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[关键词]知识产权保护；外商FDI；外商投资行业；政策建议
[DOI]10.13939/ki.zgsc.2017.01.019
1 引 言
随着时代的变迁，知识产权保护状况已成为跨国企业区位选择所必须考虑的法律环境（Kumar，2003）。研究我国知识产权保护对于我国这样的发展中国家吸引外商直接投资具有重要意义。
邓宁（1977）提出生产折衷理论（OLI），并且在1981年进行了全面而系统的解释。Mansfield（1995）提出发展中国家加强知识产权保护的重要性，即有利于这些国家吸引外国投资和技术转移的观点。Alan S.Gutterman（1990）从跨国公司的道德观念角度对一些跨国公司滥用专利法的现象进行了研究，认为这些跨国公司为达到垄断的目的，而在某些领域通过编织专利网络来限制模仿、复制和竞争。Sherwood（1997）认为，很多国外的高新技术企业因为担心转让的技术知识产权保护无法在知识产权保护程度低的国家实施，而不愿意将最新的研究技术转让给这些国家的企业。郑成思（1995）从法律的角度研究我国知识产权的立法情况。Zigic（2000）在知识产权保护的研究中，从整个市场的不同竞争市场结构的数量角度进行分析，指出知识产权保护效率、技术知识溢出水平是影响两个不同地区的市场相互作用的两个重要因素。郑成思与韩秀成（2002）结合当前的知识产权保护现状和问题分析了我国国内企业的知识产权保护程度。之后，从跨国公司的视角，结合实际案例分析了这些企业在面对我国较低知识产权保护水平的情况下采取的知识产权战略（2006）。对于中国知识产权保护现状对我国经济影响的问题，董雪兵等（2012）测算了1985―2010年中国知识产权保护指担认为我国知识产权现状是较弱的知识产权保护水平，短期内，这种现象有利于我国经济增长。
前人对知识产权的研究中已经指出知识产权对发展中国家的重要性，但是大多集中于实证方面的研究。并且，其一国内外现有研究对于是否与我国经济发展水平相适应并未做出清晰的回答；再者，前人的研究侧重于知识产权保护对国家经济的影响，并没有深入研究知识产权保护对外商直接投资的影响。文章将吸取前人的教训，将理论与实际相结合，更好地为在中国进行直接投资的外商提供建议。
2 我国知识产权保护现状分析
中国知识产权体系建设起步很晚，但是自1978年以来，随着改革的深入，首先国内企业表现出对知识产权保护的强烈需求，其次类似美国的发达国家既迫切希望进入中国市场又担忧其专利技术被剽窃便从经济和政治方面向中国施加了很大的压力。这两方面的压力共同推动中国不断改进一系列法律和法规，以加强知识产权保护的程度，逐步完善知识产权体系。
由于在研发活动中，其创造性以及外溢性的特点常常是其投资者关注的重点，而其最终产品――知识产品的易泄密的缺点又是许多跨国企业担忧的地方。完善知识产权保护机制，吸引跨国公司的研发投资对我国的发展有着重要意义。但是例如伪劣产品法定的赔偿额方面，相比较于欧美国家，中国惩罚力度还不够，使各种侵权、假冒、盗版现象频繁出现，令在我国直接投资的外商常因为知识产权相关权益被侵害而遭受损失。例如在国内电子产品市场，假的电子产品数量常常数十倍、百倍于正品，一些外商的电子产品销售量因此难以提升，对跨国电子技术公司在我国电子产品市场的扩张造成一定影响。从这一现象中不难发现，知识产权的保护程度低，对外商在国内的贸易积极性有一定的抑制作用。
3 知识产权保护对FDI的影响理论分析
知识产权属于无形资产，其无形性决定了其法定性，通过立法对知识产权进行保护，其所有权优势才能体现。本节将基于理论角度，利用OLI理论研究知识产权保护对FDI的影响。
3.1 国际生产折衷理论（OLI理论）
经济理论界对于20世纪50年代以来的国际直接投资的发展十分迅速的现象十分重视，迄今为止在外商直接投资方面最有影响力的理论之一，就是邓宁提出的国际生产折衷理论（OLI）。在分析跨国公司进行对外直接投资的动机方面，生产折衷理论具有一定的优势。生产折衷理论认为，决定跨国企业对一国直接投资的相互紧密联系的三项因素分别为所有权优势（Ownership）、区位优势（Location）、内部化优势（Internalization）。这三种优势常常是跨国公司在进行国际投资活动之前需要进行综合考虑的。这三种优势的多种组合决定了不同的国际经济活动决策，包括投资地点的选择。最理想的情况是跨国公司在同时具备所有权优势、区位优势、内部化优势的时候，其选择是对外直接投资而非对外贸易或对外技术转让的形式。同时邓宁还总结出跨国公司在国际上进行三种方式的经济活动所需考虑的优势，见下表。
3.2 基于OLI理论的知识产权保护对FDI的作用机制分析
所有权优势是企业基于持有某些特殊技术开拓海外市场的动机之一，而知识产权保护通过影响法律因素和制度因素，成为一种区位优势；同时跨国企业较强的内部化优势会抑制海外直接投资，而知识产权保护不再成为跨国企业进行国际商务活动的考虑因素。
但是，当东道国具有较强的知识产权保护水平时，东道国将从法律方面满足国内外商所需的所有权优势并以此扩大本国的区位优势。此外，东道国增强本国知识产权保护程度可以弱化外商的内部化优势。即东道国具有较强的知识产权保护水平时，跨国企业满足生产折衷理论中企业跨国直接投资的三个条件，促进了企业的跨国直接投资。
4 我国知识产权保护对外商直接投资的影响
近年来我国劳动力的成本逐渐升高，淡化了中国过去主要的竞争优势，知识产权的保护显得尤为重要。基于生产折衷理论，本节将具体分析增强我国知识产权保护对外商直接投资行为的影响。
4.1 知识产权保护增强外商所有权优势
根据生产折衷理论（OLI），外商企业对某些创新技术有排他性的使用权和控制权，而由于我国的知识产权保护程度较低，国内企业在认识到这种新技术的需求较大的情况下，认为违法风险大于侵权风险故大胆的非法模仿行为就变得活跃，付出大量代价的创新企业因丧失＠权或其他排他性技术使用权的风险变大。因此，从立法等方面提高知识产权保护水平以保护外商的所有权优势，可以使外商企业在我国市场上其技术优势能被保护，最终促进国内市场吸引外资。知识产权作为外商的所有权优势，一开始可能会抑制国内经济，但这种不利现象由于知识产权保护限制国内企业的模仿，又可以刺激国内企业的创新，有利于国内经济的发展。
4.2 知识产权保护增强外商区位优势
如今的国际投资环境，税收优惠已普遍存在，知识产权保护程度是外商直接投资重要考虑的条件之一。选择合适的投资地点对于外商直接投资而言具有十分重要的意义，而根据生产折衷理论可知，知识产权保护程度则是外商判断该地区是否具有区位优势的重要依据。因此，我国增强知识产权保护程度一方面增加正在选择投资地点的外商在我国直接投资的信心，另一方面增强已经在我国直接投资的外商的区位优势。
同时，跨国公司进入后，也会促进相关的国内本土企业以及其他外商企业进行合法的技术模仿和创新，国内企业在竞争中从生产技术、人才引进、融资能力方面也将有相应的提高，从而带动整个区域的规模化发展，增强外商区位优势。
4.3 知识产权保护增强削弱外商内部化优势
内部化优势产生于某些难以判断成本或需避免泄露风险的产品，而知识产权正满足这一特性，许多跨国企业在转移知识产权时，常采取内部转移。但是，我国知识产权保护增强将较好地阻止知识产权外泄，保证外商的权利，使外商更加合理地分配资源，最大化其利益。在理想的情况下，外商甚至可以在外部市场进行知识产权的交易，有力地削弱外商内部化优势。
总之，我国知识产权保护强度的增加有利于增强外商的所有权优势、区位优势并弱化外商内部化优势。目前，中国的知识产权保护方面的优势较弱。从长远来看，由于中国的老龄化现象，我国难以再依靠低成本的劳动力优势吸引外商的直接投资，为了增强外商吸引力，必须尊重知识产权的保护。
5 结 论
通过上文的研究得到如下结论：中国利用知识产权谋取的竞争优势较弱；知识产权保护对外商直接投资者既有积极影响也有消极影响；知识产权的保护有利于刺激国内企业模仿学习外来技术的能力。根据这些结论，文章提出如下建议：
（1）大力实施国家知识产权战略。知识产权战略已经成为知识经济时代知识管理的主要形式，我国必须从战略的高度充分认识知识产权的重要性，从立法、执法、行政系统各方面完善，使知识产权保护成为促进国内企业学习和创新的有效动力。
（2）优化司法环境。长期以来，我们在知识产权方面的司法环境不断优化，例如知识产权保护在立法方面正逐渐向国际标准靠拢，但仍有很多不足。又如中国的知识产权立法程序不够公开透明。因此，其一，需要提高审判人员的专业素养和行业道德；其二，司法保护程序需要进一步完善，最终在司法方面从执法力度上加强知识产权的保护。
（3）合理规划引导国内外资行业流向。虽然人才、基础设施也影响国内跨国公司在我国投资的产业分布，但同时在一定程度上也受我国知识产权保护水平影响。此外，我国利用外资的规模和水平也受我国较低的知识产权保护程度影响。由于各个行业对知识产权保护的需求程度不同，因而可以利用这一特点合理规划引进外资中环保、技术含量高的行业，调整国内产业结构，以符合我国转变为创新型国家的目标。
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关键词：产业；战略新兴产业；知识产权；产权保护
中图分类号：F121 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）25-0086-02
当前在全球金融复苏与中国经济发展方式转型的双重压力之下，培育和发展战略新兴产业则被推向时代前沿与风口浪尖，战略新兴产业是新兴产业革命和新兴科技革命深度结合与创新发展的结果，被看成是我国经济发展方式强势转变、产业结构大力调整的重要力量，是国民经济发展的强力基础与重要支撑，是未来中国经济社会发展的强力引擎与战略保障。发展战略新兴产业需要法律制度的及时保护，需要社会舆论的外在支撑，需要大量资金的重要驱动。就政策法律制度创新发展而言，既要紧跟战略产业发展趋势，力争走在潮头，加强这一领域的相关立法与保护工作，也要加快实施知识产权战略、加强战略新兴产业的知识产权保护，这是发展知识产权经济，转变经济增长方式的必然要求，是发展外向型经济的必然选择。伴随着战略新兴产业的强势发展，其已成为我国当前经济发展的重点，而这一产业加以保护的知识产权战略也成为重中之重，因而要扩大对知识产权保护的范围与权重、制定完备的专利审查制度、加大专利侵权的处罚力度，切实让知识产权为战略新兴产业的发展保驾护航。
一、促进战略新兴产业发展中知识产权保护的重要作用
（一）知识产权为战略新兴产业发展提供法律保护
当前全球经济竞争的内在实质正逐步体现于科学技术的竞争，而最终则归结于知识产权的竞争。战略新兴产业作为国家的有形竞争力、持续竞争力，在发展中正结合于自主知识产权这种国家的无形竞争力、价值竞争力，没有自主知识产权作为内核驱动，战略新兴产业的发展将步履维艰，而没有完备知识产权的法律保护，战略新兴产业将因缺乏外在的保护而难以发挥其持续动力。
（二）知识产权为战略新兴产业发展打造舆论支持
当前我国的知识产权保护战略正逐步提升为国家战略、发展战略，在发展中进一步完善，极力促进了知识产权相关制度的制定与落实。在培育和发展战略新兴产业的当下，知识产权被视为建设创新型社会、环境友好型社会的一个关键核心与发展要件，而产权保护的舆论支持与外在监督则从产权立法制定与落实的侧面对于战略产业的发展提供了强力支撑，要打造产权入人心、产权立公道的良好局面，让外在舆论支持战略新兴产业的持续发展，形成产权核心的发展理念与态势。
（三）知识产权为战略新兴产业发展提升竞争活力
长期以来，我国企业产权意识不强，不注重企业自身的品牌打造与商标维护，自主产权的缺乏申请与法律保护，致使很多企业遭遇到国内外产权诉讼与商标抢注，导致企业遭遇发展瓶颈、利益受损严重。战略新兴产业与知识产权战略互补，互为发展契机，当前我国要与国际接轨，就需要尽快完善相关的知识产权法律制度、政策体系，同时要加大宣传，增强全社会的知识产权保护意识，让产权保护提升企业的内在活力与持续动力，提升国家核心价值与竞争活力。
二、战略新兴产业发展中知识产权保护面临的严峻挑战
知识产权保护在促进战略新兴产业发展中至关重要，而战略新兴产业的发展则对知识产权保护提出了现实而严峻的挑战，只有尽快实施知识产权国家发展战略，强化知识产权内在保护，倡导企业自主研发创新，制定完备的产权法律保护制度，战略新兴产业的发展才能在外在的保护下蓬勃发展。
（一）战略新兴产业发展需要知识产权保护内容持续创新
当前伴随着新科技持续涌现，知识产权保护的内容与范围持续拓展，已从传统的专利、商标、版权扩展到高科技、微电子、商业秘密及生物技术等多元对象。而对于低碳技术、信息科技、生物医学为核心的战略新兴产业，其研发过程存在着高风险、需要人力、物力、财力的持续投资与外在保障，同时要有足够的专利权保护，只有这样才能确保企业的未来获利。因此，要渐次拓展专利权的保护范围和权利谱系，既要有持续性，也要有前瞻性，并建立有效的保护与激励机制，从产权的内容上给予战略新兴产业以强力支持。
（二）战略新兴产业发展需要知识产权保护及时高效快捷
现代社会科技发展一日千里，科技产品日新月异，而其产权的保护要做到及时、便捷、高效，要让研发人员的技术成果及时得到保护，确保其产权的时效性。因而，要从产权制度发展的客观实际出发，创新理念、简化知识产权审批程序，缩短受理时间，提高审批效率，确保知识产权保护的及时性持续增强、提升知识产权保护的时效性。
（三）战略新兴产业发展需要知识产权保护力度处罚得当
当前我国知识产权保护处罚存在诸多问题，如侵权赔偿的额度不够高，执法力度不够严，执法程序不规范，相关司法体制不健全等，这些存在的问题致使知识产权领域的违法犯罪行为时有发生，其主要原因在于违法犯罪所付出的成本与其不法收益之间还存在不小的落差，对于违法者没有惩戒的约束性，造成违法得不到严惩，有些人以身犯法，险而获利，对于社会舆论的塑造，对于战略新兴产业的发展都是不利的。
三、推动战略新兴产业发展中知识产权制度的创新举措
战略新兴产业的持续发展需要全方位的知识产权法律和政策支持与保护，战略新兴产业这把创新的“天才之火”需要添加知识产权“保护之油”才会越燃越旺。结合我国当前知识产权的客观实际，从行政审批手续、制度内容建设、专利费用支持、产权风险调控、侵权惩罚赔偿等方面切实加强创新我国现行知识产权制度建设，夯实战略新兴产业创新发展基础，构筑并发挥知识产权比较优势，推动实施知识产权发展战略，从而形成符合市场竞争需要、具有发展比较优势的战略产业与知识产权组合。
（一）简易审查手续、提升申请效率
战略新兴产业的创新与研发，更新较快，结合这一产业的客观实际，应简化专利权审查制度，适当缩短新技术申请获得专利权保护的时间，提升其申请效率，积极进行战略新兴产业的市场引导与专利申请，引导科研企业和研发机构申请或引进知识产权更加富有针对性，通过简化手续，提升效率发挥好知识产权的比较优势，从而建立统一、系统的知识产权管理体系。
（二）落实许可制度、加强专利保护
加强知识产权的保护，当务之急是加强其自身制度建设，创新与拓展适应战略新兴产业规律和特点、能保护和促进战略新兴产业发展的知识产权管理制度。为了真正使战略新兴产业的发展惠及全社会，实现我国高新技术的合理有序的增长，要从我国当前实际出发，既避免其创新发展的迟缓性，也防止其成为谋取合法垄断利益的工具，造成高新产业技术垄断市场，损害发展环境及公民的共同利益，因而要加强探索与创新知识产权的制度建设，探索专利权强制许可的可能路径，加快重要科技成果转化、从而为培养和发展战略新兴产业提供积极有力支撑。
（三）落实专利费用、加大资助力度
战略新兴产业在发展科研初期，技术研发人力、物力、财力耗资巨大，增加了企业投资的未来风险性，因而要加大财政支持，同时在新技术专利费用上要资助力度，专利费用上予以减免或减缓，从而避免因专利费用过高而使一些有志于创新的企业望而却步，失去创新的动力。在专利费用支持之外，还要加大战略新兴产业研发的公共财政资助，在资金上予以保障，在发展上予以倾斜。
（四）紧控产权风险、落实评估制度
当前我国知识产权体系尚不完善，战略新兴产业的投资与创新风险存在，因而要建立与加强知识产权的风险预警与评估制度，从而降低产业开发风险，提升产业发展动力。从国家层面而言，要注重宏观引导与制度建设，充分考量知识产权因素的权重，加强这一产业的知识产权风险预警与科学评估；从企业和社会层面而言，要强化责任意识与问责约束，既要为我国创新主体提业发展的行政指导，也要对存在的知识产权风险做出前瞻性判断，从而促进战略新兴产业健康有序地发展。
（五）增加侵权赔偿，强化司法保护
战略新兴产业的发展切实需要加强知识产权保护和执法环境建设，也要加大侵权赔偿力度与额度，做到制度有绳、执法必严、惩罚须重。一方面，要提升舆论信任度与加大惩罚力度，做到违法必严，处罚必重，使得意欲违反知识产权法律法规的企业和个人在权衡成本与收益下，在社会信用——价值体系内，做出守法和尊重他人知识产权的理性的现实选择；另一方面，要强化知识产权的司法审查、保护与服务功能，既为战略新兴产业提供合理、有效、快捷的司法服务，也确保知识产权法律保障的公正、公平，从而为战略性新兴产业的发展保驾护航。
当前虽然我国知识产权保护建设取得了一些进步，但随着我国战略新兴产业的快速发展，我国的知识产权保护的范围与内容、专利审批的时间与效率，专利申请外在的评估与风险、知识产权的运用与保护、专利侵权的处罚与惩戒也面临着诸多的挑战，急需适应性的创新与发展，因而要切实发展知识产权保护战略，建立科学有效的评价指标体系，提高知识产权管理意识和应对能力。在战略新兴产业与知识产权战略共同成长过程中，要积极引导企业和研发机构以市场竞争为导向、以创新为基础、以法律为准绳、以价值为归宿，坚持战略结合发展，共同促进的原则，大力提升知识产权权重、打造知识产权战略，从而促进战略新兴产业的健康发展，促进国民经济的快速腾飞。
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论文关键词 网络知识产权 法律保护 问题 对策
知识产权是权利人对其创作的智力劳动成果所享有的专项权力，作为一种无形资产，其和固定资产所有权一样受到法律的保护。随着互联网技术的日渐发展和普及，信息资源的高效传播极大地方便了人们的工作和生活，但同时也容易造成知识产权网络侵权问题的不断恶化。相较于西方发达国家，我国网络知识产权法律保护工作仍处于起步阶段，在立法执法和技术等诸多方面仍存在较多的问题。如何全面加强网络知识产权立法保护，就具体的问题提出并执行有效对策，成为当前我国需尽快解决的重要问题。
一、加强网络知识产权法律保护的重要意义
加强网络知识产权法律保护，对我国而言有着重要的现实意义和长远价值。一方面，我国民事法律体系在知识产权法律保护方面建立了相对完善的律法体系，通过《民法通则》、《著作权法》、《知识产权法》等法律明确了知识产权法律保护的相关细则，实现了知识产权立法保护工作的进一步完善 。网络知识产权作为知识产权保护的重要组成部分，加强对其的法律保护，在完善我国民事法律体系方面有着重要意义。
另一方面，我国社会主义民主法制建设关注于提高国家的政治文明和物质文明、精神文明，强化网络知识产权法律保护，才能实现网络环境的不断净化，构建起完善的社会主义民主法制建设体系。
二、我国网络知识产权法律保护现状
随着我国相关法律体系的不断健全，知识产权保护问题已经越来越受到国家和相关部门的关注与重视，无论是保护力度还是广度均有很大提升。自党的十以来，国务院将知识产权工作作为政府工作的重要内容。现代网络技术的发展为知识产权法律保护工作带来了新的考验，为此，国家知识产权局进一步加大知识产权保护的范围和广大，通过完善政策法规和强化行政执法的方式保障了诸多权利人的合法权益。
但应看到的是，网络知识产权法律保护工作的开展仍处于初期阶段，问题和不足仍较多。近年来的影视作品著作权侵权案和电子书籍版权案件频发，敲响了网络知识产权法律保护的警钟。
三、我国网络知识产权法律保护面临的主要问题
（一）公民对网络知识产权保护的意识较薄弱
我国进入网络社会的时间仍较短，人们的思想虽然发生了巨大变化，但仍未跟上时代进步的脚步。我国公民对于网络知识产权保护的意识仍较薄弱，主要体现在以下两方面：首先，我国公民已经习惯于网络的免费模式，无论是各种软件还是视频、音频、图片和文本资源，均能够通过简单的搜索和下载即能获取和使用，无需向制作者和权利人进行付费 。长此以往，人们对于网络知识产权的认识也就无法得到有效提高；其次，许多人对于网络知识产权侵权犯罪的认知不足，当自身的合法权益受到侵害时，要么意识不到自身被侵权，要么无法利用有效手段进行维权。这样一来，网络侵权行为也就更加普遍。
（二）相关法律法规的制定具有一定滞后性
依法治国是我国基本的治国标准，国家在构建社会主义法治社会方面的力度不断加强。法律法规更加完善，大到国家宪法，小到民事诉讼等具体性法规，使得我国在立法执法方面取得了长足进步 。
然而，就互联网相关法律法规和互联网知识产权法律法规而言，尚且存在诸多的空白和漏洞。一方面由于我国互联网发展仍处于初始阶段，相关法律法规还没有效覆盖；另一方面则因为互联网环境的变化性和复杂性，无法快速高效地保证法规制定的完善性。互联网知识产权保护的相关法律法规制定有着一定的滞后性，只有当具体的侵权案件发生时才能发现相应的法规漏洞，导致知识产权保护问题未能得到尽早解决。
（三）网络知识产权执法监管机制仍不够完善
在不断加强立法工作的同时，强化网络知识产权执法监管机制才能保证相应保护工作的彻底性和实效性。我国在网络知识产权法律保护方面存在的另一大问题即相应的执法监管机制仍不够完善。当网络知识产权侵权案件发生时，一些执法机关意识不到网络知识产权法律保护与一般性知识产权保护的同等重要性，往往采取拖延和消极的执法处理态度。缺乏有效的执法监管机制，即便最终的执法处理结果未能严格按照相应的法律法规标准或者未能进行妥善解决，相应的执法人员不会受到相应的处罚处理 。
在这一背景下，一些权利人不得不诉诸网络，通过网络呼声来保障自身利益。这就给我国知识产权保护工作带来了一定的负面影响，不利于今后工作的有效开展。
（四） 网络知识产权技术保护方面仍有待进步
网络知识产权虽然在法律保护层面与一般性知识产权没有较大区别，但由于其载体形式为数字信息，具有无形性的特点，也就使得其专有性大大削弱，很容易受到复制和侵权 。随着现代网络技术的不断发展，网络侵权形式和行为更加多元化和新型化，原有的著作权侵权行为虽然普遍受到人们的关注，但新型的侵权事件频发，无论在技术认定还是在事后保护方面均有着相当的难度。我国的网络知识产权技术保护仍在研发当中，相应的技术理论和手段仍不成熟，在落实到网络知识产权司法实践当中仍有着诸多的不足。技术保护方面仍有待进步，网络知识产权法律保护工作也就存在着较大阻碍。
四、我国网络知识产权法律保护问题的解决对策
（一）加强知识产权知识普及，提高公民法律保护意识
加强知识产权知识普及，尤其是网络知识产权知识的普及，不断提高公民法律保护意识，是促进我国网络知识产权法律保护工作有效开展、推动我国知识产权法律保护体系建设的重要基础。只有在人们对网络知识产权知识有了更高的认识，懂得分辨知识产权以及产权的法律保护等问题之后，才能为网络知识产权法律保护工作打下坚实的群众基础。
为此，一方面应当充分利用现代媒体加强网络知识产权的法律宣传，利用电视、广播、报纸和互联网等普及网络知识产权知识 提高公民的法律保护意识；另一方面，通过社区宣传、校园教育和企业讲座等方式将相应普及工作落实到位，使得每个公民能够接触到并最终学习到相应知识，能够自觉维护产权并抵制侵权行为。
（二）完善网络知识产权立法，设立专项法律强化保护
虽然我国已经出台了《著作权法》和《互联网管理条例》等法律法规以关注网络知识产权保护问题，但其中仍存在一定的漏洞和不足，未能实现与时俱进。为此，应当就相应的法律法规进行有效的研究修订，对网络知识产权侵权行为的认定和证据收集、执法处理等方面作出明确的规定。同时，对于《网络知识产权法》而言，应当对网络知识产权侵权行为的定义和责任主体、侵权责任的厘清等作出详细规定 。不断完善网络知识产权立法，并设立专项法律实现对知识产权的强化保护，才能实现法律防护体系的有效构建，为网络知识产权法律保护工作的有效开展提供法律支持。
（三） 建立健全监督管理机制，促进并加强行业自律
建立健全监督管理机制，强化执法监督，使得网络知识产权法律保护执法工作能够落实到位，实现相应工作的高效性、实效性。一方面，设立专门的执法监督机构，对于各个行政执法机关的执法行为进行监督和管理。通过执法过程的监管和执法结果的检查，确保网络知识产权侵权案件执法处理结果符合相应的法律标准，达到对权利人的权益保障以及对侵权者的有效处罚。另一方面，在加大侵权行为打击力度的同时，促进并加强互联网行业自律，尤其是各互联网企业和相关网站在知识产权作品的使用上，应通过相应的法律法规约束和政策鼓励，使得行业内部能够主动加强知识产权保护，拒绝侵权行为，保障权利人的合法权益。
（四） 加强知识产权技术保护，提升产权保护技术水平
加强知识产权技术保护，实现我国网络知识产权保护技术水平的不断升级。一方面，国家应当加强对相关工作的支持，通过政策和资金等手段为相应的技术研究和实践提供有效帮助，提升整体技术水准。同时，推动高校教育事业的发展，促进高校与企业之间的通力合作，不断培养高技术、高能力的知识产权技术研发人才，使得我国知识产权保护产品的研发工作得到稳步推进，并推动相应产品早日进入市场并投入使用 。另一方面，加强技术保护方面的法律建设，对网络知识产权保护技术的应用范围进行有效控制，避免技术的泛滥影响社会公众的利益，也避免技术使用不当给侵权行为带来便利。
摘要运用文献资料法、逻辑分析法，根据知识产权的有关法学理论及保护机制，结合民族传统体育的内涵与发展规律，探寻民族传统体育知识产权保护的现状及存在问题，认为民族传统体育应当受到知识产权的保护，加强我国民族传统体育知识产权的保护势在必行。
关键词民族传统体育民间文学艺术知识产权保护
一、保护途径
民族传统体育知识产权的保护有多种途径。其中立法保护和行政保护是首要途径，司法保护是前者的辅助手段，知识产权人的自我救助和集体管理组织的保护是保护体育知识产权的最直接、最有效的途径。到目前为止，在民族传统体育知识产权保护方面，我国并没有对保障民族传统体育权利人的合法权利，维护民族传统体育运动的尊严制定出具体的保护法规来，无论是全国性还是地方性的。我国现行的体育知识产权方面的法律法规仅仅是在奥林匹克知识产权上做出了具体的保护。我国成功取得奥运会举办权之后，由于奥运会的赛事级别较高，我国为了配合国际奥委会的奥林匹克知识产权的保护工作，专门制定了《奥林匹克标志保护条例》，在制定此条例此前，北京市也曾颁布了《北京市奥林匹克知识产权保护规定》的地方性法规。多项关于北京奥运会知识产权保护的法律法规分别就奥林匹克的客体、主体、侵权行为及处罚作出了明确规定，使北京奥林匹克知识产权做到了有法可依，这样就有效地遏制了侵权行为。在这种情形下，一旦当奥林匹克知识产权被他人非法利用时，中国工商行政管理部门则有权干预、制止侵权行为，甚至对侵权者作出处罚。针对我国公民体育知识产权法制意识淡薄、文化层次较低的情况，民族传统体育知识产权要想得到应有的保护，也应同奥林匹克知识产权一样，通过立法保护、行政保护等途径多管齐下，多措并举。
二、保护策略
（一）完善法律、法规体系使保护民族传统体育知识产权有法可依
如果一项权利不能得到相关法律的保护和救济，则该权利则不能称不上是真正的权利。从这种意义上说，无救济即无权利。另外，民族传统体育知识产权的私权特性使得其法律的保护和救济则显得尤为重要，除此之外，同其他传统的民事权利相比，民族传统体育知识产权更加依赖法律的保护[1]。完备的知识产权法律、法规体系是保护民族传统体育知识产权的基础，在保护体育知识产权方面发挥着核心作用。我国知识产权发展至今，己经形成了一系列完整的知识产权保护法律、法规体系。在诸多的法律体系中，民族传统体育知识产权方面的保护法规文件却几乎没有。所以，我国各级立法部门都要认真研究民族传统体育知识产权保护，尽快制定并完善相应法律、法规体系。一旦制定出完善的保护民族传统体育知识产权方面的法律、法规等有效保护措施，那么如果民族传统体育知识产权受到侵权后，权利主体就可以在申诉过程中做到有法可依，对保护民族传统体育知识产权发挥重要的作用。例如，国家知识产权局为了应对侵犯奥林匹克标志新特点，出台了涉及奥林匹克标志的外观设计专利申请审查规定。从而有力地保护了奥林匹知识产权。
（二）加紧发掘整理和发扬光大传统民族体育项目
全国少数民族运动会各地重视不够，宣传不力，不能够最大程度发掘民族传统体育项目。现在全国各地大小规模的武馆如雨后春笋般的开了起来，各种拳法鱼目混珠，对于正宗的拳种权利主体人带来了一定的侵害，暴露出我国在民间体育项目管理上的漏洞。中国式摔跤，在许多国家很受欢迎发展很快，而我国却不重视，很少开展比赛，如果政府出面进行推广，配合具体的法律、法规，我国的民族传统体育项目很快对散发光芒。
（三）加快我国民族传统体育知识产权保护的理论研究
加强民族传统体育知识产权保护的理论研究对民族传统体育知识产权保护具有重要的意义。理论研究的开展会为有关保护部门政策的制定、管理模式的确定提供有力的帮助，从而找到保护民族传统体育知识产权有效途径。对体育知识产权中具体问题展开深入研究，诸如知识产权的归属问题、保护客体的研究，国内重要体育组织与运动竞赛中的标志权与电视转播权归属问题等可以为进一步完善民族传统体育知识产权保护相关法律和立法提供事实依据。现阶段，我国乃至世界民族传统体育知识产权的理论研究还处于初级起步阶段，理论观点也存在较大的差异。因此我们更应该从总体上把握知识产权的本质，加快理论研究工作。
（四）从民族传统体育知识产权特点出发，树立全面保护观念
在如何保护知识产权的问题上，西方国家主要采取的是单一的司法保护形式，相形之下，中国则实行“双轨制”保护，即行政保护和司法保护双管齐下[2],实际上，知识产权的每个环节都会涉及法律保护，不仅仅是行政执法和打“官司”，而是全方位的保护，是一个系统工程[3]。民族传统体育知识产权作为知识产权的一个方面，在其保护问题上也应该采取“双轨制”保护策略，因此，对民族传统体育知识产权保护的概念要有一个全面、科学和深入的理解，应从知识产权特点出发，树立全面保护观念。
（五）完善组织管理机制，中央统一保护与地方个别保护相互配合
在民族传统体育知识产权的保护过程当中，单纯依靠中央或单纯依靠地方的力量都是不够的，二者的关系不是相互独立、互不相干的，而是相辅相成，协调统一的。中央与地方的各有关部门应当在各自的职权范围内，各司其职，分工合作，通过制定层次不同但又相互协调、相互配合的法律、法规及政策，对民族传统体育知识产权进行综合保护。
三、结语
我国有着极其丰富的民族传统体育文化遗产，应该对其知识产权保护引起重视并制定完善的保护法律。既要列人著作权法、专利法，还要制定专项法律，尤其要有配套的行政法规和规章，如管理制度、注册制度、命名制度、审核制度、责任追究制度等。
参考文献：
[1] 吴衍忠,张春燕.体育知识产权保护现状及相关问题论析[J].北京体育大学学报.2007(07):887.
1.1经济学基础①新古典学派———外部性理论。外部性理论主要是指其所产生的效益不直接反映在生产和消费上。通常包括负外部性和正外部性。其中负外部性是指将自己生产、消费的成本转嫁给了他人，而正外部性指其生产、消费行为使得其他主体因此受益。②新制度学派———交易费用理论。交易费用理论认为通过合理的价格即可实现资源的优配这个观点是错误的，经济运行的实际情况必然存在交易费用。
1.2国际贸易中知识产权理论基础本章从理论上阐述在国际贸易中加强知识产权保护的必要性，使用的理论主要包括产品生命周期理论、比较优势和竞争优势理论。①产品生命周期理论。产品生命周期理论首先是用来解释贸易投资国际化问题的。其次，国际贸易的新秩序促使知识产权制度步入国际化，所以也能用产品生命周期理论来解释知识产权国际化问题。②比较优势理论。在高速发展的国家化背景下，衡量一个企业实力以及发展潜力的标准将不再仅仅是资金、土地等可见实物，还将包括企业所拥有的知识产权，简言之就是企业所拥有的专利质量和数量。③竞争优势理论。由哈佛大学商学院的迈克儿•波特提出来，认为竞争优势是一个可量化的优势是企业甚至是国家在市场竞争中的最为显著的优势，是其生产力水平的标志。
2知识产权保护制度基本原则
2.1国民待遇原则国民待遇原则是指在民事权利方面一个国家给予在其国境内的外国公民和企业与其国内公民、企业同等待遇，而非政治方面的待遇。在实现所有世贸组织成员平等待遇基础上，世贸组织成员的商品或服务进入另一成员领土后，也应该享受与该国的商品或服务相同的待遇，这正是世贸组织非歧视贸易原则的重要体现。国民待遇原则严格讲就是外国商品或服务与进口国国内商品或服务处于平等待遇的原则。但不同国家与国家之间关系复杂，毫无限制的推进容易损害本国利益，这是各国都无法接受的，所以，在特定情况下，其成员国可以实施“差别的待遇”，这是一个例外情况。
2.2最低保护标准原则由于各国知识产权制度不一致，在国民待遇原则的前提下容易导致权利给予不均衡。所以必需设置一个各国都能接受的最低标准，化解成员国之间因知识产权制度差异造成的矛盾。最低保护保准原则就是指各成员国依据本国法律制定不低于所签署条约规定的知识产权保护对象、范围、期限和权利。
2.3垄断利益与公共利益原则利益平衡原则与上述两种原则关系密切。也就是说在各国知识产权立法中适用最低保护标准时，可以根据公共利益原则，规定对知识产权限制的若干例外情形。
3知识产权对外贸易的特征与趋势
3.1交易规模扩大，比重稳步上升1981-2011年，国际知识产权贸易年均增长11%，高于同期服务贸易进出口增长率。过去20多年世界经济向服务业转型。2012年服务业就已经占世界贸易比重的20%。随着经济结构的变化，国际知识产权贸易总额在服务贸易中的比重明显上升。
3.2知识产权贸易分布不平衡知识产权贸易的主要参与者大多是传统的发达国家。20世纪70年代以来，美欧日三大经济体占据了国际知识产权贸易的80%左右构成“大三角”形势。由于发达国家选择进行贸易的对象主要也是发达国家，所以其所占比重之高不低。但是，进入21世纪以来，由于美国和日本在国际知识产权贸易中明显的下降趋势，但欧盟由于有新成员国的加入，所以比重相对稳定。
3.3发展中国家和新兴经济体的比重迅速上升随着经济全球化的快速发展，更多的发展中国家和新兴经济体进入国际知识产权贸易中并表现出极大发展活力。特别是来自亚洲的一些国家，例如中国、韩国、东盟和印度等。其中中国占国际知识产权贸易的3.8%。
4应对知识产权国际保护制度策略
4.1知识产权国际保护制度对中国的影响改革开放之后，虽然一些西方国家已经丧失了所有在华特权，但是他们仍然会使用一些霸道的新方式对中国造成各方面的威胁，其中就包括经济制裁和最惠国待遇。中国的知识产权制度的建立就是在这种强大的外部依赖下发展壮大的。我国的知识产权保护制度必须符合我国基本国情，以维护本国利益为先。但是以美国为首的发达国家经常干涉中国自身法律建设。但为了更快的融入世界保护政策，降低发达国家以各种借口对中国实施经济制裁的机会，1980年中华人民共和国加入了世界知识产权组织。
4.2应对知识产权国际保护制度的策略中国加入世界知识产权组织后，虽然受到知识产权国际保护制度的保护，但是由于其受控于以美国为首的发达国家，知识产权标准居高不下，致使中国受到了不公正的待遇，一定程度上损害了我国国家利益。所有，在仍旧快速发展的现代化环境下，我国需制定策略应对知识产权国家保护制度，努力维护国家利益。
4.2.1知识产权保护制度的建立需结合我国国情中国知识产权制度建立前期一直受发达国家的压力，盲目追求速度，致使我国知识产权在立法环节一度出现理论与实际脱离的局面。所以，中国在建立知识产权制度时要时刻保持清醒，不能急功近利，需结合我国不同发展阶段的具体国情，从实践中发现问题，解决问题，建立真正的中国特色社会主义知识产权制度，使中国的知识产权制度高效运作。
4.2.2平衡国际与中国在知识产权制度上关系国际知识产权委员会的研究报告指出：“知识产权运作规则是由各国政治经济状况决定。发展中国家由于其落后地位，在进口发达国家受知识产权保护产品时，谈判过程常常易处于弱势地位。发达国家和发展中国家之间这种不平衡的关系是由经济发展状况所决定的。”中国作为发展中国家的一员，也应当平衡国际与中国在知识产权制度上的关系。
4.2.3贯彻实施国家知识产权战略在未来，智力密集型商品的价值将远远高于传统的实体商品的价值。而知识产权转让和许可就是主要表现形式。知识产权国际保护制度将会导致知识产权贸易迅速扩大，所以，国家实施国家知识产权战略势在必行。这种战略的实施主要可以表现为进行科技创新，建立拥有强大高科技水平的民族企业。
5结语
知识产权的称谓来源于18世纪的德国（注3），将一切来自知识活动的权利概括为知识产权的主要是著名比利时法学家皮卡弟，这一学说被广泛传播，得到许多国家和国际组织的承认（注4）。对我国来说，知识产权是个外来语，是对英文intellectualproperty的一种翻译。对知识产权的概念或定义和其特点，我国学术界各种观点和争论颇多（注5）。有的学者主张从知识产权的范围了解该概念（注6），有的学者认为应当用概括式给知识产权下定义（注7），还有的学者建议在民法学研究中建立大于知识产权范围的无形财产权体系（注8）。
从国际上看，对规范知识产权领域立法、执法和一般民事行为影响重大的《世界知识产权组织公约》和《与贸易有关的知识产权协议》本身并未给知识产权下概括性的定义，它们只是规定列举了知识产权应当包括的范围和权利种类。世界知识产权组织编著的《知识产权法教程》则从知识产权保护客体的角度提出：知识产权是同情报有关的财产，这种情报能够同时包含在全世界任何地方无限数量复制件的有形物体中。这种财产并不是指这些复制件，而是指这些复制件中所包含的情报（注9）。但该教程无须经过条约成员的签字和投票，也因而不具有法律的拘束力。
对于条约和法律来说，在一般情况下只要规定了权利的具体范围和如何调整此种权利关系、保护此种权利的实现，也就完成了任务。而此种任务的完成，并不意味着排除了应当在理论上在深入对其认识的基础上给予其合适的理论概括，包括赋予其准确的概念。Www.133229.COM
由于国际上有专门制定和操作知识产权国际条约的世界知识产权组织等国际组织，国际知识产权制度、谈判和各种理论观点对我国影响颇深。以至于学者评价我国的知识产权事业的几次“热”与“冷”根源均来自国际双边谈判和国际公法领域（注10）。又由于现代知识产权制度进入我国是近20年的事，我国虽然在知识产权理论教学研究的巨大成绩（注11），但应当承认我国现代的知识产权法律制度和理论是正在建立和发展中，不能说成熟和完善，这不但因为我国现代知识产权制度的建立起步晚，还由于全球科技、经济的飞速发展，知识产权保护客体范围和内容的不断扩大和深化，不断给知识产权法律制度和理论研究提出崭新的课题。而知识产权的概念是有关知识产权立法活动、司法实践和理论研究的基础，是一个必须明确的问题（注12）。因此，知识产权不但仍旧是一个动态发展的概念和迫切需要深化研究的领域，我们对知识产权概念的研究十分必要，而且随着对它及其他问题的研究将不断澄清知识产权领域的一系列理论问题，并指导知识产权立法、司法和行政执法实践，使我国知识产权法律制度和理论逐步建立和不断完善起来。
概括地说，我国知识产权学术界对知识产权的定义主要有三种观点：
其一，范围说或列举说。知识产权概念的范围说或列举式说，源于《世界知识产权组织公约》第2条（8）款，又被对世界经贸影响力更大世界贸易组织的与贸易有关的知识产权协议（简称trips）的第一部分第一条所重复。上述两个国际公约对知识产权划定的范围，是当今世界各国知识产权法律制度的通例，“迄今为止，多数国家的法理专著、法律，乃至国际条约，都是从划定范围出发，来明确知识产权这个概念，或给知识产权下定议的”（注13）。
按照世界知识产权组织公约第2条（8）款规定的知识产权定义，知识产权包括下列权利：1、与文学、艺术及科学作品有关的权利，即版权或著作权。2、与表演艺术家的表演活动、与录音制品及广播有关的权利，即邻接权。3、与人类创造性活动的一切领域的发明有关的权利，即专利权（包括发明专利、实用新型和非专利发明的权利）。4、与科学发现有关的权利。5、与工业品外观设计有关的权利。6、与商品商标、服务商标、商号及其他商业标记有关的权利。7、与防止不正当竞争有关的权利。8、一切其他来自工业、科学及文学艺术领域的智力创作活动所产生的权利（注14）。trips协议第一部分第1条2规定本协议知识产权是指本协议第二部分第1至7节中所包括所有权利，即1、版权与邻接权；2、商标权；3、地理标志权；4、工业品外观设计权；5、专利权、6、集成电路布图设计权；7、未披露过的信息权。（注15）根据上述国际公约给知识产权下的定义，知识产权是指发明、发现、作品、商标、商号、反不正当竞争等一切智力创作活动所产生的权利，“这是各国真正专家们多年讨论的结果”.（注16）
其二，概括说。我国不少学者采用以概括式的方法对知识产权进行定义。如高等学校法学统编教材《知识产权法教程》所下定义为：“知识产权指的是人们可以就其智力创造的成果依法享有的专有权利”；又如《知识产权法详论》（注17）对知识产权的定义是指知识产权所有人对其从事智力活动而创造的智力成果依法享有的权利；再如《知识产权侵害赔偿》中使用的知识产权概念，是指智力成果的创造人依法享有的对其智力成果的权利和工商业活动中商业标记所有人对其商业标记的权利的总称，包括工业产权和著作权（注18）。
其三，无形财产体系说。近几年来，有的学者认为以知识产权名义统领下的各项权利，并非都是来自知识领域，亦非都是基于智力成果而产生，知识产权的“知识”一词似乎是名不符实（注19）。因此该学者建议，参照无形资产的类别，在民法学研究中建立一个大于知识产权范围的无形财产权体系，以包容一切基于非物质形态（包括知识经验形态、商业信誉形态、经营资格形态）所产生的权利。该无形财产权包括创造性成果权、经营性标记权和经营性资信权等3类权利（注20）。
所谓概念（concept）的含义，是指在头脑里所形成的反映对象的本质属性的思维形式（注21）；对某事物内在、潜在和优先的看法、总体的观念（ideaunderlyingsomething，jeneralnotion）（注22）。所谓定义，是指对于一种事物的本质特征或一个概念的内涵和外延所作的简要说明（注23）；对词语等确切含义的表述（statingtheexactmeaning（ofwords，etc.））（注24）。可见确切的概念、准确的定义，无论中外，始终是人们追求深入认识某一事物、准确把握该事物本质属性的明确表述。这种表述不但存在，而且在人类认识世界的长河中必须作出，并且能够作得越来越完美。从认识论的角度看，人们对某一事物内在本质的认识，是一个不断深化、认识-实践-再认识-再实践、螺旋式上升，不断反复无穷尽的过程；每一步认识的深化即使存在偏差或错误，都是向真理跨进了一步。对知识产权概念和对该领域中其他理论问题的研究范围也要遵循这种世界观。
所谓范围说与概括说分别从被研究对象的一翼入手、深入，范围说着重在知识产权含概的范围上，让人们对知识产权都包括什麽权利一目了然；概括说不满足于对知识产权范围中权利“帐单”的列举，试图把握和概括知识产权的本质，但有时又
太牵强附会。无形财产体系说看到了人们对知识产权概念认识的不满足，力图作出新的概括，解决人们的认识中、认识与实践中存在的矛盾，意义重大。但以无形财产体系的新的概括代替已经约定俗成的知识产权，不但在国内理论界和实践部门存在理解问题，而且在与国际交往中也会使国际同行产生某种程度的沟通困惑，还不如就说大家都懂的“intellectualproperright”（知识产权）来得痛快。
如果进一步深入分析上述关于知识产权概念的三种主张，发现它们之间并不存在不可逾越的鸿沟，它们虽有侧重点的不同，但很难就说它们那一种主张就是片面的。那麽，能否在无形财产体系说的认识理论基础上，汲取范围说与概括说的有益侧重点，再提出对知识产权的一种新的定义，或者对以上叙述的定义进行更深入、新的理解呢？这是可能的。
在英美法系中，知识产权被解释为受到专利、版权和商标法等法律保护，与设想、设计、音乐创作、艺术成果和文学作品有关的权利。每个法都赋予作者、艺术家、设计人等权利人以商业利用其成果的权利，都创设了一类无形财产（注25）。当今世界比以往任何时候，美术、技术和组织等的智慧产品是人类最有价值的财产（注26）。知识产权的“知识”可能成为自命不凡、炫耀的概念，但它获得了最通行的传播；知识产权的“产权”确立了一个涉及鼓励、促进人类创造性的法律角色的主要政策（注27）。知识产权法是关于保护、促进人类创造性而排除违法限制其成果传播的法律，它涉及人类智慧创造的全部：文学、可视艺术、音乐、戏剧、有用信息的编辑、计算机程序、生物工程、电子工程、技术、化学、产品设计、新植物种类、半导体布图设计、人类识别特征和贸易识别符号等（注28）。
在大陆法系中，除德国最早出现知识产权的概念外，承袭了德国民法大部分内容的日本，在范围上及用语上均有与德国相近的地方（注29）。法国民法典虽然没有规定知识产权的概念，但它却是法国各种知识产权法的产生的依据，它还使知识产权与有形财产权在转让等处置方面，以及在诉讼程序上进一步得到统一（注30）。1992年法国颁布了《知识产权法典》，成为了大陆法系的一个突出典型。先受德国后受日本民事立法影响较大的我国台湾知识产权学者认为，知识产权（英文intellectualproperty，简称ip，或intellectualpropertyright，简称ipr，我国台湾称为智慧财产权）指法律赋予财产权保护的心智创作品，有别于动产或不动产，一般认为是无体财产权。但是只有少数情形能享有法律上财产权的保护。法律上所保护者，由各国依照自己的国情及文明发展，予以界定（注31）。知识产权用语内涵随着时代与使用者而有不同。依照早期的欧陆用法，它针对著作物，很少用来指商标。时出今日，此用语已获得国际承认，出现在多项国际协定，包括范围较观广，而且日益扩大的趋势（注32）。可以看出，两大法系以至整个世界的知识产权界都是从本质属性和明确的范围两个方面界定知识产权和其概念。我们还能看到，虽然技术发明、商品、文学艺术作品等知识产权所依存的实体自古就有，但知识产权则只是在生产力发展到一定阶段后，才在法律中作为一种财产权出现（注33），并且其涵盖的范围不断扩大。
因此，我们在分析当今各类被通称为知识产权法保护范围的基础上，应当首先着力把握被知识产权所保护众多对象的本质，既注意保护对象的整体本质，又要注意每一类保护对象与它对象的本质差别；然后（或同时）掌握其整体和每类所保护的确切范围，并将其本质和范围两者结合起来，以从整体上把握和理解知识产权及其概念。
笔者曾遇到这样的案例：作者的一部普通书稿被印刷厂不慎丢失，作者以印刷厂侵犯其知识产权（著作权）向法院提起诉讼，法院一审、终审判决被告侵犯了原告的知识产权（著作权），判决该作品视为发表，被告赔偿原告稿酬和精神损失共几十万元。此案原告要求保护的和受诉法院判决予以保护的，是不是知识产权（著作权）？还有一个案件，某书画社委托某金属制品厂制作合金纪念币800套，双方经公证订立合同并履行，该书画社在经抽样验收接受全部纪念币后，公证现场销毁了制作纪念币的全部模具。事后两年余，书画社以接到消费者退货发现部分纪念币英文字“world”少了字母r为由，向法院起诉该金属制品厂歪曲篡改其设计作品、侵犯知识产权（著作权），要求赔偿损失。受诉法院判决该金属制品厂构成侵权赔偿书画社经济损失几百万元。第三个案例是某勘探大队与某乡镇企业之间发生的纠纷。该勘探队于70年代对某县石膏矿床进行了地质勘探，完成《某石膏矿地质勘探报告》和《补充地质勘探报告》。1991年6月钟某、陈某承包开采石膏矿，使用了地质勘探队的地质资料。双方因钟某等拒付地质资料使用费引起纠纷，某地质勘探队向法院起诉要求保护其知识产权。一审法院判决经审理认为原告不享有权利，驳回某地质勘探队的诉讼请求。后经最高人民法院上诉审予以改判。最高法院认为，地质勘探队经勘探取得的地质资料，受我国矿产资源法和有关法规的保护，依法属于有偿使用范围。地质勘探队依法对该资料享有使用权和转让权。某石膏矿及陈某等未经许可使用该资料，并拒付合理使用费构成侵权，应当承担侵权责任。最高法院根据该石膏矿床的地堪投入及其重置成本、勘探风险、行业利润，被告使用资料开采矿床的规模、范围、获利情况等综合考虑，终审判决石膏矿及钟某、陈某等向地质勘探队支付人民币209万元使用费，各被告间承担连带责任。
上述3个案例当事人争讼的一个关键问题，就是原告向法院提起保护的权利是不是知识产权，他们享有什麽性质的权利？在此，权利人和审判案件的法官所遇到的不仅仅是在知识产权法列举的权利范围内“对号入坐”的问题，而的确有一个如何从本质上把握知识产权的属性、深刻认识知识产权本质的问题，不该将不是知识产权的认定为知识产权，也不该将本属知识产权范围应当保护的却不作为知识产权保护。从范围上来说，前两个案件都是以知识产权范围中的著作权予以保护，表面上是在知识产权范围内；后一个案件地堪资料还有属于“智慧财产”的使用权和转让权吗？这些都属于对知识产权概念本质把握的问题。我们有理由认为，深刻认识知识产权的本质，把握知识产权的内在属性，以及各类知识产权属性的区别，与掌握知识产权法律规定的保护范围，是同等重要的两个方面，在知识产权的立法或最高审判机关行使司法解释权的过程中，把握国际条约对知识产权内在属性的规定性，比展示和列举其保护范围要重要得多。尤其在像我国知识产权现代保护机制起步不长、国民知识产权观念不强，知识产权法制又屡受干扰的情形下，从本质上把握、从范围上界定较全面、深入地开展对知识产权等概念的研究，是十分有意义的。
因此，笔者认为，在对知识产权本身和有关概念的研究中，应当注意：知识产权本身与知识产权的客体是不同的，知识产权的客体与其客体依存的载体也相互区别。在把握知识产权的概念和其特点时不应将它们相混淆。
知识产权保护的客体是一种“信息”（注34），此种信息依附于一定的载体之上。不断被复制的这些载体，在市场
上价值的体现主要在于其所蕴含的信息。此种信息主要来源于人类的智力创造性劳动，信息的属性是人类智力创造的一种知识财产和相关的精神权益。而知识产权则正是此种知识财产和精神财富在法律上的体现，知识财产和相关精神权益是知识产权保护的客体。正像前世界知识产权组织总干事阿帕德.鲍格胥博士在wipo日内瓦总部大楼大厅圆顶的题词所说的，“人类的聪明才智是一切艺术成果和发明成果的源泉。这些成果是人们美好生活的保证。国家的职责就是要保证坚持不懈的保护艺术和发明。”
在民法中，对独立于民事主体的客体保护制度渊远流长，从罗马法的客体制度到充分发展的大陆法系客体制度（注35），以及英美法系的财产制度（注36），其保护逐步扩大到知识财产的范围。法国法学家将财产分为动产、不动产和知识财产（注37）。在英国法理论中，知识产权属于“诉讼上”的财产。还有一些西方学者也将其称为无形财产权（注38）。我国学者对知识产权保护客体则用过智力成果、无体财产、无形财产、知识产权、知识产品（注39）和智慧财产等。这些观点都各有提出的理由和客观依据，但又常常使人并不满足。在我国，到底如何概括知识产权的客体最为得当，也最能反映国际知识产权的发展潮流呢？
笔者赞成这样的观点，智力成果的概念偏重于客体的精神属性，而知识产权则主要为一种财产权，英文intellectualproperty我们译为“知识产权”，但其含义仅为财产，并不能得出全部知识产权都具有“人身权”和“财产权”的双重属性，有学者曾透彻地分析过此问题（注40）。
无体财产、无形财产的表述，强调了知识产权的“无形性”，主张无形性是知识产权第一和最重要的特点，且该特点把它们同一切有形财产及人们就有形财产享有的权利区分开来（注41）。但是权利作为主体凭借法律实现某种利益所可实施行为的界限与范围，概为无外在实体之主观拟制。在此意义上，从罗马法学家的近代民法学家将具有一定财产内容的权利视为无体物。将知识产权的客体与知识产权的本体都概括为无体物，显然易造成法律概念上的混乱（注42）。民法上的无体物已有约定俗成的说法，是为法律所拟制的权利（注43）。这也就是说，无体财产除知识产权外还有先于知识产权而归结到“无体”之中的其他民事权利，如物权设定或债权转让的标的。
知识产权虽然是国际公认的知识财产的概念，但将权利自身又作为自身权利的保护对象，就象毫无意义的同意反复不可采取，不利于准确地把握知识产权所保护的客体。
知识产品概念的提出确实是令人兴奋的另辟蹊境，它表现了客体的非物质性，也突出了其为人类创造的兼具商品和财产特点产物的属性。但是知识产品与知识财产两个概念相较，知识产权的范围和拥有其的主体范围更广泛，就象用英文intellectualproperty来描述，比用intellectualproducts更为普遍、更易为人们所接受一样。此外知识产品的表述还易使人们对其与知识产权物质载体相混淆。
考虑到知识产权中保护的精神权益内容，其与知识财产相关的精神权益也应当作为知识产权的客体。然而，涉及民事主体的精神权益不都与知识产权有关，因此，只有与知识财产相关的精神权益才能作为知识产权的保护对象。所以，笔者认为将知识产权保护的客体概括为知识财产和其相关的精神权益最为适当。
当今世界的发达国家，无一不是在人类智力创造和知识财产聚集历史地、社会地发展阶段不断充盈、扩展知识产权保护的范围，从而使人类创造的知识财产和相关精神财富或权益得以保护。知识产权此种属性经一、二百年的发展通过一系列国际公约、条约的签订已经成为共识。但是国际公约并不能取代各国的国内立法，更不能代替各国知识产权的执法和理论研究。在国际知识产权领域达成的共识的基础上，各国根据不同具体情况立法与执法，以及不断发展的理论研究的重任责无旁贷地落在各国政府和知识产权法律界的肩上。因此，根据知识产权国际公约和国内知识产权法界定的保护范围，可以得出这样的结论，人类智力创造的知识财产及相关精神权益是知识产权所保护的客体，知识产权是知识财产和相关精神权益的法律体现，是国家法律赋予智力创造主体并保障其创造的知识财产和相关权益不受侵犯的一种专有民事权利。它是一种绝对权或对世权，任何人都有不侵犯他人知识产权的义务。一旦侵害了他人知识产权，就违反了某一民事主体应当承担的法定义务，就要承担民事责任、行政责任，甚至刑事责任。
我们从问题的整体和实质方面区分和界定了知识产权的客体和知识产权的概念后，还应当以国际条约和国际公约、内国知识产权法规定的知识财产和相关精神权益的范围和表现形式为标准，既把握权利的实质又掌握各类知识产权领域具体情况和表现形式，把握权利的法定范围，及不断发展处于发展、变动状态的国际条约、内国法和知识产权界约定俗成的知识产权的范围。在通常情况下，国际条约、公约是通过国内立法在内国发生法律拘束力的。因此，前述范围的确定应当以本国知识产权法为标准和依据。
国内知识产权界对知识产权所具备的特征有不同的表述。通说将知识产权的特性概括为无形、专有、地域、时间和可复制性（注44）。也有的学者将知识产权的特征概括为权利双重、法定、专有、地域和时间性（注45）。还有学者概括为保护对象的创造性、客体的支配权利性、地域性和公共利益限制性（注46）。论述知识产权的特性，应当定义为知识产权本身的特征，即知识产权作为一种民事权利与其他民事权利相比较而具有的特征。不能将权利客体的特征与权利本身的特征相比较，这会产生概念的混淆和逻辑的混乱（注47）。另外也应当注意知识产权中的各类组成部分如著作权、商标权、专利权、技术秘密等都各有属性的区别，有的特征某一类知识产权具有或最为突出，而在其他类知识产权则不具有或不很突出。这也决定对知识产权整体特征的概括。从上述三种具有代表性的主张分析，专有、地域和时间性基本上无争议。法定性，有的学者称为依法确认性（注48）。法定性是揭示知识产权的产生或取得一般为法律的直接确认，依法确认的形式为先由权利人向主管机关申请，然后由主管机关负责审查（注49）。经审查符合法律规定的条件，即由主管机关通过核准、授予或者登记等方式，赋予某一项知识财产、智力成果以受国家法律保护的知识产权（注50）。所以将法定性作为知识产权的特征，专家们争议也不是很大。权利的双重性在著作权领域表现得十分突出，且在掌握著作权概念时必须把握著作权权利双重性的特点，否则就不能掌握著作权的实质和根本。但在其他众多的知识产权家族中，并没有人身权利的性质，通常表现为单一的权利属性（注51）。所以就权利的双重性作为知识产权的整体特征，似有牵强（注52）。作为知识产权客体的知识财产和相关精神权益具有无形性的特点，但认为无形性是知识产权本身的特征就引起了逻辑上的混乱，不是所谓该项权利的无形性，而在于其权利客体即知识财产的非物质性特征（注53）。然而，鉴于知识产权客体无形确系知识财产有别于其他财产的独特特点，也可以将其客体的非物质性作为知识产权的特征之一。但是那种
特征不能涵概各类知识产权情形不仅有“权利双重性”问题，还有商业秘密就不具有时间性、发现权不具有独占性等等。
因此，笔者认为，知识产权的特征可以概括为其权利客体的非物质性与可复制性，法定性、独占性、地域性和时间性。其中前两项为知识产权利客体与其他民事权利客体的差异而成为知识产权的特征；后四种为知识产权本身的特征。
我们在前文已经论述过，知识产权的客体为知识财产和其相关精神权益。这一客体与其他民事权利客体如有形财产相比较，最为显著的特征是非物质性和可复制性。在人类的生产活动中，既生产出具有外在形体的物质产品，又生产出不占有空间没有外在形体的非物质产品。知识财产和其相关精神权益就是人类以智力劳动创造出的非物质产品，虽然知识财产和精神权益有依存的物质载体，但该载体不同于知识财产和相关精神权益。只有掌握知识财产和精神权益的非物质性，才能更好地深刻理解和准确掌握知识产权的内涵和外延，才能更好保护知识产权。知识产权保护客体的可复制性，是指知识财产和相关精神权益虽“无形”但一般可以复制，如果不可复制就不能成为知识产权的客体。作者的思想、作品如果不复制在有形载体上如纸张、磁带等，就不成为著作权保护的对象；如果专利权保护的技术方案不能被复制在专利产品上，并能被不断地复制，就不能受到知识产权的保护。trips规定受保护的商业秘密应当具有可复制性，否则其就不能在商业领域中被利用，就不具有任何市场商业价值。知识财产的可复制性，区别了其与一般科学原理等理论的界限。
知识产权法定、独占、地域和时间性的四个本身的特征，其中法定性主要体现在知识产权的产生上，知识产权不但一般的是被国家法律赋予的一种权利，而且其主要权利的产生是具体的经过法律程序而被国家法律所认可的。独占性或称专有性，是知识产权存在形式的特征，它总是作为权利人的一项排他权利而存在的，如果不具有了权利人的独占地位，权利人也就失去了权利。知识产权的独占性，不同于其他民事权利的排他性，如在有形财产中，法律不限制人们对相同房产享有所有权，但对一所房产不能同时转让给多个受让人。而在知识产权中，对一项技术享有的专利权可以排斥任何使用该项技术的人，甚至它是另行独立开发的此项技术。各类知识产权的独占性并不是都呈现出相同的表现形式。如商业秘密的独占性，并不能排斥他人通过合法手段取得的相同的商业秘密。但以此否认商业秘密的独占性，也缺乏说服力。知识产权的地域性和时间性，是为知识产权划定了时空范围：地域性总是在一定主权国家的领域内或不同地区的法域内，众多知识产权国际条约等的订立，使地域性有时会变得模糊，但地域性的特征不但是知识产权最“古老”的特征（注54），也是其最基础的特征之一（注55）；时间性主要指知识产权的权利的有效期，其产生的更深刻的根源是对权利的一种限制，技术和知识都要得到广泛地传播，才能促进社会的发展，过了法定的时间此种财富就回归于社会或君主，符合科技和知识发展传播的规律和频率，促进人类智慧劳动的成果不断产生。
知识产权制度的产生与发展
知识产权制度发源于欧洲，专利法最先问世，英国1623年的《垄断法规》（thestatuteofmonopolies）是近代专利保护制度的起点（注56）。继英国之后，美国于1790年、法国于1791年、荷兰于1817年、德国于1877年、日本于1885年先后颁布了本国的专利法。虽然1618年的英国首先处理了商标侵权纠纷，但最早的商标成文法应当被认为是法国1809年的《备案商标保护法令》（注57）。1875年法国又颁布了确立全面注册商标护制度的商标权法。以后，英国于1862年、美国于1870年、德国于1874年先后颁布了注册商标法。世界上第一部成文的版权法当推英国于1710年颁布的《保护已印刷成册之图书法》（注58），被称为《安娜女王法》。法国在18世纪末颁布了《表演权法》和《作者权法》，使与出版印刷更为密切相联的的专有权逐步成为对作者专有权的保护（注59）。以后的大陆法系国家，也都沿用法国作者权法的概念和思路（注60）。日本在1875年和1887年先后颁布了两个《版权条例》，于1898年颁布过《版权法》。1899年日本参加了《保护文学艺术作品伯尔尼公约》，当年在过去版权立法的基础上颁布了《著作权法》（注61）。反不正当竞争的概念来源于19世纪50年代的法国，而世界上第一部反不正当竞争法一说为1890年美国的《谢尔曼法》（注62），一说为1896年德国制定的《不正当竞争防止法》（注63）。但美国是最早产生现代意义上竞争法的国家，其立法包括反垄断和反不正当竞争两个方面，除大量判例外，还有《谢尔曼法》、《联邦贸易委员会法》、《克莱顿法》和《鲁宾逊-帕特曼法》（注64）。英国现代竞争立法相对较晚，但以案例法著称的英国反不正当竞争的规范可以追溯到15世纪，较全面地反不正当竞争法则完成20世纪的中叶，较有代表性的法律有《限制性贸易管理法》、《转售价格法》、《公平交易法》等（注65）。1905年德国对《不正当竞争防止法》重新进行了制定，并多次进行了修改。1957年又颁布了《反对限制竞争法》，使德国的反不正当竞争法体系更加完善，为德国的经济高速发展起到重要作用。日本步德国的后尘，又在二战后受美国的影响，其反不正当竞争立法主要有1933年的《反不正当竞争防止法》，该法以后经过多次修改，1993年曾作了较全面的修改。在此法中具体界定了12种不正当竞争行为，加强了对不正当竞争行为的除法力度，除高额罚款外，还有刑事制裁（注66）。
知识产权国际公约、条约的制定对各国知识产权制度的建立和完善起到重要推动作用，同时这些国际公约本身就又是知识产权法律制度的重要组成部分，也使知识产权制度逐步在世界范围设立和扩展开来。几部主要的知识产权国际公约的订立及其不断修改、发展史代表了国际知识产权制度的发展和历史。当今世界，对知识产权国际公约的重视程度几乎已经超过了对知识产权内国法的重视，如果内国法不适合国际公约对知识产权的最低保护标准，还要不断修改内国法。几个主要的知识产权国际公约特别是世界贸易组织的《与贸易有关的知识产权协议》，几乎把全球的国家和特殊经济区动员起来，知识产权法律制度越来越趋于国际化了。因此，把握知识产权国际公约就如同掌握了知识产权制度的标准和发展的趋向。研究知识产权制度不能不将几个主要的相关国际公约作为研究的重要课题。真正界定知识产权保护范围并称得上完整意义上的知识产权国际条约的，当属《建立世界知识产权组织公约》和《与贸易有关的知识产权协议》。它们覆盖了工业产权和版权等广范的知识产权范围。除此之外，一个世纪以来，在工业产权领域共有15个国际公约，主要有《保护工业产权巴黎公约》、《商标国际注册马德里协定》、《专利合作条约》等。在版权领域共有10个公约，主要有《保护文学艺术作品伯尔尼公约》、《世界版权公约》、《保护表演者、录音制品著作者与广播组织公约》等。此外还有《科学发现的国际登记条约》、《保护奥林匹克会徽条约》和《集成电路知识产权条约》。在知识产权的
国际保护领域，还有一些地区性公约起着独特的作用，如《专利申请形式要求欧洲公约》、《欧洲专利权授予公约》等。在美国等世界发达国家的推动下，知识产权国际公约不断发展变化，保护范围越来越广，保护水平越来越高，保护标准及违反公约的争端处理机制越来越具体、有效。我国正在加入世界贸易组织过程中，《与贸易有关的知识产权协议》（trips）成为对我国知识产权立法和执法最有影响力的知识产权国际条约。我国的知识产权法律和执法机制以及知识产权事业正是在我国改革开放、不断融入经济全球化的过程中发展壮大起来的，是在逐步承诺履行知识产权国际公约的过程中成熟和完善起来的。甚至回溯到晚清时期的知识产权制度，也不无国际商贸和保护“夷人权利”的烙印。
关于我国的知识产权制度产生和发展有几种说法，突出代表是“二十年说”和“百年左右说”两种。“二十年说”主要从改革开放以来我国专利法、商标法等知识产权法律的制定和我国政府奉行保护知识产权的政策，建立行政和司法保护两种机制的事实出发，认为现代的知识产权制度产生于二十年间，“二十年前，
薄弱：“公众”意识不强，视侵权为“合法”；某些企业不重视自己的知识产权，还受利益驱动乐于侵害他人权利；在执法机构上出现部门分立、各成体系、地方保护、存有摩擦的严重现象。在此种环境下，知识产权焉能获得全面、完满的保护？因而，从知识产权的特点出发，建立正确、全面的知识产权保护概念，是十分必要的。
知识产权，国家通过立法使其地位得到确认，并且通过知识产权法律的施行而使其取得现实的法律保障。知识产权对法律和法律的施行依赖程度较其他有形财产的民事权利要高得多。然而知识产权的保护决不仅仅是行政执法和打“官司”，而是一项系统工程。知识产权法律保护的含含义起码包含五个方面：
首先是立法保护，即指国家通过立法赋予民事主体对其知识财产和相关的精神利益享有知识产权，并予以法律拘束力的一种保护。没有知识产权立法，就没有知识财产的法权形态，就没有其创造者和其他权利人的法律地位。其他财物（产）还可以通过储藏、占有等手段进行保护，但知识财产的特性决定如果其脱离、失去国家法律的保障，其创造者或其他所有人就会一无所有、丧失一切。即使他保有了知识财产的物质载体，但其知识财产并未因此获得保护。假冒、盗版、未经许可使用等将会成为不受法律追究的行为，权利人的知识财产被彻底剥夺。有学者将知识产权称为“诉讼上的权利”，意指知识产权通常要通过诉讼等执法活动才能得以实现和保护。而实现诉讼上的权利，前提就要有立法对其进行保护。一个科学、先进、完备的知识产权立法，是知识产权保护的法律基础，是知识产权执法的前提和准绳。因此，建立和不断完善知识产权立法是知识产权保护的首要任务。
其次，是行政保护，即指国家行政机关对当事人某些比较严重违反知识产权法律的行为予以行政处罚，以及对某些知识产权向权利人予以授权等的行政行为。对知识产权的行政保护，是中国知识产权保护具有特色的“双轨制”的体现。从发达国家来看，对知识产权的保护，主要通过司法途径保护。他们的行政执法职能主要指海关的边境措施，以及贸易委员会对他国和地区的盗版、假冒严重的，在双边贸易中的经济制裁等。一般没有类似我国各个行政机关对侵权行为的罚款等行政处罚的情况。不论今后我国行政执法的趋向如何，对我国当前严重的盗版、假冒等侵犯知识产权的行为，利用行政处罚手段，对知识产权给予保护仍不失有效措施之一。从几年的情况看，在某些知识产权领域如商标，行政执法占据重要的地位（注84）。
再次，是司法保护，即本论文的中心议题，指通过司法途径对知识产权进行保护。下文将对其论述，在此不赘述（注85）。
第四，是知识产权集体管理组织保护。集体管理组织是知识产权创造者或其他权利人自身权利予以保护的社会组织。在知识产权保护机制形成的历史中，较弱小的知识产权人为维护自身利益与势力往往强大的使用者如出版商、广播电视公司等相抗衡，为保护权利起到很大作用。各国法律一般赋予知识产权集体管理组织应有的法律地位，我国的音乐著作权协会就是类似的组织。最高人民法院曾经发函（注86）承认其与成员间的信托法律关系，该组织可以其名义作为原告为其成员进行诉讼。知识产权集体管理组织可以协助政府作很多的涉及知识产权保护的事情，可以自行处理涉及维护他们自身权益的事务以及发挥服务于社会的功能性作用，如完成收转作品等权利使用费、授权许可和转让、进行侵权交涉等许多事务。
第五，是知识产权人或其他利害关系人的自我救济。知识产权人与其他利害关系人对知识产权具有直接利害关系，对侵权、盗版往往有切肤之痛。他们本身的知识产权及其法律意识有无或高低，对知识产权保护意义重大。发达国家的公司、企业等都十分重视自身知识产权的保护，设有专门从事知识产权法律事务的部门，并制定了一系列如何保护知识产权、如何在开展业务中避免对他人侵权等的具体措施和手段，以完善地保护自己的权利。我国的企业相对来说知识产权保护意识淡薄，不懂得利用多种知识产权保护和发展自己的知识财产，对屡屡发生权益被侵犯、域名被强注、误将公知技术当“专有技术”受让当“冤大头”等，有的将发明专利的专利号等仅起到包装装潢作用等。知识产权人的自我救济范围很广，在主张权利阶段，就包括向侵权人提出警告、交涉，各类请求权的行使等等。
上述五个方面的保护互相渗透、互相配合，形成社会综合治理的立体防线，才能有效的对知识产权进行保护，才能及时制止、制裁侵权行为，才能为人类智慧之火，添加知识产权保护之油，才能保障科技创新的战略任务得以实现。此外，最为基础、最为重要、最为迫切、难度也最大的，是树立和提高全社会、全民族的知识产权意识，有了此种意识才能实现知识产权的全面保护，实现社会的真正文明。
对知识产权的司法保护是知识产权保护的中心和关键的一环，是最重要的知识产权法律实施活动。我国加强了对知识产权的司法保护。我国对知识产权的司法保护，是在人民法院深入进行司法改革，强调严肃、公正和公平执法，为我国改革开放、进行社会主义市场经济建设提供可靠司法保障的背景下开展的。也是在我国面临加入世界贸易组织，对知识产权的保护按照世界贸易组织trips协议规定不断提高执法水平的情况下开展的。对知识产权的司法保护，是指对知识产权通过司法途径进行保护，即由享有知识产权的权利人或国家公诉人向法院对侵权人提起刑事、民事诉讼，以追究侵权人的刑事、民事法律责任，以及通过不服知识产权行政机关处罚的当事人向法院提起行政诉讼，进行对行政执法的司法审查，以支持正确的行政处罚或纠正错误的处罚，使各方当事人的合法权益都得到切实的保护。
关键词：中国；知识产权保护；系统性；建议
前言
知识产权在将知识、科学技术转化为资产、转化为生产力的过程中占据重要的地位。具体而言，知识经济的建立依赖于知识产权保护，知识经济的正常运行依赖于知识产权保护，知识经济的发展依赖于知识产权保护。为此，要发挥知识经济的强大动力作用，归根到底要保护好知识产权。现今，随着对外改革开放的进一步深入，对我国的知识产权进行保护就显得格外重要。可以说，制定知识产权保护和管理体系，从系统上来保护我国知识产权具有非常重大的意义。
一、我国知识产权保护系统性分析
知识产权保护绝不仅仅是行政执保护和司法保护，具体而言，知识产权保护的系统应该包括以下几个方面：立法保护、司法保护、行政保护、知识产权的集体管理组织保护、知识产权权利人或其他利害关系人的自我保护、知识产权保护的文化系统、知识产权的国际保护，等等。由此可见，知识产权保护是一项复杂的系统工程。当前，我国知识产权保护虽然取得了一定的成绩，但其系统性保护还存在许多不足，主要表现在以下几个方面：
1.我国知识产权保护的立法层次较低，法律体系不完善
在我国现行的知识产权保护体系当中，处于较高层次的非常少。大部分的知识产权相关规定都是体现在级别较低的行政法规、行政规章当中。法理学当中明确规定：法律、法规、规章的法律效力是不同的，三者的法律效力依次递减。而知识产权保护领域中高效力的法律不多，效力不高的法规、规章却很多，从而影响了法在实践当中的适用。其次，我国知识产权法律体系也不完善。当前我国不但没有一部统一的知识产权法典，而且对同一客体的保护有些也没有形成一部独立而完善的法律，这些都致使知识产权的滥用不能得到很好的遏制。
2.知识产权保护意识不强
这主要体现在我国出口商品上。由于我国许多企业对出口商品的商标保护意识不强，导致许多知名品牌在国外遭到抢注。据不完全统计，我国曾有超过80个商标在印尼被抢注，有近100个商标在日本被抢注，有近200个商标在澳大利亚被抢注。这些数据不仅仅反映了中国企业知识产权保护意识淡薄，而且还反映了中国企业对相关知识产权法律保护的内容知之甚少，这大幅度遏制了我国知识产权的有效管理和保护。
3.行政保护与司法保护不协调
我国的知识产权保护是司法保护与行政保护并存的局面，行政保护和司法保护各司其职，行政裁决并不排斥司法程序的选择，但是实践当中知识产权的行政保护和司法保护的协作性却不高。一方面，行政执法人员以行政处罚代替刑事责任的做法时有发生，这在很大程度上放纵了违法犯罪行为的发生。另一方面，行政机关与司法机关的沟通协调能力不强，知识产权行政机关没有与司法机关建立起良好的沟通机制，这严重影响了知识产权保护的一致性和权威性。
4.知识产权执法中存在地方保护色彩
目前，一些经济发达、有一定实力的地区政府比较重视知识产权工作，知识产权保护系统的机构设置比较健全。而一些欠发达地区的企业基础较差，市场机制不健全，地方财政不足，知识产权管理机构也相对薄弱。可以说，我国知识产权执法中还存在一定的地方保护色彩，各地的行政执法能力和尺度差距较大。
此外，从管理机构、司法部门到企业，我国知识产权保护工作还缺乏既懂理论又懂得实践的高素质知识产权人才，这严重遏制了管理和保护知识产权的能力和水平。
综上所述，我国知识产权的系统性保护还存在许多问题，再加上知识产权管理和保护涉及到各行各业，相关部门较多。所以，为了提高知识产权保护的工作效率，要在坚持原则的基础上，建立行之有效的管理机制和制度。
二、对改进和加强我国知识产权保护工作的几点建议
针对当前我国知识产权保护系统性存在的不足，笔者认为，我国知识产权保护必须在重视内部矛盾的完善的基础上，注重我国知识产权自组织性的不断完善。这里就对全面加强我国知识产权保护提出了自己的几点建议，应主要从以下方面着手：第一，完善知识产权法律法规和政策体系，以便营造良好的法治和政策环境，大幅度提高管理和保护知识产权能力。同时要颁布统一的知识产权法典，提高立法层级，从而为各类行政规章的制订提供有力依据，更加有效地保障依法行政。第二，不断完善知识产权保护管理服务系统。这就需要建立权威且高效的国家知识产权管理协调机构，建立与企业直接沟通渠道和预警机制，并不断提高知识产权管理工作机构的效率，最好能适当的整合知识产权行政管理部门。第三，加大政府对知识产权的保护。在全国建立知识产权信息服务中心，以便指导企业充分利用好知识产权信息，尤其是地方财政也应建立相应的知识产权执法资金账户。第四，加强对行政保护与司法保护的协调机制，建立与主管部门的沟通机制，提高工作效率。
此外，要提高司法保护的执法水平。需要通过教育培训和实践锻炼相结合的途径，提高司法审判队伍的素质，建立一支高素质的知识产权执法队伍，并在此基础上加强司法解释工作，使知识产权法律适用更有可操作性，使我国的知识产权执法水平提高到一个新的水平。
结束语
总的来讲，我国知识产权保护是一项系统工程。为了切实做好我国知识产权保护工作，就必须在加大对知识产权保护的重视程度的基础上，把知识产权保护提高到战略的高度，完善和健全相关的法律法规和政策体系，不断提高执法水平，并大力培养知识产权的高素质人才，使我国知识产权保护的各个方面更加有序，从而更好地保护我国知识产权，推动我国经济的进一步发展。
参考文献：
[1]李洁.新时期知识产权保护面临的挑战与对策[J].贵州警官职业学院学报,2007,(5).
[2]叶长龄.知识产权保护模式研究[D].中国政法大学,2008,(4).
[关键词]知识产权，公共利益，利益平衡，言论自由，禁令
知识产权是私权，是垄断权，但知识产权也具有公权性，即知识产权中也存在社会公共利益（担负着社会责任），两者是此消彼长的关系。制度上，在知识产权法内部，是权利的保护与合理限制的问题；在社会权利体系中，是私权与公共利益的冲突及协调问题。[1]知识产权垄断权的范围过宽势必会侵犯公共利益，垄断权的范围过窄，会形成对知识产权的弱保护。前者妨碍社会公众获取和表达信息的自由，侵犯社会公共利益。后者减少对创作的激励，导致信息产生的严重不足，无法实现社会福祉的增长。如：版权法赋予作者对其作品一定期限的垄断权，激励作者创作新作品，并传播其思想以推进科技进步和社会文化的发展；专利法以权利人公开技术秘密为代价获得有期限的技术垄断权，促进科技进步；商标法也同样体现了公共符号资源与商标权人对商标和其他识别性标记之间的利益平衡。总之，一方面，知识产权法明确界定知识产权是垄断权，保护创作者的合法权利，保护的是私权，另一方面，又规定知识产权促进科技进步、信息传播、实现社会福祉的增长，保护的是公共利益。总之，知识产权制度是权利人的垄断利益与社会公共利益之间的平衡，具有平衡性。
一、知识产权、言论自由、公共利益
言论自由是公权，是世界各国都普遍承认的一项宪法性权利。世界性的公约也都有言论自由的规定，如《公民权利与政治权利国际公约》19条第2款规定，人人享有自由发表意见的权利……《世界人权宣言》第19条规定，人人有权通过任何媒介和不论国界寻找、接受或传递信息和思想。知识产权是一种民事权利，是私权。一般来说，公权的运行会受到私权的合理限制。私权的行使也会受到公权的合法制约，与言论自由发生冲突，而言论自由又属于社会公共利益的范畴。
（一） 言论自由与版权
传统版权法制度，体现了版权与言论自由的协调和统一，对言论自由与版权的保护都是当代立宪精神的体现，正如美国宪法第一修正案所述：一方面国会不得制定有关法律剥夺人民的言论出版自由及其他自由权利，另一方面又授权国会制定版权法，赋予作者一定时期享有其作品的独占权。前者是一项政治权利，基本权利，与生俱来的权利。后者是一种民事权利，后来权利，是公民行使言论自由的一种方式[2].但权利义务相随，有权利就有限制。版权和言论自由因相互制约而发生冲突。
1.言论自由与版权的关系
（1）版权限制言论自由
版权限制公民的写作、绘画、公开表演或公民以其它个人喜好的方式获取和传播信息。美国最高法院将受保护的作品分为两个部分：一是受版权法保护的有独创性的表达方式，二是不受版权法保护的思想，这就是所谓的“二分法”。因此如果你的言论是复制作者的有独创性的表达方式，而不是作者独创性的思想，则你的言论将被禁止，并受到民事甚至刑事处罚。版权法正是通过限制他人使用作者有独创性的表达方式来限制公民随心所欲发表其言论的自由。但是，这种合理限制，不应构成思想传播和信息交流的障碍，否则，就会侵犯到公民的言论自由。
（2）版权不限制言论自由
首先，根据美国宪法知识产权条款和现代知识产权法哲学激励理论可知：法律赋予作者对其作品一定期限的垄断权，激励作者创作新作品，并传播其思想以推进言论自由的发展。由此，版权是言论自由的源动力，只会推动而不会限制言论自由。其次，根据“二分法”，版权法所保护的是有独创性的表达方式，而不保护有独创性的思想。言论自由只受到思想的表达方式的合理限制，而思想本身的传播不应受到限制。但此处的合理限制，其实并不会限制到言论自由，因为公民可以选择与作者独创性的表达方式不同的方式来传播思想、发表言论。另外，借用作者的独创性的表达方式，但属于合理使用范围（如因文学评论或滑稽模仿而引用作者的作品），也不因版权而使言论自由受到限制。此时，你会免费搭作者的辛勤劳动的便车，但这种搭便车的行为是受言论自由保护的。
2.技术措施与言论自由
将技术措施纳入版权法中，使传统的版权法制度面临着冲击。技术措施使版权人的权利得到了扩展，打破了传统版权法中版权人和社会公众之间利益的平衡机制。技术措施保护与言论自由的冲突主要体现在：技术措施保护与获取自由和表达自由之间的冲突。
（1）获取自由与技术措施保护的冲突
获取信息自由是公民的基本政治权利，版权是通过版权人控制其作品不被非法传播来实现。对为增进知识、获取真理的社会公众而言，版权首先应有利于社会公众，其次才是版权人。获取信息自由往往优先于版权人的利益。而技术措施限制社会公众获取信息的自由，侵蚀了言论自由的宪法价值。事实上，获取信息自由是言论自由一种，而技术措施保护无疑保护了版权人的利益，强化了其对社会公众获取信息自由的控制，导致了的版权优于宪法性权利的言论自由。控制访问的技术措施不仅控制了其竞争者的非法使用，同时也控制了公众之合理使用，限制社会公众取信息自由 ，限制了言论自由。
（2）表达自由与技术措施保护的冲突
“没有发表权制度，公民的言论自由在文化领域将会毫无实际意义。”[3]发表权是版权人人格权利的重要内容，又是其财产权利产生的前提。所谓发表权，是指作者有权决定其作品是否发表，何时发表，以何种方式发表，通过何种形式发表。表达自由最主要的体现是公民有以各种形式（言语形式、出版形式等）发表意见、评论时事的权利。对这种权利的限制应当仅在公共利益的范围之内，因为只有这样，才能充分体现言论自由的宪法性价值。版权属于私权，通常私权的行使并不能限制表达自由的宪法性权利。然而技术措施妨碍了社会公众行使言论自由中的表达自由。如版权法中的技术措施保护条款，禁止他人发表旨在规避和破解版权人保护其作品的技术措施的信息，这无疑是对公民表达自由的限制。因此技术措施对表达自由产生制约，而这在很大程度上体现的是法律对科学研究和学术进步的制约。
（3）言论自由与技术措施、有限时间的冲突
美国宪法第一条第八款规定，保障作者对作品在有限时间内的专有权利，以促进科学技术的进步。在这个版权条款里，有一点值得注意：有限时间。美国宪法中版权条款的 “有限时间”的规定，一方面是为了保护版权人的权利，另一方面也是为了限制其权利。即授予作者一定期限的垄断权，使其享有对作品的专有使用权和获得报酬权，期限届满后垄断权灭失，作品进入公有领域，社会公众可以免费利用版权人的作品。而技术措施可能导致版权的无限期保护。因为只要版权人对其作品采取加密等有效的技术措施，那么任何规避、破解其技术措施而获取作品的行为都是违法的。这样的结果便是导致作品永远处于版权人的控制之下，社会公众获取信息的自由受到不合理的限制。如前所述，赋予作者对其作品一定期限的垄断权以激励作者创作新作品，并传播其思想以推进言论自由的发展是版权制度两个重要的功能。版权法是在版权垄断权与社会公共利益（言论自由）之间寻求平衡。版权法赋予版权人一定期限的垄断权，从而激励作者创作新作品，促进科学技术的进步。同时，从宪法角度上讲，社会公众的利益（言论自由）是首要的，版权人的利益是次要的，版权人的利益必须服从社会公众利益。另外，如果赋予版权人过宽的垄断权并使之有效，它将从功能上严重阻碍社会公众的言论自由及后继创作和促进科学技术的进步，这与公平正义价值理念有违。因此，在扩大版权人私的财产权利的同时，应该关注社会公众公的宪法性权利（言论自由）的价值；关注版权人的垄断权与合理使用制度对垄断权的制约及对社会公众利益的保护；在版权与言论自由之间寻求利益平衡的最佳结合点。
（二） 言论自由与商标权
关于言论自由与商标权的关系也有两种观点：
1.商标法不限制言论自由。美国一些法院认为商标权对言论自由没有任何限制，因为商标的使用不属言论自由范围，不会受到有关言论自由规定的正当保护。
2.商标法限制言论自由。美国最高法院认为，商标属于美国宪法第一修正案保护的商业言论的一种方式。商业言论，是指该言论直接或间接促进商业交易。虽然，商业言论的保护强度比政治言论弱，但它仍然受宪法第一修正案保护。因此，禁止公民使用商标权人拥有的商标（如某些特殊的词汇、短语等）或多或少的会限制言论自由。随着商标在经济、社会领域重要性的增强，它已成为解决经济、社会问题不可或缺的重要因素，现代表达方式常常要求商标使用于社会目的，正如法官Kozinski所说，如果演讲者每次提到某人、某公司、某商品，将不可避免使用其商标，而这种使用将会受到侵权指控，则许多社会的商业性演讲是不可能的。因此对原告商标的滑稽模仿（把微软公司的商标Microsoft模仿成Micros0ft 或Micro
另外，商标法的基本功能是保护商标权人的商标不被他人假冒以致引起消费者对商品来源产生混淆。商标法限制言论自由的宪法根据是它阻止那些引起消费者混淆的商业言论。正如美国最高法院所指出那样，商标法实质上具有宪法性，只要有证据表明被告的商标实际上引人误解且被告的言论实际上是商业性的，则被告的商业言论将会被禁止。
（三） 言论自由与公开权
在美国，公开权起源于侵权法中盗用他人形象、侵犯他人隐私的行为。只要为商业利益盗用他人姓名、肖像或身份即为非法。美国一些法院认为使用他人身份属于言论，于是产生了言论自由与公开权之间的冲突。关于两者冲突，美国最高法院1997年判决萨奇尼案时有所论及。原告萨奇尼是一位杂技演员，在俄亥俄州的一个集市上表演“人体炮弹”节目，被告是当地的一家电视台，在原告反对的情况下，被告拍摄并报道了原告表演的全过程。俄亥俄州最高法院认为，原告对其表演享有公开权，有权控制其表演活动和人格的商业利用，但另一方面又认为被告（电视台）享有言论自由（新闻自由），电视台只是报道了原告的表演并没有利用原告身份或表演中的商业价值。美国最高法院认为，根据法律，原告享有公开权但不得阻碍被告言论自由，包括报道原告的表演自由。言论自由是对公开权的一种限制[4].
总之，在保护公开权与保障言论自由的问题上，我们可以援引麦卡锡教授的观点加以判定。麦卡锡教授认为，对他人特定身份的使用分两种：一种是传播性的使用，一种是商业性的使用。传播性的使用，是指对他人身份的使用是为了传播信息而非商业目的，因此属于言论自由范畴，言论自由的考虑高于公开权的考虑。而商业性的使用，是指对他人身份的使用虽也有传播信息的作用，但其使用主要是商业性的，这时公开权的保护优于商业性使用[5].
（四） 言论自由与专利权
专利权赋予权利人垄断权，禁止他人制造、使用、销售、许诺销售及进口专利权人的专利。不同于版权法，专利法以上禁止行为并不直接涉及言论自由，但在以下四种情形会限制言论自由：
1.在间接侵权行为中，告诉他人如何实施权利人的专利，会诱使间接侵权行为的发生，因此这种告诉行为是被禁止的。这就与专利法有关规定相冲突，因为，发明要获得专利，必须公开其实施方法，如果告诉他人如何实施一项专利非法的话，则专利法就会与言论自由发生冲突。在这种情况下限制他人的告诉行为（言论自由）是违反宪法的，既使不违反宪法，也是非法的。
2.专利法修改后许诺销售变为非法。许诺销售，是指为销售目的而向特定或非特定主体作出的愿意销售或将要销售专利产品，愿意提供专利方法的表示行为[6].这样，许诺销售这种言论自由-虽是商业言论-也会受到限制。法律限制这种言论自由的根据是法律惩罚一项交易（如贩毒、卖淫），则法律也可制裁建议此项交易的言论行为，因此，既然销售专利产品构成侵权，许诺销售该产品的言论行为也会被禁止。
3.几乎每个国家的专利法都规定，政府可以根据国家安全的考，扣押某些专利申请并要求权利人对此保密，否则将受到行政、甚至刑事制裁。很明显这是对言论自由的限制。但这种限制是否符合宪法，其依据是国家安全能否为此种禁止披露行为提供符合宪法的理由。
4.在美国，有些法院认为，计算机软件源代码是受美国宪法第一修正案所保护的言论。而软件又是可以授予专利的，因此，专利法禁止制作这种源代码将干涉受保护的言论自由。这种冲突不能用版权法中的“二分法”来解决，因为专利法中没有这种分类。因此，有些学者认为软件应该是专利法中机器而不是版权法中的表达。专利法禁止他人使用软件中的目标代码符合宪法，但禁止他人编写、讲授该源代码应该是违宪的，因为禁止这些行为毫无疑问是对言论自由的限制。
总之，言论自由与知识产权有交叉有冲突，有时言论自由限制知识产权的行使，有时知识产权限制言论自由的行使。所以在协调两者关系时，要充分考虑两种权利在特定情形下的利益平衡问题，做到既保护知识产权（言论自由）又不侵犯言论自由（知识产权）。
二、知识产权、禁令、公共利益
禁令是知识产权侵权救济的一种方式，是法院根据权利人的申请要求即将实施或正在实施侵权行为的行为人为或不为一定行为的命令。对知识产权人而言，制止正在发生的侵权比获得损害赔偿更为重要。因为，在多数情形下，侵权人对知识产权人商誉和市场份额所造成的损害无法用价钱补偿。“迟来的正义便是非正义。”[7]但禁令的颁发有时会涉及社会公共利益。
（一） 版权、禁令、公共利益
在版权侵权纠纷中，法院对侵权人简单复制或模仿权利人的作品的行为发布禁令一般不会涉及社会公共利益。但是，如果侵权人的作品不仅含有权利人的作品应受保护的表达方式，而且还包括侵权人的大量的智力创作，而且权利人的作品应受保护的表达方式与侵权人的大量的智力创作不可分割。此时法院发布禁令可能会涉及社会公共利益。如：美国最高法院终审的Stewartv诉Abend案，被告的非常经典的电影《后窗》是依原告享有版权的小说《必然是谋杀》摄制而成的，该片同时也融入了剧本作者、导演、演员、摄影、作曲等人的创作性劳动，在小说《必然是谋杀》版权续展期内版权已归原告所有的情形下，最高法院认为该片的继续发行将构成侵权，但并未发布禁令。因为最高法院认为，电影《后窗》的成功，不仅包含了《必然是谋杀》作者的智力投入，而且包含了其他许多人的创作性劳动，甚至可以说是与小说不相干的因素。如果法院发布禁令将给被告造成巨大的不公平，而且也将损害社会公共利益，因为，社会公众将会被剥夺观赏如此经典的电影的机会。[8]又如：甲设计A建筑图纸并委托乙保管，乙未经甲同意擅自许可丙用A建筑图纸建造房屋。在丙接近完工时，甲得知此事并请求法院发布禁令，法院认为发布禁令将会给社会公共利益造成严重损害。正如美国版权法教授尼姆所说“当禁令将会给重大社会公共利益造成损害时，法院可以判令被告向权利人支付赔偿或使用费，而不向被告发布禁令”。[9]
（二）专利权、禁令、公共利益
1.专利权、健康权、禁令
健康权是指有生命的主体依法享有健康的权利。它作为一项普遍接受的社会公共利益，得到众多国际公约的承认。但专利权制度对健康权的实现已经带来不利影响。其主要表现是：第一，由于专利权的垄断性，权利持有人可以控制药品的生产和销售。第二，由于专利实施的限制性条件，专利权人可以阻止他人获得药品专利技术，甚至在其政府的支持下限制贫穷国家及其人民获得强制许可。[10]如：甲拥有A药品专利，若此时疫情蔓延，而A药品又是控制该疫情蔓延的特效药，甲自己不实施或自己已实施，但生产能力有限又不愿许可他人实施。而申请强制许可又需要时日时，乙擅自实施A药品专利，因而构成侵权，但法院认为为了社会公众的健康、社会公共利益，不应该对乙发布禁令。其实，在此种情形下，甲的行为严重的损害了社会公共利益，构成了对专利权的滥用。
2.专利权、环境权、禁令
环境权是公民基于环境资源的利用而取得物质利益与精神利益的权利。环境权是一项所谓的“第三代权利”和“集体权利”。关于权利的进化，西方学者把人权的发展分为三代：第一代为个人自由和公民权、参与权；第二代为社会、经济、文化权利，兼具个人权利和集体权利的性质；第三代为和平、发展、洁净的环境和分享人类共同遗产的权利。[11]很明显环境利益涉及社会公共利益。如：在美国一则案例中，专利权人拥有城市污水处理的专利，一审法院认为该专利有效并受到侵犯，故向被告颁发了禁令。但二审法院认为在专利侵权中，在考虑是否发布禁令时，应充分考虑双方当事人的利益，同时还应考虑社会公共利益。如果二审法院维持原判，则被告的污水处理厂将会被迫关闭，这样被告未经处理的污水将排放到密西根湖，50万人的生活及健康将受到严重影响，因此，二审法院撤消一审法院发布的禁令。[12]
（三）商业秘密权、禁令 、公共利益
商业秘密法保护权利人具有价值的秘密信息不被他人盗用，但盗用仅限制于不正当手段和违反保密关系使用或披露，而独立开发、反向工程都不属盗用范畴。由于商业秘密“一旦丧失就永远丧失”的特性， 只有获得禁令救济，即禁止侵权人或者潜在的侵权人披露或者使用权利人的商业秘密，权利人才能保住商业秘密，因此，禁令是商业秘密侵权案中最重要的救济方式，商业秘密权、禁令 、公共利益冲突有三：
1.不受保密协议约束的一方当事人公开披露商业秘密将受宪法言论自由的保护，既使因此给商业秘密权利人造成损害，也不必承担责任。当然，商业秘密权利人非常希望获得禁止披露的禁令，因为对商业秘密的披露将彻底破坏商业秘密，虽然如此，法院仍会拒绝发布禁令禁止，因为，这样会侵犯社会公众的言论自由，因而涉及社会公共利益。
2.既使当事人有保密义务，但在诉讼中或为公共利益而披露权利人商业秘密时，也应受到言论自由的保护，因为此时保护言论自由，也同时维护了公共利益，对公共利益考虑要高于对商业秘密保护的考虑。如：英国有一则案例，原告生产一种酒精检测器，用于警察检查汽车司机的呼吸，以确定是否酒后驾车。实际上，该酒精检测器的记忆元件工作经常不正常，出于社会公共利益的考量，该雇员向报界泄露了原告的商业秘密。原告因此起诉要求法院发布令禁止该雇员及该报社公开其商业秘密，但遭到法院的拒绝。[13]
12月4日上午9时，被称为“中国互联网反不正当竞争第一案”的腾讯与360扣扣保镖不正当竞争纠纷上诉案在最高人民法院第一法庭公开审理。除了案件本身的巨大影响之外，更引起外界关注的是最高人民法院副院长奚晓明亲自担任本案的审判长，并与知识产权庭庭长孔祥俊等其他4名法官一起组成合议庭，此举也成为本次庭审的最大看点。
据悉，在国内的知识产权司法审判史上，由最高人民法院副院长亲自主审的情况非常少见。如此强大的审判阵容，也表明了最高人民法院对于此案的高度重视。
资料显示，奚晓明现任最高人民法院党组成员、副院长、审判委员会委员，二级大法官。他在民商事审判实践经验丰富，曾参与我国合同法、担保法、破产法、公司法等多部重要法律和司法解释的起草工作，对民商法、经济法领域的理论和实务问题有深入研究。
作为最高人民法院主管知识产权审判工作的副院长，同时也是我国最高级别的知识产权法官，奚晓明在各种公开正式场合的讲话内容，往往会被业内人士视为探测中国知识产权司法政策走向的“风向标”。
在去年11月召开的最高人民法院进一步加大知识产权司法保护力度研讨会上，奚晓明结合审判工作实际和当前知识产权司法保护中的理论研讨等问题提出三点意见：一是人民法院始终重视加强知识产权司法保护力度；二是当前的形势和任务对进一步加大知识产权司法保护力度提出新要求；三是积极寻求加大保护力度和发挥主导作用的对策。
奚晓明强调，加强保护是知识产权司法保护的基本定位和政策取向。法院始终重视加大保护力度，通过裁判案件，完善和统一法律适用标准，不断明确和完善证据规则，提高赔偿数额等方式加大知识产权司法保护力度。
奚晓明要求，本次会议要重点研究制约加大保护力度的突出问题，重点研究有效解决问题的对策。研究把握好知识产权司法保护的“度”，用足用好相关法律制度，进一步发挥现有司法机制的效能和作用。
奚晓明的此次讲话内容受到国内外媒体广泛关注，被普遍认为是中国对外发出进一步加大知识产权司法保护力度的一个强烈信号。
今年11月，奚晓明出席了在苏州举行的“第一届亚太知识产权论坛”并发表了题为“中国法院的知识产权司法理念与政策”的主旨演讲。奚晓明指出，司法政策是法律精神的提炼和总结，是政治与法律交互作用的产物。法律的原则性、知识产权的公共政策性，以及司法活动实现立法预定目标的职责，决定了知识产权司法理念与政策的必要性和重要性。在司法实践中，要注重发挥知识产权司法政策的导向功能、平衡功能和探索功能，指导法律规则的正确实施，确保法律适用的正确方向。
奚晓明指出，加强保护、分门别类、宽严适度是当前中国法院知识产权司法保护的基本政策。中国法院通过加大损害赔偿力度，减轻权利人举证负担，积极合理运用临时禁令制度等措施，不断加大知识产权保护力度。基于知识产权的内容丰富性、种类多样性和特质差异性，必须有区别地确定相应的保护政策、标准和思路。加强保护不是盲目提高保护水平，而是要以国情和发展阶段为基础，适应经济社会发展客观需要，确定相应的保护尺度和界限。
奚晓明强调，要正确处理司法政策与法律的关系。司法政策必须通过法律标准获得具体化和有效实施。在具体个案中，既要通过适用政策为法律适用提供指引，又要坚持明确的法律标准和周密的法律推理，防止适用政策的随意性。在解释法律、运用裁量性标准、解决权益冲突时，尤其要以司法政策为导向，确保法律效果与社会效果和谐统一。
论文论文摘要：加强高校知识产权保护与管理、建立科学规范的知识产权保护与管理体系已成为一项十分紧迫的任务。文章分析了当前高校知识产权保护与管理的现存问题，结合一些高校在知识产权保护与管理上的实验与探索，进而提出对问题的解决对策。 【论文关键词】高校；知识产权；知识经济 我国高校在知识经济中的地位和作用日益增强，而当前高校知识产权的保护与管理还存在许多亟待解决的问题，这些不利情况都将制约高校的进一步发展。根据国家教育部1999年4月8日发布实施的《高等学校知识产权保护管理规定》，高校知识产权包括专利权，商标权；技术秘密和商业秘密；著作权及其邻接权；高等学校的校标和各种服务标志；依照国家法律法规规定或者依法由合同约定由高等学校享有或持有的其他权利。 一、我国高校知识产权保护与管理存在的问题 (一)缺乏统一的管理部门 有些高校缺少系统的知识产权保护措施，对知识产权管理的机构缺乏有效的管理。高校知识产权属于多个机构管理，其职能的行使是分散的。许多知识产权机构一般挂靠在科技主管部门内，没有专门的知识产权管理办公室或专职管理人员，甚至有关人员根本不懂有关法律法规，知识产权管理实际上处于放任自流、无人负责的状态。 (二)缺乏知识产权专用经费及有效的政策导向和利益机制 申请专利需要缴纳一定的经费，尤其是发明专利，从申请到授权要缴纳申请费、维持费、实审费和授权登记费等各种费用，还要缴纳代理机构的代理费。如果到国外申请专利动辄需用上万元。目前，高校中职务发明的专利费一般都由课题组从其课题经费中支付，由于课题组具有一定的时间性，课题任务一旦完成，专利维持就显得很困难，而发明创造的专利权的有效性是以专利权人缴纳规定数额的年费来维持，一些有前景的专利由于无法按时缴纳维持费而不得不放弃专利权，造成学校知识产权的流失。尤其是一些技术含量高的发明专利，它的审查周期长，往往需要二三年以上的时间才能授权，其效益的体现需要更长时间，如果仅由发明人决定专利维持与否，就很难有效地保护高校的专利。这与无知识产权专用经费有着密切的关系。此外，专利法及其实施细则明文规定了对发明人员的“一奖两酬”，但至今许多高校由于经费不落实，对这一规定未能兑现或兑现不到位，影响了发明人或设计人的积极性。 (三)缺乏严格的保密制度 目前高校在科技活动中，技术泄密问题比较严重。现在高校仍有一些科研人员利用手中掌握的属于学校职务成果的技术资料，私下去从事校外科学研究、技术开发、技术咨询和技术服务等兼职活动，泄漏了高校辛苦得来的成果。而且由于人员流动中有关人员离职后和高校签订的合同方面不够完善，甚至有些人员是借着自己手中所掌握的高校知识产权成果来谋取高薪和好的职位，许多科研数据和成果被流动的科技人员无偿占有和带走。还有一些科技人员故意?昆淆职务成果和非职务成果的所有权的归属问题，把其手中应属与职务作品的成果当成非职务申报专利进行转让等，这样都造成了高校的损失。 (四)科研成果重复研究多 长期以来，我国高校科研人员适应了计划经济体制下的科研工作模式，在选择科研课题立项时，不是以市场经济前景为指导，而是以获得科研经费为目的，忽视查新工作，在不了解科技发展的最新动态、不管研究的课题内容是否重复、是否具有新颖性和创造性的情况下，将他人已完成的项目、已取得专利的发明创造进行立项，重复研究，一方面浪费了大量的人、财、物，使高校的科研水平受到严重的阻碍，影响高校开发和拥有自主知识产权；另一方面所得的“研究成果”得不到法律保护一旦形成产品投入市场后很容易造成侵权，使高校在经济上蒙受损失。高校科研成果转化率低的状况，制约了高校的科技创新。 二、高校知识产权保护与管理存在问题的原因分析 (一)管理部门和有关人员认识上存在差距，重视程度不够 由于高校管理和科研人员对知识产权的深刻内涵缺乏了解，对知识产权保护的法律法规和如何保护的程序掌握的不够全面，高校的知识产权保护缺乏战略高度、全局观念，知识产权保护缺乏专门人才。另外，管理人员认识上存在差异，重视程度不同。这些原因，造成多数高校没有建立较为完善的知识产权保护机制，多头管理，无人负责。目前，仅靠部分科研人员自身力 量保护、应用和推广科技成果，实现科技成果的转化。 (二)评价体系不科学，缺乏激励机制 高校的排名，教师职称的评定等都要依靠科研成果作为必备的基础条件，而专利技术的成果在近几年得到部分确认。科研成果是以论文发表、著作出版、科研项目、科研经费、鉴定和获奖结果等为体系，多数专利技术不作为评价因素。这些不合理的评价体系，影响了教师职称评定、晋级奖励、绩效考核，使学校和科研人员缺乏有效的激励机制去增加支出用于知识产权的保护，而科研人员又无法从知识产权保护中得到有效的回报。 (三)知识产权意识淡薄。不重视专利技术保密问题 由于历史原因和传统的观念，许多人对知识产权的概念、意识非常淡薄。研发人员自己不注重保护研发的科研成果和专利技术，同时有些人也不尊重他人的知识产权，对知识产权的技术缺乏保密意识，造成技术泄密，失去知识产权保护的基本条件。 (四)对研发的课题和项目缺乏系统性和前瞻性 由于管理机制不健全，管理缺位。研发人员未能及时掌握国际、国内的新动态，并受不同地区、研发人员的理论和技术水平、新技术运用能力等诸多因素的影响，致使研发的课题缺乏前瞻性，造成项目重复和浪费，科研成果难以实现转化，制约高校科技创新。 三、高校知识产权保护与管理策略 (一)建立统一的知识产权经营管理部门 受国外著名高校知识产权管理的启示，目前我国国内高校也开始探索建立新的知识产权管理组织模式。中国科技大学就成立了专门的知识产权管理办公室，以专利保护和合同管理为重点，逐步对该校的知识产权进行规范、全面的管理，在理顺产权关系、保护知识产权、规避技术风险等方面取得了初步成效。综观国内的情况和国际的经验实例可以表明，要防止高校知识产权流失，减少高校无形资产被任意侵害和流失现象，必须加强高校知识产权保护管理工作，建立高校知识产权保护的管理体系，设立合理的管理机构。 (二)积极完善知识产权归属制度 高校知识产权保护主要涉及到高校科技成果的专利保护或商业秘密保护、著作权和邻接权保护、高校校名校标以及有关服务标记的使用权利保护等，具有涉及面广、管理复杂的特点，所以完善高校知识产权归属制度，将有助于减少法律纠纷，预防高校的知识产权成果流失。完善高校知识产权归属制度，关键是应该在我国高校中推广知识产权保证书制度。知识产权保证书制度是在国际知名大学中一种非常流行的保护和管理高校知识产权的手段，它有助于高校明确知识产权归属问题。知识产权保证书制度要求任何人员在进入高校的时候，了解学校的有关知识产权条例，统一与学校事先签订书面知识产权协议。 当然由于各个高校情况不同，所以每个学校应该根据自己实际情况制定有关协定。在制定高校知识产权保证书的时候，可以参考西方一些著名企业与雇员签订的知识产权保证书，采取利益平衡来买断雇员受雇期问几乎所有的智力成果，这样有利于减少纠纷与摩擦。也就是说该制度的推行必须和合理的奖励制度相配套，不然就会打击有关人员创新的积极性。 (三)实行合理的技术保密制度 高校要根据国家有关法律和本校的现实情况制定合理的保密制度，使切实可行的保密制度落实到科研课题组、实验室等。学校各个单位要制定有关的保密规章，规章中要明确表明本单位的保密范围。对外发表文章、展览新科技和新产品以及交流有关资料时要进行严格的审查，以防泄密，造成学校不必要的损失。对于技术资料、实验记录等有关档案的保管必须规范化，对于应该采取保密措施的要采取保密措施，以防有关资料外泄，同时制定严明的保密纪律，并要求有关人员严格遵守。 另外由于知识产权大部分都有时间限制，到达一定时间的发明、技术就要进入公有领域，只有少部分的知识产权在满足一定条件下，可以长久维持下去，其中最主要的就是商业秘密。商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。 (四)建立专利优先的科研业绩评价和激励制度 进入市场经济的今天，科研人员和科技管理人员“重论文、重成果、轻专利”的现象仍大量存在，所以高校应该建立专利优先的科研业绩评价和激励制度，充分调动全体教职 员工的创新热情，使他们主动、积极地从事知识创新活动，产生更多具有核心竞争力的自主知识产权。可以采取以下几种方法来激励有关人员： 1．名誉奖励和经济奖励并重。可以把知识产权因素与职称评定或先进评选相结合，对于在知识产权取得及转化方面取得了突出成绩者，在职称评定或先进评选时优先考虑提升。同时高校可以把从专利中获得的利益拿出一部分来，专门成立有关专利的奖金，用于奖励发明人和在专利保护管理中有突出成绩的管理者。 2．知识产权成果转化收益分成。高校知识产权成果顺利商业化、转化后，一定要把转化后的收益分给原发明人一部分。这一部分收益分给发明人的形式可以根据发明人的选择或学校的情况采取不同的形式，可以给予一次性的资金奖励或分期给予奖金，也可以把知识产权因素与个人技术股相结合，制定专利转化后明确的发明人可以占有技术股份的激励政策，适用股份奖励。这里强调的是，对待专利发明人，要注意给予他们奖励和从他们自己的发明专利给予他们一定的利益是两回事，要实行奖励和利益都要给的制度，不能从他们应该得到的利益中抽取份额用于奖励有关人员，这样会打击有关人员的积极性。 (五)积极构筑产学研新机制 通过与各地区、企业建立友好合作关系，参与地区或企业的技术创新，并以共建联合研究中心、科技风险投资开发基金、科技成果转化基地等方式把学校和企业或地区经济开发捆绑在一起，实行风险共担、利益共享，从而建立一个良好的科技成果转化通道。同时充分利用互联网等信息手段，如高校通过科技协作网，向社会、企业展示自己的科技成果、科研能力，同时了解企业的科技需求，使高校和社会能够有效地沟通，构建良好的信息环境和成果转化环境。要在互惠互利、优势互补、共同发展原则的基础上坚持与企业的友好合作，建立“强强联合”的产学研联合机构，发挥学校的知识产权辐射源和企业在科技成果转化中的主体作用，达到双赢目的。 四、结论 作为我国知识产权体系的有机组成部分，高校知识产权管理与保护几乎涵盖知识产权的各个领域。高校依托自身的科技优势，以知识产权的形式，在盘活存量资产，优化经济结构等方面发挥着越来越重要的作用。科技成果的转化及产学研的结合等无一不涉及到知识产权的保护，如果管理不善，势必造成产权流失。高校必须面对这些问题，适当必要地调整现有组织结构和规章制度，强化现有的知识产权保护管理制度，寻找既适合中国国情又符合国际惯例的解决途径
关键词：我国中药；知识产权；保护对策
Abstract: China’s medicine is facing a serious situation. At present， China in traditional Chinese medicine theory and the development of technological innovation and a far cry from the western medicine， traditional Chinese medicine in production， management and quality lags behind Japan and South Korea; in the international market， China’s production of traditional Chinese medicine products insignificant， the only Chinese international trade 5%; and that， even in the domestic market also is facing strong foreign competition in traditional Chinese medicine products. As a result， Chinese medicine is at a turning point in the life and death.
Key words: traditional Chinese medicine in China; intellectual property rights; protection measures
前言
这种严峻局面已经引起我国有关部门的高度重视。从1998年开始，国家将“中药现代化研究与产业化开发”列入“九五”重中之重项目，对“九五”、“十五”期间的中药现代化计划提出了具体的目标与方案；在“十五”计划里，中医药产业化发展工程又被列入国家高技术产业发展计划中的生物技术产业的22个重大专项之一，对中医药的产业化给予了多方面的支持。但是，实际上，由于加入WTO后的市场环境的变化以及中药自身的特殊性，中药的知识产权问题将构成中药现代化的核心，对于如何实现中药由传统向现代的对接、如何实现中药从中国向世界的传播与扩散，都具有重要意义。因此，必须从战略高度重视中药的知识产权问题，制定切实可行的政策措施。
一、以知识产权作为中药现代化的表现形式及有效工具
千百年来，我们的祖先根据中医理论，经过无数次的实验与改进，已经形成了非常完整的中药制造体系，在植物的药学属性与药用植物选择、中药材栽培、种植、炮制、成药的加工等所有方面都已经初步建立了自己的规范。这些都构成中华民族造福于全人类的宝贵的知识财富。因此，中医药同样也是一种知识产权。中药知识产权涉及的范围非常广泛，包括专利、商标、著作权等诸多方面；内容包含中药材、饮片、处方、制药工程、文献及信息资源等。例如，由动植物原料制造成中成药，要经过诸多生产制作工序，像中药材生产、中药炮制与饮片、组方（处方与配方）、中药制药工程技术等，其中的每个工序都可能包含诸多的知识产权内容，涵盖知识产权的各个方面。因此，中药知识产权应该构成中药现代化的核心内容。
但是，对于中药现代化，人们强调得更多的是如何采用各种规范以及何种新技术应用于中药产业，而对于知识产权在中药现代化中的作用却认识不够。实际上，知识产权已经成为物力、财力和人才之后的又一种新的经营资源，被人们称为“第四经营资源”。中药现代化将产生众多的技术创新与市场价值，而现代化的这些成果只有固化为受到法律保护的各种知识产权，才能真正保护中药企业的合法利益、规范中药市场秩序。
中医药理论与知识产权制度并不矛盾。专利制度的“三性（创造性、新颖性、实用性）”要求适用于所有行业，中医药行业也不例外。实际上，知识产权不仅可以作为中药现代化的表现形式，而且可以成为推进中药现代化的有效工具。经过数百年的发展，以专利保护制度为代表的知识产权制度已经发展成为一种促进产业步入良性循环发展的有效机制，成为促进技术创新的加速器。因为，一方面，知识产权制度通过给予发明人一定期限的垄断权利而鼓励人们发明创造的积极性；另一方面，通过公开发明内容，后人可以在更高水平的基础上进行新的发明与创造，既避免了社会的低水平重复，又减少了资源的浪费，从而推动社会快速向前发展。
二、继承和发扬中医药理论传统是中药现代化及其知识产权保护的基本原则
以知识产权制度作为中药现代化的工具，并不表明可以无须坚持中医药的基本特征了。目前，对中药未来的发展，有这样一种看法，就是认为中药应该按照西药的人体解剖学以及生化生理理论来加以改造，强调中药西药化，要求中药“与国际接轨”。其实，这样一种观念不但不会使中药得到发展，还可能导致中药与中医相分离，最终使中药走入死胡同。这是因为，中药知识产权具有不同于西药的特征，它与中医理论密不可分，脱离了中药的基本原则，药物也就不成其为中药了。实际上，在中医药的国际化与现代化过程当中，绝大部分标准规范，只能由中国自己利用知识产权制度的有效机制、依据几千年的中医药理论与实践来制定；并且要在此基础上，通过国际交流与合作，使之获得国际认可并成为国际植物药的规范与标准。
三、建立中药知识产权的创造、保护、有效利用以及人才培养体系
中药知识产权本身是个完整的体系，包括知识产权的创造、保护、有效利用以及人才培养等诸多环节，而每个环节又都包含众多的内容。因此，中药知识产权不仅仅是个保护的问题，必须将其作为一个完整的体系来对待。
（一）中药知识产权的创造
中药知识产权具有长链性(中药主要以动植物资源作为自己的原料来源。由动植物原料制造成中成药，必须经过诸多生产制作工序，其中的每个工序都可能包含诸多的知识产权内容，涵盖知识产权的各个方面。这就是中药知识产权的长链性)。由于历史传统，我国在这个长链中的每个环节都未能建立起现代规范科学的知识产权体系。与此同时，许多有关中药的知识与技术大都还是以比较原始的方式存在着，面临着如何以现代技术进行表述与改造的问题。因此，我国在中药知识产权方面将大有可为。
1.理清中药知识产权的链条，明确各环节的具体情况、技术创新内容以及知识产权的表述方式（专利、商标、著作权）。根据特点，可以将中药知识产权的链条连结成中药材资源及其生产、中药炮制与饮片加工制造、处方与配方管理、中药制药工程技术、中药质量控制与保障技术、中药产品的包装、中药基础研究、中药临床用途等几个环节。每个环节都可结合不同特
点，选用不同形式的知识产权方式，对中药知识产权链条进行全方位的保护，使我国能够在一定程度上对中药的国际贸易加以控制。
2.中医药知识产权要以现代科学技术为工具，选择那些共性的关键技术(根据有关专家的意见，这些共性技术主要包括指纹图谱技术、超临界二氧化碳萃取技术、大孔吸附树脂分离技术以及膜提取分离技术等)为突破口，以克服中药知识产权的难表达性，并在一些重要领域取得战略性的知识产权优势。我国已有民方和验方十万个之多，我国必须在此基础上对所有民方和验方进行单方分解，对每种药材的有效部位、有效组分甚至是化合物结构及其各类药物特性进行分析，完成“现代李时珍”的创举。与此同时，按照现代科学技术，以现代科学范式对四气、五味、归经以及“君、臣、佐、使”等中医药基础理论与原则进行重新表述，为中医药知识产权的现代化与国际化提供操作规范以及可供国际交流的平台。
3.中医药信息资源将是创造中医药知识产权的重要领域，也将为中医药知识产权的创新和保护提供有效工具。目前，我国中医药信息资源的分布比较散乱，因此中医药信息资源的系统化将是一项非常紧迫的任务。建议由国家中医药管理机构成立医药分类以及数据库软件系统开发与管理的权威组织，建立包括中药材资源分布和中成药等在内的各类中医药信息标准数据库，完善数据库加工与检索系统，使中医药的知识产权的创造、利用与保护建立在现代信息技术的基础之上。
（二）中药知识产权的有效利用
我国中药行业的知识产权一直未能得到有效利用，造成这种状况的主要原因，一是我国中药企业习惯于以商业秘密的方式进行保护，知识产权的数量少、质量不够，专利、商标等意识也强烈；二是非职务发明比例远远高于职务发明，不利于知识产权的利用；三是行政保护为企业提供了过度的保护，企业对现行的行政保护过于依赖；四是中医药的研发与产业化相互脱节。因此，要提高中药知识产权的利用效率，必须在这些方面加以改进与提高。
与此同时，要充分利用信息网络技术的优势，以加快中医药知识产权信息的检索、查新以及知识产权申请工作步伐。此外，进一步完善各类已完成与政府机构脱钩的中介性知识产权服务机构，建立健全中药知识产权服务体系。
（三）中药知识产权的人才培养体系
中药知识产权的人才培养体系由知识产权申请、代理、中药企业的知识产权管理以及司法等几个方面。我国知识产权的专业人员本来就非常缺乏，由于中医药行业的专业性，这方面的人才就更是稀少。为此，除了加快高等院校的中医药知识产权人才培养之外，还应当加快相关的人才培训步伐。
四、完善中药知识产权保护体系
完善中药知识产权保护体系的关键在于根据中医药知识产权特征，协调知识产权法律与行政保护法规之间的关系。
（一）中药知识产权的法律保护
从最近对商标法、著作权法以及专利法的修改情况来看，我国已经建立起了与WTO的TRIPS相一致的新的知识产权法律体系。现在的问题在于，知识产权这套制度如何与中医药行业自身的特点相结合。就专利制度而言，在中药专利的申请过程当中，可以考虑将中医药的理论与原则融入到专利的“创造性、新颖性、实用性”要求之中，制定适合中药专利审批的具体规则(为此，国家专利局可以考虑将隶属于“化学发明审查一部”的“中药处”单列出来，成为专司中药专利审查工作的“中药发明审查部”，从组织上保证中药专利审批制度的建立与完善)，使得中医理论与中药本身都可借助专利机制而获得创新与发展(中医药理论的专利化问题，可以参考世界上某些国家的软件专利化的做法)。只有与现代专利制度对接，古老的中医药才能真正地获得新生。
强化商标保护对中药产业的发展至关重要。当前，尤其要解决中药企业的“老字号”问题。长期以来，“老字号”已经成为困扰中药企业未来发展的一个潜在问题。例如，“同仁堂”是个已有300多年的中药老字号，但是，由于历史原因，现在除了北京同仁堂外，还有南京同仁堂、天津同仁堂等。这些“同仁堂”们都以中药为主业，但是相互之间却没有任何利益连带关系。因此，一旦哪个“同仁堂”出了什么质量问题，就很可能会产生连带影响，重演“冠生园陈馅月饼”的悲剧(2001年9月，南京冠生园食品有限公司使用“陈馅月饼”被媒体曝光，上海冠生园集团也受到“株连”，10天内月饼销售量急剧下跌50%。于是，上海冠生园首先站出来声明自己“与南京冠生园毫无关系”，后来四川新都冠生园又联合全国20多家冠以“冠生园”名称的食品企业，准备向南京冠生园“讨个说法”。
冠生园品牌系由1918年到上海经商的广东人冼冠生先生所创，最早经营粤式茶食、蜜饯、糖果。1925年前后，上海冠生园在天津、汉口、杭州、南京、重庆、昆明、贵阳、成都开设分店，在武汉、重庆投资设厂。其南京分店即是现“南京冠生园”的前身。1956年，冠生园进行公私合营。冼氏控股的冠生园股份有限公司解体，上海总部“一分为三”，各地分店成为隶属地方的独立法人，与上海冠生园再无关系。时至今日，全国已有数以百计的食品生产企业共占着这个知名商标的使用权)。对这个问题，可以考虑根据新商标法有关驰名商标、集体商标以及“权利在先原则”的规定，结合行政与市场手段，实现“老字号”的整合与一体化。
（二）中药知识产权的行政保护
中药的行政保护主要包括新药保护与品种保护制度。尽管行政保护的初衷是为了规范中药产品的市场秩序，但是由于行政保护实际上是一种全面的保护，因而对中药知识产权来说，也是一种有效的保护措施。现在的问题是，10多年前的行政保护制度到如今已经成为中药知识产权保护领域所面临的最大的问题，必须对其进行调整与改革。具体内容如下：
1.就中药而言，取消新药保护制度。新药保护政策主要是为了便于我国西药企业仿制国外专利药，但是，加入WTO之后，这种作用显然已不再存在了。2001年12月1日开始实施的新的《药品管理法》对此也没作要求。实际上，如果对品种保护政策进行修改，新药保护制度的某些功能完全可以合并到品种保护政策当中来。
2.修改中药品种保护条例。新的《药品管理法》明确规定，“国家实行中药品种保护制度”（第三十六条）。但是，在新的历史条件下，1993年的“中药品种保护条例”显然已经不适合WTO框架
下的经济全球化的需要，因此必须对其进行修改。重要的是，中药品种保护的宗旨要从提高中药品种质量、维护中药企业利益转移到促进中医药现代化以及中药企业技术创新上来。为此，中药品种保护制度可做下列修改：
（1）调整保护范围。第一、被保护的必须是符合中医药基本理论与原则的中药品种，已经西药化的药品不能作为接受保护的中药品种。第二、取消第二条 “申请专利的中药品种，依照专利法的规定办理，不适用本条例”，除了列入国家药品标准的中药品种外，还应当将获得发明专利的中药品种纳入其中，并且在一段相当长的时间内，逐渐过渡到专利中药品种上。第三、由于行政效力只在一国国内有效，因而品种保护仍然是在我国国内生产的中药品种。但是，在加入WTO之后的国际化经济环境下，这里的“国内生产”不仅包括内资企业，也会包括外资企业，从而体现WTO的“国民待遇”原则。这就表明，中医药产业的发展将采取开放政策，借助跨国制药企业的科技实力，让其与国内企业一道，为中医药的现代化发展而共同努力。另外，如果今后逐渐过渡到专利中药品种的话，中药专利的国际保护也将得到保障。同时，中药行业的低水平重复生产问题也将得到根本的解决。第四、中药保护品种必须体现环境保护的要求，鼓励开发野生中药材的人工制成品。中药品种保护必须用好世界贸易组织贸易技术壁垒协议（WTO/TBT）的有关措施，利用绿色技术管理体系保护我国中药产业。
（2）改善保护机制。第一、专利保护机制与分类保护相结合。利用专利保护机制的科学性，使中药创新进入一种良性循环；同时，根据中医药基本理论与原则所确定的中药品种的“三性（创造性、新颖性、实用性）”差异，对不同的专利中药品种实行分类保护。因为，专利制度实行的是无差异的等同保护，即对所有获得发明专利的产品一律实行20年的保护期限。不同的发明专利，其“三性”差异可能会比较大，在许多行业里，甚至还存在着垃圾专利的情况。以专利机制对中药品种进行分类保护的目的，就在于通过行政手段对真正的创新药品进行差异化保护，真正地促进中医药产业的现代化与科技创新步伐。第二、分类保护。行政保护自然要实行分类保护，可以考虑结合现有的新药保护和品种保护的分类标准，将其划分为4类或5类。
从实际效果来看，这套机制就相当于让专利保护与中药品种保护成为中药的两种可供选择的保护方案。虽然法律效力高于行政效力，但是，由于目前我国知识产权法律在保护效率与力度方面尚嫌不足，而行政保护则具有便利、快捷的特点，因而能够适应企业对中药行政保护的依赖性。与此同时，如果行政保护程度高于专利保护的话，中药企业将优先选择中药品种保护。此外，由于中药行政保护结合了专利制度，因而避免了与WTO有关法律与原则的冲突。
（3）合并保护期限。合并新药保护与品种保护之后，行政保护的期限应该减少，但是必须长于专利保护的20年，以真正体现差异化保护的目的。在WTO的机制下，这种较长期限的保护将促进跨国制药企业进入中医药行业，传统的中医药理论也许会因此获得新生。
（4）改革管理机构。目前的中药品种保护审评工作由“国家中药品种保护审评委员会”具体负责。中编办明文规定，国家中药品种保护评审委员会为事业编制，经费自理。但是，品种保护整合了中医药知识产权与药政管理职能，就我国现实情况来看，显然属于政府职能。因此，将“国家中药品种保护评审委员会”定为“事业编制”且“经费自理”，会给具体的评审工作带来不利影响。
考虑到中医药现代化的需要以及中药品种保护的特殊性，未来的国家中药品种保护评审委员会应当是个国家中医药管理局的专职部门，其委员除了“中医药方面的医疗、科研、检验及经营、管理专家”外，还应该包括来自知识产权领域的专家，这是因为纳入专利中药品种将对审评机制产生影响。此外，应该将审评工作纳入电子政务系统以提高审评效率，真正做到“公平、公开、公正”。
[论文摘要)(现代知识产权信息管理》是一部具有时代感和开拓创新内容的学术论著，分析了知识产权管理的时代背景、内涵及价值等，以并创性的研究视角有机融合了知识产权制度和政策学、工程技术、管理学等学科.拓展了知识产权制度研究和管理杆学研究的新领域。此外，还系统地构建了现代知识产权餐理的内客体系。所以说，该书不仅在理论上意味深长，而且具有较高的实践应用价值。
在信息化浪潮来势汹汹、知识经济已出露端倪的当代，信息尤其是创新性智力成果，无论是在世界范围还是在我国，都已日益成为社会发展和进步的主要推动力量，其他资源的比较地位则呈下降趋势。相应地，围绕着信息尤其是创新性智力成果的利益冲突就愈发激烈和复杂，以创新性智力成果为客体的知识产权的重要性也日益彰显，它不仅成为社会法律生活中的重点，也日益成为社会经济生活、文化生活中的重点和焦点。知识产权与一个国家的经济、技术、社会甚至文化之间存在着极其密切的联系，它不仅仅只是一种法律制度，同时，也是一种经济制度、一种技术制度，还是一种管理制度。知识产权法律保护是经济发展的根本保障，知识产权管理制度则是知识产权法制的重要组成部分。随着知识化社会发展进程的加速，尤其是随着网络技术对社会、经济、文化的全方位影响与推动，知识经济发展、技术创新、社会信息化、现代知识产权制度建设、我国加人wto、国际化贸易活动等，都对知识产权管理提出了现实的迫切需求。
知识产权从产生到消亡历经创造、管理、保护、运用、权利消失几个环节，每个环节之间相互联系、相互作用、相互促进，其中知识产权管理最为重要。在整个知识产权工作中知识产权管理起着基础性、全局性的重要作用，无论是国家、地区层面，还是企事业单位层面均是如此。只有加强知识产权管理，知识产权的保护与运用才能得以实现。可见，知识产权管理在知识产权整个运行过程中占有不可小觑的地位。由马海群教授等编著的《现代知识产权管理》(科学出版社，2009年7月)是一部与时俱进、具有时代感的学术专著，应时代要求而产生，内容新颖，较其他同类专著更具创新性。书中，作者在继承以往研究成果的基础上，进一步深入、系统地论述了知识产权管理理论，并结合国家知识产权政策的需求和知识经济社会要求，以敏锐的思维和独特的视角，具体论述了知识产权管理的内容体系，在读者面前呈现出知识产权管理研究领域的一个崭新的成果—现代知识产权管理。书中研究内容的创新性和开拓性、论述的系统完整性、业务指导上的实用性等都给人留下深刻印象。
1开创性的研究视角，有机融合了知识产权制度和政策学、工程技术、管理学等学科
传统知识产权研究主要有两个视角:一是法学的视角，强调制度的安全与秩序;另一个是经济学视角，强调制度的效力与效果。也有不少研究者还从社会学、伦理学、历史学、管理学及技术发展的角度，对知识产权制度进行了一定的研究。但由于知识产权管理是知识产权制度的产物，其业务领域也必将随着知识与技术创新的进程而不断拓展。且在知识经济时代，围绕知识与创新过程，将不同视角对知识产权制度的研究作为一个有机联系的整体来看待的要求日益迫切，由此产生的必然结果之一是知识产权管理的集成性增强。马海群教授开创性地颠覆了知识产权的传统研究视角，将法学、经济学、政策学、工程技术、管理学等学科有机地融合在一起，重新审视知识产权管理，萌发了知识产权管理新的研究领域，即知识产权政策管理、知识产权文化管理、知识产权信息管理、知识产权技术管理等，并开创性地界定了这些领域所涉及的概念，利用相关理论阐述了其存在的合理性和必然性，令人心悦诚服。
该书不仅将其他学科理论进行了有机融合，且拓宽了知识产权管理研究的领域，马海群教授在这方面所做的研究和大胆尝试具有开拓性，弥补了知识产权管理研究领域的多项空白。同时，该书在研究内容方面又极富创新性，具体体现在:(1)该书新颖性地借鉴了国际组织、区域组织和发达国家的知识产权实践经验，用于解决我国知识产权管理面临的问题。如在知识产权政策管理、文化管理等章节都有借鉴国外的知识产权管理经验，并对改进我国知识产权管理现状有一定的指导作用，具体地说，作者借鉴国外先进的商标信息管理系统，创建了具有中国特色的商标信息管理系统等;(2)紧跟时展的步伐，积极吸纳国家政策文件的思想，使研究内容富有时代气息，具有强烈的现实指导意义。如2008年《国家知识产权战略纲要》中提出的第7条措施指出“要加强知识产权人才队伍建设”，该书正契合国家政策的需求，在知识产权文化管理一章中专门探讨了知识产权人才培养政策与措施，这对我国知识产权人才的壮大和培养具有深刻的指导作用;(3)突破已有研究成果和固有思维模式的限制，开拓性地开展相关研究。如知识产权战略是知识产权政策的一部分，属于知识产权政策体系中统摄性政策，很多研究者都将其纳人到知识产权政策管理领域内，而该书作者为突显知识产权战略的重要性，突破固有思维模式的限制，另辟蹊径地将知识产权战略进行单独论述。又比如，在论述知识产权技术管理这一章节时，作者并没有被局限在技术措施的框架内，一味地单纯强调如何改进和加强技术措施来完善知识产权技术管理，相反的是，作者联系行政、法律等手段一起加强技术措施的知识产权保护，这种跨领域的研究势必会对知识产权技术管理起到更佳的效果;(4)有机融合了其他学科的理论，创新性地提出了很多新的概念和理论。如在无缝嫁接了政策科学知识的基础上，明确提出了知识产权政策的内涵、本质特征和功能。又比如，融合了信息管理这门学科的相关知识，提出了并不被人们所熟悉的知识产权信息这一集合概念，并对现有资料进行充分挖掘，形成了知识产权信息管理这一领域，这是该书作者的独创，作者以集成思想提出并论证网络环境下知识产权信息概念，重点研究知识产权信息特征与功能。由于知识产权信息管理这部分内容是作者最重要的创新点，将在本文的第二部分专门分析。
在书中，作者做了大量的交叉研究，其意义在于:首先，知识产权管理是对知识产权制度的有效运用。知识产权法制管理，为知识经济所需的知识进人市场提供了法律保障，促进了知识经济的健康发展，对知识产权法学建设也是一种补充和丰富;知识产权政策，是发挥知识产权作用的重要手段;知识产权文化的本质在于创新，知识产权文化管理，为知识经济的发展注人了新的文化;知识产权技术保护成为法律保护、制度保护、经济驱动之外知识产权保护的重要基础和保障，知识产权技术管理，有利于推动技术保护进人法律保护框架;作为知识产权管理制度和知识产权服务体系的重要组成部分知识产权信息管理，将促进知识与技术创新、促进企业建立知识产权管理机制、促进高新技术向生产力的转化、促进知识产权的国际交流。其次，从分支学科建设的角度，丰富和完善了管理科学学科研究内容和学科体系结构，从知识产权信息管理、知识产权技术管理、知识产权文化管理、知识产权政策管理等分支研究领域角度，对管理科学研究的完善和发展起到了一定的推动和促进作用。因此说，现代知识产权管理是管理科学研究分化发展的一种重要体现及新兴研究领域，这种研究及其所取得的成果，进一步启发人们思考管理科学其他新的研究领域，为人们研究管理科学其他分支学科提供有益的、可资借鉴的研究方式和思维模式。
2开创性地提出知识产权信息理论
马海群教授将信息管理与知识产权管理进行了有机结合后，提出了知识产权管理信息这一创新性概念，国内尚未有其他学者提出这一概念，属于作者独创性研究成果。狭义的知识产权信息是指表征知识产权权利属性的信息，这种属性既包括知识产权权利作为整体的属性，又包括知识产权内各种具体智力成果权的属性，同时，知识产权信息又是表征知识产权保护客体内含的信息，它包括专利信息、商标信息、版权信息、技术合同信息、涉及知识产权业务的竞争信息等等。广义的知识产权信息则是表现知识产权存在状态的信息，除表征知识产权权利属性外，一切围绕知识产权发生、发展、变化的信息，如知识产权、知识产权制度演化、知识产权法律法规运行状态、知识产权法律活动、知识产权贸易活动、知识产权数据、知识产权声明、知识产权利益主体等，都可被看作是知识产权信息。并认为知识产权信息的本质是知识产权存在方式和存在状态的表征，知识产权信息是知识产权的重要属性之一，是显示知识产权存在的一种属性，知识产权信息又是人们认识和利用知识产权的中介。知识产权信息除具有信息的一般特征，如普遍性与寄载性等外，还具有自身独特属性:一是法律规定性，即知识产权信息是依据法律而存在的，法律规定着知识产权信息的种类、范围、数量、时效等。二是特殊时效性，即广义知识产权信息、知识产权保护客体内含信息具有一般信息的时效性，而知识产权权利信息却具有特殊时效性。知识产权所具有的时限性特征，决定了权利信息的这种特殊时效性，当知识产权失去法律效力后，知识产权权利信息随之消亡。
书中不仅阐述了知识产权管理信息的概念，并对知识产权信息的特征、内涵、功能进行了深人分析。知识产权信息已成为人们从事、科学研究、技术开发、法律规范及文学艺术创作等社会经济活动必不可少的重要信息，具有独特的显著特性，如①既是文献信息，又是非文献信。主要原因是知识产权信息以法律规定为载体，但又可借助文献载体之外的其他载体来表达、传播与利用，完全脱离原载体，故既是文献信息又不是文献信息。②既是静态信息，又是动态信息。知识产权信息在某些情况下以静态的形式存在于各种知识产权文献之中，但是在更多情况下，以动态的形式存在于知识产权相关活动之中。③多为公开化信息。智力成果公开是获得知识产权的法定条件之一，另外，国家设立知识产权的目的是促进智力成果公开，为社会进步做出贡献。④信息量大、内容广泛而独特。信息量大是因人类的智力成果涉及人类活动的各个方面，独特是因知识产权将受国家法律保护，未经许可而开发、采用、转让知识产权信息将承担相应的法律责任。
3结构完整而又清晰、系统地构建了知识产权管理的内容体系
现代知识产权管理内容体系划分的既有条理又清晰，各章节间表现出很强的逻辑性和完整性。从研究角度看，论证充分而又精辟入微，不仅有宏观论述，如介绍了知识产权管理的时代背景，分析了知识产权管理的内涵、构成及价值等;又有微观分析，如不同种类知识产权的法制管理、行政管理和技术管理，不同类型主体的知识产权文化建设与管理和知识产权战略管理，知识产权信息分布与收集、组织与传播、检索等不同运作环节的管理等。在研究对象方面，知识产权管理主要研究的是知识产权的宏观调控和微观操作过程中的各方面关系及协调方法。从知识产权管理的主体看，该书主要集中在国际组织、区域组织、国外主要国家、我国及其企事业单位等这几种主体的知识产权管理内容的阐述和分析;从知识产权管理的客体看，该书是针对著作权、商标权、专利权和其他知识产权管理这几种客体来研究各知识产权管理的分支领域的。
现代知识产权管理涉及法律、政策、文化、行政、经济、技术、信息管理等诸多方面。这些知识涉及的学科众多，内容繁杂分散，研究内容的跨度和把握的难度都极大，为此作者进行了充分的调研，从一系列分散的、混沌的侧面出发，通过分析与论证知识产权管理学的基本定位、知识产权管理学的范围和研究对象，认为将知识产权管理定位为对知识产权各方面的宏观调控和微观操作，更具有说明力，因为不论是国家或政府还是企业乃至全社会，都面临着强化知识产权管理的历史课题和使命。沿着上述思路，最后系统地构建了一个相对较为完整而又清晰的现代知识产权管理理论体系，从9个方面构建并拓展知识产权管理的内容体系，包括:知识产权法制管理、知识产权政策管理、知识产权文化管理、知识产权行政管理、知识产权经济管理、知识产权技术管理、知识产权信息管理、国家知识产权战略管理、企业知识产权战略管理九大模块。并由此构建该书体系，同时也作为该书作者对知识产权管理内涵及知识产权管理学科内容体系的一种新认识。作者所构建的这一理论体系是管理科学的重要分支，体现出管理科学体系的分化演变，这是符合现代学科发展既综合又分化的基本方向和发展趋势的。
4较强的现实指导意义
理论与实践是一对孪生姊妹，理论的价值体现在对实践的指导作用。作者的研究建立在大量实践调查基础上，比如，选取世界组织的文献和国外主要国家的知识产权网站研究国外知识产权文化建设与管理现状，对国外知识产权信息网站进行调研并配以截图研究知识产权专门搜索引擎模型的技术思路，比较分析国外主要国家的知识产权政策管理现状，用以研究改善我国知识产权政策管理措施等。作者通过对知识产权网站的实地考察与分析，来揭示现代知识产权管理的新形势和新特点。作者还结合了很多国内外的案例开展研究，不仅较具有说理性、让人容易信服，而且能够展示现实知识产权管理过程中的潜在问题，并提出了一些解决思路和方案。比如，2005年我国暴发的dvd行业的退潮，union beheer b. v.公司等依据“337条款”我国强化木地板生产和销售行业等，这就形象地展示了国际贸易中的反倾销问题，启示我们应不断完善知识产权的资产管理，警醒我们知识产权资产管理过程中可能出现的问题以及应该及早策划出一些预案。
