者消费侵权的处罚数额
《消费者权益保护法》第四十九条规定经营者提供的商品或者服务有欺诈行为的适用惩罚性赔偿赔偿金额为消费者购买商品的价款和接受服务的费用的一倍。这一规定不尽合理。根据外的经验、惩罚性赔偿的计算标准为个案的实际损害乘以行为的责任机率的倒数。而我国这一制度是在任何情况下的一倍明显不利于消费者权益的保护。该法第五十条规定经营者有下列情形之一的，·一处以违法所得1倍以上5倍以下的罚款，没收违法所得的处以1万元以下的罚款……这一规定的罚款数额偏低，从而致使经营者违法成本过低。难怪中央电视台经济半小时节目主持人在4月21日对“保罗国际天价头事件“报道时感言:”违法成本太低。“国外的处罚则普遍较高，如全球最大的烟草公司菲利浦·莫里斯公司因未向烟民告知“吸烟有害健康“的真相，导致一个有30年使用该公司香烟的老烟民患上了肺癌，被推上被告席，被洛杉矶高等法院判以280亿美元的巨额罚金。建议修改第50条大幅度提高经营者消费侵权的罚款数额增加经营者违法成本，土曾强法律的威慑力
2.加强经营者安全保障义务的行政监管
经营者违法成本不仅表现在立法不完善上而且表现在行政监管薄弱上。按照我国现有的制度设计消费者安全权保障制度主要有四种:标准化制度、安全认证制度、许可证制度、商品和服务的标示制
度。行政监管是执行消费安全制度的最直接、最重要的制度。在我国政府内部有不同的职能管理部门其中工商行政管理机关、技术监督机关、卫生监督机关、环境保护机关、进出口商品检验检疫机关、各行业主管部门等都是消费者安全权保护的行政管理机关。这些机关通过自己的各种不同的职能来管理市场、约束市场，但是目前仍存在监管不力等问题，必须通过完善工作制度体系等方式加强行政监管。具体而言，应从以下几个方面着手:
第一，加强对行政管理部门和行业管理部门的管理人员进行培训通过提高管理、监督人员的素质、增强其责任意识和服务意识更好的保护消费者的安全权益
第二完善流通领域商品质量监管制度。继续推进和完善流通领域商品准入制度改革。以食品及涉及消费安全的商品为重点商品，以农村为重点区域，强化对农村食品安全的监管、对批发市场的源头治理，加大对个体工商户和小商店的监督检查力度。选择商品房销售、电视购物、美容美发服务等为重点，有针对性地开展专项整治活动
第三不断完善消费维权工作体系。一要建立工商机关和相关行政部门联动的消费维权协作机制和完善合作机制。二要与涉及消费安全的重要商品和服务的有关行业协会建立协作机制。三要完善与新闻媒体的消费维权互动机制。四要进一步促进、引导行业组织制定消费维权自律管理制度。
3.强化对消费者安全权纠纷的司法裁判
《消费者权益保护法》第三十四条规定了发生消费者权益争议的解决途径可以选择和解、调解、申诉、仲裁、诉讼。但实践中往往是协商不欢而散、调解难见分晓、申诉久拖不决、仲裁没有依据、精疲力尽最后弄得消费者懒得奉陪、自认倒霉从而助长了经营者侥幸投机、态意妄为的行为。究其原因，很重要的一点就是消费纠纷的数额虽小但诉讼程序繁琐劳时费力、不堪重负。《消费者权益保护法》第三十条明确规定:人民法院应当采取措施方便消费者提讼。因此应借鉴国外的做法，专门设立小额消费纠纷法庭综合《民事诉讼法》关于简易程序和特别程序的有关规定，采取对消费者更有利、更简便、更快捷的方式解决消费纠纷，如实行独任审判、一审终审、短期审结等等r减轻消费者的诉讼之累。同时，根据《民事诉讼法》第53条、第54条和第55条的规定，在消费纠纷数额小、诉讼标的又是共同的或属同一种类，无论参与诉讼的消费者人数确定还是不确定，都按共同诉讼的规定来处理。消费者可以推选代表人进行诉讼法院也可以发出公告，说明案件情况和诉讼请求，通知不确定的其他消费者到法院来登记，参与共同诉讼法院就该案作出的判决和裁定，对未参加登记的消费者来说，只要是在诉讼时效期间内提讼，诉讼标的是共同的或属同一种类，就直接适用该判决和裁定。
4.加强消费者责任意识
不少消费者在商店买到假货、劣货往往采取自认倒霉、息事宁人的态度也有部分消费者贪图价格便宜喜欢买假用假，这同样纵容了不法经营。其实净化一个社会的消费环境不仅是国家的责任、经营企业的责任同样也是消费者的责任，作为一个合格的有社会责任感的消费者实际上在整个消费和责任里面也承担着重要的任务2008年3月15日下午中国消费者协会主办的“消费与责任”高层论坛在京举行。国务院市场经济研究所所长任兴洲女士在论坛上发言时强调:”把整个全社会的消费和责任构成全社会的维权体系，构成一个社会联防机制非常重要。“
自十九世纪美国诉交易兴起至今，已成为其司法实务重度依赖的刑事纠纷解决制度之一，与实务界的积极反应不同，理论界伊始便展开了针对辩诉交易的批判。但这并未影响该制度的吸引力，穿越整个太平洋后，近二十年来我国刑事诉讼领域就辩诉交易本土化进行了广泛地论证。本文认为目前的讨论重点不应再围绕辩诉交易这一具体制度是否适合我国司法制度而展开，而应通过分析美国辩诉交易的内核，以及部分大陆法系国家辩诉交易的实践，提取其中的精华即对刑事纠纷快速解决制度的需求，以我国新刑事诉讼法关于当事人和解的公诉案件诉讼程序的规定为基础，进而探索我国刑事纠纷快速解决制度的规范化路径。
二、美国辩诉交易的困境
( 一) 美国辩诉交易制度内部关系冲突之解构
1. 法律价值的体现成辩诉交易
( plea bargaining) 源起于国家本位主义观念下，一元政治国家社会结构向政治国家和市民社会二元分野社会结构的转变。在十八世纪启蒙思想家的倡导下，被告人逐渐迎来了黄金时期( 被告人的权利基本确立，部分被宪法化) ，例如美国先后确定沉默权的合法化，完善无罪推定原则; 律师帮助权得到宪法公认等，以此为基础建立起排除合理怀疑的证据证明标准。但随着社会资本化程度加深，社会教育、矫治等非刑罚手段出现功能障碍，使得刑法多直接面对破坏社会秩序的行为。在犯罪率激增的压力下，已经发展建立起来的被告人权利无法逆流收缩，辩诉交易制度的出现，便是寻求替代传统刑事纠纷解决方式的途径。申言之，为了满足当代社会刑事政策的需要，在不颠覆原有人权保障制度( 刑事证据制度和审判制度) 的基础下执行的刑事纠纷快速解决机制。辩诉交易是一种交易权利，那么交易主体是否拥有这一权利? 当代刑事诉讼民主化程度的重要标准就是各方程序参与主体行使权利的充分性，以此为判断基点，这与奉行个人主义处分原则的当事人主义完美契合，正如德国学者赫尔曼指出: 有罪答辩和辩诉交易均扎根于个人自由和独立的观念。
交易主体拥有交易的权利后，是否能够获得自身所需? 在这一层面讲，辩诉交易更似一种妥协，这是由双方或多方博弈产生的，并非不愿获利，而是每一次选择都要付出一定代价推动下一轮谈判，最终选取一个对双方都最不坏的结果。依此辩诉交易符合法正义论的要求，但这是一种有限正义，一部分人愿意用有罪答辩做出让步节省诉讼费用，对于检察官而言，对方得到的预期惩罚虽有缩水，但仍能起到威慑犯罪的程度，而节省的经费可以用于指控那些更顽固的被告人。除了正义的固有含义即法律价值本身以外，最受实务界认可的效率价值即正义的第二种含义将在下文论述。
2. 法律价值的冲突
美国联邦刑事诉讼规则第11 条( e) ( 3) 、( 4) 规定法官只能对检察官与辩护人方面所提出的交易作出是否接受的裁决，而不得改变交易内容。只有第一款的三种情况下法官才有是否接受交易的权限③。辩诉交易最受诟病之处便在于其对传统刑事法律( 以审判为中心) 的破坏性。具体而言，对被告人不经审判便定罪将直接违反刑事程序法中最为核心的部分( 审判保障) ，辩诉交易一旦成为主导形式，最为直接的后果便是检察官攫取了法官的部分职能。如是，辩诉交易所体现的第一个法律价值即保障证据制度与审判制度便荡然无存，仅仅是安慰性地避免直面证据与审判制度的崩溃而采用的非对抗性程序④。针对上文提出的以自由交易意志为根基的第一种正义价值也受到非难。美国学者约翰郎本教授认为辩诉交易同中世纪的刑讯带来了相同的道德困境。诚然，辩诉交易直接摧毁的审判功能是要求法庭截断证据事实是否能对推断之有罪证明到排除合理怀疑的程度。但有两种情形是必须要予以区分的: 其一，对无辜者而言，刑讯的信号很明显的，即要么招供，要么继续受苦，而辩诉交易对于无辜者而言最强烈也只能够达到害怕被诬陷的程度。其二，对于有罪的人来说，刑讯与辩诉交易的确只存在量上而非质的差别，刑讯急促而痛苦，难以招架，而辩诉交易则以顶格刑罚进行威胁，就一般人而言，与国家权力机关实力悬殊，时间和精力的投入并非能换来理想的结果。这一点用博弈论中的囚徒困境可以很好地进行诠释。如此一来，美国辩诉交易所依仗的前两种法律价值均受到质疑，而作为正义第二种含义的效率价值将在下文的经济价值中论述。
( 二) 美国辩诉交易制度外部关系冲突之解构
1. 经济价值的体现
在上文的论述中，辩诉交易主要受到两个方面的批评: ( 1) 否定了被告的审判程序保护权，侵蚀了有利于被告人的证据证明标准; ( 2) 原本处于平等地位的辩诉双方可能因威胁感作出错误( 指更有利于自身而非绝对的公正) 地有罪答辩。但以上两点对经济学家均不具有任何说服力，而司法实务界恰恰遵循了经济学的行为逻辑。辩诉交易之所以受到实务界青睐，主要原因有二:( 1) 减少检察起诉的成本; ( 二) 降低审判成本。就第一点而言，检察官通过与被告协商的过程，可以获知定罪量刑的证据。从而节约了足以达到定罪标准的案件调查成本，进而可以利用节约的经费去起诉更为顽固的被告，避免定罪落空。此外，通过指控交易和量刑交易等宽大处理方式，交换被告做有罪答辩，规范其流程，提高了刑事纠纷解决效率。就第二点而言，法官可以利用辩诉交易尽可能的缩短结案时间，贯彻快速审判方针，不仅节省了庭审费用而且避免了对刑事被告的延迟审问将会由于使之遭受其命运的延期不确定性而陷入困境，而且这种延迟也会由于降低所有贴现率为正的人们的预期处罚成本而对社会产生不利影响。
2. 经济价值的冲突
辩诉交易所产生的经济价值并非如此，首先如果禁止辩诉交易，检察官的处境不会变的更糟，仅仅规定被告服罪可以减轻处罚，大多数被告会因为无法与检察官交换信息而选择服罪，这即节省了审判成本又免除了辩诉交易所产生的成本。如果大多数被告在事实上都是有罪的，其最终节约的成本很容易超过在容许辩诉交易的制度下少数进行辩诉交易的案件的附加审判成本。况且依上文所述，利用辩诉交易节省的经费专门针对拒绝有罪答辩的被告，将对整个被告群体不利，有违帕累托较优原则⑧。其次，辩诉交易所提高的审判效率可能有损刑罚的威慑力，为了对其论证，波斯纳运用了刑罚的预期成本公式( 威慑的测量方式) EC= pS( p 代表逮捕和定罪的可能性，S 代表科刑) 。不难发现，通过辩诉交易无法做到绝对性的提高p 值( 被逮捕人数与被认定有罪人数之比) 。因为按上文所述，辩诉交易实际并未提高定罪率，只是节约了部分罪名的证明费用，反而由于辩诉交易降低了S，使得刑罚威慑力下降，如果立法机关为了维持刑罚的威慑力，就必须通过设置更高的法定刑( 直接提高S) ，或者降低贫困被告的辩护补助资金( 间接提高S) 来完成，再者就是对非刑法领域划拨更多的资金来降低逮捕人数( 提高S) ，显然都有违经济性初衷。
三、德国辩诉交易制度的发展
( 一) 德国辩诉交易的实践
固然现代社会很容易对复杂的刑事纠纷解决机制超过忍耐的界限，纵使美国的辩诉交易在法律价值与经济价值方面均受到一些非议，但现实中没有完美的刑事制度，我国未来试图构建的刑事纠纷快速解决制度不会也不应以完美为目标，达到美国提出的最不坏的制度足以。但这一切都必须以牺牲基本的刑事法价值为代价? 德国的辩诉交易实践也许能提供另一种路径。联邦最高法院第四判决委员会在1997 年做出一份判决，在一定程度上默许了辩诉交易，在刑事诉讼中，把被告的口供和将被施加的刑罚作为对象的协商并非普遍不准许。继而在判决中作出了更细致的辩诉交易条件，首先必须坚持大陆法系国家刑事审判的基本原则即直接原则，在所有诉讼参与人在场的情况下公开进行; 其次在正式性地谈判前不能随意给出量刑承诺，但被告资源作出口供的，法院可以提供最高刑罚上限的承诺; 禁止在宣告判决前，强制要求被告人以放弃法律救济即上诉的权利，换取减刑等从宽承诺的。此外，德国刑事诉讼法第153 条a 款中的规定也从形式上给辩诉交易留下了实务的空间。大审判委员会在该判决中进而规定了辩诉交易的界限( 宪法中的权利) ，被告必须享受公平、法治的审判，即被告的口头辩护权利不能被剥夺，这也是上文中所述禁止放弃法律救济的法理来源。同传统大陆法系国家一样，职权主义要就法院必须作出公正的判决，即尽可能的使法律真实接近客观真实，这也是与美国辩诉交易最大的区别( 后者更倾向于息讼) 。
( 二) 德国辩诉交易实践的启示
1. 与美国辩诉交易制度的原则性界限
德国的辩诉交易实践与美国具有几点原则性的区别。首先，虽然美国与德国的辩诉交易在原则上均属于一种合同，即被告具有自主选择是否履行的权利，但德国法官除了作出是否接受的裁定以外，还能依据职权主义修改合同中的内容，而美国辩诉交易所达成的协议直接制约着法官所作的裁决，除重大违反公平正义的协议，法官选择接受后是不能进行内容修改的; 其次，德国法庭只能与被告就刑罚的上限与下限达成辩诉交易，类似于一种量刑承诺，是禁止就定罪达成协议的，法庭必须依职权对被告定罪，但美国除量刑交易外，还能达成指控交易，通常以降低刑格为实现方式。最后，德国明确规定达成协议不能以被告放弃法律救济为条件，这是对被告宪法权利即享有合法审判权利的保护，而美国检察官通常将上诉权作为交易筹码迫使被告放弃，以达到刑事程序效率最大化的目的。
2. 法律价值与经济价值的冲突
但就法律价值方面的改变仍受到德国学者的批判:( 1) 德国的辩诉交易属于一种具有履行条件的减刑建议( 类似于合同) ，如若被告履行了合同中提出的条件，则法院原则上必须减轻处罚，该规定受意见一致原则的制约，这实际上是认为被告的意志自由可以在一定程度上排除法定原则、公开原则与直接原则等基本刑事法价值; ( 2) 辩诉交易被指律师彻底操纵了被告人的未来，德国法官通常不接受被告自己作为谈判方，这迫使被告只能通过聘请律师才能觅得辩诉交易的机会，而在接下来的谈判中，也是辩护律师代表被告与法官、检察官达成交易，这明显违背了被告听证的权利，使其利益可能在不被知晓的情况下受损，此外公开原则也因交易的秘密性而被破坏，还易产生司法腐败。( 3) 辩诉交易自然违背德国刑事法的基石( 无罪推定) ，以口供代替庭审中的口头辩论为主要依据，虽然德国明确规定实质性内容不能在庭审外探究，但想要达成辩诉交易不可能只停留在程序事项。纵然德国在实践中作出了极大努力，试图挽回法律价值层面的公正性，但显然被告所作的有罪答辩与法官的查明义务具有不可协调的矛盾。辩诉交易的发生率取决于辩诉交易的成本与审判成本的差额以及对诉讼结果的不确定性程度，然而德国职权主义不可能会放弃庭审中查明事实真相的原则，值此一点便会极大缩减辩诉交易的核心价值( 经济性) : 成本与效率。以上诸多不足并未影响辩诉交易在美国、德国以及世界上其他国家以各种形式，基于被告认罪而快速了结刑事纠纷以获得减轻处罚为条件的制度构建。可见，上文所述的法律价值与经济价值无法被现代法治国家所忽视，问题不在于是否构建刑事纠纷快速解决机制，而在于如何使其规范化。
四、我国刑事纠纷快速解决机制的实践
( 一) 我国当事人和解的公诉案件诉讼程序正当性审视
我国对于辩诉交易制度一向持谨慎态度，通过上文所述不无道理，因其对审判中心主义的破坏性具有不可修复性，这对于刑事法治仍未健全的我国具有颠覆性作用。然而司法实务界所珍视的价值并非辩诉交易所独有，笔者认为我国新刑诉中关于当事人和解的公诉案件诉讼程序的特别规定便是一个值得探索的契机。国家的权力并非其固有，而是通过与人民签订契约获得让渡。在抽象层面讲，犯罪是破坏国家统治秩序和社会秩序或对其产生危险性的行为，但在社会生活层面，犯罪对被害人的危险性和伤害性则最为直接。这种观点于二十世纪中期被害人学的发展而逐渐得到肯定，认为被害人是犯罪的侵害对象并确立了其社会关系的主体地位。随着恢复性司法理念对报应性司法理念缺陷的补充，被害人越来越多的参与甚至享有部分追诉权，与其相关的制度构建旨在使被害人受损权益得到更加完善的恢复，从而修补社会秩序的裂痕。诚然，制度化的刑事和解也只是在国家保留犯罪处置权前提下有限的和解。[4]我国刑事诉讼法第三百二十二条限定了该制度的范围: 仅因民间纠纷引起且可能判处三年有期徒刑以下刑罚并涉嫌第四章、第五章的犯罪，以及除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪。这样的限定对于被害人的参与提供了更合理的法理依据。我国公诉和解制度与辩诉交易最大的区别并非仅在于被害人的参与程度，其核心是在不颠覆审判中心主义的前提下尽可能缩短诉讼时间、节约诉讼成本、获得良好的社会效应( 被害人对判决的认可) 。这意味着法院依然有义务以犯罪事实清楚，证据确实充分的标准对罪名的认定，作出量刑裁判。
我国刑诉法第三百二十六条中规定的和解协议内容包括: ( 一) 案件的基本事实和主要证据; ( 二)犯罪嫌疑人承认自己所犯罪行，对指控的犯罪事实没有异议，真诚悔罪; ( 四) 被害人自愿和解，请求或者同意对犯罪嫌疑人依法从宽处罚，如此一来，刑事和解显著提高了法庭调查与辩论阶段的效率。此外，和解范围限定于轻罪且从宽建议仅影响法定刑、责任刑之后的预防刑，减少了对被告的高刑期威胁与降格处罚引诱效果，在一定程度上排除了与刑讯相同的道德困境。( 二) 我国当事人和解的公诉案件诉讼程序经济性再平衡我国当事人和解的公诉案件诉讼程序保留了传统刑事法原则，但为此提高了效率成本，笔者认为有两种途径可供选择。其一，拓宽和解范围。如上文所述，轻罪和解以被害人学与恢复性司法支撑程序正当性，而重罪和解则由于可能超出社会价值承载力而导致司法裁量失控被予以批判，因此本文建议拓展的重罪仅限于侵犯个人法益的刑法第四章、第五章犯罪。合理性包括: ( 1) 相比轻罪，重罪的被害人和近亲属更需要物质或非物质补偿，鉴于以往刑事附带民事赔偿的困境，这一点是我国传统刑事判决难以收获的效果; ( 2) 我国刑事和解协议所能影响的只有预防刑，而根据责任主义确定的法定刑是不会受到影响的，这样刑罚对犯罪的报应已经实现，协议所带来的人道效果多为死刑立即执行改为死缓，加大的经济性赔偿对于身处价值量化社会则更有利于实现对犯罪的一般预防与特殊预防。因此，笔者建议将我国刑诉法第三百二十六条进行拓宽，在应当坚持当事人自愿和公正的原则和不损害社会大众对其他公民的合法权利的前提、和解原则下进行妥善和合理的刑事和解，而对于一些侵犯超个人法益的重罪，由于公众利益的刚性和被害人不具有代表社会公众作出谅解处分权，双方无法完成达成谅解的程序，因为即使加害人作出真诚悔罪和赔偿的行为也只能是作为量刑时的考虑情节来认定，而不能将其纳入刑事和解的范畴之内。其二，在不拓展现有和解范围的前提下，规定法院作出程序性审查。由于我国职权主义色彩，在一定程度上抵消了和解协议书在效率上所作的努力。笔者建议法院只对以下几个方面作程序性审查: ( 1) 和解只限于刑事诉讼法第三百二十二条规定的案件范围;( 2) 和解案件必须满足第三百二十六条规定的内容;( 3) 和解案件不存在非法证据情形; ( 4) 和解被告必须具有对被害人承诺的偿付能力。只要形式上满足以上条件，法院应结合和解协议对案件作出快速判决。
关键词：建筑工程；合同纠纷；法律问题
中图分类号：K826.16 文献标识码：A 文章编号：
对合同纠纷进行研究分析，使建筑工程能够找到合同纠纷的具体原因，真正将现行的合同管理制度与处理方案进行完善实施，掌握精准的处理技巧，把握准确的防范措施的施用，真正将建筑工程的各项细节能够被更多的人关注起来。因此，研究和探讨建筑工程合同纠纷的处理和防范问题，具有重要的现实意义。
一、建筑工程合同的法律内涵
1.1 建筑工程合同的特点
由于建筑工程项目涉及面广，其建筑工程项目的完成，往往不是一个单位能够完成的。而是根据工程项目的大小，由建设单位与勘察 设计单位和施工单位，分别签订合同。因此，建筑工程合同应当采用书面形式，这样一旦出现纠纷时，有案可查，这是建筑工程合同的第一个特点。其次，建筑工程合同有一定规模的建设项目要按招标程序办理。招标投标是商品经济高度发达的产物，是市场经济的一种竞争机制，因其具有科学性效益性、公平性和安全性等优点。总体而言，建筑工程合同具有履行期长、内容丰富、涉及面广等特点。这就要求在签订建筑工程合同时，无论在文本结构和内容上，都要反映和适应这些特点，促使当事人严格履行自己的义务和职责，提高建筑工程项目的经济效益和社会效益。
1.2 建筑工程合同的效力
建筑工程合同作为合同的一种，要遵守《合同法》规定的一般原则。包括：平等、公平、自愿、等价有偿、诚实信用原则；民事主体的合法权益受法律保护原则；禁止权力滥用和协商一致原则等。根据《合同法》的规定，建筑工程合同的生效还需要满足以下四个条件：合同双方主体资格必须合法；合同内容必须不违背法律的强制性规定；当事人意思表示真实；合同所必须的法定程序已经履行具体而言，确认建筑工程合同的效力，应该涵盖以下几个方面的内容：一是发包方与承包方均具有建设与施工资格。二是合同内容符合法律规定、产业政策，且不违背国家利益和社会公共利益；三是合同当事人的意思表示真实；四是合同经过了必要的程序；五是审查总分包是否合法。
二、建筑工程合同纠纷形成的原因
2.1 整体性的原因
在进行施工过程中，由于对合同中的某个或几个事项理解有误，施工管理人员与技术施工人员都没有发现自己的失误的存在，就进行建筑施工。在施工过程中，出现的各项错误也都没有很好的重视起来，究其原因就是承包商的业务能力欠缺，对一些重要的具体细节事项没有很好的进行研究就进行施工，导致在竣工或施工过程由于甲方在监工过程中发现有重点失误现象的存在，根据与合同的对比，发现有较大的偏差，就会造成合同的纠纷事件的出现。
2.2 施工人员的技术失误
对于在建设施工过程中的技术施工一项，应该是非常重要的，但是对于承包商的内部员工的技术来看，有较大的技术偏差存在，在进行施工建设过程中，技术性的失误就会造成建筑物的建筑整体偏差性的产生，使双方的合同中的各项条款在实施过程中也就产生了偏差。甲方在进行监工过程中，发现建筑质量问题进行调查，发现是由于偷工减料、或者是施工技术不过关引起的，就会导致甲方与施工方的合同纠纷现象的出现。而技术性的失误是非常关键的一个原因，施工队管理人员应该进行重点的掌控，使其能够有较好的发展与进步。
2.3 工程款发放有误原因
在进行工程款的发放过程中，由于没有进行及时的实施，没有按照合同中规定的日期进行发放，就会施工企业的领导与员工对甲方有意见，根据合同中规定的准确事项进行对照，使其产生合同纠纷。
2.4工程设计不合理原因
进行工程设计，是非常重要的一项，虽然在合同规定中对建筑施工设计的规定是很模糊的，但是在进行施工设计过程中，由于没有正确的方法做指导，没有科学灵活的手段进行渗透，设计出来的东西有可能就与设计施工的全面完整性与安全性就协调不起来，当发现建筑建设有较大偏差的时候，就会引起双方的合同纠纷。
2.5 配合与协调不当原因
进行建筑施工，不是一个单位或一个企业进行的事情，是整体合作建设起来的，所以在建筑工程的施工过程中，由于对单位与单位、个人与个人之间进行协调促进过程中，由于人为的或集体的理解失误造了的纠纷，根据与合同中的规定相比较，没有进行各个单位或个人的密切配合，在进行施工建设与工程修复工作中，由于对失误性的工作与人事配合不当，就会引发纠纷事件的发生。
2.6 对违规罚款不当的原因
施工建设过程中，由于建设施工的技术人员没有良好的综合素质，在进行技术施工现场就会出现偷拿盗用的现象，在进行对这些人员的处罚过程中，由于存在着不同程度的处罚标准，引起被罚人员的不满，根据合同中的规定与其纠纷。另外，在建筑施工过程中，由于对一些技术失误性的事件的处理不当，也会引起合同纠纷来。
三、建筑工程合同纠纷的处理方法
3.1 根据法律的规定进行严格的控制
对合同纠纷事件进行研究处理，就要根据现场的实际情况，按照法律法规进行严格的审核处理，在进行实施过程中，由于合同中的一些细节的不完善就会使纠纷很容易就产生。这就要靠国家对建筑工程的纠纷事项进行处理的各个事项进行渗透，使其真正能够按照国家的法律办事。
3.2 灵活多变的处理方法
根据实际情况，无论是对建筑质量或者还是民事纠纷，都要根据实际的情况，把握有效的方法进行处理，有的时候，真的可以“大事化小，小事化了”，但是也要以国家的法律法规为依据，将灵活多变的方法进行运用，还包括使各个细节都能够分析处理好，找到问题出现的源头所在，真正将建设性的意见与建议进行渗透研究，使更多的好办法能够呈现出来，帮助在进行建筑建设施工过程中，有充分的基础做保障。
3.3 自上而下的处理方法研究
对于合同纠纷来说，就要从领导开始进行问题的落实，因为领导是真正的工程实施策划着，管理人员没管理好，员工就不会有较好的发展进步，所以一定要将领导层的具体责任落实到实处，进行由上而下，逐级进行责任的落实，按照国家的规定，由于个人原因引起的合同纠纷就要落实到个人，由于整体企业引起的失误就要落实到整个企业，将追查落实的力度不断加强，使整个建设施工的力度能够在较好的监督力度的协调下，不断完善实施。
四、建筑工程合同纠纷的处理措施
4.1建立完善的合同体制
在进行工程的建设伊始，应建立完善的合同体制，使合同中的各个细节都要进行全面的掌控，使建筑建设的各项细节都能在合同中映射出来，并且一定要将国家的法律规定渗透到合同的每个环节中，对每位员工都进行合同的宣导，使技术施工人员能够严格按照合同办事，并且随时进行以合同为主导的建设研究，管理者按照合同中的注意事项进行现场施工的严格管理，真正将合同与正确施工建立在一起。
4.2提高施工技术水平
为了不出现较多的技术性的失误，保证建筑质量的完整性，使建筑施工能够稳定进步，严格按照合同办事，就需要管理者对技术施工人员的施工技术进行有效的创新提升，在进行有效的技术改革过程中，按照合同中的规定，把握重要的技术环节进行渗透实施，真正将细节性的东西进行全面掌控。
4.3提升施工人员的综合素质
对施工人员的综合素质进行提升，将正确的思想灌输给员工，使施工人员在进行技术实施过程中，对自身进行有效的控制，使自己能够真正把建筑建设施工当成是自己的事来做，并且在遇到重大困难的时候，能够勇于承担责任，进行积极的建设技术的提升与创新，这样才能使建筑建设更加成功，使合同的完善实行有迹可循。
4.4完善建筑管理的方法
管理者应该严格按照合同办事，在进行对现场施工监督、工程施工设计过程中的全部事项的细节都要进行有效的监督，把合同中的事项能够完善系统的建立起来，把握较好、较稳定的人员、技术、发展的管理方法，使更多更好的管理技术能够进行渗透，帮助企业在进行施工建设过程中，使重点事项能够不断地突出出来，真正将时效性与完整性进行连接。并且运用就灵活多变的处理方法对个人与个人、单位与单位之间的纠纷进行处理，在完善合同建设的同时，也不要忘了对现实中随时可以出现的各个事项进行有效地处理，真正将建筑工程的建设与合理有效的全面发展事项进行结合，使整体性的建设能够不断开创更加美好的未来。
五、结束语
总之，对建筑工程中的合同纠纷事项进行良好的控制处理，就要将其发生的根本原因进行研究，保证技术性的工作失误不再发生，严格按照国家的规定的进行实施控制，真正将单位与单位、人与人之间的纠纷、冲突等控制好，使合同纠纷案件能够不断减少。
参考文献
一、行政合同具有行政性和民事性的双重特征
合同，亦称契约，原本是私法的范畴，将其移植到行政法领域的结果，就使行政合同具有了它有别于一般具体行政行为和一般民事行为的特殊性，成为一种“混合性合同”，其特殊性主要体现在两方面：一是在主体地位不对等的前提下，达成双方协商一致的合意；二是合同虽具有公益性的内容，但却以私法上的契约形式存在。wWw.133229.coM
地位平等是民事合同有效成立的前提，而行政合同中的主体一方是行政主体（主要是行政机关），它具有国家强制力作保障的行政管理权力；合同的另一方，则是行政管理的相对人，需要服从行政主体的管理。在合同订立时，行政主体为了推行行政政策和国家管理的目标，就必须要保持在合同订立中的主导地位和优势地位。合同中权利义务的配置也必然是向行政主体倾斜，民事契约中的平等原则，在行政合同中是不适用的。主体的不对等还体现在行政主体对合同的履行具有行政法上的监督权力和变更、解除合同上的优益权，如对《国有土地使用权出让合同》的履行，作为合同一方的出让人可以土地管理部门的身份对受让人依照出让合同开发利用土地的行为行使监督管理权。
地位的不对等并不没有排斥彼此间自由合意实现的可能性，行政合同毕竟不是单向性的行政行为，尽管它突破了民事契约当事人地位平等原则，但它仍须以管理者与被管理者双方共同协商一致为前提。行政合同不象具体行政行为那样建立在单方权威和服从关系上，行政主体没有强制相对人必须接受合同的权力，合同法律效力的产生是取决于双方当事人意思表达的一致，而非行政主体的单方意思表示。
具有公益性，也是行政合同与民事合同的主要区别点。行政合同是为实现行政目的而设定，在传统行政法理论中，它属于公法的范畴，不少学者认为它也是一种行政行为，因为它所具有的公益性已决定了合同的根本属性。但由于存在一定给付内容的对价关系，混杂着一定的民事权利义务，必须以契约这种“私法” 上的形式存在。行政合同在援用契约这种私法形式时，也必然要援用相关的民法原理，如合同的要约与承诺、契约自由、缔结契约的行为能力、代理、合同的效力、不可抗力等等。这些民法规则在行政合同中的大量援用，使这些合同的“私法”味道更为浓厚，民事性质更为明显，行政和民事的混合特性更为突出。
二、我国现行的行政合同救济制度存在的主要问题
行政合同所具有的双重特性，使行政合同出现争议时，如何实施救济，成为一个极具争议的问题。实践中，单纯适用行政或民事的救济程序，都无法解决行政合同这种混合合同所具有的所有问题。
不少行政法学家主张行政合同属于行政行为，其所产生的纠纷只能通过行政复议和行政诉讼的行政救济的途径解决。更有学者认为：“在行政契约纠纷进行司法救济上，则应肯定行政诉讼制度是唯一的司法救济途径，这是我国根据法律关系性质而区别救济途径的制度下，行政契约作为行政法上的争议从性质上排斥其他司法救济途径的结果。”（参见余凌云：《行政契约论》184页）这种根据法律关系性质区别救济途径的观点是符合我国传统的法律救济理论的，但本人仍然认为这些观点过重地强调了行政合同的行政特性而忽视合同的民事权利义务关系和行政合同违约中存在的民事法律责任承担问题。排斥民事救济途径，单用行政复议和行政诉讼制度是无法满足解决行政合同纠纷需要的，因为围绕权力支配关系而建立的我国现行行政救济制度并没有给行政合同留下空间，它只是一种为相对人提供的单向救济的制度：（1）诉讼的提起和举证责任的分配，不利于作为合同一方的行政主体寻求救济。首先，行政主体没有提起行政复议和诉讼的法定权利，无法主动寻求救济；其次，当相对人提起请求赔偿的诉讼时，举证责任完全在行政机关一方，责任分配明显不公平；（2）无法通过行政复议和行政诉讼来确认和追究行政相对人的民事赔偿责任，因为行政救济程序只着重于对具体行政行为的合法性审查而缺乏对相对人的民事责任确认的机制；（3）行政法对单向性行政行为的程序要求极其严格，通过行政复议和行政诉讼处理行政合同纠纷时，也必然要进行同样的行政程序合法性审查，这也使行政主体在复议和诉讼中处于不公平的劣势。可以认为，现行行政救济制度的单向性构造不能满足行政合同救济的需要。
适用民事救济程序，同样不能解决行政合同出现的纠纷。一般的民事纠纷，可以通过仲裁和民事诉讼的方式寻求救济。但对于行政合同，这两种救济方式就显得无能为力。仲裁救济，是一种适用于解决平等主体之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷的救济方式。行政合同不是平等民事主体之间的合同，因此，此类合同的纠纷显然不在《仲裁法》的适用范围之内。而且，仲裁机构是个解决民事纠纷的民间组织。如果允许民间组织对国家行政管理机关的活动进行裁决，实质是允许民间组织对公权力进行干预，这不利于公共利益的实现。适用民事诉讼程序，同样不能彻底解决行政合同出现的纠纷。行政合同的纠纷，归根到底仍是行政性纠纷，而且，产生纠纷的原因和形式往往是作为合同一方的行政主体对合同的履行施加了行政强制权，甚至是行政处罚权，一旦涉及行政行为，必须适用行政法予以调整，其纠纷就不是民事诉讼程序所能解决的。
既然行政合同具有的双重性使行政救济程序和民事救济程序均无法独立解决合同的救济问题，这就必须在现行救济制度下考虑行政和民事并用的双重救济途径。尽管循行政或民事的途径对行政合同实施救济均有不合理之处。
三、行政合同的责任制度对合同救济方式的选择具有决定性的影响
行政合同具有的行政和民事双重性，使其在违约责任上也具有双重性。而不同的法律责任承担方式，也给人们在现行法律制度下的司法实践中提供了一个选择救济途径的可行标准。
与民事合同比较起来，行政合同的违约，既要承担民事赔偿责任，还要承担行政法律责任。而且，在承担违约责任上，当事双方是不对等的：行政主体违约，一般只须承担民事赔偿责任；行政相对人违约，则以承担行政法律责任为主，其次才是民事赔偿责任。基于行政合同所具有的公益性，行政机关为确保行政目的实现，对合同的履行具有监督和指导的权力，同时对不履行合同义务的相对一方具有强制执行权，并可施之以行政处罚。如《中华人民城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十七条规定：“未按合同规定的期限和条件开发、利用土地的，市、县人民政府土地管理部门应当予以纠正，并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚。”这是典型的行政合同违约须承担行政处罚责任的规定。
在行政法中，追究行政法律责任的方式是行政处罚，由相对人承担赔偿责任，显然不属行政法律责任的范畴，如《城镇房地产管理法》第十五条的规定：“土地使用者未按照出让合同约定支付土地使用权出让金的，土地管理部门有权解除合同，并可以请求违约赔偿。”这种情况下，相对人承担的应该是一种民事赔偿责任，而非行政法律责任。从对立法习惯用语的理解上，“请求”一词的使用也可以理解为行政机关不能通过行政强制力的行使来强令相对人作出赔偿，只能通过协商或向法院提出赔偿请求，由法院进行判决。同样，行政机关违约，也要承担赔偿责任，如《城镇房地产管理法》第十六条规定：“土地管理部门未按照出让合同约定提供出让的土地的，土地使用者有权解除合同，由土地管理部门返还土地使用权出让金，土地使用者并可以请求违约赔偿。”这种赔偿，不能认为是一种国家赔偿，因为按照《国家赔偿法》的规定，国家赔偿是有归责条件的，包括：行政行为具有违法性和损害结果的事实存在。但行政合同的违约赔偿不需要满足这两个条件，显然属于民事赔偿的范围。另一方面，行政机关更无法承担行政处罚这种行政法律责任。可见，在行政合同的违约中，确实存在民事法律责任的承担问题。
既然行政合同的责任制度具有双重性，在救济制度上，就必须适用与之相适应的行政和民事并用的救济途径。据此，本人认为，行政合同的救济，应根据责任方式的不同，而实行不同的救济方式：（1）行政主体在处理合同纠纷时，实施了强制性的行政手段，使合同的相对方承担了行政法律责任的，就必须通过行政复议和行政诉讼的途径实施救济；（2）行政主体并未运用行政强制力追究相对人的行政法律责任，而是请求经济赔偿责任的，或相对人对行政主体提出违约赔偿请求的，则应通过民事诉讼的途径解决。
问题在于，行政合同的纠纷中出现了同时承担两种法律责任的情况时要分别两种途径实施救济，仍具有不合理性。这只能通过改革现有行政合同的救济制度予以解决。
四、对行政合同救济制度改革的基本构想
随着我国经济体制改革的深化，政府职能和观念的进一步转变，行政合同作为一种有效的行政管理手段，必然会在经济管理领域以及行政管理中得到更广泛的运用。行政合同法律地位及救济制度的不明确，将使大量的行政合同关系处于不规范状态，合同出现的纠纷无法得到圆满的解决。这是立法者必须正视的问题。既然行政合同不论循行政诉讼或民事诉讼，均有不合理之处。就必须针对行政合同的特性重新构建独立的行政合同救济制度，以适应市场经济体制改革进程的需要。
构建独立的行政合同救济制度，仍应根据我国以法律关系性质区别救济途径的理论，以行政救济制度作为构建行政合同特殊救济制度的基础，着重对现行行政救济制度中的单向性构造予以调整，建立双向性的救济结构。具体构建方式是：
（1）明确将行政合同与具体行政行为并列纳入行政诉讼的受案范围。事实上，我国现行的《行政诉讼法》并未排斥双方的行为，行政合同的纠纷已可以纳入行政诉讼的受案范围。最高人民法院在1991年颁布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》中，将“具体行政行为” 定义为行政机关、法律法规授权的组织以及行政机关所委托的工作人员所实施的单方行为。这一定义排除了类似行政合同之类的双方行为进入行政诉讼受案范围的可能性。但这与《行政诉讼法》的规定是不相符合的。1999年的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》对此进行了修正，取消了对单方行为的限定，恢复了《行政诉讼法》所规定受案范围。但要将行政合同的纠纷，包括其中涉及民事性质的纠纷，全面纳入行政诉讼的受案范围，仍需有专门的立法和司法解释给予更加明确的支持。
（2）在行政诉讼的基本原则继续适用的基础上，引入民事救济的基本规则，构建双向性的救济结构。对涉及行政合同的诉讼，有范围、有限度地引入民事救济的规则，包括：第一、在诉讼权利方面，增加行政机关提起诉讼和提出反诉的权利，将行政诉讼的单向性结构改造为双向性结构，但其适用范围应限制在涉及行政合同的行政诉讼；第二、在适用调解原则方面，改变行政诉讼不适用调解的规定，允许审判机关在行政诉讼中通过调解方式解决合同纠纷，但其适用范围应限制在涉及民事性利益的行政合同纠纷；第三、在合同效力的确认方面，增加合同效力确认之诉，对合同订立中的意思表示问题，适用《合同法》的有关规定；第四、在违约处理方面，增加违约责任处理的内容，使审判机关可对合同履行和违约赔偿问题予以审理和判决；第五、在举证责任方面，修订行政诉讼中的举证责任规则，对违约问题适用“谁主张、谁举证”的原则，但涉及合同的合法性问题和行政机关实施强制措施以及行政处罚的问题时，则仍由行政机关负责举证。此外，应当特别注意的是，在对行政救济进行改造时，须维护行政救济基本原则在救济制度中的主导地位，对诉讼案件审理的重点仍应是以行政法为依据对行政机关的行为进行合法性审查，这样才能使救济制度与行政合同的根本特性相适应。如果不考虑行政救济自身的特殊意义，使主体与审查内容都与民事救济一样的话，那还不如对民事救济进行改造，这样更为简单和方便。
（3）明确界定行政复议的管辖范围，不改变现行行政复议的基本制度和原则，涉及民事性质的合同纠纷不列入行政复议的管辖范围。对涉及行政合同的行政复议，其复议范围可具体限定在以下两方面：一是对行政合同订立的合法性进行审查，审查的内容应包括实体和程序两方面；二是行政机关在监督行政合同的履行中实施了行政强制措施和行政处罚而引起纠纷，由复议机关将此类行为视作一般具体行政行为，并根据现行《行政复议法》规定的原则和方式进行复议审查。
主要参考文献：
1、余凌云著《行政契约论》，中国人民大学出版社2000年版。
一、指导思想
以“三个代表”重要思想、落实科学发展观为指导，坚持深化医疗卫生体制改革，严格依法依规执业，不断提高医疗质量，加强行业作风建设，有效预防和化解医疗纠纷，改善医患关系，彻底改变我区医患纠纷民意调查排名落后的现状，促进和谐社会建设，维护社会稳定大局。
二、现状分析
全区医疗机构共计238家，其中区直医疗机构10家，院外网点49家，社区卫生服务中心5家，社会团体医疗机构4家，村卫生室55家，民营医院3家，厂矿医院及医务所25家，个体诊所87家。全区医疗机构开设病床360张，医务人员共计1083人。近三年来，共计发生医闹纠纷5起、复杂纠纷9起、简单纠纷36起，经过政法、公安、卫生、乡镇（街道）等相关部门的调处，这些医疗纠纷均得到圆满解决，医患双方满意。
观近三年来所发生的医疗纠纷，综合分析有以下几种情况：
一是从纠纷发生的单位来看，医疗纠纷多发生在民营医院，其次是个体诊所。
二是从纠纷发生的科室来看，医疗纠纷多发生在普外科、妇产科和急诊科。
三是从纠纷处理的结果来看，多数是医患双方协商解决，极少数是通过医学鉴定解决。部分医患纠纷不构成医疗事故，患方拒绝作医学鉴定，为保稳定，防止事态扩大，不进行医学鉴定而一次性补偿患方。
从纠纷发生的原因来看，除存在比较复杂的社会方面的原因外，卫生系统医务人员本身存在一些问题，大致是以下几个方面：
1．对卫生工作的法律法规学习不够，不能很好地运用法律法规，保护医护人员自身的权益，有针对性地作好病人的思想工作，化解医疗纠纷，往往在医疗纠纷形成后，酿酒成醋。
2．超范围行医的现象时有发生，特别超越手术批准权限，擅自开展二、三类手术，这类现象在民营医院表现比较突出。其次是医务人员充当“万金油”医生，内、儿、妇、外什么都干。
3．用药不合理。主要表现在多种抗生素同时使用，其次是滥用激素类药品。对药物用法用量把握不准，对药物副作用不能有效防范。
4．病历处方书写不规范。基层医务人员对自己要求不高，门诊病历简单，处方书写不规范，住院病历存在缺陷，病历记录不全面甚至空白。
5．医疗设备简陋落后、医生责任心有待加强。由于条件的限制，医生在观察和检查病人时，存在着不认真、不全面、不及时，漏诊和误诊现象时有发生。
6．技术水平有限，临床经验不足。个别医人员医学知识肤浅，对某些疑难疾病鉴别和诊断不明，对病情的严重程度估计不足，未能及时会诊和转诊治疗，延误了有效抢救时机。
7．基层医务人员对急诊病人处置能力偏低，对急诊病人治疗手段和风险认识不足，加之急诊科室不健全，治疗效果不理想，往往是处理不下才被迫转诊。
8．基层医疗机构辅助科室不健全，或者是医生不能正确理解检查报告结果，不结合临床实际情况，造成误诊漏诊。
9．虚假医疗广告或擅自乱打招牌，从某种程度上造成欺骗性招引病人，而实际疗效与广告内容相差甚远，以致酿成医疗纠纷。
10．消毒管理不严格。未能认真执行《消毒管理办法》，治疗室、手术室、以及消毒打包器械等消毒不严，消毒检测严重超标现象时有发生。
11．制定规章制度不切合实际，难以落实，或无视规章制度的存在，违反医疗护理技术操作常规。
12.某些个体诊所在登记审批和校验办证时，所提供的医护人员符合资质条件，并在卫生局登记注册，而实际在岗执业的却是未经登记注册的人员，有的甚至不具备医护人员资质条件。
非医疗行为引起医患纠纷现象也时有发生。诸如患者对医疗结果的期望值过高；患者不遵守医院规章制度，擅自离院出走或采取其他治疗手段；患者不配合诊疗；患者出现病情外的特殊意外；不良的医德医风、服务态度引起的医疗纠纷等等。
自六月上旬以来，我局组织卫生监督所，对城区内所有的医疗机构，进行了严格的执法检查，共检查116家医疗机构，取缔无证行医1家，下发限期整改意见书7家，处罚27家。存在问题比较突出的是民营医疗机构、个体诊所、太平小区和雨母山的院外网点。从整治的效果和新医药体制改革的要求来看，对医疗机构强化日常监管、加大执法力度，仍是我区当前和今后一段时期内的重要工作，必须常抓不懈。
三、整改措施
1．强化组织领导。成立专项整治工作领导小组，将专项整治工作作为当前的重点工作来抓，**区医患纠纷专项整治工作领导小组名单如下：
1．要求辖区内一级或相当于一级的医疗机构，均应成立相应的领导小组，领导小组每月召开一次工作调度会，汇报总结前段工作，研究部署下段工作。
2．强化医疗机构规范化建设。严格执行《中华人民共和业医师法》、《中华人民共和国医疗机构管理条例》等法律法规，严厉打击非法行医，认真清查违规执业行为，对问题比较突出的单位和个人，依法予以处罚。今后，由局分管领导组织卫生监督所和局医政部门组成检查组，对各医疗机构开展常规检查、不定期检查或明察暗访。凡是存在问题的单位，该限期整改的则限期整改，该停业整顿的则停业整顿，该处罚的则处罚，该吊销的则吊销，情节严重的，则移交司法部门处理，决不姑息迁就。
3．加强医患纠纷调处。认真贯彻落实衡综治办〔2009〕7号文件精神，对医患纠纷的处理，采取由政府牵头，综治办统一组织协调，以卫生行政部门为主，司法和公安机关密切配合，整合各方面力量，建立行政调解、人民调解、司法调解“三调联动”的医患纠纷调解机制。医疗机构在发现医患纠纷和医闹纠纷苗条时及时向卫生行政部门、司法和公安机关汇报，该打击的打击、该整改的整改，宗旨要明确。以事实为依据、以法律为准则，组建**区医患，纠纷专业调解委员会，办公室设区司法局，运用“三调联动”化解纠纷。开展集中排查治理医患纠纷专项行动，对排查出来的问题，逐一登记备案集中调处，并落实责任单位和责任人，限期处理到位。对医患纠纷突出、医闹现象严重的单位，实行挂牌整改，并由卫生局派出专项整改工作组，深入医院帮助和督促专项整改工作。
4．强化“二个教育和一个培训”。一是要加强医德医风教育，在诊疗活动中，要以病人为中心，强化服务意识，改善服务态度，不断提高患者满意度，为病人提供优质、便捷、价廉、及时的医疗卫生服务，设立医德医风举报信箱，实行随门诊病历同时发放“病友就诊意见卡”的做法，接受病人的监督和评判；二是要加强医疗安全教育，以身边医疗纠纷为例，组织医务人员开展分析讨论，从中吸取教训，进一步更新医疗安全理念，切实增强风险意识、安全意识和责任意识；三是要强化“三基培训”，每季度举行一次三基培训考试，同时采取多种形式的医疗质量检查评比和医疗护理操作技能竞赛活动，进一步提高医疗质量，保障医疗安全，优化医疗环境，改善医患关系。
5．严格实行责任追究。首先要进一步建立和完善各部门、各科室、各岗位人员的职责和制度，并按职责和制度的要求，采取定期和不定期的检查、督导和考核，根据考核的情况，实行严格的责任追究制度，对引发医患纠纷负有责任的医疗机构领导和医务人员实行责任追究，该追究行政责任的则追究行政责任，该追究经济责任的则追究经济责任，该移交司法处理的则移交司法处理。
6．强化卫生行政管理，严把卫生行政“三个准入”关。一是严把医疗机构设置准入关，严格按照医疗机构设置标准，在人员、房屋、设备、制度和资金上，一律严格依据《医疗机构管理条例》逐条进行审批，缺一不可；二是严把岗位人员的资质关，凡是不具备医护人员资质条件的，一律不许在医护岗位上从事医疗活动，违者按非法行医论处；三是严把医疗技术准入关，严格依据医疗机构的等级审批诊疗项目，重点查处超范围行医的行为，发现一起，查处一起，并重罚屡教不改者，不断加强医疗机构自身建设，从源头上预防和减少医疗纠纷，促进医疗卫生事业稳步而健康的发展。超级秘书网
四、整治措施
一是要高度重视。区辖各级各类医疗机构，要从讲政治、讲大局、构建和谐社会的高度，来认识医患纠纷处理的重要性，将医患纠纷的预防和调处工作，列入医院目标管理的重点，并实行一票否决。
二是要明确职责。各单位、各部门均应结合实际，制订医疗纠纷调处工作预案，成立医患纠纷调处工作领导小组，明确各岗位人员职责，并严格实行责任追究制。
