时间：2022-10-06 01:25:45
「关键词刑法，刑罚理论，刑罚目的
一、刑罚的报应目的
报应（Retribution）是指对某一事物的报答或者反应。在刑法理论中，作为刑罚目的，报应是指刑罚作为对犯罪的一种回报、补偿的性质以及对此的追求。[1]报应是一种十分古老的观念，作为一种理论形态，它经历了从神意报应到道义报应，再到法律报应这样一个演进过程。尽管在各种报应刑论之间存在理论上的差异，[2]但贯彻始终的是报应的基本精神，即根据已然之罪确定刑罚及其惩罚程度，追求罪刑之间的对等性。因此，报应理论被称为是一种回溯性的惩罚理论。（注：德国学者指出：这种回溯性的惩罚理论是一种直觉—形式主义的观点，它力图证明惩罚是犯罪行为的直接必然的、合乎伦理—逻辑的结果。[3]法国学者指出：依据报应目的，刑罚也就不可能抛开过去不予过问。立法者或社会主要考虑的问题都是过去发生的事。已经实行的犯罪，对社会已经造成的损害，对公共秩序已经造成的扰乱，行为人在实行犯罪的具体当时的罪过（故意或过失）以及道德责任，等等，都是过去的理由。刑罚民垧制裁，报应也不可能离开其道德功能，即使为了犯罪人能够重返社会这一实用目的，报应也要考虑将来，但仍不会离开过去。[4]由此可见，报应是以已然之罪为基础的，是对过去发生的犯罪的一种回溯。）
（一）刑罚报应目的的论证
1、正义
正义是报应论的理论基础。报应作为刑罚目的，是指对犯罪人适用刑罚，是因为他犯了罪，通过惩治犯罪表达社会正义观念，恢复社会心理秩序。正义是评价某一行为或者某一社会制度的道德标准，它往往成为一种行为或一种社会制度存在的正当性根据。[5]刑罚制度同样也要合乎正义，而报应就是这种刑罚正义的体现。首先，报应要求将刑罚惩罚的对象限于犯罪人，而不能适用于没有犯罪的人，即所谓有罪必罚，无罪不罚。因而，报应限制了刑罚的适用范围，这是报应刑的质的要求。其次，报应还要求将刑罚惩罚的程度与犯罪人所犯罪行的轻重相均衡。对犯罪人的刑罚惩罚不得超过犯罪的严重性程度，即重罪重罚、轻罪轻罚。因而，报应限制了刑罚的适用程度，这是报应刑的量的要求。[6]
2、常识
常识是报应论的知识基础。报应作为一种常识，为社会所普遍认同。例如，善有善报、恶有恶报的观念深入人心。[7]因此，只要这种常识仍然在社会通行，报应就具有其存在的合理性。
3、伦理
伦理是报应的道义基础。报应作为刑罚目的，体现了刑罚的道义性。刑罚是一种法，它具有强制性，这种强制性不仅要求具有合法性，而且要求合乎伦理性。刑罚的报应性，就体现了伦理上的必要性，使刑罚不满足于成为一种外在的强制，而具有内在的道义根据。
（二）道义报应
道义报应是指根据犯罪人的主观恶性程度实行报应。根据道义报应的观点，对犯罪人发动刑罚，应以其道德罪过为基础，使刑罚与道德充分保持一致。[8]道义报应的本质是将刑罚奠基于主观恶性，予以否定的伦理评价。道义报应揭示了刑罚的伦理意义，因而是刑罚的题中应有之义。
（三）法律报应
法律报应是指根据犯罪的客观危害程度实行报应。根据法律报应的观点，对犯罪人发动刑罚，应以其客观上对社会造成的危害为基础。[9]法律报应将刑法与道德加以区分，认为犯罪的本质并不是一种恶，尤其不能把罪过视为犯罪的本质，满足于对犯罪的否定的道德评价，而是强调犯罪是在客观上对法秩序的破坏，刑罚是对犯罪的否定。
（四）道义报应与法律报应
道义报应以道德罪过作为报应的根据，而法律报应以法律规定的客观危害作为报应的基础，两者存在明显的差别。但道义报应与法律报应都是对已然的犯罪的一种报应，对已然的犯罪人予以否定的伦理的与法律的评价，使刑罚兼具伦理上必要性与逻辑上之必要性，从而体现社会伦理与法律的尊严，因而道义报应与法律报应具有内在同一性。
二、刑罚的预防目的
预防是指对某一事物的预先防范。在刑法理论中，作为刑罚目的，预防是指通过对犯罪人适用刑罚，实现防止犯罪发生的社会功利效果。预防同样是一种古老的观念，作为一种理论形态，存在个别预防论与一般预防论之分。预防观念经历了从威吓到矫正的演进过程。尽管各种预防刑论之间存在理论上的差异，但预防刑论的内在逻辑是一致的，即根据未然之罪确定刑罚及其惩罚程度。因此，预防理论被称为是一种前瞻性理论。
（一）刑罚预防目的的论证
1、功利
如果说，报应关注的是正义，那么，预防关注的是功利。功利，英文为utility，与价值、效益属于同类范畴，主要是作为评价某一行为或者某一社会制度的价值标准而使用的。[10]根据功利原理，国家之所以设置刑罚，主要是因为它所蕴含的剥夺能够造成痛苦，使之成为犯罪的阻力，实现遏制犯罪产生的效果。其中，贝卡里亚、费尔巴哈意图通过法律的威吓而预防犯罪；而龙勃罗梭、菲利则意图通过矫正而预防犯罪。无论是威吓还是矫正，都意味着对刑罚功利效果的追求。
2、目的
预防论是一种目的论，可以说目的是预防论的知识基础。预防论认为刑罚不是一种人或者社会对犯罪的本能或机构的反映，而是具有明显的目的性，即预防犯罪。[11]离开了刑罚预防犯罪的目的，刑罚就是盲目的，缺乏存在的正当性。
3、经验
预防论是建立在经验的基础之上的，它不是对刑罚的一种纯粹的哲学思辨，更是关注刑罚在社会生活中的效果，将其建立在日常社会生活经验的基础之上。[12]因此，预防论是一种更为现实的观点，关注刑罚的实际作用。
（二）个别预防
个别预防，又称特殊预防，是指通过对犯罪人适用一定的刑罚，使之永久或在一定期间内丧失再犯能力。个别预防最初是通过对犯罪人的肉体折磨而实现的，例如亡者刖足、盗者截手、淫者割其势，等等，使犯罪人丧失犯罪能力，正如中国晋代思想家刘颂所说：除恶塞源，莫善于此。[13]随着人类文明的发展，人道主义的勃兴，这种残酷的刑罚受到猛烈抨击。以矫正为基础的近代个别预防论得以产生。矫正论注重消除犯罪人的人身危险性，通过生理与心理的矫治方法，便犯罪人复归社会。
（三）一般预防
一般预防，是指通过对犯罪人适用一定的刑罚，对社会上的其他人，主要是指那些潜在的犯罪人产生的阻止其犯罪的作用。一般预防的核心是威吓，威吓是借助于刑罚的惩罚性对社会成员产生的一种威慑阻吓效应。古代社会刑罚威吓是建立在恐怖之上的，并以人的肉体为祭品，这是一种感性的威吓。以恐怖为特征的刑罚威吓是专制社会的特征。[14]当各种专制社会需要以恐怖来维持的时候，刑罚就成为制造恐怖的工具。以肉体威吓为特征的专制社会刑罚的一般预防理念的建议。其中，费尔巴哈的心理强制说最为著名。费尔巴哈提出了用法律进行威吓这句名言，认为为了防止犯罪，必须抑制行为人的感性的冲动，即科处作为恶害的刑罚，并使人们预先知道因犯罪而受刑的痛苦，大于因犯罪所能得到的快乐，才能抑制其心理上萌发犯罪的意念。[15]在费尔巴哈的心理强制说之后，又发展出追求多元的一般预防作用的多元遏制论[16]和以忠诚为内容的积极的一般预防论。[17]
（四）个别预防与一般预防
个别预防与一般预防在刑罚预防的对象上有所不同：个别预防是以已然的犯罪人为作用对象的，目的在于防止这些人再次犯罪；再一般预防则是以潜在的犯罪人、被害人和其他守法公民为作用对象的，目的在于防止社会上的其他成员犯罪。尽管在预防对象上存在差别，但无论是个别预防还是一般预防，其共同目的都在于预防犯罪，由此决定了两者本质上的共同性。不仅如此，个别预防与一般预防还具有功能上的互补性。例如，刑罚威慑功能中，个别威慑与一般威慑是辩证统一的，将两者割裂开来或者对立起来的观点都是错误的。如果只考虑个别威慑而不考虑一般威慑，个案的处理效果会对社会产生不良的影响。同样，如果脱离个别威慑，过分强调一般威慑，甚至为追求一般威慑的效果不惜加重对犯罪人的刑罚，这是有悖于公正的。
三、刑罚目的二元论
在刑罚目的问题上，长期以来存在报应主义[18]与预防主义[19]之争，前者主张以报应为目的，后者主张以预防为目的，两者均具有一定的合理性，又具有难以克服的片面性。在这种情况下，人们思考这样一个问题：报应与预防是否一定势不两立难以相容？对此思考的结果便是一体论的崛起。[20]一体论的基本立论在于：报应与功利都是刑罚赖以生存的根据。因此，刑罚既回顾已然的犯罪，也前瞻未然的犯罪。对于已然的犯罪，刑罚以报应为目的；而对于未然的犯罪，刑罚以预防为目的。在预防未然的犯罪上，刑罚的目的既包括防止犯罪人再犯罪的个别预防，也包括阻止社会上其他人犯罪的一般预防。[21]一体论主要存在以下三种形态：[22]
（一）自然犯与法定犯相区分的一体论
该论认为，刑罚具有报应与预防两方面的目的，这是从既存刑罚规范所必然得出的结论。对于自然犯的惩罚，其根据在于它们严重违背了社会道德。刑罚之于此类犯罪，目的主要是表达社会谴责，道义报应是其渊源所在。而法定犯，并未违背社会道德，即便违背道德，道德罪过的程度也相当轻。刑罚之于它们，纯系出于社会功利观念的要求，即仅仅是因为社会试图阻止其发生，才动用刑罚予以处罚。
（二）痛苦与谴责相统一的一体论
该论认为，刑罚既蕴含着痛苦，也潜藏着谴责。[23]刑罚给人以痛苦的属性产生于威吓的需要，其根据是预防犯罪，即以痛苦相威吓，使犯罪保持在可以容忍的范围内。而刑罚的谴责性则有着独立于预防犯罪之外的根据，它不是针对犯罪人将来的行为，而是针对其已经实施的犯罪本身，也就是说，无论犯罪是否具有道德罪过，它们至少是错误行为，必须予以谴责，刑罚的谴责性便由此而生。因此，刑罚的痛苦性以功利为根据，其谴责性则以报应为根据。
（三）刑事活动阶段性的一体论
该论认为，刑罚根据应视刑事活动的阶段性而定。[24]刑事活动分为立法、审判与行刑三个阶段，与此相适应，刑罚的目的也表现为三个方面。刑罚之在立法上的确定，即规定什么样的行为应受惩罚以及应受多重的惩罚，主要取决于一般预防的需要。即是说，只有社会希望遏制其发生的行为才应受刑罚惩罚。在审判阶段，刑罚的裁量则以报应为根据，即只有对犯罪的人才能适用刑罚，对具体犯罪人所处的刑罚的分量应该说与其犯罪的严重性发程度相适应。至于行刑阶段，占主导地位的是个别预防。对犯罪人是否实行执行已判处的刑罚，实际执行刑罚的方式，以及实际执行的刑罚的分量，均应以个别预防为根据，即应与教育改善犯罪人的需要相适应。[25]一体论的提出，在一定程度超越了报应刑论与预防刑论之争，试图将报应与预防兼容在刑罚目的之中。[26]我认为，一体论的思想是可取的，在此基础上，可以提出刑罚目的二元论的命题。
首先，报应与预防是否截然对立，即两者是否存在统一的基础？我认为，报应与预防虽然在蕴含上有所不同，但从根本上仍然存在相通之处。报应主义强调刑罚的正当性，反对为追求刑罚的功利目的而违反刑罚正义性。但在不违反刑罚正义性的情况下，可以兼容预防的思想。[27]同样，预防主义强调刑罚的功利性，反对为追求刑罚的报应目的而不顾刑罚功利性。这种刑罚的报应目的在不违反刑罚功利性的情况下，同样可以兼容报应的思想。[28]可以说，没有脱离预防思想的绝对报应，也没有脱离报应思想的绝对预防。从更深层次上说，报应与预防的关系是正义与功利的关系。报应体现了刑罚的正义性，正义要求某一事物的存在要有其内在的正当根据。表面在刑罚上，就是刑罚必须建立在罪有应得的基础上。报应是决定着刑罚正当性的目的，是刑法保障机能的体现。预防体现了刑罚的功利性，功利是以“最大多数人的最大幸福”为目的，为实现这一目的，可以付出一定的代价而不失其正当性。表现在刑罚上，就是刑罚必须以预防犯罪为根据。因此，预防是决定着刑罚效益性的目的，是刑法保护机能的反映。我们追求的，应当是公正的功利。[29]
其次，报应与预防的统一，还存在一个如何统一的问题，即是以报应为主还是以预防为主？一般认为，报应与预防在刑罚目的的体系中并非并列的关系，报应是对刑罚的前提性的限制，而预防是对刑罚的价值性的追求。前者可以表述为“因为”，后者可以表述为“为了”。[30]我认为，“因为”与“为了”都是人的行为的内在根据。在刑罚中，因为一个人犯罪才惩罚它，表明刑罚的这种报应是正当的；为了本人和其他人不再犯罪而加以惩罚，表明刑罚的这种预防是合理的。当然，就报应与预防两者而言，我认为应当以报应为主、预防为辅，即以报应限制预防，在报应限度内的预防才不仅是功利的而且是正义的。超出报应限度的预防尽管具有功利性但缺乏正义性。[31]
最后，报应与预防的统一，并且以报应为主、预防为辅，指的是在刑罚总体上以报应为主要目的，预防为附属目的，从而保持刑罚的公正性与功利性。但这并非意味着在刑事活动的各个阶段，报应与预防没有轻重之分。我认为，在刑事活动中，应当同时兼顾报应和预防这两个目的，但在刑事活动的不同阶段，两者又有所侧重：（1）刑罚创制阶段，实际上是刑事立法的过程。在这一阶段，立法者考虑的是需要用多重的刑罚来遏制犯罪的发生。因此，一般预防的目的显然处于主导地位，但对一般预防的追求又不能超过报应的限度。并且，在对不同犯罪规定轻重有别的刑罚的时候，又应当兼顾刑罚的报应目的，使两者统一起来。（2）刑罚裁量阶段，司法者应当根据行为人所犯罪行的大小来决定刑罚的轻重，因而是以报应为主。在法定刑幅度内，可以兼顾一般预防和个别预防，使两者得以统一。（3）刑罚执行阶段，主要是指行刑过程。在这一阶段，行刑者应当根据犯罪人的人身危险性以及犯罪情节，采取有效的改造措施，消除其再犯可能。因此，个别预防成为行刑活动的主要目的。但这一目的实现同样受到报应与一般预防的限制，例如减刑与假释都受到原判刑期的限制，以免过分追求个别预防效果而有损于报应与一般预防。
「注释
[1]（注：英国学者指出：在英文中，报应一词为Retribution，指对所受的损害回复、回报或补偿。有时它被视为惩罚的目的之一，如满足由受害者自然产生的报复或报仇的本能要求，但相当大的社会范围内也可以适用，可以被看作是由社会强制进行的有节制的报复。参见［英］戴维·M·沃克：《牛津法律大辞典》，邓正来等译，光明日报出版社1989年版，第772页。）
[2]例如，康德的道义报应与黑格尔的法律报应之间就存在这种差异。道义报应是以道德义务论证报应的正当性，并由此引申出等量报应的观点；而法律报应是以法律义务论证报应的正当性，并由此引申出等价报应。关于上述两种报应论的比较，参见拙著：《刑法的启蒙》，法律出版社1998年版。
[3]参见［德］弗里德里希·包尔生：《伦理学体系》，何怀宏、廖申白译，中国社会科学出版社1988年版，第523页。
[4]参见［法］卡斯东·斯特法尼等：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第421页。
[5]美国学者指出：正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样。一种理论，无论它多么精致和简洁，只要它不真实，就必须加以拒绝或修正；同样，某种法律和制度，不管它们如何有效率和有条理，只要它们不正义，就必须加以改造或废除。参见［美］约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第1页。
[6]英国学者哈特将刑罚权与所有权相比较，指出：在刑罚的概念与所有权的概念之间有着值得考虑的相似之处。就所有权而言，我们应该把所有权的定义问题、为什么以及在什么样的情况下一种应该维护的好制度与个人通过什么样的方式才能变得有资格获得财产以及应该允许他们获得多少财产的问题区分开来。我们可以将此称之为定义问题，总的正当目的问题以及分配问题。分配问题又可细分为资格问题与分量问题。为此，哈特区分了总的正当目的的报应与分配中的报应。分配中的报应的正义性表现为两个方面：（1）责任（可以惩罚谁？）；（2）分量（应受何种惩罚？）。参见［英］哈特：《惩罚与责任》，王勇等译，华夏出版社1989年版，第4页以下。
[7]荀况指出：“杀人者死，伤人者刑，此百王之所同，不知其所由来者也。”这里的不知其所由来，说明这种报应观念已经演化为人所共知的常识。）常识是一种社会的通识或者共识，它虽然不是一种理性思维的结果，但却具有强大的生命力。正是这种常识，为报应论提供了社会支持。（注：德国学者指出：在这里，直觉—形式主义理论又一次得到了常识的支持。常识也许会这样地来回答为什么要惩罚罪犯这个问题：哦，这当然是正当的，而且是因为他应当受到惩罚，这难道有什么奇怪的吗？康德和黑格尔也这样说道：“这没有什么奇怪的；惩罚是绝对命令的要求；惩罚是邪恶的逻辑的必然结果！”参见［德］弗里德里希·包尔生：《伦理学体系》，何怀宏、廖申白译，中国社会科学出版社1988年版，第524页。
[8]道义报应论为康德所主张，康德虽然承认道德与法的区别，但又肯定法律义务与道德义务具有同一性，前者是以后者为基础的。德国学者文德尔班对康德的思想曾经作过以下评论：自由是康德全部实践哲学的中心概念，他又把自由当作他的法学基础。法律的任务就是制定一些条例，用这些条例让一个人的意志按照自由的普遍规律同另外一个的意志结合起来，并通过强制执行这些条例以保证人格自由。令人感到高兴的是，我们观察到在这个思想结构中，康德的道德学原则是怎样在各处都起着决定性的作用。因此，国家刑法之建立并不基于要维护国家的权力，而是基于伦理的报应的必然。参见［德］文德尔班：《哲学史教程》（下卷），罗达仁译，商务印书馆1993年版，第765页。
[9]法律报应注重从犯罪行为中去寻找刑罚的根据。黑格尔指出：犯人行动中所包含的不仅是犯罪的概念，即犯罪自在自为的理性方面-这一方面国家应主张其有效，不问个人有没有表示同意，-而且是形式的合理性，即单个人的希求。认为刑罚即被包含着犯人自己法，所以处罚他，正是尊敬他是理性的存在。如果不从犯人行为中去寻求刑罚的概念和尺度，他就得不到这种尊重。参见［德］黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年版，第103页。
[10]英国学者边沁指出：所谓功利，意指一种外物给当事者求福避的那种特性，由于这种特性，该外物就趋向于产生福泽、利益、快乐、善或幸福（所有这些，在目前情况下，都是一回事），或者防止对利益攸关之当事者的祸患、痛苦、恶或不幸（这些也都是一回事）。假如这里的当事者是泛指整个社会，那么幸福就是社会的幸福；假如是指某一个人，那么幸福是那个人的幸福。参见周辅成编：《西方伦理学名著选辑》（下卷），商务印书馆1987年版，第212页。这里功利主义哲学的创始人边沁对功利的经典性说明。边沁认为，功利是社会统治的基础，同样也是法律的基础。
[11]预防论也可以称为目的论。1882年，德国学者李斯特在马尔布赫大学所作题为“刑法的目的思想”的就职演说中提出了目的刑主义。李斯特从目的刑主义出发，阐述了刑罚从盲目的、本能的、冲动的行为，到合目的性的进化过程。参见［日］木村龟二主编：《刑法学词典》，顾肖荣等译，上海翻译出版公司1991年版，第407页。
[12]德国学者指出：令人鼓舞的是刑法学正在开始抛弃思辨哲学的纯粹形式主义观念，并正在转向目的论观点。我觉得黑格尔对悟性的即因果性观点的轻蔑态度在这个领域中的影响尤其恶劣。它导致对惩罚的效果问题的完全忽视。目的论理论一方面搞清人们注意犯罪的原因，另一方面又让人们注意惩罚的效果；人们可以指望这种理论将在对付犯罪方面表现得更为成功。参见［德］包尔生：《伦理学体系》，何怀宏、廖申白译，中国社会科学出版社1988年版，第525-526页。
[13]参见：《晋书·刑法志》。
[14]孟德斯鸠精辟地将恐怖视为专制政体的原则。因为在专制之下，君主把大权全部交给他所委托的人们。那些有强烈自尊的人们，就有可能在那里进行革命，所以就要用恐怖去压制人们的一切勇气，去窒息一切野心。一个宽和的政府可以随意放松它的权力，而不致发生危险。它是依据它的法律甚至它的力量，去维持自己的。但是在专制政体下，当君主有一瞬间没有举起他的手臂的时候，当他对那些居首要地位的人们不能要消灭就消灭的时候，而一切便都完了。因为这种政府的动力-恐怖-已不再存在，所以人民不再有保护者了。参见［法］孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1961年版，第26页。
[15]关于费尔巴哈的心理强制说，参见拙著：《刑法的启蒙》，法律出版社1998年版，第108页。
[16]多元遏制论不再把刑罚威吓当作一般预防的唯一手段，而是追求多元的一般预防作用。例如挪威学者安德聂斯指出：刑罚的一般预防作用有三：恫吓，加强道德禁忌（道德作用），鼓励习惯性的守法行为。参见［挪］约翰尼斯·安德聂斯：《刑罚与预防犯罪》，钟大能译，法律出版社1983年版，第5页。
[17]积极的一般预防是相对于消极的一般预防而言的。德国学者雅科布斯指出：刑罚清楚地并且高度地使刑罚后果所归属的行为承受了一种可能性，一种必须普遍地把这种行为作为不值一提的行动选择来学习的可能性。这种选择的无价值性是如此理所当然，以致于它要作为不可经历的选择而被排除掉。这不是威吓意义上的一般预防，而是学会对法律的忠诚意义上的一般预防。在雅科布斯看来，这种积极的一般预防与消极的一般预防是存在区别的：在积极的一般预防这里，刑罚-与在消极的一般预防那里不同-不是指向被认为是必须能威吓的作为潜在的未来的犯罪人的生产源的群体，刑罚更多地要以忠诚于法的市民为对象。参见［德］格吕恩特·雅科布斯：《行为责任刑法-机能性描述》，冯军译，中国政法大学出版社1998年版，第105页。
[18]报应主义亦称绝对理论（Dieabsolutentheorien），是以报应思想为基础的刑罚意义与目的的理论。参见林山田：《刑罚学》，台北商务印书馆1983年第2版，第58页。
[19]预防主义亦称相对理论（Dierelativetheorien），是以预防思想的基础的刑罚意义与目的的理论。参见林山田：《刑罚学》，台北商务印书馆1983年第2版，第63页。
[20]一体论具有一定的代表性，正如学者哈特所指出：围绕刑罚制度的困惑与日俱增。对这一制度的任何在道德上讲得通的说明，都必然表现为诸种性质各异且部分冲突的原理的一种折衷。参见［英］哈特：《惩罚与责任》，王勇等译，华夏出版社1989年版，第1页。我国学者指出，当代西方学者在刑罚根据问题上基本持折衷态度，试图从对诸处刑罚根据论的扬弃、中和与整合中找到一种对刑罚的根据趋于完整的解释。由此形成了取代传统诸说而成为西方刑罚根据论之主流的所谓刑罚一体化理论。参见邱兴隆：《关于惩罚的哲学-刑罚根据论》，法律出版社2000版，第257页
[21]一体论亦称综合理论（DieVereinigungstheorien），认为刑罚之意义与目的陶在于公正地报应犯罪之外，尚在于威吓社会大众，以及教化犯罪人。惟因报应、威吓与教化等刑罚目的，在本质上存在对立矛盾之处，故必须调和此等对立现象，将各种不同刑罚目的间之矛盾，减至最低限度，而能并存互助生效。参见林山田：《刑法通论》（下册），台北1998年增订6版，第696页。
[22]我国学者指出：一体论以融报应与预防为一炉为特色，但是，不同的一体论者在为什么要与怎样将两者相结合问题上所持主张各异，从而形成了不同的一体论模式，包括：费尔巴哈模式、麦耶模式、奎顿模式、哈特模式、帕克模式、6哈格模式、曼可拉模式、赫希模式、帕多瓦尼模式。参见邱兴隆：《关于惩罚的哲学-刑罚根据论》，法律出版社2000年版，第257页。
[23]我国学者将赫希的这种一体论称为该当（DesertDeservedness）论。赫希指出：刑罚有两个显著的特征-适用严厉的处理与施加谴责。施加谴责意味着国家代表其公民的利益表达对此类行为的否定。刑罚的谴责性构成适用严厉的处理之外的一种独立的证明刑罚的正当性的因素。参见邱兴隆：“刑罚报应论”，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第6卷），中国政法大学出版社2000年版，第273-274页。
[24]日本学者将这一种一体论称为分配说。所谓分配说，就是与立法、审判上的适用和行刑三个阶段相适应分成报应、法的确认和教育三个概念，参见［日］福田平、大zhǒng＠①仁：《日本刑法总论讲义》李乔等译，辽宁人民出版社1986年版，第14页。
[25]刑事活动阶段性的一体论可以说是一种通论。例如意大利学者认为，报应论，特殊预防论和一般预防论的共同缺陷在于忽略了刑罚是一种变化的事物，不是僵死不变的东西，在法律实践的三个阶段（法定刑、宣告刑、执行刑）中它具有不同的表现形式。刑罚在法定刑阶段主要发挥一般预防作用。刑罚在司法阶段，其标准应该是报应和特殊预防。刑罚在执行阶段应着重发挥特殊预防功能。参见［意］杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，林译，法律出版社1998年版，第346页以下。
[26]日本学者提出了刑罚的复合性的命题，指出：刑罚作为今日的文明国家所维持的文化制度，其内容、性质决不是过去的作为学派之争的对象所议论的那种简单的东西，不是报应刑主义或者教育刑主义这种一方面的认识所以穷尽的，现实的刑罚中，有报应的要素也有教育的要素，有赎罪的要素也有社会防卫的要素，有一般预防的要素也有特别预防的要素，这种种要素已经浑然一体，鉴于刑罚的复合性质，只要这种运用作为整体能够发挥刑罚的机能，它就是适当的运用。参见［日］大zhǒng＠①仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第117页。
[27]康德是一个最大限度的报应主义者，但在报应的前提下，康德并不反对功利追求。康德指出：他们（指犯罪人—引者注）必须首先发现是有罪的和可能受到惩罚的，然后才能考虑为他本人或者为他的公民伙伴们，从他的惩罚中取得什么教训。参见［德］康德：《法的形而上学原理-权利的科学》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第164页。
[28]贝卡里亚是一个典型的预防主义者，明确提出刑罚的目的在于预防犯罪，包括一般预防与个别预防。但又强调刑罚的正义性，以致于美国学者戴维指出：贝卡里亚始终将功利主义和报应主义治于一炉，而且他一般更强调前者。参见［美］戴维：“切萨雷·贝卡里亚是功利主义者还是报应主义者”，载《法学译丛》1985年第5期。我国学者黄风也指出在贝卡里亚的刑罚思想中存在着相对讨论与绝对论这一难以协调的矛盾。参见黄风：《贝卡里亚及其刑法思想》，中国政法大学出版社1987年版，第89页。我认为，贝卡里亚在整体上是一个预防主义者，但这种预防思想同时受报应观念的限制。
[29]关于公正与功利的统一，可以参考美国著名学者博登海默对于公正与秩序之间关系的论述。博登海默指出：一个法律制度若要恰当地完成其职有，就不仅要力求实现正义，而且还须致力于创造秩序。这一论断可能会受到质疑，因为任何人为的制度都不可能同时实现两种价值，即一仆不能同侍二主。当这二主所追求的是截然不同的目标，的是互不一致的命令，而且几乎每从事一定的行动他们就发现其目的相左时，这种质疑便可能是正确的。但是从另一方面来看，当这二主为共同的主要目标奋斗并在追求这些目标中相互合作，而只在相对较少的情形下才分道扬镳时，对这二主中任何一位的服务就显然不会排斥对另一位的服务。在一个健全的法律制度中，秩序与正义这两个价值通常不会发生冲突，相反，它们往往会在一较高的层面上紧密相联、融洽一致。一个法律制度若不能满足正义的要求，那么从长远的角度来看，它就无力为政治实体提供秩序与和平。但在另一方面，如果没有一个有序的司法执行制度来确保相同情况相同待遇，那么正义也就不可能实现。因此，秩序的维护在某种程度上是以存在着一个合理的健全的法律制度为条件的，而正义则需要秩序的帮助才能发挥它的一些基本作用。为人们所要求的这两个价值的综合体，可以用一句话加以概括，即法律旨在创设一种正义的社会秩序（justsocialorder）。参见［美］博登海默：《法理学—法哲学及其方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第318页。
一、理论在发展──日本
虽然威尔采提出“人的不法论”并将不法的实质依据解释为行为无价值和结果无价值后也遭到了德国刑法学界的批判，但其理论很快就取代了先前的“客观不法论”成为德国的通说，其重要地位至今无可撼动。故而，德国刑法学界只是将这一对范畴作为“目的行为论”的具体内容，在具体评价不法的时各有侧重，理论本身并未再进一步扩充。与德国不同的是，日本刑法学界在引进了行为无价值和结果无价值这一对概念之后，不断将其发展扩张而形成了行为无价值论和结果无价值论两个理论体系，并展开长达半个多世纪的对峙、论战。两个理论体系先后占据过优势地位，但从未形成类似于德国的通说，而由于近十多年来日本社会经济环境的变化，体系间的论战又激烈起来。
(一)行为无价值论在日本的盛行行为无价值论自20世纪40年代被引进日本开始，一直到在60年代中期都处于优势地位，属于有力说。究其原因，要从日本近代刑法理论的发展进程说起。日本自明治维新时期开始向德国学习刑法思想制度，百年来倾举国之力提高国家经济和军事实力，普遍认同个人权益要绝对服从于国家利益的理念。威尔采提出“人的不法论”于20世纪30年代，正值日本法西斯对外侵略扩张的历史时期。再加上日本社会受传统封建文化的浸染，君权至上、道德至上，故而对重视秩序保障、强调犯罪预防的新派刑法思想青睐有加。日本引进新派思想后，进一步将其发展成为主观主义刑法理论，将认定犯罪的重点放在对行为人主观恶性的考察，认为犯罪犯罪是犯罪人内在危险性的外化。这都与行为无价值强调不法的根源是行为本身的思想高度契合。故而，在行为无价值和结果无价值这对概念被引进日本之初，从政府到学者更多地表现出对行为无价值的喜爱，行为无价值论先于结果无价值论形成体系，并在日本盛行开来。当然，即使是推崇行为无价值论的学者，对理论的理解和侧重也有所不同，一些学者对行为无价值论以及作为理论依据的“目的行为论”和“道德主义”都保持了可贵的克制和怀疑。与此同时，还有一些对国家权力的扩张持谨慎态度的学者学习、引进德国旧派刑法思想，形成并宣扬结果无价值论。在学者们的共同坚持下，结果无价值论在学界仍占据了一席之地，行为无价值被限定在引起了客观侵害结果的前提中，对仅存在犯意而无行为的不作未遂处理。
(二)结果无价值论地位的反转结果无价值论认为，不法的根源在于对法益的侵害和威胁。前文已述，结果无价值理论在日本的引进、发展一度落后于行为无价值。但从20世纪50年代开始，二者的地位开始有了微妙的变化。战后日本社会在经济文化等多方面都深受美国影响，而美国从国家制度到法律思想都继承了欧洲启蒙运动以来“个人自由、人权保障”的思想精髓，致力于约束国家权力、限制刑罚的发动。日本刑法学界更在不断反省中认识到，过去一味推崇行为无价值论，强调行为人主观恶性而对行为造成侵害结果不够重视，这跟法西斯主义一样危险。要有效限制国家权力、保障个人的自由，就一定要限制刑罚权的发动。从这点出发，强调客观法益侵害的结果无价值论无疑比强调规范违反性的行为无价值论要先进。行为无价值论曾经的支持者也都不同程度地转变观点、立场，结果无价值论就是在这种不断质疑和批判行为无价值论的过程中迅速发展完善的。20世纪60年代，小野清一郎主持全面修改日本刑法，修改草案遭到了平野龙一等大批学者的强烈批判。学者们认为草案依旧保持了过去国家至上、道德主义的立场，未能有效地限制刑罚权的发动，有违保障个人法益的法律潮流。在草案不断被批判和修改过程中，结果无价值论和“刑法的任务是保护法益”观念论得到了学者和实务工作者广泛认同，并借此次刑法修改积累了极珍贵的实践经验，从而顺利超越行为无价值论首次在日本成为主导学说。直到今天，即使坚持行为无价值论的日本学者，也承认结果无价值论在解决战后日本刑法机能转化和解决现实司法难题中体现出的重大作用。特别是，以结果无价值论为优势学说的日本刑法在其后发展出了“主观主义、客观主义刑法理论和“实行行为”等独特概念，对大陆法系刑法理论的发展产生了独特而深远的影响。在最近十几年中，日本的社会经济环境有了很大变化，犯罪率较上世纪也有明显升高。结果无价值论为了限制刑罚权的发动，要求对犯罪只做最低限度的一般预防，对刑罚的特殊预防作用发挥不够，对社会风险和无被害人犯罪也不能做出有效应对。行为无价值论出现复兴的迹象。
二、理论之争带给我们的启示
在威尔采的最初论述中，二者本来就是行为的两个不同侧面。事实上，无论是理论萌发的德国，还是在作为体系形成、论战不止的日本，行为无价值和结果无价值理论都始终保持着某种程度的平衡。只要厘清二者在判断法益侵害和进行结果归责时的作用，就可以在犯罪的规制与预防中实现理论功能的统一。
作者：褚欣 单位：辽宁大学法学院
导言：一直以来，刑法条文都没有明确提出信托的刑法保护，从之前信托市场出现的几个判例来看（如伊斯兰信托等），基本上都是适用非法吸收公众存款罪等刑法条文。但是，《中华人民共和国刑法修正案（六）》的出台改变了以往的情况，其中第十二点明确规定了信托财产的刑法保护，该条规定成为了真正意义上的高悬于信托市场的刑法之剑，信托公司应当对此予以高度重视。 一、《刑法修正案（六）》第12点之概况 《刑法修正案（六）》已由中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议于2009年6月29日通过并予以公布，内容涉及惩治破坏金融管理秩序的犯罪、严重损害上市公司和公众投资者利益的犯罪、商业贿赂行为的犯罪，以及其他犯罪等。其中第十二点规定，在刑法第一百八十五条后增加一条，作为第一百八十五条之一：“商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构，违背受托义务，擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处三万元以上三十万元以下罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。（以下简称为“该条”） 目前对于该条尚没有正式的立法或司法解释，而专家学者主要从犯罪主体和犯罪行为两个角度进行解读：（1）在犯罪主体方面，认为该条是增加了单位犯罪的规定。公众资金经营、管理机构滥用资金犯罪这一规定在很大程度上对原有刑法中挪用公款罪和挪用资金罪的主体只能由自然人构成,而不能由单位构成的情况所设立的,通过这一修订,就使证券、期货领域中单位滥用资金的刑事责任问题,得到了解决。 （2）在犯罪行为方面，认为其客观行为所指的“运用”，应包括“动用”、“提取”、“动支”。从字面上看，似乎也应包括“挪用”，但由于刑法第185条已对“挪用资金和挪用公款”做了专门规定，因此，本条的“运用”，似应包含除刑法第185条之外的“挪用”情况。此外，这里的“运用”还应包括财产处分行为。 但是，需要注意的是，中国证监会的一份文件《维护和促进资本市场健康稳定发展的重大举措——祝贺《刑法修正案（六）》通过》中将该条描述为“证券公司及其工作人员违反受托义务，挪用客户信托或者委托财产的行为。” ，即似乎将客观行为定性为挪用。 二、《刑法修正案（六）》第12点之评价 （一）《刑法修正案（六）》第12点之意义： 1、增加了金融市场单位犯罪的新罪名 该条在犯罪主体方面明确提到“商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构”，且在处罚方式上采用双罚制，即“对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处有期徒刑或者拘役及罚金”，所以该条被认为是新增单位犯罪的罪名。 一般而言，单位实施的行为构成单位犯罪的前提是该行为必须是在刑法分则和有关法律具体规定中规定为单位犯罪的行为，如果刑法分则和有关法律没有具体规定，则不能以单位犯罪追究刑事责任。所以，从这个意义上讲，在该条公布之前，商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构违背受托义务，擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产是不作为单位犯罪行为的，但在该条出现后上述行为则构成单位犯罪行为，即国家以法律的形式新增规范了金融市场的一种单位犯罪行为及处罚方式。 2、明确了对信托财产的刑法保护 该条是我国刑法及其修正案的条文中首次明确出现“信托”一词的条文，这一方面说明了信托制度正在逐渐为社会所重视，另一方面也说明信托财产的保护已经引起了立法部门的相当关注。 一项制度要进入刑法被明确规范，至少应具备两个条件：一是该制度是为我国国家制度所认可和保护的法律关系；二是该制度对我国经济、社会发展而言已经具备相当的重要性，以至于需要刑法进行最严格的法律保护。信托首次进入刑法说明了信托制度已经具备了上述两个条件，成为我国国家建设和经济发展的有利支撑。而且，从条文的规定也可以发现，信托制度并非为信托公司所独享，而是可以在一定条件下被其他的金融主体合法运用，信托制度的重要性并不简单的体现 在我国信托业的发展，而是在金融业这个更大的平台上发挥着重要的作用。 但是，信托首次进入刑法从另一个侧面也说明目前对于信托财产受侵害的情况已经较为严重，以至于引起了立法部门的高度重视。例如，2009年9月“德隆系”下属的伊斯兰信托投资有限公司的9名管理人员和金新信托投资股份有限公司的11名管理人员分别被检察机关以非法吸收公众存款罪起诉至法院，要求追究他们的刑事责任。2009年7月南京国投及其部分高管人员也已被公诉机关以非法吸收存款案诉诸法院。这几个案件的过程几乎如出一辙，均在由德隆系设立的上海友联管理研究中心的指使和操纵下，采取承诺固定收益率、低本付息的方式与不特定客户签订委托购买国债、资产管理等形式的合同、协议以及补充协议，非法开展信托业务，非法吸收公众存款，涉案数额达到惊人的200多亿。上述情况说明对于信托财产的刑法保护已经刻不容缓，因为首先信托涉案的金额一般十分巨大，对社会稳定会产生很大的破坏，其次目前刑法对于信托犯罪缺乏针对性的惩罚措施，所以本次刑法修正过程中明确了对信托财产的刑法保护，加强了对信托犯罪的刑事处罚。 3、严格了管理信托财产的行为标准 该条规定的管理信托财产的行为标准较一般刑法条文更为严格，在短短一句“违背受托义务，擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产”包括了三个论文关键词：违背受托义务、擅自、运用。 关于“受托义务”，主要包括法定义务和约定义务两个方面，法定义务主要源于信托相关法律法规，主要包括以下7项：（1）受托人应当遵守信托文件的规定，为受益人的最大利益处理信托事务；（2）必须恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务；（3）除依照本法规定取得报酬外，不得利用信托财产为自己谋取利益；（4）不得将信托财产转为其固有财产；（5）不得将其固有财产与信托财产进行交易或者将不同委托人的信托财产进行相互交易，但信托文件另有规定或者经委托人或者受益人同意，并以公平的市场价格进行交易的除外；（6）必须将信托财产与其固有财产分别管理、分别记帐，并将不同委托人的信托财产分别管理、分别记帐；（7）应当自己处理信托事务，但信托文件另有规定或者有不得已事由的，可以委托他人代为处理，但应当对他人处理信托事务的行为承担责任。约定义务主要源于信托文件，由信托当事人在信托文件中进行约定。受托人违反上述义务的，将承担法律责任。 关于“擅自”，主要是指没有经过委托人或受益人的同意，具体视信托文件约定。如信托文件没有特别约定，则根据受托人应当为受益人最大利益服务的信托法理，受托人应经过全体受益人同意的行为才符合规定。如信托文件有特别约定，则受托人以信托文件约定方式得到委托人或受益人的同意即符合约定。需要注意的是，此处所指“擅自”，不是指没有经过控股股东、上级主管部门、金融监管部门的同意或批准，即使经过上述单位同意但没有经过委托人或受益人的同意，仍属于“擅自”。 关于“运用”，主要指管理、使用、处分等各种方式。 需要注意的是，运用一词首先其外延十分广泛，一切涉及信托财产的管理行为都可以被包括在内，其次其属于中性词，不像其他的刑法条文采用“挪用、占用”等贬义词，所以该条规定的行为方式较挪用、侵占等刑法条文范围更大，意味着该条对信托财产的保护规定了更为严格的行为标准。 （二）《刑法修正案（六）》第12点之不足： 1、某些用词不够严谨 该条虽然在保护对象中明确提到信托的财产，但是在犯罪主体中没有明确提到信托公司，这至少有以下两点不足：第一，犯罪主体没有提到信托公司在一定程度上削弱了对信托公司的警示作用。特别是信托一直处于私募的状态，社会大众甚至司法机关对于信托公司属于非银行金融机构的法人性质可能认识不够，会在一定程度上削弱或误导社会监督和司法监督。第二，在犯罪主体没有提到信托公司却在犯罪客体中明确提到信托财产，在一定程度上混淆了信托的准入机制，容易给人造成商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司等金融机构天然都可以经营信托的错误观念。这种观念不仅违反信托相关法律法规，而且会进一步削弱信托公司应有的专属市场地位。 > 2、犯罪行为标准存在一定的模糊 该条在犯罪行为标准即信托财产的行为标准上存在一定的模糊性。首先，受托义务存在相当的不确定性。其次，“运用”一词涵盖十分广泛，对于情节严重的情况又没有明确的解释，上述问题都会使信托公司在实践中的正常业务发展受到过于严格的制约。例如，由于我国信托业正处于向正规信托业务转型期间，再加上信托制度天生具有的创新特质，导致目前很多新型的信托业务（如年金、资产证券化、银信合作、财产权信托等）正在探索过程中，这就产生三方面的问题，一是相关的受托人义务在成文法方面存在一定的空白，二是相关的成文法在某些受托义务标准上存在原则性较强、操作性不强的缺点，三是相关的信托财产运用方式也处于实践的探索阶段，所以在实际审判过程中再考虑到审判人员对信托制度的不熟悉，可能在如何把握违背受托义务、擅自、运用等标准的问题上存在较大的不确定因素，以至于不当的束缚了我国信托业发展的步伐。 3、与刑法第185条的关系不明朗 该条被表述为“在刑法第一百八十五条后增加一条，作为第一百八十五条之一”，那么其是否是作为第185条的单位犯罪的补充？如果将该条定性为对185条自然人挪用资金的补充，即补充一个单位挪用资金的条款，则刑法第272条、第384条及相关司法解释对挪用的几种情形有较为明确的规定。如果不将其认为是简单的补充一个单位犯罪的条款，则从字面上看只要是违反了信托法律法规及信托文件的相关约定使用了信托财产，且未经受益人（委托人）的同意，就可以适用该条。而且，信托财产一般数额巨大，完全可以达到情节严重甚至特别严重的要求。所以，明确该条与刑法第185条的关系对于理解、适用该条具有重要的实践意义。 三、《刑法修正案（六）》第12点之启示 总体而言，在该条出台以后，信托公司必须更加谨慎地履行受托人职责，具体表现在严格的按照法律规定和合同约定管理、运用、处分信托财产。当然，为了更好的保护自己，信托公司在实践中尤其应注意信托合同等信托文件的订立，在订立合同中特别注意在投资管理方面和征集委托人、受益人意见方面保留相应的空间。 第一，在投资管理方面，建议在投资范围和限制、管理运用方式两个方面进行尽可能详尽的约定。在投资范围和限制方面，在符合法律法规的前提下，要从该信托所处的领域出发尽可能的对投资品种等进行事前约定。例如，就证券投资信托而言，不要简单的将投资范围约定为股票二级市场，而是要提示委托人在新股申购、开放式及封闭式基金等方面也有不错的收益可能，闲散资金投资货币市场基金也可以更好的提高信托财产的整体收益等等。对于个别愿意承担高风险以求得高收益的客户，还可以约定在法律法规允许的前提下投资各类金融衍生产品如权证等等。在信托成立之前对信托投资品种做较为全面、完整的思考并在信托合同中进行体现。在管理运用方式方面，对于管理原则和具体运作方式进行事前约定。例如，在管理原则中要确定本信托由受托人自主管理，还是按照委托人/受益人指令进行管理，在按照委托人/受益人指令进行管理时受托人必须享有一定的否决权以保证信托的合法运作。此外，还有委托人/受益人指令和受托人指令相结合的管理方式，就要约定两种指令的界限及交叉的处理、双方指令的具体要素及传送方式等等。需要注意的是，法律规定某些行为必须得到一定比例受益人同意（如集合资金信托发生的关联交易），则无论采取哪种管理方式，受托人都必须得到规定比例受益人同意后才能运作。 第二，在征集委托人/受益人意见方面，建议采用以下两种方式，一是设立委托人/受益人代表，由其代表全体委托人/受益人与受托人在信托运作过程中行使委托人/受益人的权利。在该代表设立后，受托人仅听从该代表的指令，由此产生的法律后果由全体委托人/受益人承担。这样的安排对于受托人征集意见，提高信托运作的效率有很大的帮助。但是，设立委托人/受益人代表一般更适用于该信托的委托人/受益人之间本来就比较熟悉，有较强的互信互利的基础。在委托人/受益人之间不熟悉的情况下，则建议采取第二种方式，即简化信息披露方式及收集方式。其中信息披露方式可以通过公司门户网站、手机短信等形式，在收集方式上采用委托人/受益人在规定期限内沉默即视为同意的方式。例如，可以在信托合同中约定，在达成关联交易前5个工作日，在受托人网站披露该关联交易条件和市场一般交易条件；受益人反对该关联交易条件的，必须在2个工作 日内以书面方式提出反对意见，未提出反对意见的视为同意；若代表全部受益权10%以上份额的受益人反对该关联交易条件的，受托人将暂停达成该关联交易，否则，受托人将达成该关联交易。 四、结语 《刑法修正案（六）》第12点的规定体现了我国国家机关对于金融市场犯罪的重视，信托作为金融市场的重要组成部分也自然成为该条规范的对象。由于该条规范在一定程度上体现立法从严的思想，所以信托公司必须对该条规范予以高度重视，在遵守受托义务、管理信托财产等方面采取更大的谨慎态度，在制定信托文件的过程中更好的保护自己，在实施信托的过程中严格执行信托文件和相关法律法规，使高悬于信托市场的刑法之剑更多的发挥信托业规范运作的警示作用，而不是惩罚作用。
罪刑法定原则，是指犯罪成立所需要的法律要件以及对犯罪进行惩罚的方法等，均应由刑法加以明文的规定，以下就是由求学网为您提供的大陆刑法与港澳台刑法犯罪故意。
若刑法分则没有明文规定为犯罪的行为，无论给社会造成多大的危害，都不得认定为犯罪和处以刑罚。我国刑法第3条规定了罪刑法定的原则：法律明文规定为犯罪行为的依照法律定罪处罚。法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚，通俗的讲，罪刑法定原则就是法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。
罪刑法定原则的思想基础主要是自然理论说，三权分立说，心理强制说。
1.自然理论说。自然理论以理性，天赋人权为基础，要求国家崇尚人权，自由，权力让渡，要求国家对犯罪的刑罚在法律上事先明文规定，从而限制国家刑罚权的任意发动。
2.三权分立说。洛克主张把国家的权力分为立法权，行政权和对外权。立法权高于其他权力，处于支配地位。三种权力必须由不同的机关行使，不能集中到君主或政府手中。孟德斯鸠则把政权分为立法权，司法权和行政权，且这三种权力应当由三个不同的机关行使，并且相互制约，因此，为了防止罪刑擅断，在立法和司法分立的情况下，犯罪与刑罚明文规定才可以保证公民的正当权益，防止权力的滥用。
3.心理强制说。费尔巴哈是心理强制说的首倡者。他认为人之所以违法是由于犯罪能够给行为人带来快乐，或者说是由于受到违法潜在快乐的诱惑。于是使违法行为中蕴含某种痛苦，就会使已具有违法精神动向的人不得不在违法行为可能带来的痛苦和快乐之间进行细致的权衡，当违法行为所蕴含的苦大于其中的乐时，主体便会基于舍小求大的本能，回避大于违法之乐的乐，自我抑制违法的精神动向，使之不发展成为犯罪的行为。费氏通过法律这一途径使市民确认痛苦与犯罪不可分，即确定一定的违法行为必将招致一定的刑罚制裁。所以，为了达到威吓的目的，费尔巴哈主张刑法必须明确和确定。这就是罪刑法定的题中之义。
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（三）主体特征 关于酷刑罪的主体特征争议较大，主要有以下几种观点： 第一种观点认为，酷刑罪的主体必须是国家公职人员或以官方身份行使职权的其他人员（即国家公务员），这些人员主要是刑事司法系统的工作人员，但是并不限于这类工作人员，可能参与拘留、审讯或处理遭到逮捕、扣押或监禁的人的民事执法人员、军事执法人员、医务人员及其他有关的公职人员，行政执法人员，基层管理人员等，都可能成为酷刑罪的主体。非公职人员如果是在公职人员的唆使、同意或默许下实施了酷刑行为，便会作为该公职人员所犯酷刑罪的共犯构成酷刑罪；如果没有得到公职人员的唆使、同意或默许，其所实施的类似行为便不构成酷刑罪，不属于国际刑法所禁止的对象，这类行为即使情节严重也只能构成国内法上的其他犯罪。[42] 第二种观点认为，实施酷刑罪的主体有两种，一是公职人员或以官方身份行使职权的其他人员，二是在上述人员唆使、同意或默许下的其他人。[43] 第三种观点认为，实施酷刑的行为人不仅包括公职人员，而且包括以官方身份行使职权的其他人。除此而外，联合国人权委员会还发出了有关文件，允许在某种特定的场合对“公职人员或者以官方身份行使职权的人”作出某种扩大解释，例如在涉及儿童或者病人的案例中，行为人可以是对病人、儿童等有着某种特定权威的、正从事着教育、医疗工作的任何人。[44] 第四种观点认为，酷刑罪可以由任何未经授权的个人和政府官员行使。[45] 第五种观点认为，“酷刑”的主体限于“公职人员或以官方身份行使职权的其他人”。[46] 关于酷刑罪的主体的争议也体现在《禁止酷刑公约》的起草过程中。在《公约》起草时，有些国家曾经建议酷刑的主体应当包括公职人员（public officials）和私人个体（private individuals）。例如，法国、巴拿马和西班牙等国家认为应当把个人、民间团体和机构（甚至伪宗教教派）的行为包括在内，因为公约的目的在于根除任何导致个人身体和心理完整性受到侵害的行为。国际刑法学协会提交的草案则使用“某人”（a person）一词，使主体范围不限于“公职人员”。该草案第三条规定：某人对实施或唆使施加酷刑承担责任，当其：（1）个人从事或参与此行为；或者（2）支持、煽动、请求、指挥或者同他人共谋实施酷刑；或者（3）作为公职人员，拥有采取适当措施防止或制止酷刑的职权或处于此职位，在知悉或者有理由相信已经或正在发生酷刑行为时却没有采取此类措施。[47]但是，反对者则声称个人的侵害行为并没有政府的酷刑行为严重，并且个人的行为宜由各国的国内法来规范，酷刑公约只是针对不可能提供国内救济时的情形。美国认为公约第一条仅仅适用于政府官员或者为其行事的代理人对处于其羁押或身体控制下的人员实施的行为。最后，这些建议都没有被采纳。[48] 不仅关于酷刑罪主体的争议较大，而且对作为酷刑罪主体的“公职人员”的概念也很难达到共识。我国学者普遍认为，公职人员，主要指担任国家行政管理或司法、执法公职的人员。以官方身份行使职权的其他人，指虽然没有公职人员身份，但经官方委托，以官方人员身份从事公职者。[49]人权委员会工作组在《禁止酷刑公约》的制定过程中虽然对什么是“公职人员”经过了长时间的讨论，但由于分歧较大而没有能够给出一个定义。奥地利认为“公职人员”这一概念本身应当包括“以官方身份行事的人”。美国对此提出了一个修正条款，对“公职人员”的概念及其对所发生的酷刑行为承担责任的条件予以限定。该条款内容为：1、“公职人员”是指被授予行使国家某些职务权力（无论文职还是武职）的任何人员。2、任何公职人员，只要（1）同意酷刑行为，（2）支持、煽动、指挥或 者与他人共谋实施酷刑，或者（3）拥有采取适当措施以防止或制止酷刑的职权或处于此职位，在知道或应当知道已发生或正在发生酷刑行为时却没有采取此类措施，同样犯有本公约所指的酷刑罪行。[50]联邦德国的建议覆盖的范围更广，不仅包括不论其法律地位如何而被国家机关永久或临时授予公共职权的人，而且包括在某些地区或特定条件下实际拥有和行使超越他人的权力——且此权力可同政府的权力相比——或（只是临时）取代政府权力或其权力来自前述人员的人。然而，这些建议都没有被工作组采纳。[51]另外，在“皮诺切特案”中，英国上议院法庭持多数意见的法官均认为，承认一位前国家元首就其任内的酷刑行为的豁免权，是与《禁止酷刑公约》的条文和精神互相矛盾、互不兼容的。按照他们的理解，《禁止酷刑公约》第1条提到的“公职人员”，既包括各级政府官员，也包括国家元首。[52]可见，关于“公职人员”概念由于立场不一而观点各异。要确立一个世界各国都认可的标准，还须国际社会共同努力。
本文作者：杨瑛工作单位：武汉大学国际法研究所
咨询管辖权及咨询意见
1．咨询管辖权的含义。尽管咨询管辖权(theAdvisoryJurisdiction)是一个耳熟能详的名词，但是，要准确界定它的含义似乎并不容易。在一些著作和教材中，有的是通过列举《联合国》第96条和《国际法院规约》第65条的规定及对比咨询管辖权和诉讼管辖权的不同来阐明咨询管辖权的渊源和特征。［1］(P478－479)有的仅提及咨询制度的法律渊源及咨询意见的效力，［2］(P793—794)有的仅说明国际法院具有发表咨询意见的权限。［3］(P238)也许，这个名词是如此的容易理解，以至于用不着对它专门加以界定。又或，给一个名词下一个定义确非易事。有学者认为:理解咨询管辖权的定义的关键不在于界定管辖权三字，而在于理解法院经由行使咨询管辖权而发表的咨询意见所涉及的当事方、有关事项及其效力。［4］(P9)因此认为:咨询管辖权指的是国际性法院通过发表原则上没有拘束力的咨询意见的方式，对具有咨询资格的国际组织所提出的请求加以裁决的权利和权限。2．咨询意见的性质和种类。一般来说，咨询意见是指一个常设法庭对某个法律问题的司法意见，而不论这个问题是否与某个国际实体向法庭递交的某项现行争端有关。该意见对提出请求的实体或任何其他机构、任何国家没有拘束力，不能要求他们采取任何特定行动;一般充其量责成提出请求的实体在认为咨询意见对法律情势所表示的观点是正确的这一基础上调整自己的行为。［5］(P92)下面以常设法院和国际法院的咨询意见为例。在常设法院近20年的司法实践中，有两种咨询意见。一种是法院就“一项争端”而发表的咨询意见，一种是法院就“一个问题”而发表的咨询意见。对咨询意见的这种分类由常设法院在其1936年的法院规约第83条中加以确认。该条规定:在其咨询程序中，如果请求法院发表咨询意见的问题涉及两个或两个以上国联会员国之间或非会员国之间存在的一项争端，法院应予适用规约第31条以及法院规则有关适用该条的规定。在联合国时期，《联合国》及《国际法院规约》均以“法律问题”的措辞代替了常设法院时期“争端和问题”的规定。但国际法院在1946年的法院规则中即实际上区分了两类咨询意见，在发表不同意见时，法院适用的程序有所不同。《国际法院规则》第83条规定，如果一项咨询意见乃就两个或两个以上国家之间实际上悬而未决的法律问题而发表，《国际法院规约》第31条以及《国际法院规则》中有关适用该条的规定应予适用①。也就是说，如果一项咨询意见不是就两个或两个以上国家间实际上悬而未决的法律问题而发表，则《国际法院规约》第31条②以及《国际法院规则》中有关适用该条的规定就不应予以适用。此外，在国际法院的司法实践中，法律问题实际上涵括了“争端”和“问题”的事实。刘芳雄［4］(P11)认为尽管《联合国》和《国际法院规约》在形式上没有区分咨询意见的种类，但是，基于实践的需要，法院事实上将它所发表的咨询意见分为两类，即针对一个两个或两个以上国家间实际上悬而未决的法律问题发表的咨询意见和并非如此的咨询意见，法院1978年及以后规则的第102条的有关规定即为对区分这两类不同意见的证明③。综上所述，咨询意见原则上没有拘束力;不同咨询意见之间的区别在于:法院在发表它们时所适用的程序有所不同。
国际刑事法院法律文本咨询委员会
《罗马规约》对国际刑事法院的诉讼管辖权作了详细的规定，但并未提及国际刑事法院的咨询管辖权问题，也就是说《罗马规约》并未规定国际刑事法院的咨询管辖权，既而说明国际刑事法院并不拥有像其他一些国际法庭法院的咨询管辖权，例如，常设国际法院、国际法院、国际海洋法法庭、欧洲法院、欧洲人权法院、美洲人权法院、部分国际组织行政法庭等的有关规约都规定了法院或法庭具有咨询管辖权。尽管《罗马规约》并未规定国际刑事法院的咨询管辖权，但国际刑事法院于2004年5月第五次会议在海牙通过的《法院条例》(国际刑事法院正式文件ICC－BD/01－01－04)中规定了法律文本咨询委员会。《法院条例》是依照《罗马规约》第52条④通过的，《法院条例》第4条规定了法律文本咨询委员会。1．法律文本咨询委员会的组成人员。(1)从法庭成员中选出的三名法官，每一法庭选举一名，他们应为咨询委员会的成员，任期三年;(2)检察官办公室的一名代表;(3)书记官处的一名代表;以及(4)律师名单中的一名律师代表。另外，根据该条例第4条第3款的规定当咨询委员会主席认为与咨询委员会的工作有关时，可酌情邀请有关团体和个人提供意见。咨询委员会的主席也可以寻求其他专家的建议。该条例第4条第6款规定:院长会议可酌情指定一人向咨询委员会提供行政和法律支持，该名人员可以得到其他人员的协助。2．咨询意见的申请。法律文本咨询委员会享有咨询管辖权即表明有些主体有资格请求法律文本咨询委员会就法律文本问题发表咨询意见。(1)有权申请咨询意见的主体。哪些主体有权申请咨询意见，根据《法院条例》第4条第4款以及第5款的规定，有权申请咨询意见的主体有:法官、检察官⑤、书记官、全体会议⑥以及院长会议⑦。(2)咨询申请的提出。根据《法院条例》第4条的规定:检察官可以对《规则》⑧或《犯罪要件》向法律文本咨询委员会提出修正提案;全体会议可以对《规则》、《犯罪要件》以及《法院条例》向法律文本咨询委员会提出修正案;院长会议可以向咨询委员会提交任何事项⑨要求进行审议。紧急情况下，院长会议可自行或应某一法官或检察官或书记官的请求，直接向法官提交对本条例的修正提案，由他们在全体会议上审议。《法院条例》第23条第2款规定:在法院诉讼期间使用的所有标准表格和样纸应由院长会议批准。院长会议可将有关标准表格和样纸的任何事项提交法律文本咨询委员会审议《法院条例》第107条第1款规定:与非《规约》缔约国或政府间组织就法院多个机关管辖的事项缔结合作总框架的一切协议应在院长的职权内谈判，院长应寻求法律文本咨询委员会的建议。3．咨询意见的程序。(1)对《规则》和《犯罪要件》的修正。根据《法院条例》第5条的规定:依照《规约》第51条和第9条对《规则》和对《犯罪要件》的任何修正提案应由法官提交法律文本咨询委员会。检察官可向法律文本咨询委员会提交建议。所有提案，连同任何解释性材料，应以书面形式用法院的两种语言提交。《规约》第51条第3款规定:当在紧急情况下时，若《规则》对法院面临的具体情势未有规定，院长会议可自行或应某一法官或检察官的请求，直接向法官提交临时规则提案，由他们在全体会议上审议。(2)对《法院条例》的修正。根据《法院条例》第6条的规定:对本条例的任何修正提案应伴有解释性材料，此等文件应以书面形式用法院的两种语言提交法律文本咨询委员会。在紧急情况下，院长会议可自行或应某一法官或检察官或书记官的请求，直接向法官提交对本条例的修正提案，由他们在全体会议上审议。对本条例的修正案不得追溯适用从而损及《罗马规约》第55条第2款①或第58条②适用的人员、被告、判定有罪或无罪的人员。4.咨询意见的作出。根据《法院条例》第4条第4款以及第5款的规定:咨询委员会就《规则》、《犯罪要件》和《法院条例》的修正提案应进行审议并提出报告。除《法院条例》第5款规定外，咨询委员会应以法院的两种工作语言提交一份书面报告，就这些提案向全体会议提出建议。应向检察官和书记官长③提交一份报告副本。咨询委员会也应就院长会议向其提交的任何事项进行审议并提出报告。《法院条例》第4条第5款规定:当检察官提出对《规则》或《犯罪要件》的修正提案时，咨询委员会应将其报告送交检察官。5.修正案的公布。根据《法院条例》第7条的规定:应当在法院公报中刊载下列法律文本及其修正案:《规约》《规则》《犯罪要件》《法院条例》《检察官办公室条例》《书记官处条例》《律师职业行为守则》《司法伦理准则》《人事条例》《财务条例及规则》《关于国际刑事法院特权和豁免权的协定》《法院与联合国关系的协定》《与东道国的总部协定》、院长会议与检察官和/或书记官长磋商决定的任何其它材料。公报不仅应当公布以上法律文本及其修正案，而且也应指出此等文本及其任何修正案的生效日期。根据《法院条例》第8条的规定:法院的网站也应当刊登下列材料:本条例第7条所述法院公报;法院日程表;法院的判决和命令以及依《规则》第15条所述提交法院各案件的其它详细资料;院长会议、检察官或书记官长决定的任何其他材料。笔者之所以对法律文本咨询委员会进行详细阐述，不仅因为法律文本委员会作为国际刑事法院咨询管辖权的一部分，具有非常重要的作用，而且其咨询程序也可以作为日后处理案件咨询委员会对特定案件发表咨询意见的一个参考。
《罗马规约》未规定国际刑事法院咨询管辖权之原因分析
《罗马规约》以及《法院条例》只详细规定了国际刑事法院的诉讼管辖权及程序事项以及法律文本咨询委员会的咨询管辖权及其程序事项，但却未规定国际刑事法院的咨询管辖权，笔者认为有以下一些原因。1．个人刑事责任原则。《罗马规约》第25条明确规定:国际刑事法院依照本规约对自然人行使管辖权;实施本规约管辖范围内的犯罪的人应当自己承担责任，并接受处罚。该条还规定，对于国际刑事法院管辖范围内的犯罪，不论是个人实施、与他人共同实施，还是通过他人实施，亦不论他人是否负有刑事责任;命令、教唆或引诱他人实施此等犯罪，或者以促成犯罪实施的故意而帮助、煽动或以其他方式(包括为犯罪的实施提供工具)协助犯罪的实施或着手实施的，不论该犯罪是实际发生还是未遂;以任何其他方式，对有共同目的之团伙实施或企图实施的此等犯罪发挥作用;在灭绝种族罪中，直接地和公开地煽动他人实施犯罪;意图实施此等犯罪并通过实质性步骤开始执行该犯罪，但因为其意志以外的因素，犯罪没有发生的，都应当依照本规约承担刑事责任并受刑罚处罚。但是放弃实施犯罪或以其他方式防止完成犯罪的人，如果他完全地、自愿地放弃犯罪意图，应作为该犯罪的未遂，直接地依照本规约免除刑罚。该条还特别规定，本规约有关个人刑事责任的规定不影响国家依照国际法应当承担地责任。按照规约第26条的规定，个人刑事责任仅限于对已满18周岁的人追究刑事责任。这种规定使得《罗马规约》的适用具有了刑法精确性的精髓，这也是至今为止所有的国际刑法公约所未曾有过的法律现象。个人刑事责任原则是指个人作为国际罪行的实际和直接或间接实施者，无论其实施犯罪行为时是以什么样的身份，是以国家的名义还是以国家代表名义做出的行为，都应该承担与其犯罪行为相适应的刑事责任［6］(P328)。纽伦堡法庭的判决说:“违反国际法的罪行，是由人、而不是由抽象的实体实施的，只有惩罚实施这种罪行的个人，国际法的规定才能得到实施。”这样就确立了对所有实施这种行为的人追究个人刑事责任的原则，这是国际刑法的基石之一。这是二战以后国际法上确立的一项新的原则，标志着现代国际法的一个重要的发展阶段，是国际刑事法院在确定国际刑事责任时必须适用的一项基本原则。有学者提出国家刑事责任学说，国家作为国际法的主体，应当能够成为国际犯罪的主体;但是，国家作为国家责任的主体，却无法成为、也不可能成为国际刑事责任的主体。国家不能承担国际刑事责任，这是因为国家不能承担国际刑事责任的表现形式———刑罚处罚［7］。而犯罪组织，同国家一样，既没有意识，又缺乏刑事责任能力。法庭只能宣告这些组织具有犯罪性质，但无法追究犯罪组织的刑事责任［8］。正是依据个人刑事责任原则，二战结束后，欧洲国际军事法庭和远东国际军事法庭分别审判了轴心国和日本的几十名主要战犯，并处于他们罪有应得的刑罚，其他同盟国也分别在自己国内进行了两千多次的审判活动，使上万名战犯受到法律的制裁。［9］(P83－84)基于同样的原则，《前南斯拉夫问题国际法庭规约》第7条第1款和《卢旺达问题国际法庭规约》第6条第1款都明确规定:凡是计划、教唆、命令、犯有或者协助或煽动他人计划、准备或进行规约所涉犯罪的个人，应该为其犯罪行为承担个人责任。笔者认为，正是因为国际刑事法院的个人刑事责任原则，国际刑事法院才不拥有对追究个人刑事责任的犯罪人的咨询管辖权。正如国内法院在追究刑事犯罪人刑事责任时，如果是严重危害社会的犯罪行为，公诉机关要主动提讼，法院进行审理，即使被害人出于任何原因要求撤诉，只要犯罪行为属于严重危害社会的犯罪行为，法院也将不会允许被害人撤诉而继续审理，公诉机关也不会主动撤回公诉的。当然，《罗马规约》宣言及第5条第1款规定:国际刑事法院所管辖的是整个国际社会关注的最严重的犯罪，即灭绝种族罪、危害人类罪、战争罪和侵略罪。对于这四种严重的犯罪行为，当然要经过国际刑事法院的审判以追究犯罪人的刑事责任，而不会只是对这些犯罪行为和犯罪人发表一些并不具有法律约束力的咨询意见。2．管辖权的产生基础———国家同意原则。国际法上并不存在超越国家之上的司法机构。在国内法系统中，国内法院的管辖权由成文法或普通法来规定，争端当事方的协议或同意并非国内法院在管辖权方面所考虑的。假如允许当事方的协议或同意作为裁判机关管辖权的基础，如仲裁机关，则是由于大陆法系法律作出了明确的、例外的规定。在这种情形下，该裁判机关的管辖权是由成文法律明确规定的。在国家之间，基于国家平等原则及平等者之间无管辖权原则，国际法禁止一国侵害他国，禁止强迫国家接受未经其同意的任何机构的管辖。无论是临时性还是常设性的裁判机构，从仲裁法庭到国际一般司法机构到专业法庭，其管辖权均来源于当事国的同意，这是国际法庭管辖权取得的基础(当然，这里的管辖权既包括诉讼管辖权也包括咨询管辖权)。对于国际刑事法院来说，也不例外，它首先也是一个国际性的法院及法庭，因此，要想取得管辖权，同样也应当以当事国国家的同意为基础。(1)常设国际法院和国际法院。常设国际法院在1923年东卡雷利亚问题案中，发表咨询意见:“国际法公认的规则是，任何国家，在没有经过其同意的前提下，不能被强迫其将争端提交仲裁或其它和平解决方法。”①在上西里西亚少数学校案(1928)中，常设国际法院指出:“法院的管辖权依赖于当事国的意志。”明确了当事国同意与法院管辖权取得的关系。②国际法院在科孚海峡案(临时措施)中，指出正是由于当事国的默示同意，将管辖权赋予了法院。③在本案中，被告当事国阿尔巴尼亚政府在给法院信中声明:“它接受法院对本案的管辖，但下不为例。”法院认为:“英国政府以递交请求书方式提交案件，给了阿尔巴尼亚政府接受法院管辖的机会，阿尔巴尼亚政府在1947年7月2日的信中已表示接受管辖。”法院这个声明包含一个重要观点，即认为在国际司法程序中可由当事国默示同意接受法院管辖(FormPro-roguatm)———这一观点在易显河教授的论文《管辖权延伸回归国际法院》［10］中作了较详细的论述。在1952年英伊石油公司案中，④国际法院指出，《国际法院规约》第36条关于管辖权的规定是基于一条原则，即法院审理和裁判案件实质的管辖权依赖于争端当事国的意志。法院认为，由于不存在能为法院提供管辖依据的条约，法院最终以九票对五票判定其对本案没有管辖权。在东帝汶案中，东帝汶原是葡萄牙的殖民地，70年代被印度尼西亚兼并。葡萄牙以东帝汶与澳大利亚签订的划分大陆架的协定未得到宗主国葡萄牙的同意而无效为由，将澳大利亚诉至国际法院。澳大利亚提出初步反对意见认为葡萄牙的请求不成立。理由为:该案的先决问题是诉讼主体是否合法，而认定诉讼主体是否合法的关键是东帝汶被印度尼西亚占领是否合法，如果该占领是合法的，则本案的当事国是印度尼西亚和澳大利亚;如果该占领是非法的，则本案的当事国是葡萄牙和澳大利亚。由于本案涉及第三国—印度尼西亚的利益，在印度尼西亚未参加诉讼的前提下，不能作出涉及其利益的裁判，且将导致案件裁决成果执行不能，故澳大利亚请求国际法院驳回此案。国际法院认为澳大利亚的理由成立，裁决驳回该案。指出:“没有争端当事国同意接受其管辖权，国际法院不能裁决当事国之间的争端。”①在瑙鲁磷地案②及关于对保、罗、匈和约的解释问题案中，③国际法院裁决均涉及到同意原则。国际法院在关于第三国申请参加诉讼的案例中，也重申“同意”作为取得管辖权基础这一原则。因为第三国参加业已存在的争端，势必涉及到法院对此新的争端是否具有管辖权的问题，法院对现有争端的管辖权基于原被告当事国同意，第三国能否参加现有诉讼及法院能否行使管辖权也以原被告当事国是否同意为前提。如在利比亚—马耳他大陆架划界案④中，意大利申请作为第三国参加诉讼，利比亚、马耳他则提出反对意见。国际法院认为，根据意大利的请求，法院就必须研究有关意大利在该争议区域的权利及该权利是否与马、比两国有争议，而此项请求系一新争端，与法院对现有争议一案所具有的管辖权不同(该案中利、比两国以特别协定同意将争端提交法院)，且意大利又不符合《国际法院规约》第62条规定的“参加”条件，故驳回了意大利的参加请求。(2)国际海洋法庭国际海洋法庭管辖权的取得同样取决于争端当事方的同意，《联合国海洋法公约》第286条及《国际海洋法法庭规约》第21条、22条规定了当事国同意接受管辖的具体方式。在国际海洋法法庭处理的第一个案件“塞加号”案(迅速释放)⑤［11］(P368－369)中，法庭认为圣文森特及格林纳丁斯和几内亚两当事国均为《联合国海洋法公约》缔约国，缔约国当然己同意法庭管辖，法庭当然具有《联合国海洋法公约》第292条规定的船只和船员的迅速释放管辖权。而在“塞加号”(theSaigaCase)案(临时措施和实质问题)中，两当事国则达成特别协议同意将案件提交法庭审理［12］。(3)国际刑事司法机构二战后成立的纽伦堡国际军事法庭以及远东国际军事法庭，对纳粹战犯和日本战犯进行审判，其依据是两次海牙和平会议编纂的有关战争法规公约和习惯国际法。这是人类历史上第一次将有关战争法和国际人道主义法中的国际刑法规范，通过军事性国际刑事司法机构实施于个人战犯的实践先例。纽伦堡和远东国际军事法庭的实践对国际人道主义法和国际刑法的发展作出了重大的贡献，确立了个人责任原则，所确立的相关国际罪行在1946年12月11日联合国大会的决议中得到确认，在事后的《灭种罪公约》和《日内瓦公约》中得以确认和发展。前南斯拉夫联盟的解体导致了一系列战争的爆发，无数的暴行，尤其是反人类罪、战争罪和种族灭绝罪都在这些战争中发生。为1991年以来前南斯拉夫境内所犯的严重违反国际人道主义法行为负责人，1993年联合国安理会通过827号决议成立前南期拉夫问题国际法庭。前南斯拉夫国际法庭的设立是第二次世界大战之后的第一个国际刑事法庭。前南斯拉夫国际刑事法庭及卢旺达国际刑事法庭都是有选择性地建立起来的。尽管如此，这两个法庭还有在波黑、塞拉利昂、柬埔寨和东帝汶建立的混合型法庭，毫无疑问地为发展国际刑法及证实普遍性原则做出了重要的贡献。“建立国际刑事法院是国际社会由来已久的理想和奋斗目标”［13］，从《凡尔赛和约》到卢旺达国际法庭，从国际社会筹建国际刑事法院构想产生、发展到1998年7月17日罗马外交官大会《国际刑事法院规约》(简称《罗马规约》)应运而生，再到2002年7月1日《罗马规约》生效，标志着国际社会期待已久的常设国际刑事法院合法诞生。国际刑事法院的创设，消弭了半个世纪以来国际社会为惩治最为严重的国际罪行而设立的国际特设法院所具有的“临事而制”的种种弊端，对惩治和威慑严重的国际犯罪，维护世界和平与安全，具有积极的法律意义。通过以上叙述，从最初的纽伦堡国际军事法庭以及远东国际军事法庭到前南斯拉夫国际刑事法庭及卢旺达国际刑事法庭，再到国际刑事法院的建立，所有的法院或法庭的规章中都未涉及咨询管辖权问题。当初设立各种国际性刑事法院或法庭时，各个国家都是迫切需要解决在特定时间、特定地点并针对特定人员所犯下的特定罪行而创设的，因此并不会关心是否需要法庭对这么多的“特定”因素的案件发表一个并不具有法律约束力的咨询意见，而是相反，各个国家迫切需要要对这些“特定”因素的案件作出具有法律约束力的判决!他们需要对这些特定的罪犯追究刑事责任!因此，对于国际刑事法院的咨询管辖权来说，由于缺乏各个国家的同意基础，因此，不论是《罗马规约》还是国际刑事法院的《法院条例》都没有关于咨询管辖权的规定也就不足为奇了。
创立国际刑事法院咨询委员会的建议
尽管国际刑事法院的管辖权中没有对咨询管辖权的规定，但是基于对咨询管辖权的研究，笔者认为，如果国际刑事法院能够创立这样一个咨询管辖委员会，对特定案件以及对该特定案件相关的法律问题发表具有一定拘束力的咨询意见，这样不仅可以增强国际刑事法院追求司法正义的信心，而且也可以更大程度的保护受害人的利益。具体建议如下:国际刑事法院创立的这个咨询委员会应当包括两个部分，一部分是已经存在的法律文本咨询委员会，另一部分是对一些特定案件发表咨询意见的案件咨询委员会。让我们来讨论一下这个咨询委员会将会对什么案件以及与该案件相关的法律问题发表咨询意见。根据《罗马规约》第17条第1款的规定:有下列情形之一，国际刑事法院应断定案件不可受理:(1)对案件具有管辖权的国家正在对案件进行调查或，除非该国不愿意或不能够切实进行调查或;(2)对案件具有管辖权的国家已经对该案进行调查，而且该国已决定不对有关的人进行，除非作出这项决定是由于该国不愿意或不能够切实进行;(3)有关的人已经由于作为控告理由的行为受到审判，根据第20条第3款①，本法院不得进行审判;(4)案件缺乏足够的严重程度，法院无采取进一步行动的充分理由。接着，《规约》又在第17条第2、3款规定了如何判断某一案件是否存在不愿意或不能够情形的问题。在此，笔者仅想就《规约》第17条第1款第4项的规定进行讨论，正如该项所规定的，如果案件缺乏足够的严重程度，法院无权采取进一步行动的充分理由时，这时法院就应该断定该案件不可受理。既然《规约》有这么一项规定，那么当此种情况出现时，法院很容易作出案件不可受理的裁定，但是作出裁定后当事国的情况也同样“容易”吗?既然案件已经到国际刑事法院，那么受害国或受害人一定是认为犯罪嫌疑人存在加害行为，否则他们也不会将案件到国际刑事法院，可是当法院却因案件缺乏足够的严重程度而不予受理，受害国或受害人一定不会因为这个理由而感觉到所谓的“公平”。笔者认为，如果设立一个咨询委员会，可以专门针对该类案件发表咨询意见。也就是说，当国际刑事法院在作出因为案件缺乏足够的严重程度而不予受理的裁定后，由受害国或受害人申请，咨询委员会便可发表针对这类案件的咨询意见。有人会问，由于国家同意原则是任何管辖权产生的基础，如果这时加害人不同意咨询委员会的咨询管辖怎么办呢?这其实很简单，正如当初国际社会设立国际性法院一样，任何到国际刑事法院的案件难道都得到加害人的同意了吗?答案当然是否定的。只要所涉及的案件属于国际刑事法院的管辖范围，而不论加害人是否同意(他们当然不想承担刑事责任，否则他们也不会去实施加害行为。)，国际刑事法院都有对特定案件的管辖权。同样，如果这个咨询委员会能够设立起来，在设立之前一定也是经过各个国家的讨论并同意的，这个程序与设立国际刑事法院的程序一样，咨询委员会拥有对此类案件的咨询管辖权，也就不论加害人同意与否，因为任何一个司法机构，不论国际性的、还是区域性的，又或是临时性的、还是常设性的司法机构都是在追求最大程度的公平与公正!因此，笔者建议国际刑事法院可以设立这样一个可以针对《罗马规约》第17条第1款第4项所涉及的案件的咨询委员会以行使相应的咨询管辖权，并且可以针对当事人所提出的与此类案件相关的法律问题发表具有一定法律约束力的咨询意见。综上所述，笔者建议国际刑事法院可以设立一个咨询委员会，该咨询委员会包括两个部分，一部分是已经设立的法律文本咨询委员会，另一个部分就是针对特定案件的案件咨询委员会，即针对法院以案件缺乏足够的严重程度而不予受理的案件以及当事人所提出的与该类案件有关的法律问题发表具有一定拘束力的咨询意见的咨询委员会。这一案件咨询委员会可以法律文本咨询委员会为基础，并参考其咨询意见程序制定出一套符合自己实际的程序规则。
作者：张丽 单位：成都大学
我国有学者评论道：罚金刑是当前刑事司法环境中适用最为频繁的刑罚方式［4］。受国外立法及司法实践的影响，我国多有学者提出在我国立法及司法中大幅提高罚金刑适用比例的建议，如将罚金刑升格为我国刑罚体系中的主刑、确立短期自由刑的罚金易科制度、增大罚金刑的适用范围等。然而，考察目前我国罚金刑的实际适用及执行状况，其中最为突出的问题便是民众对罚金刑的认同感较低，判处罚金刑后司法执行困难。据统计，虽然我国97刑法大量增设了罚金刑条款，但我国罚金刑的执行结案率最高不超过45％，绝大部分罚金刑判决根本没有得到执行［5］。在国外运行自如效益颇多的罚金刑制度为何在我国却遭遇如此尴尬的局面？如果在探讨犯罪治理问题时，不立足于群体生活的现实环境，不剖析群体民众构建的社会结构，不观照这片土地上活生生的民情民意，仅将目光关注于历史遗留和外部渗透，就不可能发现真正行之有效的犯罪治理模式［6］。同样，罚金刑的立法定位必须回应我国民众现实的犯罪认识及刑罚观念。
从某种程度上讲，刑罚是群体文化的有机组成要素，一个国家的刑罚配置总与其社会结构、经济状况及民众意识相适应，受诸多客观因素的制约。笔者认为，虽然罚金刑的适用能顺应刑罚发展的轻缓化趋势，规避短期自由刑的某些弊端，但就目前我国客观的社会环境而言，并不具备将罚金刑广泛适用的条件。罚金刑扩大适用与我国法律体系架构难相容人类社会法律制度产生初期，各种性质的法律规范往往交融杂糅，诸法合体成为早期法律体系的主要特征。随着社会文明的演进，现代部门法系统初见雏形并日益成熟精细。虽然世界各国的法律体系在基本的部门法划分问题上并不存在根本性差异，如民刑法的划分，但对诸多细微问题的处理亦会出现不尽相同的现象。受我国千百年来重刑文化的影响，在民众的观念中，犯罪多数情况下总与血淋淋的场面相联系，罪大恶极、十恶不赦成为犯罪最为形象的注解。与此相应，犯罪就是坐牢的事，给钱难以了结！易言之，在我国普罗大众的意识中并未形成欧美国家盛行的温和的犯罪观。因此，在以法律规范对民众的行为进行规制时，便出现了行为归类上的差异。与欧美国家民众宽泛的犯罪观相适应，美国刑法划定的犯罪圈亦相当宽泛，犯罪外延扩大。美国法学会拟制的《模范刑法典》将犯罪分为重罪、轻罪、微罪、违警罪四等，其中对后两者只能适用罚金刑。其微罪及违警罪一般是指交通违规等违法行为，如酒后驾车、违章停车、超速驾驶等，以及轻微的危害社会的行为，如轻微的伤害行为、轻微扰乱社会秩序的行为。然而，综观我国法律体系，受我国民众犯罪观念的影响，美国刑法中作为犯罪规定的微罪及违警罪类型的行为并不进入我国刑法规制，而是纳入我国治安管理方面的法律法规处理，即这类行为在我国法律体系中不具备犯罪性质，仅是一般违法行为。由此导致美国刑事法律规定的犯罪行为多达7200余种，我国仅有400余种。在我国《治安处罚法》中，罚款是其中最为重要的，适用最为广泛的制裁措施之一。两相对照，英美刑法适用罚金刑处罚的微罪及违警罪恰恰是我国《治安处罚法》以罚款进行处罚的行为。事实上，如果将我国刑法不作为犯罪处理而在社会治安管理类法律法规中视为一般违法行为给予罚款裁处的行为计算在内，我国“罚金刑”的适用率与外国的差距不致于太过悬殊［7］。因此，由于统计口径的不同，以英美等国刑法罚金刑适用的高比例为论据来论证扩大我国刑法罚金刑适用范围的合理性是难以成立的。然而，我国现行法律体系对其所调控行为的类别划分恰与我国民众犯罪观念、司法资源配置情况、社会治安环境等客观现实相匹配，刑法调控的犯罪行为大致相当于英美国家刑法划定的重罪行为，其并未预留大量适用罚金刑的空间。罚金刑与我国刑罚的本质规定性难以匹配虽然均以“罚金刑”一词称谓，但中外罚金刑措施在本质上存有极大差异。比较两者的发展渊源，我国古代财产刑由国家征收，丝毫与被害人赔偿无关，而罗马王法时代产生的财产刑制度，更关注对被害人给予赔偿的侧面，实有私法的本质。换言之，欧美罚金刑起源于赔偿制度，自始便未留下明显的赎罪、赎刑的印迹，而我国罚金刑制度的产生及发展却与此相反，罚金刑作为刑罚之一类，从一开始就承载着刑罚的诸多功能，如报应、吓阻、预防、安抚等。在人类社会发展进程中，逐渐将不同类型的行为进行识别分化后纳入不同的部门法并以相适宜的法律手段进行调控。在我国法律体系中，刑法规范对应的刑罚措施最本质和原始的意义在于对严重危害社会群体生存秩序的行为———犯罪进行针对性遏制。犯罪的恶不仅是对客观经济价值的损害，同样体现在行为人公然蔑视社会公共秩序和价值的主观心理恶性上，即人身危险性方面。与此相应，施加刑罚的主要目的并不在于对客观经济利益的弥补，而在于犯罪人报复的预防和犯罪预防，即期望通过对行为人进行责难，施加精神痛苦以清除其内心的罪恶，消除其人身危险性。因此，作为赎罪表现的刑罚惩罚应不能以任何形式转移或过渡给行为人之外的其他人。由此也就能够理解为何我国古代刑罚以生命刑和身体刑为核心，现代刑罚以自由刑为其实现的主要方式，皆源于无论生命、身体抑或自由均是不能脱离行为人而进行让渡的价值———剥夺性痛苦的不可转移性是我国刑罚的本质规定性。然而，以缴纳一定数额的金钱作为承受法律惩罚方式的罚金刑显然不具备这一特征。如果对其广泛适用，特别是独立适用，则难以实现刑罚惩罚及特殊防卫的目的。几千年来，以刑为主，民刑合一的中华法系一直处于相对封闭的状态，只有“坐牢”或者“枪毙”才是刑罚，财产性不是刑罚的重刑主义观点，在人们心目中根深蒂固。
我国刑法对犯罪的圈定应与我国现实的社会环境相适应，客观的民情民意是法律体系建构和法律制度设置难以剥离的底色。在当前社会情势下，脱离民众固有的犯罪观，一味地以英美国家罚金刑适用情况来衡量我国罚金刑制度的优劣得失值得商榷。在民众尚未形成较为宽泛的犯罪观，刑罚的赎罪色彩逐渐隐退以致我国法律体系对其规制的行为类别进行较大调整，从而结构性扩大刑法调控范围之前，罚金刑将难以确立为我国刑法的主刑进而大规模扩展其适用范围，即使将其升格为主刑，也难以解决其执行难的问题。域外制度的借鉴和移植无疑对我国法制建设和完善颇有助益，但在面对国际流行趋势时，亦有必要随时将目光不断往返于我国现实与他国实际之间，保持警醒理性的态度。对罚金刑在我国刑法中的定位无疑正是这样一个问题。
作者：肖遥单位：沈阳师范大学法学院
有的人认为，该条设置容易招致法院滥用权力，其实，该条的存在，对一些特殊的案件判刑不当或者过重的调整还是有一定积极作用的。这里以轰动一时的许霆盗窃金融机构案为例。从许霆最初被判无期徒刑到改判为5年有期徒刑，最高人民法院的核准是改判的关键因素。
刑事司法之刑法精神体现。刑法精神使得刑事立法、刑事司法、刑事执行法联结为一个完整的有机体。从微观层面而言，刑法精神虽然不能直接作为定罪量刑的根据，但准确贯彻刑法精神对于正确地适用刑法和执行刑罚有着十分重大的意义。在刑事司法的价值选择上，应当强调刑法的人权保障功能，即人权保障优先，树立刑法是犯罪人的“大”和善良公民的“大”的理念。这就是说，我国宪法中关于“尊重和保障人权”的原则性规定，应当在司法实践中得以体现。刑事和解的实施。长期以来，由于害怕放纵犯罪，司法机关对刑事案件当事人构成犯罪的就予以逮捕，逮捕了就要提讼，诉讼了就要判决，从而忽视了办案的法律效果和社会效果的统一。因此，这类案件的处理，出现了审前羁押率高、率高、监禁刑判决率高的局面。暂缓制度的构建。暂缓制度，亦称犹豫制度。对构成犯罪的犯罪人，在具备一定的条件下，法院可以不该人。不就等于该人没有经过法院的审判。我国法律中未确认该项制度，但是在司法实践中已经有所运用。例如，已经正式启动对犯罪的未成年人实施暂缓。刑事执行之刑法精神体现。行刑运作机制的好坏，不仅决定着我国刑法精神能否在刑事执行阶段的最终实现，而且关系到刑法功能和刑罚目的是否能得到最终实现。因此，在宪法的框架内，刑事执行之刑法精神体现如下。假释制度的完善。假释制度体现了行刑社会化，因此在现代监狱行刑制度中占据了十分重要的地位，受到了世界各国刑事立法和实践的青睐。但是，假释制度在我国的适用状况并不容乐观。因此，我们应当明确假释制度的理论基础，并结合我国国情，进行假释制度的立法改革，进一步完善假释制度，加大假释制度的适用力度，调整假释制度的适用范围。
我国的法律建设正方兴未艾，刑法精神入宪化的发展历程折射出不断追求自由、正义、效率的理念，针对存在的不足，尚需查缺补漏。1．加强个人权利自由的保护。我国《刑法》第4章专门规定了侵犯公民人身权利、民利罪，涉及到煽动民族仇恨、民族歧视罪和破坏选举罪等，不过和其他国家相比较，还是存在差距和不足的。以俄罗斯为例，1996年俄罗斯联邦《刑法典》第136条规定了侵害公民平等权利罪，核心内容是侵害民族平等和种族平等要负刑事责任。2．强化公正的法律信念。法无明文规定，即使发生严重的危害社会行为，也无法及时定罪处罚，这就会动摇人们对刑事法律公正性的信仰。以恐怖主义犯罪为例，我国的有关恐怖主义犯罪立法，未免显得粗疏和空白。我国《刑法》第120条仅规定了组织、领导和积极参加恐怖活动组织罪，留下了打击恐怖活动的法律漏洞。2001年12月29日全国人大常委会通过了《刑法修正案（三）》，主要弥补恐怖主义犯罪立法的缺失。对刑法补充修改并加大了对组织、领导恐怖主义组织行为的处罚力度。这样的修改似乎编织起反恐的法网，但是难免有扩大恐怖主义犯罪之嫌，因为并不是所有危害公共安全的严重危害社会行为都是恐怖主义犯罪行为，立法上的扩张与司法适用上的紧缩，导致多是按照普通的爆炸、放火罪定罪量刑的结果。
（一）主体性品格
主体性品格作为当代中国刑法理念构建的首要品格，是指刑法理念的构建应当符合具体的国情，坚持一切从实际出发，从可用、能用、有用出发。坚持主体性品格，一方面要做到潜心汲取中国古代与近现代西方刑法理念中的营养成分，另一方面还应打破中西方的理论边境，在全盘西化倾向与狭隘民族主义思维的矛盾中寻求平衡点，做到不全盘照抄也不拘泥历史，真正立足于中国的社会实情。
（二）开放性品格
开放性在这里主要是指三个方面：一是资源开放，刑法理念的构建往往需要依赖诸多理论资源，这些资源源自古今中外，有的具有民族性和地域性，有的则包括现代性和全球性。二是体系开放，刑法理念在构建完善过程中通过充分的批判与论证，整个理念体系的吐故纳新都十分普遍与灵活，新旧理念之间的流动性从未止息，理念系统的构建也从未停止。三是适用范围开放，在经济政治全球化的大潮中，中国与世界的联系已经密不可分，刑法理念的构建在满足本民族文化生活需要的同时，还应适应外界的各种变迁，体现出自身的适应性与前瞻性。
（三）批判性品格
批判性是我们在前行过程中需要特别注意的一个品格，它富有两方面的含义：一是理念的构建不应与批判相分离，只有在不停地批判当中理念才能走向完善；二是构建起来的理念应具备批判功能，从而对刑法理论研究的具体状况展开批评与修正，用理性来消灭理论建设中可能出现的独断与盲从。
（四）现实性品格
所谓现实性品格，是指刑法理念能够体现刑事法律生活的基本需求和刑事法律实践的基本现实。只有具备现实性的品格，刑法理念才能在解决实际问题的同时避免成为不切实际的理论空壳。
二、当代中国刑法理念体系构想
（一）民族刑法理念
民族刑法理念可以被视为民族文化理念的一部分，顾名思义，在民族刑法理念的影响下，刑法的制定和实施应该与国家的民族文化相协调，体现出本民族的文化特征。当然，只是单纯地复辟中国古代的刑法传统并不能被视为对民族刑法理念的认知。我们要做到的是放眼当下，真正看清楚中华民族几千年积淀下来的优秀文化内涵，从文化传承的角度去理解民族刑法理念的走向。
（二）有限刑法理念
对于有限刑法理念，我们可从四个方面进行理解：一是刑法的调整范围具有有限性，它由法律本身有限的调整范围和刑法的严肃性共同组成；二是刑法的犯罪效果具有有限性，刑法的设立虽然是为了起到解决纷争的基本作用，但纵观古今，历史告诉我们这样一个道理——刑法对于国家和社会的维稳以及民间事由的定纷止争，其作用与影响从来都不是绝对的和无限的，而是相对的和有限的；三是刑法的存在状态具有有限性，古人云：“金无足赤”，刑法也不例外，对于其存在的缺陷，我们应不断加以改革和变更，从而适应新的社会需求；四是刑法的制裁应该是有限的，过度地使用严刑峻法只会加重和激化社会矛盾，因而刑罚作为刑法的制裁手段，也应该是一种有限度的存在。
（三）独立价值理念
独立价值理念是刑法价值独立而不受干预理念的简称，指刑法有其独立的价值，刑法一经确立就应该按照其内部规定的程序朝着有利于实现其价值的方向独立运行，而不受一切外来的干预。我们提倡独立的刑法价值观，主要取决于以下几方面原因：一是当代中国刑法实践需要。提出刑法独立价值理念，最现实的意义就是要通过全体社会成员的努力，培养和强化包括刑法之治在内的法治意识和法治修养，真正做到尊重刑法的内在精神，共同阻断一切对刑法的不当干预。二是刑罚正当性的法理根据。刑罚作为法律运行产生的必然结果，其深化和发展都应从法律的自身去探索，并依此塑造其存在的正当性。三是刑法权益实现的内在动力。这是由于刑法所涉及的权益保护和受益主体拥有十分广泛的范围，大到国家和集体，小至个人都无法从中脱离；同时刑法保护的主体不单单是普通的社会大众，还包括了犯罪嫌疑人、被告人和受害人。四是克服“社会报应”、“社会功利”观念缺陷的尝试。
三、结语
1998年7月17日，国际社会在意大利罗马召开的外交大会上通过了建立国际刑事法院的《国际刑事法院规约》，这是国际刑法史上的一个里程碑。它标志着：国际刑法，作为一个独立的法律体系，国际刑法学，作为一门独立的学科，已经形成，并且，随着国际刑事法院的建立，国际刑法的理论研究与司法实践将进一步发展和深入。
一、我国国际刑法的研究状况（一）国际刑法学的研究我国对国际刑法的认识和研究，大致上是从80年代开始的，或者可以说，是随着美国国际刑法学家巴西奥尼1980年出版的《国际刑法。国际刑法典草案》一书介绍到中国而开始的。（2）因此，我国学者关于国际刑法的理论和观点，在一定程度上受到了巴西奥尼著作的影响。
最早的比较完整地介绍国际刑法的著作当属刘亚平于1986年6月出版的《国际刑法与国际犯罪》一书。该书详细地介绍了巴西奥尼的国际刑法学说、国际刑法学界的争论问题、国际刑法的溯源及其20种国际犯罪，还介绍了国际刑事诉讼的方式，最后，还全文附录了由巴西奥尼起草的《国际刑法典草案》。（3）1992年6月，刘亚平在前书的基础上，又出版了《国际刑法学》一书，该书比较完整地勾画了我国国际刑法学的学科体系，提出了一系列用马克思列宁主义思想看待国际刑法和国际犯罪问题的新观点，阐述了我国参与国际刑法活动的历史和原则立场，预测了国际刑法发展的方向。该书被曹子丹教授称为“填补了我国法学的一项学科空白”。（4）
1992年3月，四川大学黄肇炯教授出版了《国际刑法概论》一书。该书将一部国际刑法分为三编：第一编，国际刑法导论；第二编，国际刑法的实体法规范；第三编，国际刑法的程序法规范。该书篇章结构简洁、独特，内容丰富。书中还专章阐述了“国际刑法与我国刑事立法的完善”。（5）
1993年1月，张智辉出版了《国际刑法通论》一书。该书的结构体系比较完整，对相关的国际公约作了较为详细的介绍。书中还设立专章介绍中国与国际刑法的内容。（6）1999年1月，张智辉又出版了《国际刑法通论》的增补本。该书在介绍国际刑法规范的基础上系统地论述了国际刑法的基本理论，对各类国际犯罪作了全面的阐述，对中国参与国际刑事立法以及中国与外国签订的引渡条约和司法协助条约进行了深刻的分析，并提出了有益的立法建议。（7）
1993年4月，原国际刑法协会副主席，国际刑法协会中国分会主席余叔通教授参加了《刑法学全书》的编撰，并担任该书的《国际刑法学》分科主编。在其亲自撰写的专题中，余叔通教授比较详细地介绍了国际刑法和国际刑法学的概念，国际刑法的研究对象，国际刑法的历史发展，国际刑法的原则、基本内容及其争论的问题。（8）
1998年7月，由、周洪均、王虎华主编的《国际公法学》一书出版，该书首次在国际公法学教材中设立专章，详细介绍国际刑法的理论问题。该专题对国际刑法的特征和渊源，国际犯罪的主体等理论问题都提出了独到的见解；此外，还介绍了我国国际刑法的理论与实践。（9）
（二）国际刑事管辖权和刑事司法协助的专题研究1988年4月，林欣出版了《国际法中的刑事管辖权》一书。该书将国际法中的刑事管辖权分为两大类并作了详细地论述：其一，国际法承认的、根据国内法行使的刑事管辖权。该类管辖权的对象是国内的犯罪行为。其二，根据国际法和国际条约行使的刑事管辖权。该类管辖权的对象是国际犯罪。（10）2000年4月，由林欣任主编、刘楠来任副主编的《国际刑法问题研究》一书出版。该书有三大特色：其一，详细地论述了国际刑法的管辖权；其二，反映了国际刑法的新发展；其三，采用比较方法，论述了中国刑法与国际刑法的接轨问题。（11）
1992年10月，由费宗祎、唐承元主编的《中国司法协助的理论与实践》一书出版。该书第三编专题论述了刑事司法协助的有关理论。（12）
1994年7月，赵永琛出版了《国际刑法与司法协助》一书。该书用很大的篇幅阐述了刑事司法协助问题，在国际刑法专著中不失为一大特色。（13）1997年10月，赵永琛又出版了《国际刑事司法协助研究》一书。该书是第一本全面论述国际刑事司法协助的专著。该书以大量的国际刑事司法协助方面的国际公约、协定和案例，比较研究了各国现行司法协助制度，积极探索建立和健全我国国际刑事司法协助制度的各种可能性和模式。（14）
1998年8月，司法部司法协助局编撰出版了《中外司法协助条约规则概览》一书。该书在第三编中详细列举了我国签订的双边条约中有关刑事司法协助的规则。（15）
1999年6月，马进保出版了《国际犯罪与国际刑事司法协助》一书。该书探讨了世界各国之间强化刑事司法合作，共同打击跨越国（边）境犯罪的必要性和可行性；从我国的基本国情出发，指出了我国应当积极参与国际事务，在国际刑事司法协助中发挥更大的作用，完善立法、健全机制、积极实施等多方面的问题。（16）
1990年8月，黄风出版了《引渡制度》一书。该书详细地介绍了国际刑法上引渡的法律制度，介绍了英美等一些国家的引渡立法，提出了建立我国引渡制度的设想。（17）1997年12月，黄风又出版了《引渡制度》的增订本。该书修正并完善了《引渡制度》一书中的理论观点。（18）1997年6月，黄风又出版了《中国引渡制度研究》一书。该书系统地介绍了近年来我国与外国签订的双边引渡条约中的各项规范，以及我国的有关立法在借鉴和采纳国际引渡规则时的基本考虑和谈判背景，提出了建立我国引渡制度的众多设想。（19）
（三）其它国际刑法专题的研究值得一提的是，早在1985年2月，赵维田出版的《论三个反劫机公约》一书，虽然不是专门研究国际刑法的著作，但是，也不失为一本专题论述国际犯罪特别是研究危害国际航空安全犯罪的力作，引起了国际刑法学界的广泛关注。（20）
1999年4月，高燕平出版了《国际刑事法院》一书，这是第一部全面、系统地论述国际刑事法院的专著。该书全面地阐述和论证了国际刑事法院的历史发展，建立国际刑事法院的方式、管辖权和重大意义，国际刑事法院的组织机构、可适用的法律、诉讼程序和证据，以及国际合作、国际罪行、国际刑事责任和刑罚等各个方面，书中提出了不少在理论上适当、现实中可行的独立见解。（21）
1998年1月，中国人民大学国际刑
法研究所出版了由高铭暄主编的《刑法国际指导原则研究》一书，该书虽然是一本刑法著作，但是，书中也阐述了许多国际刑法的专题。（22）2001年6月，该研究所又出版了由高铭暄、赵秉志主编的《当代国际刑法的理论与实践》一书，专题论述了国际刑法学领域的17个课题。其中，有些课题比较新颖，系前沿性问题；有些课题具有重大的现实意义；有些课题颇具争议而值得重视；有些课题需进一步探讨。（23）
（四）中国人民大学国际刑法研究所1993年10月，中国人民大学在该校刑事法律科学研究中心率先成立了由高铭暄教授任所长、赵秉志教授任副所长的国际刑法研究所。该研究所是以外向型刑法学为主要研究领域的学术研究机构。其学术研究范围主要包括：国际犯罪与国际刑法，比较刑法，外国刑法以及我国台湾、香港、澳门地区刑法问题等。
2000年8月10日，该研究所在我国贵州省贵阳市主办了“当代国际刑法问题学术研讨会”。这次会议是我国首次以国际刑法学为专门议题的学术会议。来自全国各地的66位代表参加了会议，提交大会论文20余篇。研讨会以“当代国际刑法问题”作为中心议题，以期带动学界同仁的以及积极性并借会议之机加深、推动国际刑法学某些相关专题的学术研究。最后，会议选编出17篇具有代表性的专题论文，编辑成上述论著《当代国际刑法的理论与实践》。（24）
近几年来，我国学术界对国际刑法的教学和研究蓬勃展开，出现了一批高质量的论著。尽管有许多理论观点尚在争论中，但是，随着建立国际刑事法院的《国际刑事法院规约》的通过，国际刑法作为独立的法学学科的条件已经具备。我国国际刑法的理论研究方兴未艾。
二、我国国际刑法的主要理论学说
（一）国际刑法的概念及其学科性质有些学者认为，国际刑法是独立的学科。刘亚平认为，国际刑法是国际社会为了维护世界和平与安全，稳定国际秩序，保护人类生存与发展，以及维护共同的利益，共同制定的规定国际犯罪和国际禁止行为，调整国家之间刑事合作关系的制度、规范、司法实践和惯例的总称。国际刑法学是一门兼具刑事实体法、程序法属性和国际法学属性的综合性的独立法学学科。（25）林欣认为，国际刑法是规定国际犯罪行为、刑事责任和司法制度，以及国际刑事司法协助和域外犯罪刑事管辖权的法律规范的总称。国际刑法是第二次世界大战以后新兴的一门法律学科。（26）张智辉认为，国际刑法是国际公约中旨在制裁国际犯罪、维护各国共同利益的各种刑事法规范的总称。国际刑法将制裁国际犯罪的实体法、程序法和执行法通过国际公约的形式融为一体，构成一个独立的法律体系。国际刑法学是以国际刑法为研究对象的科学。（27）
有些学者认为，国际刑法不是独立的学科，而是分支学科。黄肇炯教授认为，国际刑法是国际社会在同国际犯罪行为作斗争中，通过国际协议确立起来的，规定国际犯罪和国际禁止行为，调整国家之间刑事合作方面的实体法和程序法规范、原则、制度的总称。国际刑法作为国际法的一个分支学科，目前还仅处于形成阶段，还没有与
国际法脱离而成为一门独立的学科。（28）余叔通教授认为，国际刑法是指世界各国为共同惩治危害人类和国际社会利益的国际犯罪和跨国犯罪而制定的各种国际宣言、国际公约、多边条约、双边条约、协定、协议和国际惯例的统称。国际刑法学是国际法学派生出来的一门以国际刑法的理论与实践作为研究对象的分支学科。认为国际刑法从属于国际法，是国际法的一个分支学科，既包括实体法，也包括程序法。（29）赵永琛认为，国际刑法是指有关刑事实体法、程序法的原则、规则和规章制度的总称。关于国际刑法的学科性质，认为国际刑法是国际法的一个有机组成部分，国际刑法是国际法在刑事领域的具体化的体现。国际刑法中实体法与程序汇合的二元性结构有可能朝着刑事国际法的方向发展，逐渐演变为只有一元结构的国际刑法。（30）
笔者认为，国际刑法是指国际社会在同国际犯罪的斗争中，各国通过国际条约确立起来的，规定国际犯罪及其刑事责任，调整国家之间刑事司法协助的实体规范和程序规范的总称。国际刑法，无论是作为国际法的一个分支学科，还是作为一个独立的学科，它具有其自身的特征。（31）1998年7月17日，建立国际刑事法院的《国际刑事法院规约》的通过，标志着：国际刑法作为一个独立的法律体系，国际刑法学作为一门独立的学科，已经形成。
（二）国际刑法的渊源有的学者认为，应从国际刑法的历史发展来追溯国际刑法的渊源。刘亚平根据国际刑法的历史发展，详细地阐述了追溯国际刑法起源和发展的四条线索：其一，战争法规和武装冲突调整规则的发展；其二，国际刑事诉讼的历史实践；其三，其他方面的国际禁止规范的发展；其四，国内刑法涉外方面的规范的发展。（32）
有的学者认为，国际条约和国际习惯是国际刑法的渊源。黄肇炯教授认为，国际条约和国际习惯是国际刑法的渊源。国内刑法中的涉外规范，作为国际刑法，特别是作为国际刑事诉讼法律制度的一种渊源，是客观存在的事实。这也许是国际刑法的特殊性所在，并构成了国际刑法渊源上的一个重要特点。（33）
有的学者认为，只有国际条约才是国际刑法的渊源。张智辉认为，国际刑法的基本特征决定了它的渊源只能是世界各国共同签订的国际条约。尚未在条约中得以体现的国际习惯和司法判例，不能成为国际刑法的渊源。（34）
有些学者认为，国际刑法的渊源与国际法基本一致。余叔通教授认为，国际刑法的渊源与国际法大体一致。除各项国际公约、协定、协议和国际惯例外，地区性的、多边或双边的条约、协定、协议也是它的渊源。国际宣言和近年盛行的最低限度标准规则更在其中。只是各种渊源的效力不尽相同。国内刑法中有关国际刑法的条款并非国际刑法的渊源，但是，这些条款对国际刑法的研究有重要的参考价值。（35）赵永琛认为，国际刑法作为国际法的有机组成部分，其渊源应与一般国际法的渊源是一样的。（36）
笔者认为，罪行法定主义是各国刑事法律的一般法律原则。国际刑法，作为国际性的刑事法律规范，在对国际犯罪定罪量刑时，也应当具有明确的法律依据。国家之间签订的国际刑法条约当属国际刑法的渊源。（37）国际刑法条约没有明文规定为犯罪的，不能任意扩大国际刑法的渊源，否则，必将会扩大国际犯罪的概念和范围，导致刑罚的滥用。
（三）国际犯罪及其分类有的学者认为，应当根据犯罪的客体分类。刘亚平认为，国际犯罪是指国际社会公认的违犯国际法刑事方面的规范或惯例，危害国际社会或者违背国际义务，应当受到惩罚的严重国际不法行为。（38）关于国际犯罪的分类，刘亚平认为，应当按照罪行所侵害的客体的性质分类：第一类，破坏人类和平罪；第二类，危害人类生存与健康罪；第三类，破坏国际秩序与安全罪；第四类，危害国家其他方面利益的犯罪。总计20个罪名。（39）张智辉认为，国际犯罪是国际社会通过国际公约的形式予以明文禁止并确认其实施者应当受到刑事制裁的行为。同时认为，目前已出现在国际刑法公约中的国际犯罪至少可以包括25种罪名，应当以其侵害的受
国际保护利益的主要方面为根据，对国际犯罪进行分类：（一）危害人类和平与安全的犯罪；（二）侵犯基本人权的犯罪；（三）破坏国际公共秩序的犯罪；（四）危害公众利益的犯罪；（五）危害国家利益的犯罪。（40）
有的学者认为，应当根据犯罪的实施主体，同时结合犯罪客体和手段进行分类。黄肇炯教授认为，所谓国际犯罪，是指国际社会公认的违犯国际刑事法律规范（国际法刑事方面的规范或惯例）或有悖于人类和平精神，危害国际社会一般权益而应当受到惩罚的严重国际不法行为。国际犯罪分为主要以国家为主体实施的犯罪和主要以个人（包括组织和团体）为主体实施的犯罪两大类。同时认为，当前，已有20余种国际罪行被列为国际上缔结的143个国际文件中的禁止对象。（41）
有些学者认为，国际犯罪有广义和狭义之分。林欣认为，国际犯罪是指国际法规定的、对国际社会具有危害性并应受到刑事处罚的行为。对国际犯罪一般有广义和狭义两种解释。广义的国际犯罪，是指未经国际社会普遍接受的国际法规则予以公认的罪行，它所侵犯的价值需要通过有关国家合作才能保护。狭义的国际犯罪，即严格意义的国际犯罪，经国际社会根据普遍接受的国际法规则予以公认的罪行。在其书中分列了20个罪名。（42）余叔通教授认为，广义的国际犯罪指国际社会以公约等国际法律文件规定的、各缔约国承诺加以预防和惩治的、有两个以上国家具有管辖权并相互提供刑事司法协助的犯罪行为，亦即国际刑法所涉及的一切犯罪。目前，经国际法律文件规定的已有22种犯罪，大体分为四类：（一）侵犯国际和平秩序的犯罪；（二）侵犯人类生存与尊严的犯罪；（三）侵犯国际正常关系的犯罪；（四）侵犯国际友好往来的犯罪。狭义的国际犯罪只指侵犯整个国际社会的利益，而又具有根本重要性的大规模的严重的犯罪。（43）赵永琛认为，广义的国际犯罪包括：违反国际法的犯罪、违反各国公共利益的犯罪、域外犯罪和涉外犯罪等。而狭义的国际犯罪，仅仅包括违反国际法的犯罪和违反各国公共利益的犯罪两种。所谓违反国际法的犯罪，是指违反国际社会公认的国际法刑事方面的规范和习惯而给受国际法保护的国际社会关系带来危害的严重的国际不法行为。这种犯罪属于国际法上的犯罪。从国际法的二元结构来看，确实存在着国内法上的国际犯罪和国际法上的国际犯罪。但是，如果仅从国际法的角度来看，国际犯罪则应分为战时的国际犯罪和和平时的国际犯罪。从这个观点出发，国际犯罪应包括：战争法中的犯罪；国际人权法中的犯罪；海洋法中的犯罪；航空法中的犯罪；国际环境法中的犯罪；国际反恐怖主义法中的犯罪；危害国际公共秩序的犯罪和国际经济法中的犯罪。（44）
有的学者认为，国际犯罪分为“核心罪行”和一般国际罪行。高燕平认为，所谓国际罪行，是指危害国际社会整体利益的、违反公认的国际法规范、根据法律应当受到刑事惩罚的犯罪行为或严重违法行为。根据巴西奥尼的统计，大约有近400个双边、区域性或普遍性条约中涉及总计22种国际罪行。关于国际罪行的分类，按照不同的标准，可以有不同的分类方法。各国政府和学者对国际罪行的分类与国际罪行的定义一样，迄今为止，尚缺少普遍承认或接受的标准。根据国际法委员会二读通过的《国际刑事法院规约》草案和“危害人类和平与安全治罪法”草案（1996年）以及一读通过的“国家的国际责任条款”草案（1996年），国际罪行，依照国际危害性的严重程度，被分为“核心罪行”和一般国际罪行。（45）
笔者认为，国际犯罪是指危害国际社会、触犯了国际刑法规范并应当追究刑事责任的行为。应当根据国际犯罪所侵害的客体，即国际社会的根本利益对国际犯罪进行科学的分类。国际犯罪的本质特征是危害国际社会。根据国际犯罪的客体来分类，不仅能够揭示国际犯罪的本质特征，而且，还能够体现国际犯罪的危害程度。根据现有的国际刑法规范，可以将国际犯罪分为三大类：第一类，破坏人类和平与安全的犯罪；第二类，危害国际秩序与安全的犯罪；第三类，危害人类生存与健康的犯罪。共计23项罪名。（46）
（四）国家的刑事责任有些学者认为，国家可以构成国际犯罪，并应负国际刑事责任。刘亚平认为，国际犯罪主体应包括实施危害国际社会行为的国家、组织、机构、国家代表、组织或机构的成员以及任何人。据此认为，国家可以构成国际犯罪，也可以追究国家的国际刑事责任。（47）黄肇炯教授认为，国际刑法责任分为个人刑事责任和国家刑事责任两大类。当一个国家犯了从事侵略战争的国际罪行时，这个国家就应负国际刑事责任。（48）张智辉认为，国家在两种情况下可能成为国际犯罪的主体：一种是在战争犯罪的场合；另一种是在国家不履行公约规定的国际义务从而以其不作为构成国际犯罪的场合。据此，国家在一定场合下可能成为承担刑事责任的主体。（49）余叔通教授认为，联合国国际法委员会1979年提出的《关于国家责任的条文草案》中，规定了国家应当承担刑事责任的问题。（50）赵永琛认为，国际法上所说的刑事责任包括两个方面：一是国家的刑事责任，二是个的刑事责任。国家刑事责任是国家责任的一种特殊形态，国家应负国家刑事责任已经为国际司法实践和学者的意见所证实。（51）
有的学者认为，国家不能成为国际犯罪的主体，不能承担国际刑事责任。林欣认为，国家是国际法的主体，但不是国际犯罪的主体。国家是抽象的实体，没有意识，根本不存在故意或过失的问题，所以它不具备国际犯罪构成的要件，因此，国家不能成为国际犯罪的主体。（52）
笔者认为，国家是国际法的主体，但不是国际犯罪的主体。国家是抽象的实体，其本身没有意识，无法具备犯罪构成要件。因而，国家缺乏刑事责任能力。国家的行为总是由其代表人物策划并具体实施的，在国家发动侵略战争的情况下也是如此。但是，国家作为国际法的主体，因其代表国家的个人构成国际犯罪的，其个人的行为应归因于国家。据此，国家应当承担国际责任。国际犯罪的主体只能是自然人。但是，个人只能作为国际犯罪的主体，并不能成为国际法的主体。（53）在联合国国际法委员会起草和制定“危害人类和平与安全治罪法草案”和“关于国际责任条款草案”的过程中，凡涉及国际刑事责任问题和国家的国际罪行问题时，都有非常激烈的争论；同时，在联合国法律委员会审议中，凡涉及上述两个问题时，大多数国家都明确表示反对国家刑事责任和国家罪行的概念。联合国建立国际刑事法院问题筹备委员会鉴于此问题的复杂性和困难程度，决定只讨论个人的刑事责任和法人的刑事责任问题，而把国家刑事责任问题排除在外。鉴于此，1998年7月17日，罗马外交大会通过的《国际刑事法院规约》没有涉及任何国家犯罪和国家承担刑事责任的问题。（54）
三、我国国际刑法的实践（一）参加国际刑法条约的立法实践中华人民共和国成立以后，特别是我国政府恢复了在联合国的合法代表权以来，我国参与缔结或加入了许多国际刑法条约以及含有国际刑法规范的条约。
1.参加有关战争罪、反人道罪的条约承认并批准1949年8月12日签订的日内瓦四公约：《改善战地武装部队伤者病者境遇的日内瓦公约》（简称《日内瓦第一公约》），《改善海上武装部队伤者病者及遇船难者境遇的日
内瓦公约》（简称《日内瓦第二公约》），《关于战俘待遇的日内瓦公约》（简称《日内瓦第三公约》），以及《关于战时保护平民的日内瓦公约》（简称《日内瓦第四公约》）。1956年11月5日，我国人大常委会通过决议批准上述四个公约并分别作了保留。1983年9月2日，我国第六届全国人大常委会第二次会议决定，加入1949年日内瓦公约两项附加议定书，即《1949年8月12日日内瓦公约关于保护国际性武装冲突受难者的附加议定书》（《第一议定书》）和《1949年8月12日日内瓦公约关于保护非国际性武装冲突受难者的附加议定书》（《第二议定书》），并分别作了保留。以上日内瓦公约及其议定书是国际刑法中涉及战争法规和战争犯罪的重要条约。1952年7月13日，总理兼外长代表我国政府发表声明，承认《关于禁用毒气或类似毒气及细菌方法作战议定书》。该议定书是1925年6月17日在日内瓦签订的，1928年2月8日生效。旧中国政府于1929年8月7日无保留地加入了该议定书。1981年9月14日，我国常驻联合国代表凌青签署了《禁止或限制使用某些可被认为具有过分伤害力或滥杀滥伤作用的常规武器公约》，我国政府还发表了关于签署公约的声明。1982年4月7日，我国人大常委会通过决定，批准该公约。
2.参加有关非法使用武器罪的条约1984年9月20日，我国第六届全国人大常委会第七次会议通过决议，决定加入《禁止细菌（生物）及毒素武器的发展、生产及储存以及销毁此类武器的公约》。同年11月15日，吴学谦外长致信公约的保存国政府原苏联、英国和美国，正式通知它们关于我国加入公约的决定以及我国政府的声明。1993年1月13日，我国政府副总理兼外长钱其琛在巴黎签署了《关于禁止发展、生产、储存和使用化学武器及销毁此种武器的公约》（简称《禁止化学武器公约》）。我国人大常委会于1996年12月30日批准了该公约。1997年4月25日，我国政府向联合国交存了批准书，我国成为该公约的原始缔约国。
3.参加有关危害国际航空安全犯罪的条约1978年11月14日，我国加入了《关于在航空器内的犯罪和其他某些行为的公约》（简称《东京公约》），1980年9月10日，我国又加入了《关于制止非法劫持航空器的公约》（简称《海牙公约》）和《关于制止危害民用航空安全的非法行为的公约》（简称《蒙特利尔公约》），同时对上述三个公约分别作了保留。1988年2月24日，我国政府代表签署了《补充1971年9月23日在蒙特利尔签订的〈关于制止危害民用航空安全的非法行为的公约〉的制止在为国际民用航空服务的机场上的非法暴力行为的议定书》。
4.参加有关种族歧视、种族隔离和灭绝种族犯罪的条约1980年7月17日，我国政府代表签署了《消除对妇女一切形式歧视公约》，并作了保留。同年9月29日，我国人大常委会通过决议，决定批准该公约。1981年12月29日，我国加入了《消除一切形式种族歧视国际公约》。1983年4月18日，我国无保留地加入了《禁止并惩治种族隔离罪行国际公约》。1983年3月5日，我国人大常委会决定批准《防止及惩治灭绝种族罪行国际公约》，同年4月18日交存了批准书。1983年4月18日，我国加入了《防止及惩治危害种族罪公约》。
5.参加有关酷刑罪和侵害应受国际保护人员罪及其劫持人质罪的条约1986年12月12日，我国政府代表签署了《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》，1988年9月5日，我国人大常委会作出决定，批准该公约。1987年6月23日，我国人大常委会作出决定，加入《关于防止和惩处侵害受国际保护人员包括外交代表的罪行的公约》。1992年12月28日，我国人大常委会决定加入1979年12月17日联合国大会通过的《反对劫持人质的国际公约》。
6.参加有关犯罪的条约1985年6月18日，我国加入了《经〈修正1961年麻醉品单一公约的议定书〉修正的1961年麻醉品单一公约》和《1971年精神药物公约》，并分别作了保留。1988年12月20日，我国又签署了《联合国禁止非法贩运品和精神药物公约》，并于1989年9月4日正式批准。
7.参加有关非法使用邮件罪、非法获取和使用核材料罪的条约1982年11月25日，我国加入了《万国邮政公约》。1984年7月27日，我国又签署了经万国邮政联盟第代表大会修订的《万国邮政公约》，并于1987年1月22日提交了批准书。1989年1月10日，我国加入了《核材料实物保护公约》。该公约第7条规定了非法获取和使用核材料罪。1996年3月1日，我国又加入了1994年6月17日签订的《核安全公约》。
8.参加有关海盗罪和贩卖奴隶罪的条约1982年12月10日，我国政府代表签署了《联合国海洋法公约》，1996年5月15日，我国人大常委会作出决定，批准了该公约，同时发表了四点声明。该公约中规定了海盗罪和贩卖奴隶罪的条款。1991年6月29日，我国人大常委会决定批准《制止危及海上航行安全非法行为公约》和《制止危及大陆架固定平台安全非法行为议定书》。
9.参加其他有关国际犯罪的条约中国曾是1921年9月30日签订的《禁止贩卖妇女和儿童国际公约》和1926年9月25日签订的《禁奴公约》的缔约国。1990年8月29日，我国又签署了1989年11月20日由联合国大会通过的《儿童权利公约》。1991年12月29日，我国人大常委会决定批准加入该公约。
（二）签订双边国际刑事司法协助条约我国《刑事诉讼法》第17条规定，根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则，我国司法机关和外国司法机关可以相互请求刑事司法协助。
1987年6月5日，我国与波兰签订了关于民事和刑事司法协助的协定，该协定于1988年2月13日生效。这是我国与外国签订的第一个规定国际刑事司法协助的双边条约。1989年8月31日，我国和蒙古签订了关于民事和刑事司法协助的条约，该条约于1990年10月29日生效。1991年1月16日，我国和罗马尼亚签订了关于民事和刑事司法协助的条约，该条约于1993年1月22日生效。1992年6月19日，我国与俄罗斯签订了关于民事和刑事司法协助的条约，该条约于1993年11月14日生效。1993年1月11日和14日，我国分别与白俄罗斯和哈萨克斯坦签订了关于民事和刑事司法协助的条约，该条约分别于1993年11月29日和1995年7月11日生效。1992年10月31日和11月24日，我国分别与乌克兰和古巴签订了民事和刑事司法协助的条约和协定，该条约分别于1994年1月19日和1994年3月26日生效。1994年10月17日，我国与希腊签订了关于民事和刑事司法协助的协定，该条约于1996年6月29日生效。1992年9月28日，我国与土耳其签订了关于民事、商事和刑事司法协助的协定，该条约于1995年10月26日生效。1994年4月21日，我国与埃及签订了关于民事、商事和刑事司法协助的协定，该条约于1995年5月31日
生效。1995年4月26日，我国与塞浦路斯签订了关于民事、商事和刑事司法协助的条约，该条约于1995年10月30日经我国人大常委会批准。1994年7月29日，我国与加拿大签署了关于刑事司法协助的条约，该条约于1995年7月1日生效。1995年4月7日，我国与保加利亚共和国签订了关于刑事司法协助的条约，该条约于1995年6月30日生效。1996年7月4日，我国与吉尔吉斯坦共和国签订了关于民事和刑事司法协助的条约，该条约于1997年2月23日经我国人大常委会批准。1996年9月16日，我国与塔吉克斯坦共和国签订了关于民事和刑事司法协助的条约，该条约于1997年8月29日经我国人大常委会批准。
（二）签订双边引渡条约1993年8月26日，我国与泰国签订了引渡条约。1994年3月5日，该条约经我国人大常委会批准。这是我国签订的第一个引渡条约。
1995年6月22日，我国与白俄罗斯共和国签订了引渡条约。1996年3月1日，该条约经我国人大常委会批准。
1995年6月26日，我国与俄罗斯联邦签订了引渡条约。1996年3月1日，该条约经我国人大常委会批准，1997年1月10日生效。
1996年5月20日，我国与保加利亚共和国签订了引渡条约。1997年2月23日，该条约经我国人大常委会批准。
1996年7月1日，我国与罗马尼亚签订了引渡条约。1997年2月23日，该条约经我国人大常委会批准。
1996年7月5日，我国与哈萨克斯坦共和国签订了引渡条约。1997年2月23日，该条约经我国人大常委会批准。
1997年8月19日，我国与蒙古国签订了引渡条约。1998年6月26日，该条约经我国人大常委会批准。
1998年4月27日，我国与吉尔吉斯共和国签订了引渡条约。1998年11月4日，该条约经我国人大常委会批准。
1998年12月10日，我国与乌克兰签订了引渡条约。1999年6月28日，该条约经我国人大常委会批准。
1999年2月9日，我国与柬埔寨签订了引渡条约。2000年3月1日，该条约经我国人大常委会批准。
1999年11月8日，我国与乌兹别克斯坦共和国签订了引渡条约。2000年7月8日，该条约经我国人大常委会批准。
2000年10月18日，我国又与大韩民国签订了引渡条约。
四、我国对国际刑事法院的原则立场1998年7月17日，国际社会在意大利罗马召开外交大会，包括中国在内的162个国家和一些国际组织、非政府组织的代表参加了这次会议。中国外交部部长助理王光亚率领中国代表团参加了会议。在17日晚举行的全体会议上，与会代表就通过建立国际刑事法院的《国际刑事法院规约》进行了表决，120个国家投了赞成票，21个国家弃权，18个国家没有参加投票，中国、美国、以色列和菲律宾等7个国家投了反对票。王光亚在会上发言时阐述了中国的立场，认为国际刑事法院应充分尊重有关国家的、安全等重大利益。17日晚投票后，中国代表又在会上对中国的立场进行了解释性发言。（55）
事实上，我国政府对建立国际刑事法院持非常积极的态度，我国支持建立一个独立、公正和有效、具有普遍性的国际刑事法院。我国认为，这样的法院可以对一个国家的司法系统和国际刑事合作制度起到一个补充作用。实际上，我国曾经积极参加了国际刑事法院规约的整个谈判过程，并且为规约的制定做出了重要的贡献。但是，在谈判过程中，我国代表团提出了一些重要的主张，比如：国际刑事法院所管辖的罪行应该具有特殊性，应当与国家的司法密切相关；应该保证法院的独立性和公正性，避免法院成为政治斗争的工具，或者成为干涉一国内政的手段。我国在谈判别强调，法院的规约应该充分体现补充性的原则，即国际刑事法院是对各个国家司法系统的补充，法院的管辖权应该建立在国家同意的基础之上，在法院的启动机制和调查手段等问题上也应该尽量避免不负责任的滥诉情况。法院的有效性和权威性还要取决于法院在透明、平等、民主的基础上来制定有关的规则以保证国际社会的普遍参与。然而，我国提出的主张并没有在规约中得到应有的反映，因此，我国没有签署《国际刑事法院规约》。
综上所说，我国政府对《国际刑事法院规约》的原则立场有五个方面：
（一）我国不能接受规约所规定的国际刑事法院的普遍管辖权。规约规定的这种管辖权不是以国家自愿接受法院管辖为基础，而是在不经国家同意的情况下对非缔约国的义务作出规定，违背了国家原则，不符合《维也纳条约法公约》的规定。
（二）我国将对国内武装冲突中的战争罪纳入法院的普遍管辖表示严重保留。首先，法制健全的国家有能力惩处国内武装冲突中的战争罪，在惩治这类犯罪方面比国际刑事法院占有明显的优势；其次，目前规约有关国内武装冲突中的战争罪的定义，超出了习惯国际法，甚至超出了日内瓦公约第二附加议定书的规定。鉴于此，我国历来主张，国家应有权选择是否接受法院对这一罪行的管辖。目前，规约的有关规定虽对选择接受管辖作了临时安排，但是，却从原则上否定这一接受管辖的方式，这将会使许多国家对法院望而却步。
（三）我国对规约中有关安理会作用的规定持保留意见。侵略罪是一种国家行为，且尚没有法律上的定义，为了防止政治上的滥诉，在具体追究个人刑事责任之前由安理会首先判定是否存在着侵略行为是必要的，也符合《联合国》第39条的规定。但规约没有对此作出明确规定。另外，规约对安理会为维持国际和平与安全履行职能而要求法院中止运作，规定了12个月的期限。这明显不利于安理会履行《联合国》所赋予的职能。
（四）我国对检察官自行调查权有严重保留。规约所规定的检察官自行调查权不仅赋予个人、非政府组织、各种机构指控国家公务员和军人的权利，同时也使检察官或法院因权力过大而可能成为干涉国家内政的工具。此外，检察官的自行调查权不仅会使法院面临来自于个人或非政府组织过多的指控，无法使其集中人力或物力来对付国际上最严重的犯罪，同时也会使检察官面对大量指控而需不断做出是否调查与的政治决策，不得不置身于政治的漩涡，从而根本无法做到真正的独立与公正。
（五）我国对反人类罪的定义持保留立场。我国政府认为，根据习惯国际法，反人类罪应发生在战时或与战时有关的非常时期。从目前已有的成文法来看，纽伦堡、前南国际法庭规约均明确规定，此罪适用于战时。但罗马规约在反人类罪定义中删去了战时这一重要标准。此外，在反人类罪具体犯罪行为的列举上，规约远远超出了习惯国际法和现有的成文法。许多列举的行为实际是人权法的内容。我国认为，国际社会要建立的不是人权法院，而是惩治国际上最严重犯罪的刑事法院，因此，增加人权的内容，背离了建立国际刑事法院的真正目的。（56）
参考文献：
（1）参
见、周洪均、王虎华主编：《国际公法学》，法律出版社1998年版，第561页。
（2）[美]巴西奥尼（M.CherifBassiouni），美国德保（DePaul）大学教授，历任国际刑法协会秘书长、主席，国际刑事科学高级研究院院长。
（3）参见刘亚平著：《国际刑法与国际犯罪》，群众出版社1986年版。
（4）参见刘亚平著：《国际刑法学》，中国政法大学出版社1992年版，第2页。
（5）参见黄肇炯著：《国际刑法概论》，四川大学出版社1992年版。
（6）参见张智辉著：《国际刑法通论》，中国政法大学出版社1993年版。
（7）参见张智辉著：《国际刑法通论》增补本，中国政法大学出版社1999年版。
（8）参见马克昌、杨春洗、吕继贵主编：《刑法学全书》，第四编《国际刑法学》，主编：余叔通、朱华荣，副主编：王虎华，上海科学技术文献出版社1993年版。
（9）参见、周洪均、王虎华主编：《国际公法学》，第561－623页。
（10）参见林欣著：《国际法中的刑事管辖权》，法律出版社1988年版，第2页。
（11）参见林欣主编、刘楠来副主编：《国际刑法问题研究》，中国人民大学出版社2000年版。
（12）参见费宗祎、唐承元主编：《中国司法协助的理论与实践》，人民法院出版社1992年月版。
（13）参见赵永琛著：《国际刑法与司法协助》，法律出版社1994年版。
（14）参见赵永琛著：《国际刑事司法协助研究》，中国检察出版社1997年版。
（15）参见司法部司法协助局编：《中外司法协助条约规则概览》，法律出版社1998年版。
（16）参见马进保著：《国际犯罪与国际刑事司法协助》，法律出版社1999年版。
（17）参见黄风著：《引渡制度》，法律出版社1990年版。
（18）参见黄风著：《引渡制度》（增订本），法律出版社1997年版。
（19）参见黄风著：《中国引渡制度研究》，中国政法大学出版社1997年版。
（20）参见赵维田著：《论三个反劫机公约》，群众出版社1985年版。
（21）参见高燕平著：《国际刑事法院》，世界知识出版社1999年版。
（22）参见高铭暄主编：《刑法国际指导原则研究》，中国人民公安大学出版社1998年版。
（23）参见高铭暄、赵秉志主编：《当代国际刑法的理论与实践》，吉林人民出版社2001年版。
（24）参见高铭暄、赵秉志主编：《当代国际刑法的理论与实践》。
（25）参见刘亚平著：《国际刑法学》，第1页。
（26）参见林欣主编：《国际刑法问题研究》，第11页、第1页。
（27）参见张智辉著：《国际刑法通论》增补本，第1页、第21页。
（28）参见黄肇炯著：《国际刑法概论》，第7－8页，四川大学出版社1992年版。
（29参见马克昌、杨春洗、吕继贵主编：《刑法学全书》，第四编《国际刑法学》，主编：余叔通、朱华荣，副主编：王虎华，第765－766页。
（30）参见赵永琛著：《国际刑法与司法协助》，第1－17页。
（31）参见、周洪均、王虎华主编：《国际公法学》，第561页。
（32）参见刘亚平著：《国际刑法学》，第22－46页。
（33）参见黄肇炯著：《国际刑法概论》，第25－28页。
（34）参见张智辉著：《国际刑法通论》增补本，第31－33页。
（35）参见马克昌、杨春洗、吕继贵主编：《刑法学全书》，第四编《国际刑法学》，主编：余叔通、朱华荣，副主编：王虎华，第763页。
（36）参见赵永琛著：《国际刑法与司法协助》，第17页。
（37）参见、周洪均、王虎华主编：《国际公法学》，第563－564页。
（38）参见刘亚平著：《国际刑法学》，第136页。
（39）参见张智辉著：《国际刑法通论》增补本，第178－180页。
（40）参见张智辉著：《国际刑法通论》增补本，第104页、第143－147页。
（41）参见黄肇炯著：《国际刑法概论》，第58－59页，第101－103页。
（42）参见林欣主编《国际刑法问题研究》，第17页。
（43）参见马克昌、杨春洗、吕继贵主编：《刑法学全书》，第四编《国际刑法学》，主编：余叔通、朱华荣，副主编：王虎华，第769页。
（44）参见赵永琛著：《国际刑法与司法协助》，第35－44页。
（45）参见高燕平著：《国际刑事法院》，世界知识出版社1999年版，第268－273页。
（46）参见、周洪均、王虎华主编：《国际公法学》，第573、579页。
（47）参见刘亚平著：《国际刑法学》，第147－153页。
（48）参见黄肇炯著：《国际刑法概论》，第80－86页。
（49）参见张智辉著：《国际刑法通论》增补本，第130－131页。
（50））参见马克昌、杨春洗、吕继贵主编：《刑法学全书》，第四编《国际刑法学》，主编：余叔通、朱华荣，副主编：王虎华，第765页。
（51）参见赵永琛著：《国际刑法与司法协助》，第7页、第95页。
（52）参见林欣主编：《国际刑法问题研究》，第15页。
（53）参见、周洪均、王虎华主编：《国际公法学》，第577－578页。
罪刑法定，是指什么行为是犯罪和对这种行为处以何种刑罚，都必须预先由法律明文加以规定的原则。这一原则是法治在刑法领域中的体现。1810年，《法国刑法典》在其第4条中明确规定：“不论违警罪、轻罪或重罪，均不得以实施犯罪前未规定的刑罚处罚之。”从此，许多国家都相继设立了这项原则，罪刑法定原则也因此成为了近代刑法的基本原则。我国是在1997年修订刑法时将罪刑法定原则法定化的。但是，罪刑法定原则的法定化仅仅为社会法治化提供了一个前提条件，其最终的实现还必须依赖于刑事司法。我国新刑法自实施以来，有不少人对这一原则提出了质疑，质疑既来自理论界也来自实践方面，当然这其中不乏一些合理的质疑，但很多质疑却是源于对罪刑法定的误读和浅显认识。因此，要确保罪刑法定在司法中的真正贯彻，就必须解决认识上的问题。一、对刑法的几个基本特性了解的欠缺导致了对罪刑法定的误读普通大众包括很多司法人员对刑法本身具有的一些特性了解的欠缺的引发了实践中对罪刑法定原则的具体功能和其实施的必要性的疑问，因此，我们首先要从刑法入手，阐明刑法和罪刑法定原则的关系，才能释清这些疑问和对罪刑法定原则的不理解。（一） 刑法的最后性所谓刑法的最后性，就是指刑法在干涉社会生活时，在法律体系的调整动态序列上，处于其他法律调整之后，以弥补其他法律的调整不足或不能。①这种最后性是因为刑法通过宣布某种行为为犯罪，从而给予该行为以否定评价、对犯罪人予以刑罚制裁，其结果可能是剥夺罪犯的财产、剥夺或限制其自由甚至是剥夺其生命，其惩罚的严厉程度是其他法律所无法比拟的；其次，运用刑法调整，其本身成本昂贵：它断然地规定某些行为是完全禁止的，没有回旋的余地，而实际的社会活动和社会关系却是复杂多变的，而运用刑法调整一旦不正确，不但可能会损害相对人的财产权、生命权、自由权，还会防碍人们行为的积极性，从而延缓了经济的发展和社会的进步。因此在是否适用刑法时，必须考虑其他法律调整适用的可能性，只有当其他法律无法调整或虽能调整仍达不到预期目标时才不得不考虑运用刑法来干涉。还有学者主张进行刑事立法时要遵循“过滤原则” , ②即对某类社会关系是否运用刑法来调整，必须通过其他法律的筛选来确定，这时刑法的调整才是应该的、合理而且是必需的。因此，刑法的最后手段性决定了其实施应当是有节制的，而罪刑法定原则就是一种节制方法。（二） 刑法的相对性所谓刑法的相对性是指，刑法在惩罚犯罪、预防犯罪方面的作用本身具有程度上的局限性，以及刑法在这个方面的作用的有效发挥程度有赖于社会其他政策、制度和法律的配合。刑法对惩治罪犯、预防犯罪的作用是有限的，刑法只能适用于既成的犯罪行为，而犯罪作为一种社会现象，其产生和存在的原因根植于社会生活，具有综合性和深层次性，可以说相对于犯罪行为而言，刑法永远是滞后的。刑法不可能将所有应予以刑罚制裁的不法行为都毫无遗漏地加以规定，因为犯罪的实质内涵也并非一成不变，而是随着社会状况及价值观相对地呈现浮动现象。③这就决定了利用刑法来惩治犯罪、预防犯罪只是一种非根本性的措施。而正是由于以上原因，要想有效地预防犯罪、惩罚犯罪、维持社会共同生活秩序，刑法就必须与社会的其他规范、制度和法律互相配合。但是由于我国古代社会一直是小农经济占主要地位，商业和手工业担当附庸角色，因此重农抑商的观念始终在思想上占统治地位，其反映在法律制度上则表现为重刑法轻民商法，刑事法律制度及其发达，其调整范围涵盖了社会生活的方方面面，这种由刑事法律规范调整一切社会关系的法律传统对我国的影响是非常深远的。由于对刑法威慑力的迷信，所以1979年的刑法中存在着类推制度而现在也仍有类推的做法。一些人认为刑法应当也可以成为调整一切社会关系、起码是绝大部分社会关系的手段，但这其实是不可能的。同时，在我国大力发展市场经济的情况下，经济领域需要的自由竞争的宽松环境，动辄以刑法来干涉社会将会给社会的发展带来负面影响。（1979年刑法中的投机倒把罪的广泛适用所带来的一些消后果就是明证）。另外，大众一直都有这样一种比较普遍的观点，即认为在同一段时期内，刑事法制也是应当和可以与社会的政治、经济、文化变革完全兼容和同步的，而这种认识就直接导致了人们对罪刑法定主义合理性的怀疑，一旦社会上出现了某种刑法没有规定为犯罪的危害社会的行为，就认为刑法失去了其应有的功能，而罪刑法定原则就是阻碍刑法调控社会生活的功能发挥的绊脚石。但在事实上，我们根 本不可能要求刑法随时随地对所有的犯罪作出反应，而认为刑法既不周严又滞后的观点本身也是错误的。这些错误的观点很明显都是源于对以上的刑法特性的不了解和受我国传统法律观念的影响产生的。因此，我们应当对刑法的调整范围、功能以及它与罪刑法定的关系有正确的认识。 刑法的以上两个特性要求我们在遇到社会问题时，要改变那种用刑法解决一切问题的传统思路，要考虑先适用行政、民事和经济等其他社会调控手段；树立罪刑法定原则是现代法治社会的必然要求也是刑法本身的内在要求的新观念。二、对罪刑法定原则的价值蕴涵的忽视罪刑法定的基本含义是“法无明文规定不为罪(nullun crimen sine lege)，法无明文规定不处罚(nullun crimensine lege)。”罪刑法定原则自诞生至今，经历了由绝对罪刑法定转向相对罪刑法定的历史嬗变。绝对罪刑法定由刑事古典学派所倡导，其派生的基本内容是：1.绝对禁止或排斥类推适用；2.排斥习惯法的适用；3.绝对禁止不定期刑，实行绝对确定的法定刑；4.禁止适用事后法。随着时代发展，社会变迁，刑法学说的进化，绝对罪刑法定的学说在刑事立法和刑事司法中不断得到修正，形成当前为刑事实证学派所倡导的相对罪刑法定，派生出新的内涵，即：1.从完全禁止司法裁量到允许有限制的司法裁量；2.从完全否定类推到容许有限制的类推适用，即在有利于被告人场合容许类推适用；3.从完全禁止事后法到采用从旧兼从轻，即在新法为轻的情况下刑法具有溯及力；4.从采用绝对确定的法定刑到采用不定期刑；罪刑法定由绝对向相对的演进，从本质上反映出人们对社会秩序和个人自由、社会保护和人权保障关系的认识上的变化和深化。刑事古典学派直面中世纪刑罚权无节制扩张和恣意擅断滥用之事实，秉承古典自然法理念，以个人价值为本位，以人权保障为己任，将社会秩序与个人自由、社会保护与人权保障予以对立，在价值取向上作出对个人自由和人权保障的偏一性的选择，确立绝对罪刑法定，以防范和遏制刑罚权的扩张和滥用。刑事实证学派以及现代的综合学派，主张从罪犯本身及其生活于其中的自然、社会环境方面研究犯罪起因，寻找综合性的最有效的救治措施，寻求个人自由和社会利益的均衡，人权保障与社会保护的协调，确立了个人权利与社会权利均衡原则，由此动摇了绝对罪刑法定原则赖以存在的基础，并促其裂变，进化成为现代各国刑法所奉行的相对罪刑法定。但罪刑法定原则作为近代社会法制的一块基石，其价值目标和法制精神是始终如一的，即： 限制国家的刑罚权而保障国民的自由和安全。虽然相对罪刑法定原则体现了对社会的保护但是它的很多内容仍是从以上价值目标出发的。而对于中国来说，罪刑法定主义是舶来品。虽然中国自古就有很完备的刑事法律体系，但由于宗教家族伦理道德被视为法的最高价值，伦理道德价值代替了法律价值，伦理评价统帅了法律评价，立法和司法都以伦理道德为转移，由它们决定取舍。另外，中国传统文化完全不承认个人的存在，④在这种本位文化中，社会整体利益总是要高于个人利益。新中国成立后经济上高度集中的计划体制，政治上实行的中央集权制，整体主义的价值观又再次得以强调，从而支配了社会的方方面面，而这种社会本位的价值观和罪刑法定主义所体现的个人本位的价值观是相冲突的。虽然随着社会的发展，罪刑法定原则的确立在我国成为了一种必然和现实，但是对罪刑法定之中的价值蕴涵却被很多人有意无意的忽视了。有学者认为在中国古代刑法中即存在着罪刑法定主义，它伴随着春秋战国时期公开颁行成文法而产生，并逐步发展成为系统的理论。⑤这种观点显然是认为只要存在着完备的刑法规范就是实现了罪刑法定主义。而这就使得人们对立法的期望很高，认为只要有完备的成文法就能在司法实践中贯彻罪刑法定原则（这一命题不同于要实现罪刑法定首先要有完备的成文法，前者是一种必然的因果关系，而后者则是一种条件关系）。一方面导致了对立法的过高期待，而另一方面立法却有其所无法摆脱的有限性，因此一旦出现了刑法没有规定为犯罪的危害社会的行为，就难免会使人对罪刑法定的合理性产生怀疑。事实上，罪刑法定主义不仅是一定的法律形式，更重要的是其所昭示的限制司法权、防止司法擅断，保障个人自由的价值内涵。成文法的颁布只是一定程度上限制了罪刑的擅断，但它与罪刑法定的追求目标和精神则有天壤之别，这也就是法治之不同于法制的关系。我国对罪刑法定原则价值蕴涵的忽视还有其他表现。虽然 罪刑法定原则在我国已确立了很长一段时间了，但是仍有不少人对1979年刑法中的类推制度有着很深的“眷恋”之情，并且在实践中仍存在着类推的影子。例如，2001年10月18日，上海市金山区人肖永灵将两封装有虚假炭疽杆菌的邮件分别投寄到上海市有关部门及新闻单位。2001年12月，上海市第二中级人民法院根据《刑法》第一百一十四条以危险方法危害公共安全罪判处被告人肖永灵有期徒刑四年。本人认为这一判决就是一个很明显的类推适用。以危险方法危害公共安全罪，是指故意使用放火、决水、爆炸、投毒以外的危险方法危害公共安全的行为，这些其他危险方法是与放火、决水、爆炸、投毒的危险性质相当的，一经实施，就会同时造成不特定多人死伤或者使公私财产遭受重大损失的危险方法。虽然刑法没有对这些行为作详细的列举（事实上这也是不可能的），但是这种犯罪行为的本质特征应当是很清楚的。而上述案件中的被告人将装有虚假炭疽杆菌的邮件投寄到两个单位虽然是一起带有恐怖色彩的案件，但是将这一行为规划为其他危险方法却是牵强的，因为这一行为在客观上很难像放火、爆炸等行为一样能造成不特定、多人死伤或者使公私财产遭受重大损失。而法院作出的判决其实就是在法律缺位的情况下，适用类推的结果。2001年12月29日全国人大常委会通过的《刑法修正案（三）》在妨害社会管理秩序罪中增设了“投放虚假危险物质罪；编造、故意传播虚假恐怖信息罪”，这是对上述法律缺位的一个积极补充但同时也表明立法机关并不认为投放虚假危险物质的行为是一种危害公共安全的行为。虽然一些西方国家的刑法允许有类推的适用，但除个别国家以外，他们所实行的类推与中国曾经有过的类推制度和现在实际中存在的类推做法是有本质上的不同的。前者是在有利于被告的情况下允许类推，这种类推仅仅在形式上背离了罪刑法定的原则，但实则体现了罪刑法定所要求的限制国家司法权力、保护公民个人权利的法治精神。在社会本位主义的支配下，我国一直是以社会危害性这种实质标准来确定犯罪的，而废止类推、实行罪刑法定，刑法难以避免的漏洞就可能导致某些法无明文规定的危害社会的行为得不到应有的惩罚，但这与类推制度下不受限制的刑罚权给公民的权利和社会民主正义观造成的损害相比，显然是利大于弊。因此在提倡法治的今天，当实质合理性和形式合理性发生冲突时，我们应该时刻告诫自己要将形式合理性放在优先地位，即对于刑法没有规定为犯罪的行为，不得以犯罪论处。对被告人权益的漠视也是对罪刑法定原则追求的价值目标的背离。坚持有利于被告人的解释原则无疑是罪刑法定原则应有的价值体现，但在1997年新刑法通过后，仍存在着不利于被告人的司法解释。例如，对累犯的前后罪适用法律的规定仍然是不利于被告人的：前罪判处的刑罚已经执行完毕或者赦免，在1997年9月30日以前又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是否构成累犯，适用刑法第六十一条的规定；1997年10月1日以后又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是否构成累犯，适用刑法第六十五条的规定。众所周知，根据1979年刑法的规定，累犯前后罪的时间限度为3年；而根据1997年刑法典的规定，这一时间限度增加为5年。这一司法解释明显是违背罪刑法定保障人权的价值内涵的。三、对刑事司法中司法机关的自由裁量权的模糊认识罪刑法定主义的核心命题是以法律支配司法权力，法律在这里作为一种社会控制手段，乃是人类社会进程中的一种必然的选择。欧洲诸国对法官阶层在资产阶级革命中的反动作用深恶痛绝，基于其独特的司法传统，始终以怀疑的眼光打量法官，所以这些国家选择了绝对的罪刑法定主义。绝对的法定主义要求法官严格按照法律来判案，不允许法官对法律进行解释。如贝卡利亚就指出：严格遵守刑法文字所遇到的麻烦，不能与解释法律所造成的混乱相提并论。这种暂时的麻烦促使立法者对引起疑惑的词句作必要的修改，力求准确，并且阻止人们进行致命的自由解释，而这正是擅断和徇私的源泉。一部法典业已厘定，就应逐字遵守，法官的唯一使命就是判定公民的行为是否符合成文法律。⑥但是，这种绝对的罪刑法定主义虽然排斥了法官的自由裁量，但同时也完全排除了对个别公平和正义的保障。因为即使是罪名相同的犯罪也会在社会危害性与人身危险性上存在着很大的差异，绝对罪刑法定主义导致对危害不同的犯罪也处以相同的刑罚，显然是不符合民主要求的。⑦因此人们将罪刑法定主义发展为相对的罪刑法定主义，从完全限制司法裁量到允许有限制的司法裁量，这也是解决罪刑法定主义追求绝对的形式上的公平、正义与司法追求个别正义和公正之间的冲突的一种折衷。 但是从过去到现在一直存在着这样的观点，即罪刑法定原则与司法自由裁量权是无法并存的，要达到法定就必须否定自由裁量，这种观点放在现代社会的背景下是不太准确的。现代法治社会中的刑法已经逐渐摆脱了其作为政治统治工具的角色，它是具有独立性的。而刑法的独立性又有赖于刑法司法的独立性，否则刑法的独立性也只能是虚空的。刑法司法意义上的独立，实际上是指刑法适用活动的独立运行，即刑事司法权行使的独立。刑事司法独立包含四个方面的基本要求和内容：其一，刑事司法权发动具有正当性、独立性；其二，刑法是否适用具有独立性；其三，刑法如何适用具有独立性；其四，刑事裁判执行具有独立性。⑧刑事司法权发动具有正当性、独立性要求刑事司法活动必须根据刑事法律进行，这也表明罪刑法定原则是实现刑事司法独立的一个必要原则。而刑法如何适用的独立性是要求司法机关具有依法行使刑事定罪权和量刑权的自主性和独立性，这其中就包含着司法的自由裁量权，因此，司法的自由裁量权也是刑事司法独立的应有之义，可见罪刑法定原则和自由裁量在保障刑事司法独立进而促进刑法的独立性这一层面上是不冲突的，反而是一致的。因此，认为它们不能并存的观点是站不住脚的。但是，我们又必须承认罪刑法定对司法机关在刑事司法中的自由裁量权又是有一定制约的。刑法是以刑罚强制力为内容的，它涉及到对公民的生杀予夺，如果对刑事司法的自由裁量权不加以限制，其危险是显而易见的。另外，刑法调整的都是非正常的社会关系，这也使它基本上能达到法定主义，因为犯罪这种反社会行为的种类毕竟是有限的，这一点也是同作为国家基本法的刑法和民法之间的一个很大的不同之处。民法调整的正常社会关系使其面临着无限广阔的调整范围，作到法定主义实为不能，因此它更强调适用的灵活性。法官在无明文规定的情况下，可以从基本原则中引申出实质的推理，必要的时候还可以引用习惯和进行类推。可见，刑事司法中的自由裁量权是小于民事司法的。因此，我们说由于各种法律本身的特点在法律适用中所要求的法官的自由裁量权大小是不尽相同的，所以不能对法官自由裁量权的大小一概而论的。对于不同的人犯相同的罪名，考虑到不同人的各自的犯罪动机、个人情况而由法官对他们在法定的量刑幅度内处以不同的刑罚，这就是法官行使自由裁量权的一种表现，就这一点来讲，自由裁量权与罪刑法定原则之间是和谐的。而本人认为之所以有很多人认为罪刑法定原则与司法自由裁量权不能并存以及罪刑法定对自由裁量权的限制主要是集中在司法机关在行使自由裁量权过程中对法律漏洞的填补这个问题上。法律漏洞是指现行法律体系上存在着影响法律功能且违反法律意图的不完全性，其之所以存在的原因非常复杂，例如，立法政策上的考虑，立法技术上的困难，犯罪现象的变化等。这些因素都使得立法者不可能在立法时对各种情况作出毫无遗漏的规定，因此，法律漏洞的存在具有某种客观的必然性，任何国家都无法回避这一问题。在司法活动中，为了准确地适用法律，就需要对这些法律漏洞进行一定的填补。司法机关填补这些法律漏洞的最主要的方式就是对法律进行司法解释。罪刑法定原则对刑事司法自由裁量权的限制就体现在它要求司法机关只能对法内的漏洞，即不确定的法律概念和法律标准进行解释，将刑法规范实际蕴涵而被某些词语掩盖的含义揭示出来。如什么是“国家工作人员”，怎样才是“应当预见”、“情节严重”、“数额较大”，这种解释都是罪刑法定允许的。但是，对于法律规定不明确或法律无明文规定之事项，司法机关就不能找一个相近的法律进行类推解释。至于这些法外漏洞填补的问题就不是司法机关的事了而应交给立法机关去解决。但是我国在实践中就没有解决好罪刑法定原则与司法自由裁量权之间的关系，经常出现司法解释侵入立法领域的现象，这也给公众造成了一种误解，认为在刑事司法中是无法贯彻罪刑法定原则的。以上几点就是本人对我国目前存在的对罪刑法定原则司法化认识的误区的简单阐述，总之，要将罪刑法定原则真正在中国得到有效的实施，观念上的转变仍是一个最重要的问题。参考论著：①甘雨沛、何鹏著：《外国刑法学》上册 北京大学出版社 1984年版 第193页②林山田著 《刑法通论》台北三民书局1986年版 第75页③林山田著 《刑法通论》台北三民书局 1986年版 第14页④梁治平著 《寻求自然秩序中的和谐——中国传统法律文化研究》上海人民出版社1991年版 ⑤栗劲《秦律通论》山东人民出版社 1985年版 182页⑥贝卡利亚著 《论犯罪与刑罚》中国大百科全书出版社 1993年版 第13页 ⑦张明楷著《刑法格言的展开》 法律出版社 1999年版 第38页 ⑧陈正云著 《刑法的精神》中国方正出版社 1999年版 第64页
一、犯罪概念与犯罪构成的关系
犯罪构成和犯罪的概念具有密不可分的关系，犯罪概念是犯罪构成的高度概括和浓缩，是犯罪构成的基础和范围，犯罪构成是犯罪概念的具体化，它们是抽象与具体的关系。为此，应从犯罪概念出发来探讨犯罪构成真实模型。
（一）对现行犯罪概念的质疑。
我国《刑法》第13条对犯罪概念作了明文规定：“一切危害国家、领土完整和安全，……，侵犯公民人身权利、民利和其他权利以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪”。据此，我国刑法学界的通说认为，犯罪是具有一定社会危害性、触犯刑律而应受刑罚处罚的行为。犯罪有三个基本特征：（一）具有一定的社会危害性；（二）具有刑事违法性；（三）具有应受刑罚惩罚性。笔者认为，《刑法》第13条所规定的犯罪概念是不科学的。该犯罪概念违反了“定义必须相应相称原则”。
该概念将“应当受刑罚处罚”的属性作为“犯罪”的本质属性之一。这里所说的“应当受刑罚处罚”并不是说“必须受刑罚处罚”，因为在免予刑事处罚的情况下，虽然行为没有被给予刑罚，但是，该行为也被认定为犯罪。因此，这里所说的“应当受刑罚处罚”是指原则上应受刑罚处罚，但是，没有受刑罚处罚也可以。既然没有受刑罚处罚的行为也可以构成犯罪，那么，“应当受刑罚处罚”的属性就不是犯罪概念必须具备的属性。其实，“应当受刑罚处罚”本来就不应成为犯罪概念的本质属性，因为“应当受刑罚处罚”是犯罪的法律后果，犯罪是因，“应当受刑罚处罚”是果。作为原因的犯罪自有其自身的本质属性，无需借助作为结果的“应当受刑罚处罚”作为本质属性来加以说明。
“定义必须相应相称”是定义的重要规则，它是指定义概念的外延与被定义概念的外延完全相等。定义项和被定义项可以互换位置。违反这条规则的逻辑错误有两种：定义过宽和定义过窄⑺。《刑法》第13条所规定犯罪概念具有定义过窄的逻辑错误。定义过窄的逻辑错误是定义概念的外延小于被定义概念的外延。《刑法》第13条的犯罪概念的定义概念增加了不属于犯罪概念本质属性的“应受刑罚处罚”内容，使其外延小于被定义概念“犯罪”，导致定义没有相应相称。可见，我国现行《刑法》第13条的犯罪概念确有完善的必要，科学的犯罪概念将有助于我们追寻科学的犯罪构成模型。
（二）犯罪基本特征与犯罪构成的关系
犯罪基本特征是与犯罪构成具有密切联系的概念，为此，在研究犯罪构成模型之前应弄清犯罪基本特征和犯罪构成的关系。
在我国刑法理论体系里，犯罪概念及其基本特征和犯罪构成分属两个相对独立的理论范畴，笔者认为，我国刑法学科将犯罪概念及其基本特征和犯罪构成分属两部分相对独立的内容来构建理论体系是没有必要的。
在我国刑法学界出版的教材或专著里，在论述犯罪、犯罪故意、过失、正当防卫、紧急避险、犯罪预备、中止、未遂、共同犯罪、累犯、自首、缓刑、减刑、假释、分则各个罪等内容时，经常出现“基本特征”、“特征”、“构成特征”、“条件”、“构成条件”、“成立条件”、“成立要件”、“适用条件”、“构成要件”等字眼。在一些内容里，就同一内容而言，此教材与彼教材在用词上是不同的，例如，有的教材称“犯罪未遂的条件”，而有的教材则称“犯罪未遂的特征”。又如，在《刑法》分则里，有的教材称“故意杀人罪的构成要件”，另一教材称“故意杀人罪的构成特征”，甚至在标题写“故意杀人罪的特征”，而在论述部分写“故意杀人罪的构成要件”。在刑法学里，“特征”、“构成要件”和“条件”分别包含什么意思？就前述论及的刑法学内容而言，可否随意用这三个词转换使用？为了搞清犯罪基本特征和犯罪构成的关联问题，我们必须弄清前述疑问。
“特征”一词应如何理解呢？《新华字典》认为，“特”是指特殊，不平常的，超出一般的⑻。
“征”是指现象、迹象⑼。《现代汉语词典》认为，“特征”是指可以作为人或事物特点的征象、标志等⑽。从词典解释可知，“特征”的原意是指一事物区别于其他事物的迹象或标志，或一事物所具有的特殊迹象或标志。若从刑法学角度理解，笔者认为，“特征”主要是指某一刑法学里的事物区别于其他事物的特别迹象或属性。用“特征”一词主要想强调某一刑法学事物不同于其他事物的地方，且论述“特征”主要是以表面、平面思维方式进行思考。论者所提炼出的某一事物的“特征”是经高度提炼后抽象出来的。由于人们对事物的思维可能具有多种层次之分，因此，对同一事物的特征进行抽象思维时，基于不同层次的思维角度，其概括出的特征是有差异的，但是，其实质内容是同一的。
“条件”一词又如何理解呢？《新华字典》认为，“条件”是指事物产生或存在的因素⑾。《现代汉语词典》认为，“条件”是指影响事物发生、存在和发展的因素⑿。据此，刑法学相关问题所说的“条件”是指某一刑法学事物成立应具备的因素。用“条件”一词主要不是想强调某一刑法学事物与其他事物不同地方，其所提到的一些条件可能是许多其他事物的共同条件。
“构成要件”一词应如何理解呢？《现代汉语词典》认为，“构成”包含有“形成”、“造成”、“结构”这几方面的意思⒀，“要件”的意思是，重要的条件，主要条件⒁。“要”还有“索取”、“希望得到”的意思⒂，因此，“构成要件”可有两层意思：一是在结构组合上的重要条件或主要条件，二是在结构组合上必不可少的条件。刑法学相关问题所说的“构成要件”是指某一刑法学事物从其构造上讲应具备的要素。论述“构成要件”主要是在脑海里以立体思维方式进行思考，在思维上将刑法学事物比拟现实的物品（如机器）来理解。用“构成要件”一词主要想强调某一刑法事物具有明确的内在结构和范围。
综上所述，笔者认为，在许多情况下，人们可以根据思维角度的需要，对刑法学里相关内容所提及的“特征”、“条件”和“构成要件”用词进行选择，但是，应考虑习惯用法。
在研究“犯罪”概念时用“特征”还是“构成要件”分析其内涵更显科学性呢？
根据罪刑法定原则要求，犯罪概念应有一定明确性，对犯罪概念进行分析的内容和犯罪概念应完全一致。我国刑法学界根据我国《刑法》第13条所规定的“犯罪”概念可概括出三个特征：（1）一定的社会危害性；（2）刑事违法性；（3）应受刑罚惩罚性。但是，由于“应受刑罚惩罚性”不应成为“犯罪”概念的内容，因此，依《刑法》第13条规定，“犯罪”概念仅包括“一定社会危害性”和“刑事违法性”两特征。将犯罪的特征仅抽象为这两个特征，这是过分的高度概括，它使犯罪概念的明确性不够，未能让人准确地理解“犯罪”概念，为此，我们对“犯罪”的特征应规定更具体一些，以更好地贯彻罪刑法定原则。
“刑事违法性”是指违反刑法的分则构成规定，同时符合总则规定。因此，从强调“犯罪”这一事物与其他事物的不同的角度讲，“犯罪”概念应具有三大特征：
（1）犯罪是违反分则构成的行为或不作为，即具有分则违法性。
（2）犯罪是符合刑法总则的、达到刑事责任年龄和具有刑事责任能力的自然人或单位故意或过失实施的行为或不作为（符合总则明确规定的基本要求）。即具有总则的明确违法性。
（3）犯罪是具有一定社会危害性的行为或不作为。即具有一定社会危害性（达到犯罪程度的社会危害性）。
根据这三大方面特征概括，笔者认为，犯罪是指违反刑法分则构成和总则规定的、具有一定社会危害性的行为或不作为。也可以说，犯罪是指达到刑事责任年龄和具有刑事责任能力的人或单位故意或过失地实施违反刑法分则构成的、具有一定社会危害性的行为或不作为。
如果从“犯罪”在构成上应具备的要素角度理解（即从立体思维角度理解），与前述三特征相对应，犯罪构成应具备三大模块要件：
（1）分则构成模块。
（2）总则明确构成模块[包括刑事责任年龄和刑事责任能力、罪过（即故意或过失）]。
（3）一定社会危害性模块。这一模块包括犯罪客体和综合社会危害性（达到犯罪程度），犯罪客体是从质上区分社会危害性大小，综合社会危害性是从量上区分社会危害性的有无或大小。
在研究犯罪构成时，我们可在犯罪构成模块要件的更具体、更细的层次上分析，经过高度概括后，笔者认为，所有犯罪的下一层次的共同具体要件为：犯罪客观要件、犯罪主观要件、犯罪主体、犯罪客体和综合社会危害性（达到犯罪程度）。
综上所述，笔者认为，“犯罪基本特征”和“犯罪构成模块要件”在转换语境后，其内容是相通的，由于“特征”主要强调该事物区别于其他事物的地方，而“构成要件”则强调该事物的明确构造和范围，从罪刑法定原则看，在分析犯罪概念时用“构成要件”来分析其内涵比用“特征”来分析更具科学性。因此，刑法学里没有必要将“犯罪基本特征”作为其理论体系上的独立一部分，而应将“犯罪”概念和犯罪构成模块作为同一部分内容来构建理论体系。
二、犯罪构成模型的分类
犯罪构成是刑法规定的、决定某一种行为社会危害性及其程度而为构成犯罪所必需的各种要件的有机整体。在前文里，笔者认为，犯罪构成是由分则构成模块、总则明确构成模块和一定社会危害性模块组成的有机整体。为了便于争论，笔者将这一犯罪构成理论称为“犯罪构成三模块说”（简称“三模块说”）
我国传统的犯罪构成理论是“四要件说”，一些学者在批判传统犯罪构成理论时，提出了“二要件说”、“三要件说”，这些学说和前文所述的“三模块说”所提的犯罪构成模型，其实上是学者们根据刑法分则和总则规定的不同范围所划定的犯罪构成范围，或者说它们是前述犯罪三大构成模块或其模块的构成要素以不同方式组合而形成的犯罪构成模型。
通过分析，笔者认为，我国刑法学界在理论上已提到的犯罪构成模型和客观上存在的犯罪构成模型可以按以下两种方法分类：
（一）以犯罪构成模块组合方式的不同来划分的犯罪构成模型
这种分类方法是根据前述犯罪三大构成模块的组合不同来划分犯罪构成模型的。以这种方法划分的犯罪构成模型可有三种：
1.分则构成模型：
该模型是前述犯罪三大构成模块的第一大模块“分则构成模块”具体化后形成的模型，该模型是以分则罪状为基础分解出来的构成模型。它主要包括以下几种模型：
（1）仅具客观要件的模型。例如：《刑法》第354条规定的容留他人吸食、注射罪。
（2）仅具客观、主观要件的模型。例如，《刑法》第232条规定的故意杀人罪。
（3）仅具客观要件、主观要件和主体特殊身份的模型。例如，《刑法》第382条规定的贪污罪。
（4）仅具客观要件和客体的模型。例如，《刑法》第102条规定的背叛国家罪，第114条规定的放火罪、决水罪、爆炸罪等。
2.分则联总则的明确构成模型。
该模型是前述犯罪三大构成模块的第一大模块“分则构成模块”和第二大模块“总则明确构成模块”两者具体化后复合而成的模型。该模型由分则构成和总则中有明确规定的刑事责任年龄、刑事责任能力和罪过（故意或过失）几个明确要素复合而成的模型。
3.完整的犯罪构成模型。这是犯罪三大构成模块“分则构成”、“总则明确构成”和“一是社会危害性”三者具体化后复合而成的模型，具体而言，它由分则构成、总则明确构成（即刑事责任年龄、刑事责任能力和罪过）和总则弹性构成（一定的社会危害性）三部分组成。
《刑法》第13条所规定的犯罪概念明文指出社会危害性（指达到犯罪程度的社会危害性，可简称为“一定的社会危害性”）是犯罪的特征之一，而犯罪概念界定了犯罪构成的范围，因此，“一定的社会危害性”也应成为完整的犯罪构成模型的要件。这里所称的“社会危害性”应包括两方面内容：
（1）侵犯了犯罪客体，它表明犯罪所指向和侵害的法益，在这方面内容里，仅指其侵害了某种性质的法益，没有评介其法益在量上的情况，法益性质的不同，其社会危害性也存在差异，例如，生命权和健康权这两种法益的社会危害性就存在着差别。对于绝大多数罪种而言，其分则构成未明文描述到犯罪客体，但是，从其分则构成可以推断出其犯罪客体，可以说，其犯罪客体是隐含在分则构成中的一个隐性要件，但是，根据罪刑法定原则要求，犯罪构成的要件应是刑法规定的，同时，由于人们对同一罪的犯罪客体的理解会存在多种歧义（例如，对的客体有多种理解），因此，不宜认为所有犯罪的犯罪客体均是其分则构成的要件，只有刑法分则明文规定有犯罪客体的犯罪才能认为犯罪客体是其分则构成的要件，例如，《刑法》第102条规定的背叛国家罪、第114条规定的放火罪、爆炸罪等。任何一种犯罪均侵害一定的法益，这是一种客观存在，受到侵害的法益的存在表明了社会危害性的存在，而“一定社会危害性”作为犯罪构成的一个要件已在《刑法》总则有明文规定，因此，对于分则构成未明文规定有犯罪客体的犯罪，其犯罪客体可在“一定社会危害性”里找寻，通过对其分则构成分析，抽象出其犯罪客体，一般而言，从其客体性质可以反映出社会危害性。
（2）综合的社会危害性。综合的社会危害性是指将分则构成的要件、总则明确构成要件（主要指刑事责任年龄、刑事责任能力和罪过）、“社会危害性”第一方面内容“犯罪客体”以及其他因素综合分析而得出的社会危害性整体，这方面的社会危害性体现量的大小。由于综合社会危害性的量的判断存在主观差异，因此，“社会危害性”属于总则弹性要件。
由于大多数犯罪客体隐含于分则构成，而我国传统犯罪构成理论又将犯罪客体作为犯罪构成的要件，因此，我们可将总则中“社会危害性”的两方面内容分离，将其中的“犯罪客体”作为一个独立要件看待，将“综合社会危害性”（即达到犯罪程度的社会危害性）作为另一要件。这样“一定的社会危害性”模块可分为犯罪客体和综合社会危害性两要件。通过对各罪种的完整犯罪构成模型的三大模块的具体要件分析，我们可知，任何罪种的完整犯罪构成模型均包括以下具体要件：（1）犯罪客观要件；（2）犯罪主观要件；（3）犯罪主体；（4）犯罪客体；（5）达到犯罪程度的综合社会危害性。这些要件包括有总则和分则的要件。
（二）以犯罪构成具体要件的不同组合来划分的犯罪构成模型
这种分类方法在思维方式上并不考虑犯罪的三大构成模块层次，而是直接思考、想象三大构成模块的下一层次的具体构成要件。
在犯罪的三大构成模块里，每一构成模块均由若干具体要件组成，我们在分析完整的犯罪构成模型时，通过对犯罪的三大构成模块的具体要件分析可知，任何罪种的完整犯罪构成均包括以下具体要件：（1）犯罪客观要件；（2）犯罪主观要件；（3）犯罪主体；（4）犯罪客体；（5）达到犯罪程度的综合社会危害性。
前述犯罪构成具体要件可以以不同方式组合而形成若干犯罪构成模型。目前我国刑法学界已提到的、以这种方法分类的犯罪构成模型和客观存在的犯罪构成模型主要有：
1.“二要件模型”
我国有学者在批判传统犯罪构成理论时，提出了“二要件说”，其认为，犯罪客体和犯罪主体均不是犯罪构成的必备要件，犯罪构成模型应仅由犯罪客观要件和犯罪主观要件组成。
2.“三要件模型”
我国有的学者在批判传统犯罪构成理论时，提出了“三要件说”。“三要件说”又分两种观点。一种观点认为，犯罪客体不应是犯罪构成的必要要件，犯罪构成模型应由犯罪客观要件、犯罪主观要件和犯罪主体组成。另一种观点认为，犯罪主体不应是犯罪构成的必要要件，犯罪构成模型应由犯罪客体、犯罪客观要件和犯罪主观要件组成。
3.“四要件模型”（传统犯罪构成理论所倡导的模型）
我国传统犯罪构成理论源自原苏联的犯罪构成理论，它认为，犯罪构成模型由犯罪客体、犯罪客观要件、犯罪主观要件和犯罪主体组成。相比于前述的完整犯罪构成模型，传统犯罪构成模型缺少了“综合社会危害性”的要件，同时，其所称的“犯罪客体”不仅包括质的要素（即侵害何种法益），而且包括量的要素（即它是指刑法保护的那部分重要的法益），但是，不包括该保护法益以外其他社会危害性。
4.“五要件模型”
“五要件模型”直接由犯罪客观要件、犯罪主观要件、犯罪主体、犯罪客体和达到犯罪程度的综合社会危害性五个具体要件组成。这“五要件模型”与前一种分类中的“完整犯罪构成模型”的区别是，它没有模块构成层次，直接由具体要件组成，但是，由于完整犯罪构成模型的模块层次的下一层次的五个具体要件与“五要件模型”的五个具体要件是相同的，因此，它们在本质内容上是一致的，只是思维方式存在差异。
三、各种犯罪构成模型的功能及评价
每一犯罪构成模型均有各自的功能，因此，在讨论问题时，人们所提到的“犯罪构成”在不同语境下，其所指的内容可能是不一致的，但是，一般是指前述七个犯罪构成模型中的某一模型。而大多数情况下所说的犯罪构成应指“完整犯罪构成模型”或“五要件模型”。为了更好地追寻科学的犯罪构成模型，下面对犯罪构成各模型的功能及欠缺予以分析。
（一）分则构成模型的功能与缺陷
刑法分则条文一般由罪状和法定刑两部分构成，而罪状是由若干个要件组合而成的。这若干个要件组合成的罪状形态就是分则构成模型。一个罪的罪状应具有明确性，同时，它也是立法者对该罪的形态进行高度概括而确定下来的。在分则里，此罪与彼罪之所以有区别，是因为它们各自的罪状形态不同，可见，分则构成模型的主要功能是将此罪与彼罪区分开来。分则构成模型应是立法者和司法者关注的重点内容。德日犯罪成立要件包括构成要件该当性、违法性和有责性三要件，这模型相当于德日犯罪成立要件中的“该当性”要件。
分则构成模型具有自身的缺陷，它只能区分此罪与彼罪，但是，它不能把犯罪这类现象与一般违法行为区分开来。例如，《刑法》第359条规定的引诱、容留、介绍罪是这样规定的，“引诱、容留、介绍他人的，处五年以下有期徒刑，拘役或者管制，并处罚金，……”而《治安管理处罚法》第67条规定“引诱、介绍、容留他人的，处十五日以下拘留，可以并处5000元以下罚款，……”通过比较可知，引诱、容留、介绍罪的罪状和同类的治安违法行为的规定是一样的，由此可知，分则构成模型还是有欠缺的，需要用其他犯罪构成模型才能解决罪与非罪的问题。
（二）分则联总则的明确构成模型的功能及欠缺
《刑法》总则第17条至第19条明确规定，行为人犯罪时应达到刑事责任年龄和具有刑事责任能力。《刑法》总则第14、15条明确规定，故意或过失（即罪过）是犯罪必备的要件。这些是《刑法》总则明确规定的犯罪构成的要件。但是，出于立法技术上的考虑，为了防止条文的臃肿和重复，大多数罪种在分则构成里并没有将刑事责任年龄、刑事责任能力和犯罪故意或过失予以明文规定。刑事责任年龄、刑事责任能力和故意或过失要素近似于德、日犯罪成立要件中的“有责性”。在我国犯罪三大构成模块里，它是“总则明确构成模块”的具体化要素。由于刑事责任年龄和刑事责任能力依附于行为人，它是行为人诸多依附要素（如身高、体重、人种、年龄、能力、智力等）中与犯罪构成有关的因素，因此，我们可以犯罪主体作为这两要素的上位概念。由于故意或过失是支配行为（或不作为）的主观心理，因此，我们可以将犯罪主观要件作为其上位概念。
分则联总则的明确构成模型是将分则构成与总则明确构成复合而成的犯罪构成模型，它是在分则构成模型基础上将犯罪主体和犯罪主观要件纳入其中而成的模型。有学者在批判传统犯罪构成时指出，犯罪构成仅包括犯罪客观要件、犯罪主观要件和犯罪主体，不包括犯罪客体，这样的犯罪构成近似于分则联总则的明确构成模型。分则联总则的明确构成模型因包含有分则构成的内容，因此，它具有区分刑法分则中此罪与彼罪的功能，由于该模型将刑事责任年龄和刑事责任能力（即犯罪主体）作为其构成要素，因此，对于未达到刑事责任年龄和未具有刑事责任能力的人而言，即使其行为符合分则构成也不能认定为犯罪，因此，该模型中的犯罪主体要件具有入罪或出罪的功能。
另外，该模型将故意或过失（即罪过）作为其构成要素，因此，该模型中的主观要件同样具有入罪或出罪的功能。但是，该模型也存在欠缺，正当防卫、紧急避险等正当行为往往符合该模型的各个要件，但是，正当行为是无社会危害性的，若依该模型来判断，正当行为也是符合犯罪构成的，可见，对正当行为没有出罪功能是这一模型的重大欠缺。
（三）完整犯罪构成模型的功能及问题
完整犯罪构成模型是在分则联总则明确构成模型的基础增加了刑法总则规定的“一定社会危害性”模块要件而形成。该模型包括分则构成模块要件、总则明确构成模块要件（刑事责任年龄、刑事责任能力和罪过），以及总则弹性要件“一定社会危害性”（又可分犯罪客体和综合社会危害性）。如果将其模块要件细分，这一模型包括犯罪客观要件、犯罪主观要件、犯罪主体、犯罪客体和综合社会危害性。这一模型是犯罪三大构成模块具体化后所有的构成要件的组合，是一个完整的犯罪构成模型，它体现了犯罪概念和犯罪构成密不可分的关系。这一犯罪构成模型具有区分此罪与彼罪的功能，具有从主体责任年龄、责任能力方面区分罪与非罪的功能，还具有从罪过方面区分罪与非罪的功能，由于一定社会危害性是其构成要件之一，因此，它还可以从宏观上、从整体上区分罪与非罪，即可区分犯罪与一般违法行为，也可区分犯罪行为与合法行为。
应当说，我国现行《刑法》规定的、客观存在的犯罪构成模型应包括“一定社会危害性”要件，在理论上讲，完整犯罪构成模型具有相当的科学性，但是，该模型中的“一定社会危害性”要件具有相当的弹性，它既要综合该罪的客观要件、主观要件、主体、客体考察社会危害性，也要综合其他因素考察社会危害性。这样的犯罪构成模型是否违反了罪刑法定原则呢？这是值得令人深思的重大问题。
（四）四要件模型（传统犯罪构成模型）的功能及不足
传统犯罪构成模型与前述三个犯罪构成模型在思维方式上存在一定区别，该模型直接由具体构成要件“犯罪客观要件、犯罪主观要件、犯罪主体和犯罪客体”构成。该模型的“犯罪客观要件”近似于犯罪三个构成模块中的“分则构成模块”，“犯罪主观要件和犯罪主体”近似于犯罪三大构成模块中的“总则明确构成模块”，其“犯罪客体”近似于犯罪三大构成模块中的“一定社会危害性模块”里的“犯罪客体”。但未完全包括“综合社会危害性”。因此，传统犯罪构成模型既具有区分此罪和彼罪功能，也具有从主体责任年龄、责任能力方面区分罪与非罪的功能，还具有从罪过方面区分罪与非罪的功能，此外，其“犯罪客体”还具有从一定角度判断社会危害性的功能，但是，该模型的“犯罪客体”在考察社会危害性时未考察“犯罪客观要件、主观要件、主体、客体”以外的其他因素，因此，该模型未能从社会危害性程度大小、有无方面准确地将罪与非罪区别开来。
应该指出，该模型还有一个缺陷是，它不能象完整犯罪构成模型那样按模块层次分明地区分此罪和彼罪以及区分罪与非罪。
（五）“二要件模型”、“三要件模型”和“五要件模型”的功能与欠缺
“二要件模型”是由犯罪客观要件和犯罪主观要件组合而成的犯罪构成模型。这种模型的功能和欠缺近似于“分则构成模型”，它一般具有区分此罪与彼罪的功能，此外，该模型将故意或过失（即罪过）作为其构成要件，因此，该模型中的主观要件同样具有入罪或出罪的功能，例如，如果行为时行为人既无故意也无过失，即具有出罪的功能。其缺陷与“分则构成模型”一样，不能区分罪与非罪的界限。同时，由于该模型没有犯罪主体要件，因此，它的另一个缺陷是，它不能从刑事责任年龄和刑事责任能力角度对行为出罪或入罪。
“三要件模型”的第一种模型是由犯罪客观要件、犯罪主观要件和犯罪主体三个要件组合而成的犯罪构成模型，该模型近似于“分则联总则的明确构成模型”，两者的功能和欠缺是一致的。“三要件模型”的第二种模型是由犯罪客体、犯罪客观要件和犯罪主观要件组成的模型。该模型也近似“分则构成模型”，它一般也具有区分此罪与彼罪的功能，但是，由于该模型没有犯罪主体，因此，它与“二要件模型”一样具有缺陷，即不能从刑事责任年龄和刑事责任能力角度对行为出罪或入罪。其另一个缺陷是，由于该模型的“犯罪客体”所体现的社会危害性并未完全包括“三模块说”的“一定社会危性模块”，因此，该模型与“四要件说”一样，未能将罪与非罪准确地区分开来。
“五要件模型”是由犯罪客观要件、犯罪主观要件、犯罪主体、犯罪客体和综合社会危害性五要件组成的犯罪构成模型。这五要件实际上是“完整犯罪构成模型”三大构成模块的下一层次的五个必要具体要件，可以说，“五要件模型”和“完整犯罪构成模型”的构成范围是一致的。因此，“五要件模型”与“完整犯罪构成模型”具有同样的功能和欠缺。相比较而言，“完整犯罪构成模型”比“五要件模型”多一个优点：它的构成层次更加分明，可以使立法者更好地判断某一罪种的构成模型是优抑或是劣，它还可以使司法者更好地把握定罪的脉络。
四、科学犯罪构成模型的判断标准和完整犯罪构成模型的推崇
从客观现实看，我国《刑法》规定的科学犯罪构成模型应是完整犯罪构成模型，这一模型是以《刑法》第13条规定的犯罪概念所界定的范围为基础，并由分则和总则的构成要件复合而成，从宏观上看，《刑法》规定的犯罪概念的范围和完整犯罪构成模型的范围是一致的。完整犯罪构成模型将“一定社会危害性”作为其中的一个构成要件，这样的犯罪构成模型是否科学呢？
若要回答这一问题，就要了解科学犯罪构成模型的判断标准。笔者认为，从立法科学性的角度看，科学的犯罪构成模型的判断标准有以下几个：
（1）犯罪构成模型应具有明确性。司法人员可以根据犯罪构成模型惩罚犯罪、保护人民，同时，犯罪构成模型明确了司法人员的适用权限，可以防止司法专横，保障人权。这里所说的“明确性”是指相对的明确性，它应有一定的弹性，以便司法人员在时势变化情况下能公正、公平地处理刑事案件，实现刑法的正义。
（2）犯罪构成模型应能清晰地区分《刑法》分则中的此罪与彼罪。各罪种之所以有区别，是因为各自的犯罪构成模型是不同的，因此，从个罪来说，其犯罪构成模型应能清晰地与其他个罪区分开来。
（3）犯罪构成模型应能将犯罪这类现象和非犯罪现象区分开来。首先，犯罪构成模型应能将犯罪行为与一般违法行为（如治安管理处罚行为）区分开来，也就是说，犯罪构成模型和一般违法行为构成模型应有区别。其次，犯罪构成模型应能将犯罪行为与合法的、无社会危害（如正当防卫）区别开来。
一种犯罪构成模型应同时符合上述三标准才可称得上是科学的犯罪构成模型。
在前述七种犯罪构成模型里，分则构成模型、分则联总则的明确构成模型、“二要件模型”、“三要件模型”和传统的“四要件模型”均未能同时符合前述三个标准。就分则构成模型和分则联总则的明确构成模型而言，它们具有明确性、能清晰地区分分则中的此罪和彼罪，但是，这两种模型未能将犯罪这类现象和非犯罪现象区分开来，换言之，它们仅符合科学犯罪构成模型的第一、二个标准，不具备第三个标准，因此，它们均不是科学的犯罪构成模型。对于“二要件模型”和“三要件模型”而言，它们也具有相对明确性，基本能区分此罪与彼罪，但是，它们同样未具备前述第三个标准，未能将犯罪现象和非犯罪现象区分开，因此，它们也不是科学犯罪构成模型。对于“四要件模型”（传统犯罪构成模型）来说，它将“犯罪客体”作为其模型的构成要件，“犯罪客体”这一隐性要件具有一定明确性，也可反映一定的社会危害性，但是，它不能反映该罪的综合社会危害性，不能全面、准确地将该罪与非犯罪行为区别开来，因此，该犯罪构成模型也仅符合科学犯罪构成模型的第一、二个标准，而不符合第三个标准。
相比之下，笔者认为，我国《刑法》规定的完整犯罪构成模型已具备前述三标准，它应属于较科学的犯罪构成模型。理由如下：
首先，它具有相对明确性。我国《刑法》规定的各罪种的犯罪构成模型具有相对明确性，首先，其分则构成（罪状部分）较明确，其次，其总则的明确要件（如刑事责任年龄、刑事责任能力和罪过内容）是比较明确的，最后，其总则弹性要件“一定社会危害性”里的“犯罪客体”也有一定的明确的。在入罪方面，行为人至少具备前面几方面内容才可将其行为入罪，它在相当严格的范围内限制了司法人员适用刑法的权力，能防止司法专横。当行为的综合社会危害性达到犯罪程度时，司法人员即可将其定罪，以更好地保护人民。由于完整犯罪构成模型将“一定社会危害性”作为其一个构成要件，因此，这一犯罪构成模型又具有出罪功能，当行为具备分则构成和总则明确构成要件时，如果行为没有社会危害性或社会危害性显著轻微，就不能将其以犯罪论处，例如，正当防卫、紧急避险、医生的正当手术行为等。总之，在完整犯罪构成模型里，其分则构成、总则明确构成要件和犯罪客体三大主要部分是较明确的，其“综合社会危害性”是不明确的。若将其明确部分和不明确部分综合起来评估，笔者认为，完整犯罪构成模型具有相对明确性。
其次，完整犯罪构成模型能清晰地区分此罪与彼罪。完整犯罪构成模型包含有分则构成，分则构成具有明确性，各罪种的分则构成是不同的，通过将此罪的分则构成与彼罪的分则构成进行比较，我们可以清晰地将此罪与彼罪区分开来。
最后，完整犯罪构成模型可以将犯罪这类现象与非犯罪现象区别开来。“一定的社会危害性”是完整犯罪构成模型的一个构成要件，“社会危害性”要件可以将犯罪这类现象和非犯罪现象区别开来。“社会危害性”的程度大小可以将犯罪行为与一般违法行为区分开来，如果行为社会危害性的严重程度达到犯罪时，应将其归类于犯罪，反之，如果行为的社会危害性显著轻微、危害不大，而该行为又违反了其他法律法规，就应将其归类到一般违法行为。危害性的有无可将犯罪行为与合法的、无社会危害性的行为区分开来。如果一行为没有社会危害性，就不应将其归类到犯罪，这是刑法正义之要求，例如，正当防卫等正当化行为就不能归类于犯罪。
综上所述，我国《刑法》规定的完整犯罪构成模型是具有科学性的。
各罪种的完整犯罪构成模型的共同具体要件为：犯罪客观要件、犯罪主观要件、犯罪主体、犯罪客体和综合社会危害性五个要件。与我国传统的犯罪构成理论所说的犯罪构成相比，完整犯罪构成模型多了“综合社会危害性”要件，虽然“综合社会危害性”要件弹性较大，但是，这一要件是必不可少的，否则，犯罪构成模型与治安管理处罚行为等一般违法行为模型将没有了区别。完整犯罪构成模型里包含有“综合社会危害性”的弹性要件，这是否违背罪刑法定原则呢？笔者认为，罪刑法定原则是一种法治原则，这是必须贯彻执行的，但是，我国《刑法》规定的罪刑法定原则是相对的罪刑法定原则，而不是绝对的罪刑法是原则。从立法上看，立法者在制定《刑法》时，既要考虑惩罚犯罪、保护人民、维护社会秩序，又要防止司法专横，保障人权，立法者要兼顾国家、社会、犯罪人、人民等主体的利益，要考虑各种刑法原则、制度和其他规定的协调。完整犯罪构成模型涉及分则和总则的规定，涉及到与定罪有关各种内容，应该说，完整犯罪构成模型是兼顾各方面后具有较大包容性的犯罪构成模型，它是一个经过平衡和妥协后的协调模型。如果将“综合社会危害性”要件从完整犯罪构成模型中剔除，该模型就无法将犯罪这种现象与非犯罪现象区分开来，例如，它将无法解释《刑法》规定的正当防卫、紧急避险等正当化行为现象，这样的模型必然是跛脚的、不科学的。
为了克服完整犯罪构成模型中“一定社会危害性”的不确定性问题，我们可否在每个罪种的“分则构成”里明确规定“一定社会危害性”要件的内容呢？这是一个巨大的难题。对于任何一个罪种来说，在一般情况下，符合“分则构成”规定的行为原则上构成犯罪，但是，社会现象纷繁复杂，社会是在变化的，在许多意想不到的条件下，一些符合“分则构成”的行为并不一定具有社会危害性或社会危害性不一定达到犯罪程度，例如，以故意杀人或故意伤害等方式进行的正当防卫行为，其符合“分则构成”但并不构成犯罪，此外，许多正当化行为也属于这种情况，因此，在“分则构成”里完全规定“一定社会危害性”要件的内容是很难做到的，即使可以将其规定到“分则构成”，也不宜如此规定，因为其最终制定出的刑法典将是异常庞大的。
完整犯罪构成模型包括两大部分内容：一是罪质。罪质部分包括以下共同构成要件：犯罪客观要件、犯罪主观要件、犯罪主体和犯罪客体。二是罪量。罪量部分主要是指综合社会危害性。其罪质具有明确性、罪量具有不明确性，但是，完整犯罪构成模型是罪质和罪量的复合体，它具有相对的明确性，由于我国《刑法》规定的罪刑法定原则是相对罪刑法定原则，因此，可以认为，完整犯罪构成模型符合罪刑法定原则的派生原则——明确性原则。
“一定社会危害性”要件具有较大的弹性，但是，“社会危害性”的有无或大小是可以大致判断清楚的。一般而言，“社会危害性”的有无或大小可以根据法律法规、道德、公序良俗、社会形势等因素，根据行为客观要件、主观要件、主体、客体等事实要素，以社会上大多数人的一般社会观念来判断，先前已有判例也是判断的参照物。
“五要件模型”是直接以完整犯罪构成模型中的五个具体要件为内容而形成的犯罪构成模型，该模型与完整犯罪构成模型的范围是一致的，该模型直接以五个具体要件为构成要素，而完整犯罪构成模型直接以三大构成模块为构成要素，三大构成模块的下一层次构成要素才是五个具体要件。“五要件模型”的犯罪客观要件、犯罪主观要件、犯罪主体和犯罪客体的组合具有一定的明确性，能区分此罪与彼罪，其“综合社会危害性”则可将犯罪这类现象与非犯罪现象区分开来，可见，该模型与完整犯罪构成模型一样具有科学性，但是，这一模型未能将总则和分则规定的情况区分清楚，无层次之分，而完整犯罪构成模型层次分明，清楚地表现刑法总则和分则的各自规定，可见，完整犯罪构成模型与“五要件模型”相比更具科学性，因此，完整犯罪构成模型在前述七种犯罪构成完整里，是最为科学的。这一模型也正是我们所追寻的科学犯罪构成模型。
五、完整犯罪构成模型的司法运用
完整犯罪构成模型理论是在对犯罪概念及其基本特征进行重新解读后而提出的理论，重新解读后的犯罪三个基本特征，又可作为三大构成模块要件看待，这样，完整犯罪构成模型由三大块组成：
（一）分则构成模块。
（二）总则明确构成模块。
（三）一定社会危害性模块（即总则弹性构成模块）。
在司法实践中当我们运用完整犯罪构成模型判断一行为是否构成犯罪时，一般可采取以下三步骤：
（1）判断其行为是否符合“分则构成模块”；
（2）判断其行为是否符合“总则明确构成模块”；
（3）判断其是否符合“一定社会危害性模块”。
这三步骤按顺序判断，只要行为不符合该步骤中的一个模块，行为就不符合完整犯罪构成模型而不构成犯罪，因此，后面的步骤也就没有必要继续判断了。当一行为完全符合完整犯罪构成模型三大模块时，该行为即构成犯罪。
上述三步骤的顺序是在一般情况下采取的，但是，如果第二步骤的构成模块（即责任年龄、责任能力和罪过）或第三步骤的构成模块（社会危害性）相当明显地表明行为不符合完整犯罪构成模型，也可将第二或第三步骤变为第一步骤。
前述定罪过程是按模块判断法来判断行为是否符合完整犯罪构成模型的，我们可以将此定罪模式称为“模块定罪模式”。“五要件模型”在构成范围上和完整犯罪构成模型是一致的，因此，该模型也同样具有高度的科学性，因此，在司法实践中也可以运用“五要件模型”定罪，这种定罪模式即“具体要件定罪模式”。具体而言，“具体要件定罪模式”是指在判断某行为是否符合某种犯罪时，将该行为与该种犯罪的犯罪构成模型中的五个具体要件进行比对，以断定其是否构成该罪的定罪模式。如果该行为完全符合该模型的五个具体要件，该行为即构成该罪；反之，该行为缺少其中一要件，该行为不构成该罪或不构成犯罪。
“模块定罪模式”和“具体要件定罪模式”是两种定罪过程模式，其方法不一样，但是，两者的结果是一样的，是殊途同归。因此，司法人员在定罪时可以任选其中一种定罪模型。相比而言，在一般情况下，“模块定罪模式”的判断层次更为分明，它应成为定罪的最佳模式。
德、日大陆法系犯罪构成理论的犯罪成立要件（相当我国犯罪构成）包括构成要件该当性、违法性、有责性三要件。这三要件之间具有递进关系，形成独特的定罪模式。构成要件该当性具有推定功能，只要行为符合构成要件（分则构成要件），原则上可推定构成犯罪，除非存在阻却事由；如果没有阻却事由，原则上推定具有违法性；存在违法性，原则上可推定行为人有责任，除非行为人无责任能力、无故意或过失或无期待可能性⒃。德日犯罪成立理论是一种较成熟的犯罪构成理论，经过长期司法实践的检验证明，它具有一定的科学性，正因如此，我国有的刑法学者在批判传统的犯罪构成理论时，提出应全盘否定传统的犯罪构成理论，并完全采纳德日的犯罪成立理论。
完整犯罪构成模型的三大组成部分与德、日的犯罪成立模型的构成要件该当性、违法性和有责性近似一一对立关系，具体为：
（1）前者的“分则构成模块”与后者的“构成要件该当性”是基本一致的。
（2）前者的“总则明确构成模块”与后者的“有责性”近似。
（3）前者的一定社会危害性模块与后者的“违法性”近似。德、日犯罪成立理论中所说的阻却事由、期待可能性理论等内容在完整犯罪构成模型理论里，可放在“社会危害性”要件（即总则弹性构成要件）中予以解释。
由于完整犯罪构成模型与德、日犯罪成立模型如此近似，因此，两者在司法运用上具有非常近似之处。但是，完整犯罪构成模型的三大组成模块之间的关系与德日犯罪成立三要件之间的关系是不一样的，前者三大组成模块之间不宜认为具有推定功能。
由于完整犯罪构成模型与德、日的犯罪成立模型如此相似，为何我国不能直接移植德、日的犯罪成立模型，而应采用完整犯罪构成模型呢？笔者认为，根据罪刑法定原则，犯罪构成模型应是法定的，它是认定犯罪的规格和标准。德、日的犯罪成立模型由构成要件该当性、违法性和有责性三大要件构成。其中，其构成要件该当性要件是法定的，但是，在其违法性要件里，既蕴含有法定的违法性阻却事由（如，正当防卫、紧急避险），也蕴含有超法规的违法性阻却事由（如，自救行为、义务冲突）；在其有责性要件里，也蕴含有法定的有责性因素（如，法定责任能力），也蕴含有超法规的有责性因素（如，期待可能性）⒄。由于德、日的犯罪成立模型可由超法规因素构成，因此，该模型是一个理论的犯罪成立模型，而不是一个法定的犯罪成立模型。德、日的犯罪成立模型中的构成要件该当性、违法性和有责性具有递进的推定关系，违法性要件和有责性要件是可以推定出来的，而三者的推定关系在法律上并没有规定，而是一种理论上的逻辑推理。这进一步说明，由构成要件该当性要件、违法性要件和有责性要件组成的德、日的犯罪成立模型并不是一个法定的犯罪成立模型，而是一个理论上的犯罪成立模型。若司法人员以这一理论上的犯罪成立模型作为定罪的规格和标准，并以超法规事由让被告人入罪或出罪，就会违反罪刑法定原则。可见，德、日的犯罪成立模型还是不够科学的模型。对于完整犯罪构成模型而言，其“分则构成模块”、“总则明确构成模块”和“一定社会危害性模块”均是刑法明文规定的，它是法定的犯罪构成模型。若我们以这一模型作为定罪的规格和标准，并不违反罪刑法定原则。由于完整犯罪构成模型既符合科学的犯罪构成模型的三个标准，又不违反罪刑法定原则，因此，相比较而言，完整犯罪构成模型优于德、日的犯罪成立模型。既然如此，我们所追寻的科学犯罪构成模型就应该是完整犯罪构成模型。
注释：
（1）冯亚东、胡东飞：《犯罪构成模型论》，《法学研究》2004年第1期，第72-73页。
（2）白雪峰：《犯罪客体不是犯罪构成要件》，《延安大学学报》（社会科学版），2005年第4期，第82-83页。
（3）胡学相：《要件挑选原则与犯罪主体》，《政治与法律》1988年第4期，第17-20页。
（4）杨兴培：《犯罪构成的反思与重构》（上），《政法论坛》1999年第1期，第47-54页。
（5）陈兴良主编：《刑法学》，复旦大学出版社出版，2005年3月第1版，第48-52页。
（6）冯亚东、胡东飞：《犯罪构成模型论》，《法学研究》2004年第1期，第72-81页。
（7）吴家麟主编：《法律逻辑学》，群众出版社出版，1983年5月第1版，第70页。
（8）《新华字典》，商务印书馆出版，2004年1月第10版，第474页。
（9）《新华字典》，商务印书馆出版，2004年1月第10版，第620页。
（10）中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》，商务印书馆出版，2005年6月第5版，第1336页。
（11）《新华字典》，商务印书馆出版，2004年1月第10版，第479页。
（12）中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》，商务印书馆出版，2005年6月第5版，第1352页。
（13）中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》，商务印书馆出版，2005年6月第5版，第483页。
（14）中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》，商务印书馆出版，2005年6月第5版，第1586页。
（15）中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》，商务印书馆出版，2005年6月第5版，第1585页。
