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在党的十一届三中全会精神指引和推动下，我国第一部刑法典在历经曲折的基础上迅即在五届全国人大二次会议上于1979年7月1日获得通过，并于1980年1月1日起施行。自此结束了我国没有刑法典的历史忧愁，也使我国刑法学研究步入了一个崭新的发展时期。
新时期的中国刑法学研究，（注：本文因篇幅所限，原则上不涉及有关外国刑法、比较刑法、国际刑法、港、澳、台地区刑法的研究成果。）按其研究的侧重点不同，大体上可以分为三个阶段。下面仅就每一阶段的主要研究成果作一展示，并从宏观上给予简要的评价。
一、第一阶段（1979年至1987年）的主要成果及其简要评价
这一阶段，围绕1979年刑法典的出台，主要是全面系统地宣传、阐释刑法典的内容，并对刑法典中的某些重要问题，开始进行专题学术研究。
在这一阶段中，最引人注目的是出版了几本有代表性的刑法教科书，以1979年刑法典的立法依据，阐述刑法的基本原理、基本制度和具体规定。1981年1 月北京大学出版社出版的由杨春洗教授等编著的《刑法总论》，在刑法总则理论的研究上具有一定的深度和力度。1982年3 月中国人民大学出版社出版的由王作富教授等编著的《刑法各论》，结合刑法典实施二年多的司法实践，对刑法分则问题进行了比较深入的研究和阐述，该书的1985年修订本曾获国家教委颁发的优秀教材一等奖。1982年5月法律出版社出版的由高铭暄教授任主编、 马克昌教授和高格教授任副主编的高等学校法学教材《刑法学》，注意坚持“三基”（基本理论、基本知识、基本资料）、“三性”（科学性、系统性、相对稳定性），并初步吸收刑法学研究的新成果，在体例和内容上都有了新的突破。由于该书是我国第一部统编的刑法学教材，具有相当的权威性，故先后印刷23次，印数达100多万册。该书于1988年1月和6 月分别获得全国高等学校优秀教材奖和司法部优秀教材奖。
与出版刑法教科书的同时，对刑法的宏观或微观问题进行专题学术研究的著作也开始陆续问世。这一阶段较有代表性的中国刑法学专著有：高铭暄著的《中华人民共和国刑法的孕育和诞生》（法律出版社1981年7月版）； 林文肯、茅彭年著的《共同犯罪理论与司法实践》（中国政法大学出版社1986年3月版）； 吴振兴著的《论教唆犯》（吉林人民出版社1986年4月版）； 顾肖荣著的《刑法中的一罪与数罪问题》（上海学林出版社1986年7月版），李光灿、张文、 龚明礼著的《刑法因果关系论》（北京大学出版社1986年9月版）； 高铭暄主编的《新中国刑法学研究综述》（河南人民出版社1986年11月版）；赵秉志著的《犯罪未遂的理论与实践》（中国人民大学出版社1987年4月版）； 田文昌著的《刑罚目的论》（中国政法大学出版社1987年6月版）； 陈兴良著的《正当防卫论》（中国人民大学出版社1987年6月版）； 樊凤林主编的《犯罪构成论》（法律出版社1987年8月版）； 王作富主编的《中国刑法适用》（中国人民公安大学出版社1987年11月版）等。上述专著的出版问世，标志着我国刑法学研究开始趋向活跃，并有逐步出现繁荣的迹象。
说明刑法学研究趋向状态的不仅是出版了一定数量的专著，而且还发表了大量的论文和出版了相当数量的刑事案例分析书籍。根据我们的统计，1979年刑法典颁布以前，主要是“文化大革命”之前十七年，发表的刑法论文仅有176篇，而刑法典颁布以后至1987年底， 发表的刑法论文就有4300余篇，约相当于过去的24倍。论文的面很广，几乎涉及刑法领域的各个问题。有不少论文都是精心之作，不仅有观点有材料，而且富有新意。特别可喜的是，随着我国于1981年开始推行学位制度，已有相当一批刑法硕士学位论文问世，第一批刑法博士学位论文也已开始诞生。这些学位论文，或者对他人未涉及或涉及不多的问题，进行新的探索，提出新的结论；或者对已有的研究课题，从新的角度或运用新的材料进行研究，得出新的看法；或者对前人已经提出的问题和见解，从某些方面作进一步的论证、补充和发挥，使之更加深化和更有说服力。这些学位论文是我国刑法学宝库中的玑珠，是高层次刑法学专题研究的成果，论文中闪烁出来的不少有价值的见解，对于我国刑法司法的革新、刑法理论的丰富乃至刑事立法的完善，都具有相当的意义和作用。这个阶段公开出版的有关刑事案例分析的著作约有20余种，如《疑难刑事案件百例析》、《疑案探究》、《刑事疑案试析》、《疑难刑事案例辨析》、《刑事审判一百例》、《疑难案例剖析》、《疑难经济犯罪案例析》《刑事答辩案例选评》等等。它们从各自的需要出发，收集、整理和分析了多寡不等的刑事案例，对于加强理论联系实际，提高运用刑法理论和刑法条文分析和解决实际问题的能力，起到了良好的作用。
综合第一阶段的研究成果，可以从宏观上作出以下几点简要评价：
第一，这一阶段基本奠定了中国刑法学的研究对象范围和基本确定了其体系结构，当然还不尽完善、有待改进。
第二，理论上先行一步，研究确立我国刑法的基本原则问题，大多数学者公认罪刑法定、罪刑相适应、罪责自负、惩罚与教育相结合等是我国刑法的基本原则，这对于以后即1997年修订的刑法明确规定刑法的基本原则，有着不可估量的意义。
第三，对犯罪论中的某些问题如犯罪构成、因果关系、罪数、犯罪未遂、共同犯罪、正当防卫等进行了比较深入的研究，出版了刑法典公布施行以来的第一批专著；但是，对刑罚论的研究尚嫌一般，对刑事责任本体的研究基本上还是空白，对刑法分则各类犯罪的研究基本上还停留在教材的水平上，缺乏深入有力度的著作。
第四，开局是良好的，一批水平较高的科技书奠定了刑法学研究的基础。加之我国刑法学界团结协作、研讨争鸣的气氛比较浓郁，遂使以后的研究渐次推进，一浪高于一浪，不断结出丰硕的成果。
二、第二阶段（1988年至1997年2 月）的主要成果及其简要评价
这一阶段，一方面围绕一系列特别刑法对1979年刑法典所作的补充修改而进行专题研究或综合研究，另方面由于立法工作机关将全面修订刑法的工作提上日程，引起了刑法学界的极大关注，纷纷就某些问题（从具体问题到宏观问题，乃至哲学和基本政策问题）着力进行研究，并提出相应的看法和立法建议。
这一阶段出版的刑法学术专著数以百计，比前一阶段有显著的增加。这一方面由于教学和研究队伍在不断扩大，经验和材料的积累也愈来愈丰富；另方面由于新的刑事法律一个个出台，加之还要全面修订刑法，从而为研究者提供了强大的动力，更加激发了他们研究的热情和兴趣。这一阶段的刑法学术专著大体上可分为五类：
第一类是对特别刑法进行专门研究的，如刑思编著《〈关于惩治走私罪的补充规定〉〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉释义》（中国政法大学出版社1988年3月版）； 全国人大常委会法制工作委员会刑法室编著的《〈关于禁毒的决定〉和〈关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定〉释义》（法律出版社1991年5月版）； 全国人大常委会法制工作委员会刑法室编著的《〈关于严禁卖淫嫖娼的决定〉和〈关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定〉释义》（中国检察出版社1991年11月版）；储槐植著的《附属刑法规范集解》（中国检察出版社1992年6月版）； 全国人大常委会法制工作委员会刑法室著的《论〈中华人民共和国刑法〉的补充修改》（法律出版社1992年8月版）；杨聚章、 沈福忠主编的《刑法新增罪名研究》（河南人民出版社1992年8月版）； 刘岩主编的《刑法适用新论-全国人大常委会修改和补充的犯罪》（中国政法大学出版社1993年6月版）； 宣炳昭、林亚刚、赵军主编的《特别刑法罪刑论》（中国政法大学出版社1993年8月版）；刘家琛主编的《新罪通论》（群众出版社1993年8月版）；李恩慈主编的《特别刑法论》（中国人民公安大学出版社1993年9月版）；娄云生著的《刑法新罪名集解》（中国检察出版社1994年4月版）； 滕炜主编的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定释义》（中国计划出版社1995年6月版）； 郎胜主编的《〈关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定〉释义》（中国计划出版社1995年9月版）； 陈兴良主编的《刑法新罪评释全书》（中国民主法制出版社1996年11月版）；周道鸾著的《单行刑法与司法适用》（人民法院出版社1996年3月版）等。
第二类是就类别犯罪、特定犯罪进行综合研究或分而论述的。这方面的著作最多。其中包括：综合研究各类犯罪的，如赖宇、陆德山主编的《中国刑法之争-刑法分则各罪若干争论问题综述》（吉林大学出版社1989年11月版）；金才、张晶等合著的《罪名辨析》（浙江大学出版社1991年10月版）；陈兴良主编的《刑法各论的一般理论》（内蒙古大学出版社1992年5月版）； 周欣著的《常见多发犯罪的认定与处罚》（中国政法大学出版社1993年6月版）；欧阳涛、魏克家、 张泗汉主编的《罪与非罪、罪与罪的界限》（人民法院出版社1995年12月版）；赵秉志著的《刑法各论问题研究》（中国法制出版社1996年10月版）等。
研究危害公共安全罪的，如叶高峰主编的《危害公共安全罪新探》（河南人民出版社1989年12月版）；金子桐、吕继贵著的《罪与罚-危害公共安全罪的理论与实践》（上海社会科学出版社1991年10月版）等。
总体研究经济犯罪的，如谢宝贵、张穹著的《经济犯罪的定罪与量刑》（法律出版社1988年8月版）；欧阳涛、 马长生主编的《经济犯罪的定罪与量刑》（广西人民出版社1988年12月版）；张穹主编的《中国经济犯罪罪刑论》（大地出版社1989年8月版）；刘白笔、 刘用生著的《经济刑法学》（群众出版社1989年8月版）； 孙国祥主编的《中国经济刑法学》（中国矿业大学出版社1989年12月版）；陈兴良主编的《经济刑法学（总论）》（中国社会科学出版社1990年2 月版）和《经济刑法学（各论）》（中国社会科学出版社1990年10版）；张瑞幸主编的《经济犯罪新论》（陕西人民教育出版社1991年4月版）； 李利君著的《经济犯罪与刑罚》（中国社会出版社1991年9月版）； 陈宝树主编的《经济犯罪与防治对策》（河南人民出版社1992 年1月版）；王作富主编的《经济活动中罪与非罪的界限》（中国政法大学出版社1993年5月版）；田忠木编的《特区经济犯罪研究》（企业管理出版社1993年12月版）；赵长青著的《经济犯罪研究》（四川大学出版社1994年4月版）； 高铭暄、 王作富主编的《中国惩治经济犯罪全书》（中国政法大学出版社1995年1月版）；张明楷著的《市场经济下的经济犯罪与对策》（中国检察出版社1995年7月版）；杨春洗、 高格主编的《我国当前经济犯罪研究》（北京大学出版社1996年9月版）； 李卫红著的《经济犯罪热点问题研究》（北京大学出版社1996年9月版）等。
侧重研究某一类具体经济犯罪的，如欧阳涛主编的《生产销售假冒伪劣产品犯罪剖析及对策》（中国政法大学出版社1994年1月版）； 顾肖荣主编的《证券违法犯罪》（上海人民出版社1994年11版）；陈正云主编的《金融犯罪透视》（中国法制出版社1995年12月版）；陈正云、刘宪权著的《破产欺诈及其防治》（法律出版社1997年1月版）； 陈正云著的《金融欺诈及其防治》（法律出版社1997年2月版）等。
研究侵犯公民人身权利、民主权利罪及暴力犯罪的，如金子桐、郑大群、顾肖荣著的《罪与罚-侵犯公民人身权利、民主权利罪的理论与实践》（上海社会科学出版社1986年6月版）； 宁汉林著的《杀人罪》（群众出版社1986年6月版）；王然冀、张之又、崔进、 万春著的《强奸罪的认定与防治》（中国华侨出版公司1990年1月版）；徐杰、 候建军主编的《强奸罪研究-理论分析与司法适用》（中国人民公安大学出版社1991年7月版）； 朱景哲主编的《我国刑法对妇女儿童合法权益的保护》（群众出版社1993年11月版）；叶高峰主编的《暴力犯罪论》（河南人民出版社1994年2月版）等。
研究侵犯财产罪的，如金凯主编的《侵犯财产罪新论》（知识出版社1988年6月版）； 欧阳涛著的《诈骗罪的剖析与对策》（中国人民公安大学出版社1988年10月底）；赵永林著的《我国刑法中盗窃罪的理论与实践》（群众出版社1989年8月版）等。
研究妨害社会管理秩序罪的，如金子桐、顾肖荣、郑大群著的《罪与罚-妨害社会管理秩序罪的理论与实践》（上海社会科学出版社1989年7月版）；张全仁、解玉敏著的《论脱逃罪》（群众出版社1991年6月版）；欧阳涛、 陈泽宪主编的《毒品犯罪及对策》（群众出版社1992年4月版）；桑红华著的《毒品犯罪》（警官教育出版社1992年8月版）；赵秉志主编的《毒品犯罪研究》（中国人民大学1993年7月版）； 赵长青主编的《中国毒品问题研究-禁毒斗争的理论与实践》（中国大百科全书出版社1993年7月版）； 云南省高级人民法院编的《惩治毒品犯罪理论与实践》（中国政法大学出版社1993年9月版）； 赵秉志主编的《妨害司法活动罪研究》（中国人民公安大学出版社1994年10月版）等。
研究贪污贿赂犯罪的，如宣炳昭著的《惩治贪污贿赂犯罪的理论与实践》（陕西人民教育出版社1992年9月版）； 单民著的《贿赂罪研究》（中国政法大学出版社1993年4月版）；刘光显、 周荣生著的《贿赂罪的理论与实践》（人民法院出版社1993年12月版）；肖扬主编的《贿赂犯罪研究》（法律出版社1994年3月版）； 钟澍钦主编的《新中国反贪污贿赂理论与实践》（中国检察出版社1995年8月版）等。
研究职务犯罪的，如孙谦主编的《国家工作人员的职务犯罪研究》（中国检察出版社1988年10月版）；樊凤林、宋涛主编的《职务犯罪的法律对策及治理》（中国人民公安大学1994年11月版）；周振想主编的《权力的异化与遏制-渎职犯罪研究》（中国物资出版社1994年12月版）；王昌学主编的《职务犯罪特论》（中国政法大学出版社1995 年2月版）；刘佑生主编的《职务犯罪研究综述》（法律出版社1996年10月版）等。
第三类是对刑法哲学、刑事政策进行深入研究的。在刑法哲学方面，陈兴良教授连续不懈地进行研究，先后出版了三部著作，即《刑法哲学》（中国政法大学出版社1992年1月版）、 《刑法的人性基础》（中国方正出版社1996年1月版）、 《刑法的价值构造》（中国人民大学出版社1998年10月版）。（注：该书虽出版于本文所述第三阶段，但因与前二本书联系紧密，故一并列此。）在刑事政策方面，也有三本专著出版，即：马克昌主编的《中国刑事政策学》（武汉大学出版社1992 年12月版）；杨春洗主编的《刑事政策论》（北京大学出版社1994年6月版）；肖扬主编的《中国刑事政策和策略问题》（法律出版社1996年11月版）。
第四类是对刑法基本理论进行综合研究或就刑法总则某一方面进行专题研究的。属于这一类的著作也很多。其中包括：
综合研究刑法基本理论的，如高铭暄、王作富主编的《新中国刑法的理论与实践》（河北人民出版社1988年2月版）； 王作富著的《中国刑法研究》（中国人民大学出版社1988年7月版）；赵秉志、 张智辉、王勇著的《中国刑法的运用与完善》（法律出版社1989年4月版）； 甘雨沛主编的《刑法学专论》（北京大学出版社1989年11月版）；甘雨沛、杨春洗、张文主编的《犯罪与刑罚新论》（北京大学出版社1991年3 月版）； 赵炳涛主编的《刑法若干理论问题研究》（四川大学出版社1992年8月版）；喻伟主编的《刑法学专题研究》（武汉大学出版社1992年12月版）；苏惠渔主编的《刑法原理与适用研究》（中国政法大学出版社1992年12月版）；杨敦先、曹子丹主编的《改革开放与刑法发展》（中国检察出版社1993年8月版）； 赵秉志主编的《刑法新探索》（群众出版社1993年9月版）； 高铭暄著的《刑法问题研究》（法律出版社1994年6月版）；苏惠渔、 单长宗主编的《市场经济与刑法》（人民法院出版社1994年12月版）； 马克昌著的《刑法理论探索》（法律出版社1995年5月版）；高铭暄主编的《刑法学原理》（三卷本）（中国人民大学出版社1993年12月、1994年5月版，此书于1996 年获我国最高图书奖项第二届国家图书奖）；鲍遂献主编的《刑法学研究新视野》（中国人民公安大学出版社1995年9月版）； 赵秉志著的《刑法总论问题研究》（中国法律出版社1996年7月版）； 高格著的《刑法问题专论》（吉林大学出版社1996年8月版）； 赵秉志的《刑法争议问题研究》（上下卷）（河南人民出版社1996年10月版）；陈正云著的《刑法的经济分析》（中国法制出版社1997年1月版）等。
对刑事立法和刑法解释进行专题研究的，如赵国强著的《刑事立法导论》（中国政法大学出版社1993年2月版）； 李希慧著的《刑法解释论》（中国人民公安大学出版社1995年10月版）等。
综合研究犯罪论的，如马克昌主编的《犯罪通论》（武汉大学出版社1991年8月版）； 张明楷著的《犯罪论原理》（武汉大学出版社1991年10月版）等。
对犯罪论的某一方面进行专题研究的，如青锋著的《犯罪本质研究-罪与非罪界说新论》（ 中国人民公安大学出版社1994年8月版），冯亚东著的《刑法的哲学与伦理学-犯罪概念研究》（天地出版社1996年12月版）； 何秉松著的《犯罪构成系统论》（中国法制出版社1995年5月版）；王勇著的《定罪导论》（ 中国人民大学出版社1990年6月版）； 熊选国著的《刑法中行为论》（人民法院出版社1992年11月版），黎宏著的《不作为犯罪研究》（武汉大学出版社1997年5月版），（ 注：该书出版于本文所述第三阶段，但书中所引法条均为修订前的刑法条文，故一并列于此处。）李洁著的《犯罪结果论》（吉林大学出版社1994年5 月版）；赵秉志著的《犯罪主体论》（中国人民大学出版社1989年9月版）， 何秉松主编的《法人犯罪与刑事责任》（中国法制出版社1991年10月版），顾肖荣、林建华著的《法人犯罪概论》（ 上海远东出版社1992年7月版），刘白笔主编的《法人犯罪论》（群众出版社1992年12月版），林准主编的《精神疾病患者刑事责任能力和医疗监护措施》（人民法院出版社1996年3月版），孙国祥、余向栋、 张晓陵著的《过失犯罪导论》（南京大学出版社1991年6月版）， 姜伟著的《犯罪故意与犯罪过失》（群众出版社1992年1月版）； 侯国云著的《过失犯罪论》（人民出版社1993年4月第1版、1996年12月第2版）， 刘明祥著的《刑法中错误论》（中国检察出版社196年4月版）； 叶高峰主编的《故意犯罪过程中的犯罪形态论》（河南大学出版社1989年1月版）； 徐逸仁著的《故意犯罪阶段形态论》（复旦大学出版社1992年10月版），姜伟著的《犯罪形态通论》（法律出版社1994年3月版）； 叶高峰主编的《共同犯罪理论及其运用》（河南人民出版社1990年3月版）， 陈兴良著的《共同犯罪论》（中国社会科学出版社1992年6月版）； 吴振兴著的《罪数形态论》（中国检察出版社1996年4月版）等。
研究刑事责任理论的，如张明楷著的《刑事责任论》（中国政法大学出版社1992年5月版）； 张智辉著的《刑事责任通论》（警官教育出版社1995年9月版）；冯军著的《刑事责任论》（法律出版社1996年5月版）；张文等著的《刑事责任要义》（北京大学出版社1997年4 月版）（注：该书出版于本文所述第三阶段，提书中所引法条基本上还是修订前的刑法条文，故一并列于此处。）等。
综合研究刑罚论的，如邱兴隆、许章润著的《刑罚学》（群众出版社1988年7月版）； 樊凤林主编的《刑罚通论》（中国政法大学出版社1994年2月版）；赵炳寿主编的《刑罚专论》（四川大学出版社1995 年4月版）；马克昌主编的《刑罚通论》（武汉大学出版社1995年12 月）等。
对刑罚论的某一方面进行专题研究的，如陈兴良主编的《刑种通论》（人民法院出版社1993年9月版）， 胡云腾著的《死刑通论》（中国政法大学出版社1995年1月版）， 孙力著的《罚金刑研究》（中国人民公安大学出版社1995年10月版）；周振想著的《刑罚适用论》（法律出版社1990年12月版）；苏惠渔、张国全、史建三著的《量刑与电脑-量刑公正合理应用论》（百家出版社1989年6月版）；苏惠渔、 张国全、史建三、胡继光编的《量刑方法研究专论》（复旦大学出版社1991年4月版）；顾肖荣、 吕继贵主编的《量刑的原理与操作》（上海社会科学出版社1992年8月版）； 喻伟主编的《量刑通论》（武汉大学出版社1993年10月版）；周振想著的《自首制度的理论与实践》（人民法院出版社1989年4月版）；张文学、李燕明、吕广伦、 蒋历编著的《中国缓刑制度理论与实务》（人民法院出版社1995年4月版）； 周红梅著的《刑罚执行论》（辽宁人民出版社1994年7月版）等。
第五类是就刑法的改革、1979年刑法典修改与完善专门进行研究，系统提出意见和建议的。属于这方面的代表性著作有：薛端麟、侯国云主编的《刑法的修改与完善》（ 中国政法大学出版社1989年9月版）；赵秉志主编的《刑法修改研究综述》（中国人民公安大学出版社1990年7月版）； 崔庆森主编的《中国当代刑法改革》（社会科学文献出版社1991年11月版）；马克昌、丁慕英主编的《刑法的修改与完善》（人民法院出版社1995年6月版）； 王作富主编的《刑法完善专题研究》（中央广播电视大学出版社1996年4月版）； 赵秉志著的《刑法改革问题研究》（中国法制出版社1996年12月版）；高铭暄主编的《刑法修改建议文集》（中国人民大学出版社1997年2月版）等。
这一阶段的刑法学论文数以万计，涉及刑法理论与实务的所有方方面面。刑法学教科书继续编写出版，有的达到较高水平，如高铭暄主编、马克昌副主编的高等学校文科教材《中国刑法学》（中国人民大学出版社1989年4月版）， 1992年获第二届普遍高等学校优秀教材全国特等奖。刑法教学案例和实际案例的书也继续不断出版。特别值得一提的是这一阶段出版了三本有代表性的刑法学综合工具书，即：杨春洗、高铭暄、马克昌、余叔通主编的《刑事法学大辞书》（南京大学出版社1990年12月版）；马克昌、杨春洗、吕继贵主编的《刑法学全书》（上海科学技术文献出版社1993年4月版）；高铭暄、王作富、 曹子丹主编的《中华法学大辞典·刑法学卷》（中国检察出版社1996年2月版）。 这几本工具书精心组织编写，水平和品位较高，颇受读者欢迎。
综合第二阶段的研究成果，从宏观上可以作出如下简要评价：
第一，这一阶段对特别刑法（含单行刑法和附属刑法）进行了充分的研究和阐释。
第二，对刑法规定的各类犯罪，不论从宏观上还是微观上都进行了比以往任何时期更加深入细致的研究。特别是对经济犯罪，研究者尤为重视，出版的著作也最多。
第三，对刑法哲学、刑事政策进行系统研究并出版专著，这在新中国刑法学史上具有突破性的意义。
第四，对刑法基本理论的研究，包括刑事立法、刑法解释、犯罪论、刑事责任论、刑罚论等方面的研究，都有显著的拓展，不少著作具有相当高的水平。特别是刑事责任论的研究，填补了前一阶段研究的空白。
第五，对刑法改革和1979年刑法典的全面修订，提出了系统的、有见地的、符合实际需要的建议，其中有许多建议已为立法机关所采纳。
三、第三阶段（1997年3 月以来）的主要成果及其简要评价
这一阶段从1997年3月14 日第八届全国人大第五次会议通过修订的《中华人民共和国刑法》（以下简称新刑法典）开始，围绕新刑法典的学习理解和贯彻实施，又一次掀起全面系统地宣传、阐释刑法典内容的高潮，并在前两个阶段研究成果的基础上，进一步就某些刑法专题开展富有成效的学术研究。
这一阶段的显著特征，是紧随新刑法典的颁布，出版了为数众多的宣传、阐释新刑法典的著作。其中较具代表性的有：王作富主编的《中国刑法的修改与补充》（中国检察出版社1997年3月版）； 赵秉志主编的《新刑法全书》（中国人民公安大学出版社1997年3月版）； 黄太云、滕炜主编的《〈中华人民共和国刑法〉释义与适用指南》（红旗出版社1997年3月版）；胡康生、 李福成主编的《中华人民共和国刑法释义》（法律出版社1997年4月版）；周道鸾、单长宗、 张泗汉主编的《刑法的修改与适用》（人民法院出版社1997年4月版）；梁华仁、 裴广川主编的《新刑法通论》（红旗出版社1997年4月版）；欧阳涛、魏克家、刘仁文主编的《中华人民共和国新刑法注释与适用》（人民法院出版社1997年4月版）； 陈兴良主编的《刑法全书》（中国人民公安大学出版社1997年4月版）；孙建军、 汤留生主编的《新刑法原理与实务》（四川人民出版社1997年5月版）； 高西江主编的《中华人民共和国刑法的修订与适用》（中国方正出版社1997年7月版）； 赵秉志主编的《新刑法典的创制》（法律出版社1997年7月版）， 刘家琛主编的《新刑法新问题新罪名通释》（人民法院出版社1997年7月版）；樊凤林、 周其华、陈兴良主编的《中国新刑法理论研究》（人民法院出版社1997年9 月版），等等。这批著作的编写出版，对于学习、领会新刑法典的精神和内容，做好迎接当年10月1日起新刑法典施行的准备工作， 无疑起到了重要的作用。
与此同时，一批以新刑法典为立法依据的刑法学教材也开始陆续问世，如周振想编著的《刑法学教程》（中国人民公安大学出版社1997年6月版）；杜发全主编的《新刑法教程》（西北大学出版社1997年8月版）；赵秉志主编的《新刑法教程》（中国人民大学出版社1997年9 月版）；张明楷著的《刑法学》（上、 下册）（法律出版社1997年9月版）；李文燕主编的《中国刑法学》（中国人民公安大学出版社1998年2 月版）；高铭暄主编的全国高等教育自学考试指定教材《刑法学（新编本）》（北京大学出版社1998年9月版）等。
这一阶段的刑法学术专著，因时间只有一年多，所以数量上不算太多，主要是针对新刑法典某一方面的问题开展研究，或者在前两个阶段研究成果的基础上继续就某一专题进行拓展或深化的研究，当然，也有的是综合性研究。从已出版的情况来看，属于综合性研究的专著有：侯国云、 白岫云著的《新刑法疑难问题解析与适用》（中国检察出版社1998年2月版）；刘守芬、黄丁全主编的《刑事法律问题专题研究》（群众出版社1998年4月版）；丁慕英、李淳、 胡云腾主编的《刑法实施中的重点难点问题研究》（法律出版社1998年7月版）； 北京大学法律系组织编写的《刑事法学要论-跨世纪的回顾与前瞻》（法律出版社1998年8月版）；田文昌、 贾宇主编的《刑事法学专题研讨》（陕西人民出版社1998年8月版）等。 属于刑法总论内容的专著有：刘生荣著的《犯罪构成原理》（法律出版社1997年12月版）；鲜铁可著的《新刑法中的危险犯》（中国检察出版社1998年2月版）， 胡学相著的《量刑的基本理论研究》（武汉大学出版社1998年4月版）； 陈兴良主编的由中国政法大学出版社于1998年5月、6月、11月先后出版的一套刑事法学研究丛书（依次为：李洁著的《犯罪对象研究》，屈学武著的《公然犯罪研究》，刘仁文著的《过去危险犯研究》，周光权著的《注意义务研究》，林维著的《间接正犯研究》，郑伟著的《重罪轻罪研究》，田宏杰著的《违法性认识研究》，刘明祥著的《紧急避险研究》，黄京平著的《限制刑事责任能力研究》）；邱兴隆著的《刑罚理性导论-刑罚的正当性原论》（中国政法大学出版社1998年6月版）， 《刑罚理性评论-刑罚的正当性反思》（中国政法大学出版社1999年1 月版）（注：该书版权页标明的出版时间如此，可能作者赠我的是样书。）等。属于刑法各论内容的专著有：周其华著的《新刑法各罪适用研究》（中国法制出版社1997年6月版），中国检察理论研究所编写的《 刑法新罪名通论》（中国法制出版社1997年12月版），周道鸾、张军主编的《刑法罪名精释》（人民法院出版社1998年7版）； 陈正云主编的《经济欺诈犯罪的界限与认定处理》（中国方正出版社1997年9月版）、 《经济犯罪的刑法理论与司法适用》（中国方正出版社1998年5 月版），马克昌主编的《经济犯罪新论-破坏社会主义经济秩序罪研究》（武汉大学出版社1998年10月版）；陈正云、刘福谦著的《生产销售伪劣商品罪的认定与处理》（中国检察出版社1998年4月版）；陈正云、 俞善长著的《危害金融管理秩序罪的认定与处理》（ 中国检察出版社1998年5月版），顾肖荣主编的《证券犯罪与证券违规违法》（中国检察出版社1998年10月版），阮方民著的《洗钱犯罪的惩治与预防》（中国检察出版社1998年7月版）； 赵秉志主编的《侵犯财产罪研究》（中国法制出版社1998年4月版）； 莫洪宪著的《有组织犯罪研究》（湖北人民出版社1998年5月版）， 于志刚著的《毒品犯罪之理论问题研究》（时事出版社1997年10月版）。除此之外，赵秉志任总主编，张军、敬大力、鲍遂献、黄林异任副总主编，交由中国人民公安大学出版社出版的全套25册的《新刑法典分则实用丛书》，迄今已出版5册，即赵秉志、 于志刚著的《毒品犯罪》（1998年7月版），王秀梅、 杜澎著的《破坏环境资源保护罪》（1998年8月版）， 刘远主编的《危害公共卫生罪》（1998年9月版），肖中华著的《侵犯公民人身权利罪》（1998年10月版），田宏杰著的《妨害国（边）境管理罪》（1998年11月版）。其他各册也将陆续出版。
本阶段的学术论文迄今约有千余篇，主要也是从宏观或微观上对新刑法典进行分析研究和阐述解释。新刑法典生效之后的刑事案例分析书籍，也在逐步出版，如黄京平主编的《以案说法·刑法篇》（中国人民大学出版社1998年5月版）等。
综合第三阶段的研究成果，从宏观上可以作出如下简要评价：
第一，本阶段的中国刑法学研究主要是围绕1997年修订的刑法而进行的，其中解释、阐述新刑法的精神和内容的著作占了绝大多数，可以说是犹如雨后春笋，汗牛充栋，令人目不暇接。如果从质量上来评价，则良莠不齐。有的书为了抢时间、追求出版效益、写得比较粗糙，甚至可以说是有点滥竽充数。当然，质地良好的还是居多。
刑法是规定有关犯罪和刑罚的法律规范的总和。在古代“诸法合体”、“刑民不分”时,刑法曾是一门起主导作用的法律。在现代,它也是国家十分重视,人们普遍关注的一个部门法。
正如《刑法》所规定的,我国刑法的任务,是用刑罚同一切犯罪行为作斗争,以保卫国家安全,保卫人民民主的政权和社会主义制度,保护国有财产和劳动群众集体所有的财产,保护公民私人所有的财产,保护公民的人身权利、民利和其他权利,维护社会秩序、经济秩序,保障社会主义建设事业的顺利进行。可见,刑法在国家法律体系中的重要地位和在社会生活中不可或缺的作用是不言而喻的。
法学所副所长、刑法室主任陈泽宪介绍说,法学所先后有10多位知名刑法专家应国家立法机关的聘任,直接参与了1979年《中华人民共和国刑法》和《中华人民共和国刑事诉讼法》等重要法律的制定,以及1996年对《中华人民共和国刑事诉讼法》的修订和1997年对《中华人民共和国刑法》的修订,并为其他有关刑事立法提供研究资料、接受咨询和参与论证等工作。
在此基础上,及时推出了一批相关研究成果。
尤其是90年代以来,刑法室出版了《当代中国刑法改革》、《存与废──死刑基本理论研究》、《犯罪及对策》、《经济犯罪与防治对策》、《社会治安综合治理概论》等专著,不仅繁荣了我国的刑事法学研究,同时也为我国刑法、刑事诉讼法的正确实施作出了重要贡献。
20多年来,该学科研究人员先后共出版各类学术专著、译著、教科书、工具书等200多部;发表学术论文、译文、研究报告等2000余篇。
其中不少著述荣获省部级以上优秀科研成果奖。刑事法研究人员先后承担30多项国家、我院和法学所的重点科研项目,所形成的主要科研成果对我国刑事法学科发展和刑事法治建设产生了重要影响。
法学所刑事法学科目前有研究员陈泽宪、王敏远、屈学武、张绍彦、田禾等年富力强的学术带头人,还有学风严谨而活跃的青年研究人员,如副研究员宗建文、熊秋红、刘仁文、黄芳、邓子滨等。学科研究范围广泛,尤其在刑法基础理论、刑事立法改革研究、犯罪学、刑罚学、经济刑法学、刑事诉讼法学等领域均有建树,出版了一批具有一流水平的学术代表作,形成了理论刑事法学与规范刑事法学研究并重、刑事实体法学与刑事程序法学研究相得益彰、刑法学研究与犯罪学研究融会贯通的学科特色。
该学科研究人员还非常关注刑事法理论对实践的指导作用及司法实践对理论的需求导向。法学所刑事法专家时常应邀到全国人大法工委、最高人民法院、最高人民检察院、北京市高级人民法院等单位,或兼任其顾问、专家咨询委员,或出席立法机关、司法机关召开的刑事疑难问题研讨会,并就一些重大或棘手的立法、司法解释或法律适用问题发表专家意见。同时还经常为我国其他有关部门如外交部、公安部、司法部、国务院法制办公室等就相关法律问题提供专家论证或咨询意见,因而在刑事法实务界也颇具声望和影响。此外,该学科研究人员还应北京或外地许多高校,如北京大学、中国人民大学、中国政法大学、吉林大学、西南政法大学等的邀请,为本科生、研究生作有关刑事法前沿问题讲座,从而宣传了刑事法学科研究人员的最新研究成果,进一步扩大了我院刑事法学科在法学界的影响。
刑事法学科十分重视与国际刑事法学界同行的学术交流与合作。先后有10多位中青年学者到美国耶鲁大学、哥伦比亚大学、加利福尼亚大学,英国牛津大学,德国马普研究所,丹麦人权研究所等国外著名学府进行较长期进修、讲学或攻读博士学位;先后主办或参加了20多个高水平的国际学术研讨会,并积极开拓国际合作研究项目,建立起长期、稳定的国际交流与合作的渠道。刑事法学科创办的学科论坛──《刑事法前沿》,已成为国内外刑事法学者展示优秀成果和进行学术交流的重要平台。
摘要：机能研究具有很强的方法论意义。立足于理论的机能考虑问题，有助于建构科学和谐的理论体系。犯罪构成的机能是指犯罪构成所应当具备的积极作用。基于犯罪构成的工具理论的属性，犯罪构成的机能应该包括工具机能和理论机能两类。工具机能即犯罪构成服务于刑法由此所具有的机能，是犯罪构成的基本机能。理论机能包括整合机能和体系机能。犯罪构成的理论机能揭示了刑罚目的和价值取向，体现了刑法文化的差异和刑法水平的高低。犯罪构成的机能研究是科学构建犯罪构成模式评价标准的前提，对于完善犯罪构成理论具有重要意义的。
关键词：刑法；犯罪构成；犯罪构成机能
一、刑法学中的“机能”定位
刑法学中的“机能”有其特有内涵，但也是我国刑法学研究中使用比较随意的一个概念。我国学者一般在以下两种意义上使用“机能”一词。第一，在研究刑法和刑罚的基本理论时使用，将其等同于功能。如有学者认为，“刑法机能又称刑法功能，是指刑法在其运行过程中产生的功效和作用。刑法机能又可分为规范机能和社会机能。”‘机能’和‘功能’，都是指某种积极的作用或影响……由于有学者使用‘机能’一词，亦有学者使用‘功能’一词，出于对不同引文措辞的尊重，也为了行文的方便，本文将随机使用‘机能’或‘功能’，其意义相同。”第二，特指滥觞于德国的一种刑法学流派，即刑法机能主义，以德国学者格吕恩特·雅科布斯为代表。他认为，“机能是一个系统——单独或者与其他事物共同——具有的功效(1eistungen)，刑法机能主义是这样一种理论——刑法的机能不是法益保护，而是保障规范的有效性，刑法用规范否定犯罪，促使人们对规范的承认和忠诚，从而实现对宪法和社会的保障。”
针对所谓“机能就是功能”的观点，笔者认为，如果是由于机能和功能在内涵和外延上确实没有差别，那么机能这个学术概念就没有独立存在的必要，否则就会造成刑法学体系的臃肿和学术研究的浪费；如果是由于对机能的概念认识不足，那么就容易造成研究结论的不精确。如有的学者认为，“刑法的机能就是指刑法的作用，也就是刑法所要实现的任务”。[还有学者认为，“刑法功能亦称刑法机能，我国刑法学中关于刑法的任务就其内容而言，大体类似于刑法功能”。他们都将刑法机能和刑法功能、刑法任务完全等同。而刑法机能主义作为一种域外的法学流派，其主张的“机能”在我国刑法学研究视阈中是否具有合理性、普遍性和可移植性也不无问题。所以，首先对机能含义正本清源以及对机能这一研究范式进行合理性审查是非常必要的。
刑法学研究中的机能一词不是我国刑法理论的内生词汇。一般认为：“刑法机能包括规律机能、保障机能、保护机能”和“刑罚机能包括一般预防和个别预防”的论断来自于日本刑法理论。笔者无意对机能一词进行词源学考证，但是就我国刑法学现有的研究成果来看，机能性研究应该是刑法学理论中非常重要的一环。首先，机能与功能的内涵和外延并非一致。机能一词，现代汉语词典(修订本)所给定的定义为：细胞组织或器官等的作用和活动能力。泛指系统中某一部分应有的作用和能力。作为与生物形态或生物结构相对应的概念，具有通常所说的作用或功能的意思，但也包括任务、职能、目的等意思。例如提到某器官的机能时，多数是指该器官在整个生物体中所分担的职能。作为泛指时，机能通常与机体结构、形态等结合来考虑问题。而功能一词，现代汉语词典(修订本)所给定的定义为：事物或方法所发挥的有利作用。例如“功能齐全”、“功能显著”，而不能代之以“机能齐全”、“机能显著”所以，机能强调个体在系统中的地位和职能，功能则强调实效，刑法学研究中的机能是描述性，价值无涉的抽象概括，如“刑罚基准机能”、“规范机能”而功能是良性的、实证的、具体的，如“补偿安抚功能”、“经济补偿功能”、“感化改造功能”。此二词由于存在诸多区别，所以很难混用。其次，我国刑法学研究中近年来针对机能问题取得了很多成果，这表明一种机能主义的研究方法是非常重要的。比如刑法的机能、罪刑均衡原则的机能、刑事违法性的机能等问题都得到论证。储槐植教授在其《刑法机制》一书中，将刑法结构产生功能的方式和过程称作“刑法机制”，并对刑法功能与刑法机制的关系作了简明的阐述。这些论文或著作虽然对机能和功能在用法上没有加以区分，但是按照前文的论述应该是指机能而非功能。再次，“法律是功能性的”，但是如果过多地持一种实用主义的态度，缺少贯彻始终的系统的理论体系，可能会影响统一的法治观念的形成。如果在进行刑法学研究时自觉地从该理论的机能角度出发，在与他事物的关系中全面权衡该事物的积极效应和作用，系统地考虑问题，则有利于建构完整和谐的刑法学理论体系。
二、犯罪构成理论机能研究的前序性问题
犯罪构成的机能是指犯罪构成所应当具备的积极作用。犯罪
我国法律的发展经过了早期的“刑法时代”,于20世纪80年代以后进入“民法时代”,及至当今步入“宪法时代”,刑法的地位似乎日益式微。但是,在整个法学领域一片欣欣向荣的大背景下,刑法学研究领域也显得异常繁荣。
成百上千的刑法论著和人数空前的刑法学研究者,无不表明了这一点。成就当然是显著的:以应然性及价值批判为主要内容的刑法哲学极大地推进了刑法理论的研究层次;以解释刑法规范为主旨的纯正刑法解释学的出现指明了刑法学研究的科学方向并方兴未艾;以倡导刑法和刑法运行内外协调的刑事一体化观念扩充了刑法学的研究视野并逐步深入人心;以突出的外语能力和学术能力为基础、以批判分析国内外刑法理论为内容的比较刑法学得到了迅速发展;等等.但是,透过琳琅满目的皇皇论著,明眼人不难发现,我国刑法学的研究存在着方法论上的严重不足。具体表现为:刑法学研究重内容轻方法、重逻辑推理轻实证分析、重法学理论轻其他学科知识等。刑法学应同时兼有的形式科学、实证科学及人文科学特性被忽视,刑法学与其他学科之间的关系被淡化。然而,正如黑格尔所说,学科的研究方法并不是外在的形式,而是内容的灵魂。
①在一切哲学家那里,体系都是暂时的东西,但包含在体系中真正有价值的方法却可以成功地启人心智、发人深思。从某种意义上讲,科学的研究方法比结论更为重要。结论难免受到时代的局限,可能随时间的推移而过时,或由正确变成错误,或由整体变成局部,但正确的方法却能给人们提出独立探索的合理途径,并且能够反过来检验结论。温故而知新,鉴往而知来。为推动我国刑法学研究向纵深处发展,笔者主张对我国刑法学的研究进行方法论上的反省,并提倡重构我国刑法学研究的“方法群”。
长期以来,我国刑法学研究者习惯于形式科学的抽象思辨、定性分析方法。换言之,单一的形式科学研究方法长期以来占据着我国刑法学研究方法的主导地位。刑法学者们擅长于以概念为核心进行逻辑的分析归纳,通过对某一问题提出理论的设定或约定而为刑事司法实践提供形式规则,至于这些规则的真实有效性也就可想而知了。
由于大家过分地关心刑法体系内部规范、概念之间的关系,而不关心推理过程中各法律命题的实质内容,因此,绝大多数的刑法论著仍然停留在传统的逻辑形式提供的两种基本法律推理模式上,即演绎推理和归纳推理,而其他如实践推理、辩证推理等推理形式却未得到运用。特别是对刑法分则的论证,几乎是千遍一律地遵循着由“概念/含义”到“构成要件”及至“罪与非罪的区分/此罪与彼罪的界限”这样一种“八股”式的三段论格式。学者们总以为法条、原则、概念可以解决问题,把法条弄细弄通了,就可以保证世界秩序的良好,似乎概念、原则、法条永远是正确的。实际上,这种刻舟求剑式的形式主义做法极大地影响了我国刑事立法和刑事司法的发展,并使刑法理论研究长期徘徊在低层次的水平。例如,最高司法机关不停地颁发大量刑法司法解释,各级法院的法官对于“不明确”的刑法术语或概念动辄求助于“明确”的司法解释,要求修改刑法、增加新罪、指责刑法规范不明确的“学术”探讨屡见不鲜,在文字逻辑的论证上明确了某一刑法规范但一落实到实务上却相差甚远,等等,诸种现象不一而足。这些现象哪一个不是与这种偏重形式科学的研究方法有关呢?
然而,刑法学是应用科学而非纯理论科学,仅凭纯粹的逻辑演绎和理论认识,不足以解决实际问题。兼具形式科学与实证科学特点的刑法学,在形式、逻辑的研究方法之外,也需要经验、实证的研究。作为实证科学的刑法学强调的是研究过程和方法的实证性、定量性。龙勃罗梭之所以在刑法史上名垂千古,不是因为他的“天生犯罪人说”,而是因为他吸收了当时达尔文的“进化论”并采用了临床精神分析等自然科学的实证方法,引发了刑法学领域的一场方法论革命。
方法论的革命导致刑事实证学派的产生,进而极大地推动了刑法理论的发展和近代各国刑法制度的形成。跳出概念体系、理论争论之外,实证的方法也许更能给我们以启迪。以故意犯罪是否要求有违法性的认识为例。
这一长期以来在我国刑法理论上有争议的问题,存在着“必要说”和“不要说”两种主要对立观点。可是,“国外的一些相当严格的实证研究发现,普通人与关在监狱中的罪犯对法律的了解(或不了解)程度基本相同,其差别不具有统计学上的意义;有时甚至是后者对法律了解得更多。”②如果我国刑法学者也展开这样的实证分析,“不要说”当然会受到更有力的材料支持并发现故意犯罪违法性认识之要求与否的争论在实践中也许是不存在的,可能只是学者们从逻辑上推导出来的一个伪命题。只有对诸如各类刑事案件的特点、各类犯罪人的人格特征、犯罪原因等问题,通过统计、观察、调查等方法获取经验事实,在此基础之上再予以分析,才能建立某种新的理论命题或检验原有的理论命题正如龙勃罗梭和他的弟子们所做的一样。惟有如此,我们对相关问题的研究才能既具有理性,又具有感性,从而使刑法学充分体现实践理性学科的特点,也使我们的说理不至于苍白,流于表面化。
使用实证的方法研究刑法,有两个问题需要特别说明。一是实证方法中的定量分析针对的是研究过程中的材料,而不是理论或刑法的运用本身。比如,我们可以通过统计显示实践中故意犯罪人不具有违法性认识的数量并以此作为分析故意犯罪违法性认识的论据。也许统计数字会使我们认为故意犯罪中的认识因素不需要特别强调违法性认识,只需要事实的认识。但这绝不是说,我们将故意犯罪本身量化。比如,研究者将“明知自己的行为会发生危害社会的结果”中的“会”量化为70%的可能性。果如此,那是不合理地将社会科学领域里的刑法学等同于自然科学。它非但不是笔者所言的实证分析方法中的定量分析,同时也是与刑法学的学科属性相违背的做法。也因此,笔者对于刑法理论中倡导电脑量刑等违背刑法学科特性的做法持反对态度。再者,强调使用实证的方法研究刑法学并不是说要将价值问题作为非理性的刑法问题排除在作为科学的刑法学之外。每一项刑法规范都是一项价值判断,刑法的价值问题是一个不可回避的问题,也是刑法思想史上富有魅力、令人神往的永恒主题。“思想盛而实证衰,学术研究则近乎等于逻辑游戏;实证盛而思想衰,学术研究充其量不过是堆砌数据。”
②所以,笔者力倡刑法学研究中抽象思辨与实证分析两种方法的并行,反对任何形式的厚此薄彼。
只有将理性分析与非理性体验结合起来,才能相对完整地把握刑法作为形式科学和实证科学的特征。除形式科学与实证科学特性之外,人文科学特性的刑法学还要求在方法论上按照人文科学的研究思路研究刑法,通过内在的理解来阐释刑法的文化意义,关注各种刑法文化的特殊性和差异性。不过,由于人文研究强调从内在的、精神的方面理解和解释各种法律现象,强调对个人内心体验、理解和解释的强调,从而容易使研究蒙上令人难以忍受的主观主义、相对主义色彩,因此,笔者以为,该方法在刑法学的研究中可以使用但不宜过分提倡。形式科学的抽象思辨与逻辑推理方法、实证科学的经验研究与定量分析方法、人文科学的内在理解和解释方法,形成刑法学研究“方法群”中的纵向结构。横向上,刑法学研究应该努力借鉴其他学科先进的方法。
“中国法学学术的明显弱点是学术视野不够开阔,往往局限于自己的领域,对新知识,不仅对其他科学或社会科学、人文学科的知识不愿了解,或没有能力了解,甚至对法学内相关的各分支学科有时也不愿关心。”
20世纪初，刑事诉讼法学第一次作为一门独立的法律学科在中国出现并伴随着我国社会、政治、经济、文化等各方面的巨大变革在艰难坎坷中逐步发展，包括刑事诉讼法学在内的法学各学科的研究活动都进入了繁荣活跃的新阶段，取得了丰硕的研究成果，这是历史给予我们这个时代的一份丰厚的馈赠。
在中国刑事诉讼法学取得长足进展的同时，世界多数国家的法律制度也发生了极大的变化，相互借鉴、相互接近的趋势日益明朗，两大法系之间的法律特别是诉讼法律间的差别逐渐缩小，作为程序法的诉讼法在各国法学研究领域备受重视。国外的刑事诉讼法学研究成果，拓展了我国刑事诉讼法学的理论视野，对于探索21世纪刑事诉讼法学的发展脉络具有特别重要的意义。
21世纪，中国的改革开放将继续深入，社会主义市场经济体制将日臻完善，依法治国方略的实施力度将进一步加大，这些都将成为中国刑事诉讼法学发展的基础和动力。面临划时代的变革和发展机遇，中国刑事诉讼法学的研究将更加广阔和深入，并将走向新的辉煌。
一、21世纪中国刑事诉讼法学的发展趋势
20世纪90年代，中国法治化进程正式启动，为刑事诉讼法学这一程序法学的发展和繁荣创造了契机。既存的思想禁锢逐渐被打破，探究刑事诉讼基本理论与实践问题的中国刑事诉讼法学日渐成为显学。随着人们人权保障观念与程序意识的增强，对刑事诉讼制度和程序的合理性、公正性要求日高，尚不发达的中国刑事诉讼法学际遇机缘，而即将到来的新世纪更为中国刑事诉讼法学的发展提供了广阔的时空舞台。21世纪的中国将走向法治化，以刑事程序法治化为目标的中国刑事诉讼法学将以程序正义为灵魂生存、生长，并将具有以下主要发展趋势。
（一）人文关怀精神的萌生与洋溢。传统中国刑事诉讼法学更多地把刑事诉讼法视为惩罚犯罪的工具，在学者眼里（一般民众更是如此），刑事诉讼就是国家运用各种手段实现刑罚权的专政活动。刑事诉讼与“抓住罪犯戴上手铐押进囚车送上刑场”这一过程等而视之，一切都是冷酷而冰凉的，没有一丝温情与宽容。刑事诉讼法学更多地把目光投向控制与惩罚犯罪，而对刑事程序自在价值以及它保障人权的功能视而不见，重实体轻程序乃至程序虚无主义以及对当事人的诉讼权利漠不关心就是其突出的表现。21世纪的中国将逐步走向法治化。法治社会中的公民个体都是应当尊重其各种权利的社会主体与价值主体，应当成为刑事诉讼法学关怀的对象，刑事诉讼法学必须给予这些道德主体与目的本身以应有的人文关怀。刑事诉讼关涉公民的生命、自由与财产权利以及人格尊严，如何有效地保障公民的上述权利不受非法侵犯，将是刑事诉讼法学研究的重大课题。我们认为，21世纪中国刑事诉讼法学将以权利分析、权利保障为基本立足点，通过对刑事程序的限权性及其人权保障功能的研究，更多地关注刑事程序的公正性与民主性，关注人的权利的实现，从而彰显其人文关怀的优良品质。
（二）学术品格的凸显与张扬。中国传统刑事诉讼法学研究往往受制于政治需要与现实制度，可变因素大量存在，缺乏稳定性，没有获得独立的品格，学术性不强。20世纪90年代以来，这种状况有所改观，刑事诉讼法学研究的学术性渐趋浓烈。21世纪的中国刑事诉讼法学将逐渐摆脱注释的老路，回归学理，回归学术，逐步提升自己的学术品位。独立的学术品格是21世纪中国刑事诉讼法学作为一门科学的重要特征。这一独立品格获得的前提在于刑事诉讼法学者精神自由的享有与批判力的获得，也有赖于刑事诉讼法学自身学术尊严的确立以及学术规范的严整建构。刑事诉讼法学是应用性学科，应当关注刑事诉讼实践，但要与实践保持适当的距离，避免学术政治化及一味世俗化；要保持自身的科学性，应当具有解释刑事诉讼法的理论权威，具有评价现行刑事诉讼制度、原则与维护程序正义、推进刑事程序法治的理性力量。21世纪的中国刑事诉讼法学将积极探索自身的发展规律，孕育新的思想，拓展新的理论领域，逐步提高学术自主性，从为现行刑事诉讼制度、原则与程序解析、辩护的注释型刑事诉讼法学转变为法理型刑事诉讼法学。这是中国刑事诉讼法学脱离低级阶段向高级阶段飞跃的必由之路，也是中国刑事诉讼法学真正迈入科学殿堂的唯一蹊径。
（三）刑事诉讼法学体系将建立并臻于完善。毋庸讳言，中国刑事诉讼法学体系至今尚未真正建立起来。现有以“刑事诉讼法学”命名的教科书无不是对刑事诉讼法规定的刑事诉讼制度、原则和程序的解释说明，虽有少数学者不满于此，而把一些刑事诉讼范畴罗列进去，但并没有改变其注释法学的本质。刑事诉讼基本原理研究的滞后，制约了中国刑事诉讼法学的发展，并使为刑事诉讼实践问题提出的对策仅为“头痛医头，脚痛医脚”，因没有正确的理论支持而造成“痼疾”丛生。21世纪的中国刑事诉讼法学将继续关注刑事诉讼立法与司法实践，顺应刑事程序正当化的世界潮流，根据刑事程序法治原则的要求，为刑事诉讼实践建构科学的诉讼制度与原则体系，提供合理的刑事程序模式。这体现了理论对实践的指导意义，也是理论成熟后的必然结果。同时将更加关注刑事诉讼基础理论、基本范畴、学科规范以及研究方法的探讨与建设，将对刑事诉讼背后蕴藏的各种基本理念与制约动因进行深层的探索。随着上述研究的深入进行，刑事诉讼法学的学科体系将真正建构起来并臻于完善。这一体系应当包括三大块内容：第一，刑事诉讼基础理论以及包容公平、正义、效率等价值评判要素的理论阐释；第二，符合现代法治要求的刑事诉讼制度与原则体系；第三，刑事诉讼程序正当性、合理性的理论论证、技术解析以及实证描述。
（四）国际化趋势将增强。21世纪的中国是开放的中国，与世界各国的经济、文化交流将更加频繁。在这一世界大趋势下，中国刑事诉讼法学必将走向国际化。国际间刑事诉讼法学理论的相互吸收和借鉴会更多，彼此融合的趋势将进一步增强。进入新世纪，中外刑事司法实践面临着许多同样的问题，如案件的增多与司法资源短缺之间的矛盾对提高诉讼效率的要求，使得简易程序等速决程序成为各国刑事诉讼法学家关注的焦点，刑事诉讼如何实现保障人权的功能，等等。而且随着刑事司法国际标准的逐步确立与推行，各国刑事诉讼法学家有了更多相同的研究课题。中国刑事诉讼法学应当成为世界诉讼文化的一部分，应当与国际同行进行交流，具有刑事诉讼法学学科的共同概念、范畴以及基本的普遍性原则、规则和研究方法。国际化趋势下的中国刑事诉讼法学既要注重理论的内发性，又要兼顾刑事诉讼法学理论发展的世界趋势，将自己置身于国际刑事诉讼法学体系内，才能真正建构起现代化的中国刑事诉讼法学。
二、21世纪中国刑事诉讼法学的主要研究课题
21世纪的中国，随着社会主义法治建设的更加完善，刑事诉讼法学必将发生深刻的变化。通过以上对新世纪刑事诉讼法学发展趋势的探索并结合当前刑事诉讼法学的研究状况，我们认为，21世纪的中国刑事诉讼法学应当着重解决以下重要课题。
（一）进一步发掘程序的价值，引导人们树立正确的程序观念，强调程序正义对法治建设的保障作用。
长期以来，人们关注法律的公正，普遍把侧重点放在实体公正方面，即实体法的适用是否正确，是否产生了好的案件处理结果等等，而相对忽视了司法程序适用的公正性问题，忽略了法律程序本身恰恰左右或影响着参与者所应得的公正待遇。事实上，程序具有独立的品格，以及不依附于实体的自在价值，程序在更深的层次上决定着实体法创制的权利义务的实现状况。正确地理解程序的价值有助于我们完整准确地理解法治原则、理解法的本质，在我国特殊的国情条件下更有着重大的现实意义。
正当程序原则不仅体现了公平与正义的基本理念，而且更是这些理念对法律程序的必然要求。这一原则的确立，会使得程序优先于实体，从而基本上杜绝重实体轻程序的现象。近现代的程序公正观念特别是正当程序原则虽然产生和完善于英美国家，但是它在20世纪已逐步扩展为世界多数国家所公认的基本人权保障标准，并且为联合国的一系列法律文件所确立。比较而言，我国不仅没有确立这一原则从而实现程序的优先性，甚至对正当程序问题的重视也远未成为全社会的共识。我们强调对程序正义的问题予以足够的关注，不仅仅因为它体现一个国家司法制度的公正和理性程度，对防止司法腐败、保障人权，健全社会主义法治具有重要的意义；而且因为对它的研究近年来已经达到了一个历史性的新起点，虽仍显单薄，但是无疑有助于丰富整个刑事诉讼法学的理论内容，转变其在人们心目中单纯“注释法学”的形象。未来的中国刑事诉讼法学将通过对刑事程序自在价值的更加深入的研究，引导人们树立一种正义的程序理念，重视程序自身规律，进一步完善程序立法并进而构筑公正、科学的刑事诉讼程序，从而保障程序主体在诉讼体制内获得的权利得以充分地实现。
（二）加强对刑事诉讼基础理论的研究。
基础理论研究的水平直接关系到刑事诉讼法学理论体系的成熟与完善。自从20世纪80年代我国刑事诉讼法学确立了自己的学科地位以后，特别是近十几年来，刑事诉讼法学界开始对刑事诉讼法学的一些基础理论问题进行探讨，取得了许多研究成果。虽然总体上说这些研究还处于起步阶段，但是无疑开拓了刑事诉讼法学的研究领域、深化了研究层次。21世纪的中国刑事诉讼法学应当对这些基础理论问题从哲学的高度继续进行探索。总体上主要有如下一些问题：
（一）对刑法分则共性问题的研究1.关于刑法分则体系刑法分则体系是指刑法分则各类犯罪的排列顺序，实质上就是分则如何对犯罪进行分类的问题。刑法分则的体系安排，不仅是技术问题，背后包含着刑法价值理念。从人权保障观念以及发生的频次看，刑法分则按照侵害个人法益犯罪、侵害社会法益犯罪、侵害国家法益犯罪的顺序排列似更为合理，虽然西方国家的刑法也不尽然如此规定，例如美国《模范刑法典》第二编“具体犯罪的界定”就按照涉及州的生存及安全的犯罪、涉及人身安全的犯罪、侵犯财产的犯罪等顺序编排，将涉及州的生存及安全的犯罪放在首位。〔9〕虽然《模范刑法典》仅是一个示范性的文件，不具有法律效力，却被美国2/3以上州的刑法典所仿效。德国、冰岛、匈牙利等国的刑法也将侵害国家法益的犯罪置于分则之首。笔者认为，分则究竟是采用大章制还是小章制，需依各章的具体情况而定。虽然“国家立法机关和刑法学界均倾向于采小章制的分类方法”〔10〕，但是目前的章节制总体而言并无不妥，有大章有小章并不妨碍刑法分则内容整体的均衡，如果为了追求小章制形式上的“对称美”而破坏了分则对犯罪规定的内容上的协调性、合理性，则属于“形式大于内容”式的追求，似无太大必要。然而，“妨害社会管理秩序罪”一章俨然已经成为“口袋章”，它不仅是分则中罪名最多的一章，而且设置九节的内容过于庞杂，分类也不尽合理，有些节最好独立成章，例如第六节破坏环境资源保护罪，有些节可以考虑合并，例如第八节组织、强迫、引诱、容留、介绍罪以及第九节制作、贩卖、传播物品罪都属于妨害社会风化的犯罪，还有些节的规定需要考虑与其他章节的关系进行调整。简言之，如此“巨型”的一章的确有待重构。与分则体系紧密相关的另一个问题，是刑法学教科书的分论（或各论）体系。对应刑法分则，我国刑法学教科书的分论（或各论）部分一般先是“概述”，然后对应刑法典分则的十章按照条文顺序排列。大多数教科书在编、章设计、排列上兼顾刑法典和刑法学的体系结构，这样较为清晰、易懂。这种注释体系或解释体系已经被长期、广泛地应用。也有的分论部分按照犯罪所侵害法益进行归类排序，例如陈兴良主编的《刑法学》以及周光权所著的《刑法各论》〔11〕都是按照“侵害个人法益的犯罪”、“侵害社会法益的犯罪”、“侵害国家法益的犯罪”分为三编，这样编排的主要好处是常见多发的犯罪往往是侵害个人法益的犯罪，例如杀人罪、伤害罪、抢劫罪，把这样的犯罪放在前面来讲，而侵害社会法益犯罪和侵害国家法益犯罪，尤其是后者，虽然罪名很多刑罚很重，但是实际上基本不用，属于备而不用，放在后面讲，具有合理性。刘艳红主编的《刑法学各论》〔12〕也是按照法益划分为这三编，不同的是将贪污贿赂罪放在“侵害社会法益的犯罪”而不是“侵害国家法益的犯罪”一编中。2.罪名、罪状、法定刑研究（1）罪名笔者认为，我国的类罪名与个罪名最好有所区分、不致混淆。例如，生产、销售伪劣商品罪是节罪名，而生产、销售伪劣产品罪是个罪名，一字之差，很容易混淆；走私、贩卖、运输、制造罪既是节罪名，也是个罪名，结果就不只是容易混淆了，而是必然会混淆，如不特别说明则不知道所指。这种节罪名、个罪名相同的规定方法不仅不便于适用，也不符合逻辑关系，因为具有种属关系的概念不应当在内涵与外延上完全相同。另外，条文的标题，应当由立法明确规定，而不是由司法解释来规定，且最好与立法同步出台，便于司法适用和公众理解掌握。（2）罪状对罪状的研究，除了针对一些个罪的罪状进行分析讨论〔13〕以外，主要是对空白罪状的研究。有的学者从罪刑法定原则出发，对空白罪状进行追问：空白罪状是否符合罪刑法定原则的民主法治原则、法律专属性原则和明确性原则？他们还认为，立法者在刑法分则中设置空白罪状时应采取相关的立法技术来减少不合理的成分，进而最大程度发挥空白罪状的功能和效用。〔14〕有的学者探讨空白罪状中的“违反国家规定”，认为我国刑法应确立违法性认识在犯罪构成中应有的地位，行为人缺乏对“违反国家规定”的违法性认识的，应阻却或减轻其刑事责任。〔15〕有的学者对空白罪状补充规则的适用进行研究，认为从整体理解，用以补充空白罪状的规范体系包括法律、行政法规、部门规章和其他规范性文件等。〔16〕在具体解释时，补充规范对空白罪状的补充存在以下规则：法益同一规则、效力等级要求规则、附属刑事责任条款的不必要规则、第二次补充间接援引规则、直接补充规则。尽管如此，我国对空白罪状的研究还有很大的空间。（3）法定刑新世纪以来对法定刑的研究，主要是对一些具体罪的法定刑研究，例如医疗事故罪、贪污罪、绑架罪、巨额财产、强迫交易罪、刑讯逼供罪等。张明楷教授对法定刑升格条件进行了专门研究，认为法定刑升格条件中的首要分子、多次、作为犯罪行为孳生之物或者报酬的违法所得数额，是不需要认识的内容；在法定刑升格条件为致人重伤、死亡的情形下，只要行为人对重伤、死亡结果具有预见可能性，就可以适用加重法定刑；在法定刑升格条件为严重财产损失（公共危险犯与职务犯罪除外）与其他具体违法事实（具体升格条件）的情形下，只有当行为人对之有认识时，才能适用加重法定刑，否则只能适用基本犯的法定刑；在法定刑升格条件是“情节（特别）严重”的情形下，对构成情节（特别）严重的事实，应当具体区分为不需要认识、需要有预见可能性和需要有认识三种情形，但行为人对（特别）严重与否的评价错误，不影响加重法定刑的适用；行为人对同一法条中的法定刑升格条件的事实认识错误（如误将抢险物资当作军用物资实施抢劫），也不影响加重法定刑的适用。〔17〕3.关于分则的“立法定性，司法定量”特征对具体犯罪采取“立法定性，司法定量”式的规定，在我国刑法分则中很常见。这被理解为在刑事立法与司法之间的“过渡”或“衔接”，即对立法中一些无定量因素的规定，司法又作了“填空”。例如非法吸收公众存款罪，从法条看是行为犯，并没有数额的要求，但是却通过相关的司法解释规定了具体的追诉标准，实质上变成了结果犯。立法不包含定量因素，司法中却又需要定量因素，那么法条本身所表述的有法定行为即构成犯罪的规定，还有多大意义？如果的确有意义———刑法第13条“但书”的规定说明了这一点———那么分则是否应当采取统一的立场，都进行“立法定性，司法定量”？问题是我国刑法“立法定性，司法定量”的特征在分则中并非一以贯之，即在此之外，有些条文采用的是“立法定性又定量”的模式，例如贪污罪、的规定，立法不仅包含定性因素，也包含定量因素。这种既有“立法定性又定量”模式，又有“立法定性，司法定量”模式的分则立法式，使得公众乃至刑法学人难免产生困惑：既然最终都需要定量因素，为何不统一在立法中规定，或统一通过司法解释规定？“立法定性又定量”的模式———例如对贪污罪、不同档次法定刑的规定，已被实践证明过于刚性，司法适应性太差。然而，长期以来“定性又定量”的刑法立法传统以及我国的犯罪概念决定了刑法不可能完全采用“立法定性，司法定量”的模式。大量的“情节严重”等定量因素无法取消。可是，如果认为立法中有些罪需要规定定量因素，有些罪不需要规定定量因素，那么这种“不需要”，按照实践的做法看，意味着只是在立法中不需要，在司法中仍然需要。而“司法定量”实际存在两种做法：一是通过司法解释统一定量，二是交由承办法官自由裁量，进行定量。游伟教授提出，对于经济犯罪的定量因素问题，“就行为犯而言，在行为实施或完成即可构成犯罪的前提下，如何对危害行为进行取舍才能将严重的危害行为纳入犯罪范畴，一直是困扰司法的难题之一。其实，在考量情节犯、结果犯及行为犯时，由于刑法条文的模糊性，司法主体就需要考虑经济行为的刑事可罚性。比如，在伪造货币罪、洗钱罪、金融诈骗罪等个罪条文中，现行刑法没有给出明确具体的入罪标准，司法机关只能根据刑法素养、司法习惯及法律知识进行综合判断，决定危害行为是不是具有刑事可罚性。由此，刑事可罚性成了司法裁量的结果……在经济犯罪的司法认定中，应从经济犯罪行为主观与客观两层面探讨其刑事可罚性，将没有可罚性的行为归入行政违法调整的范畴，而将具有可罚性的危害行为上升为经济犯罪，从而可以更好地控制刑法对经济犯罪的实际干预范围，推动我国市场经济平稳、健康、较快发展。”〔18〕那么，我国的刑法分则应当在多大程度上保持弹性？弹性过小，会导致合法但是不合情、不合理的情况出现，例如2006年的许霆案。近期备受关注的“河南保姆盗窃手机案”，保姆张某某因工钱迟迟未发盗窃雇主手机，不料手机价值6万余元，2012年6月14日，郑州市管城回族区人民法院一审保姆被判处有期徒刑10年，并处罚金2万元。被告人不服，提出上诉，日前已被郑州市中级法院二审裁定撤销原判，发回重审。〔19〕2012年12月28日由郑州市管城回族区法院重审改判为：被告人张某犯盗窃罪，判处有期徒刑两年，并处罚金3000元。〔20〕这两个案件的最初处理结果之所以让大多数人无法接受，是因为相关法律以及司法解释的弹性有限，仅从法律适用本身看很难说有什么错，但是却不符合实践中千差万别的情况。虽然刑法第63条第2款规定“：犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”这一规定虽可以满足个案处理的一些特殊情况，却有可能损害刑事诉讼法第10条所规定的两审终审制原则———一旦经最高人民法院核准减轻处罚，不论是被告人上诉还是检察机关抗诉，二审都将流于形式。因此，要遵循罪刑法定原则，实现罪与刑规定的明确性，也要给法官以一定的司法裁量权，毕竟实践中的情况太复杂，想要通过无限地细化法律来约束司法裁量权是不现实的。既然国家、社会称其为“法官”，就应当信任其专业素质、职业道德素质，而法官也应当有这种担当。一方面是社会的迅猛发展要求法官“能动司法”，不能成为被动服从法律的“自动售货机”；另一方面，公众舆论越来越要求细化法律，不少学者也从罪刑法定原则所派生出来的明确性要求出发，呼吁法律的细化，降低法律的弹性，减少法官的自由裁量权。这其实是一个悖论，而这个悖论产生的原因，在于公权力的权威不够、司法公信力不够。近年来常被提及的“塔西佗陷阱”，即指当政府部门失去公信力时，无论说真话还是假话，做好事还是坏事，都会被认为是说假话、做坏事。党和政府的权力威信受到严重的挑战。在网络时代，传播方式的变迁更加剧了这种现象。这其实也是发展中的陷阱———是社会失衡、贫富悬殊等因素的综合作用。这有点类似于更简单的“狼来了”的寓言故事，要走出“塔西佗陷阱”，就需要政府与民众的共同努力，而根本解决之道还在于不懈地提升政府公信力。司法的使命神圣而艰巨，它是社会公正的最后一道防线。而刑法具有最后手段性，是其他法律的“保障法”，刑事司法要收到“案结、事了、人和”的效果，在依法处理刑事案件的同时注意化解社会矛盾，谈何容易！不仅是因为刑法关乎人的生命、自由、名誉、财产等权利，更是因为，社会矛盾、冲突激化后，常常以犯罪形式表现出来，对此学者可以进行理论探讨，立法者并不直接接触、解决纠纷、案件，而刑事司法则必须直面，并且必须在短时间内———办案期限内———给出唯一答案———确定罪与非罪、此罪与彼罪、刑罚轻重。何为最佳判决，就看考虑的因素是什么。如前所述，一些单纯从法律适用角度看并没有什么问题的判决，恰恰被证明社会效果是很糟糕的。这是因为，犯罪是社会问题的反映，但是刑事司法却无法等待社会问题解决了再处理刑事案件。无论是社会背景多么复杂、棘手的刑事案件，只要事实清楚、证据确实充分，就必须依法判决。它需要的不只是扎实的专业知识功底，还有丰富的社会经验、人文关怀的精神、足够的勇气与智慧。刑法学者虽然无需面对这样严峻的挑战，可是，如果想要为刑事司法提供有益的理论支持，不仅需要“像律师那样思考”，而且要“像法官那样裁断”，论证、分析案件。至少这对实然性研究是十分必要的。与社会实践紧密联系的刑法分则的研究也只有建立在此基础上，才会有生命力和行动力。4.关于罪状的立法式———既遂式抑或犯罪成立式？对于分则具体罪的规定模式，主要有犯罪成立模式与犯罪既遂模式两种观点，也有少数学者认为刑法分则的规定兼采这两种模式。犯罪成立模式说是指刑法分则条文不仅包含着既遂形态的犯罪构成，而且也包含着未完成形态的犯罪构成；与此相适应，分则对具体犯罪所规定的刑罚，也不仅适用于既遂的犯罪形态，还适用于犯罪的未完成形态。犯罪既遂模式说则认为，我国刑法分则条文是以犯罪的既遂为模式规定的，而且（除必要共犯外）还是以单独犯的既遂为模式规定的。刑法分则条文规定的构成要件，只是既遂犯的构成要件，分则条文罪状设置的法定刑只是既遂犯的法定刑，包括犯罪未遂、犯罪预备和犯罪中止在内的犯罪未完成形态是通过刑法总则条款规定而获得处罚根据的。〔21〕刘之雄教授认为，对于需要处罚的未遂的故意犯罪，我国刑法分则通常以既遂为标本规定基本法定刑，但对于基本罪状的规定则既不同于意大利刑法明示的既遂模式，也不同于德、日刑法在逻辑上隐含的既遂模式，而是一种非既遂模式。〔22〕这种法定刑上的既遂模式与罪状上的非既遂模式之间存在逻辑上的矛盾，也导致了学界对我国刑法分则中罪状模式的误解，并由此支撑着一个虚假的犯罪既遂理论。我国刑法分则规定应当借鉴意大利刑法的既遂模式，将犯罪的既遂要素明确规定在基本罪状中，并通过刑法分则的具体规定明确未完成行为的刑事可罚范围。笔者认为，刑法分则条文的立法模式是采用既遂式、犯罪成立式抑或两者兼具，既是一个立法论问题———包括分则立法的问题和总则立法的问题，同时也是一个解释论的问题，对此仍有待进一步研究。5.关于个罪的罪过形式我国刑法分则中有些犯罪的罪过形式并不清晰，例如交通肇事罪中具备逃逸以及逃逸致人死亡情节的、消防责任事故罪、妨害传染病防治罪、罪等，这些罪的罪过形式是故意还是过失，抑或既可以是故意也可以是过失，刑法学人的认识不尽一致。刘明祥教授提出，一般认为将消防责任事故罪解释为过失罪比较合理，但是这样解释与刑法总则第15条第2款的规定有矛盾，无论是对行为还是对结果的描述，都没有标明“过失”两字，而“违反消防管理法规，经消防监督机构通知采取改正措施而拒绝执行”显然只能是故意为之，“造成严重后果”虽然故意可能造成、过失也可能造成，但也只能理解为是故意造成。〔23〕也就是说，根据刑法总则第15条第2款的规定，应当将消防责任事故罪理解为故意犯罪，而从该条规定的法定刑和立法意图来看，却应当将此罪理解为过失犯罪。一度也有学者提及英美刑法中的“轻率”概念，并藉此提出“复合罪过”〔24〕一说，对解决具体罪的罪过形式问题有所启迪。但是，却与我国刑法总则明确区分故意与过失的规定不甚协调。是否可以结合严格责任进行讨论？严格责任不是说不需要故意或过失，它也不是故意、过失以外的第三种罪过形式，而只是不需要控方去证明故意或过失而已———本来就难以证明，难以区分，而且区分了也没有太大意义，刑法设置这些犯罪条文，更重视的是危害行为及其后果，而其行为时的罪过心态无论是故意抑或过失，立法者都是打算给予处罚的。至于故意与过失的不同罪责带来的刑罚差异，留给法官自由裁量。并且，严格责任也是允许辩方提出抗辩理由的。在我国一提严格责任，似乎就认为是不需要罪过心态就定罪了。这其实是对严格责任理论的误读。其实最直接的方法是，对分则中这些在罪过形式上有争议的犯罪，立法者应予以明确。如果认为某罪的实施是出于过失心态，就应当明确规定“过失”二字，不要让人们费心费力去猜测。6.关于刑法分则中的引导性规定陈兴良教授对于我国刑法分则的引导性规定作了缜密的类型化研究，将刑法分则的引导性规定分为：一是特别法的引导性规定，例如刑法第233条过失致人死亡罪等罪名中都包含的“刑法另有规定的依照规定”。二是转化型的引导性规定，例如刑法第157条规定：“武装掩护走私的，依照本法第151条第1款、第4款的规定从重处罚。”这里第151条的规定，是指关于走私罪的规定。三是在总则已有关于数罪并罚、共同犯罪规定的基础上，在分则中又作了专门引导性的规定。例如刑法第120条第2款规定，犯前款罪并实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。此为数罪并罚的引导性规定。还有共犯的引导性规定，例如第156条规定：“与走私罪犯通谋，为其提供贷款、资金、帐号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的，以走私罪的共犯论处。”四是从重处罚的引导性规定，例如第106条规定：“与境外机构、组织、个人相勾结，实施本章第103条、第104条、第105条规定之罪的，依照各该条的规定从重处罚。”这些引导性规定从刑法理论上分为三类：注意规定、特别规定、拟制规定。这种类型化研究对刑法分则的理论与实践都具有重要意义。其实，有关转化型的引导性规定、数罪并罚的引导性规定、从重处罚的引导性规定，如果不是分则所明定，实践中未必都如此处理———有些可能按照牵连犯理论从一重从重处理。那么，从应然角度看，究竟何时应当按照总则规定进行数罪并罚，何时需要分则作引导性的数罪并罚规定，何时应当规定为结果加重犯或情节加重犯，何时需要按照牵连犯或吸收犯等罪数理论处理，似能从立法中梳理出一些脉络，有时其界限却又不那么清晰，未来的立法应予明确。7.关于刑法分则的解释任何法律的适用都离不开解释，对刑法分则的研究也是如此。法律解释是法律实施的前提。罪刑法定原则所需要的明确性，立法只能相对地实现，即使是很明确的规定，遇到实际问题也还是需要解释，遑论有些规定无法做到很明确，例如我国刑法分则中大量的“情节严重”、“情节恶劣”的规定，立法不可能一一列举具体情形，即便这些年来逐步具体、明确化，有所列举，最后也常常带一个“其他”，以防挂一漏万。这种空白大多为司法解释所填补，然而现在有的司法解释也在列举“情节严重”的情形时最后带一个“其他”，〔25〕既是为了适应纷繁复杂、不断发展变化的现实需要，也是为了给予法官一定的司法裁量权。那么，学者就应当对这种“其他”进行深入研究、作出解释，为相关规定的刑事立法与司法提供学术支持。司法人员也需要根据实践情况对这种“其他”进行“再解释”，当然这是一种广义的“司法解释”。解释本身有不同的方法，例如语义解释、体系解释、历史解释、目的解释等。白建军教授认为“：在多数情况下，刑法分则的罪状解释就是对刑法分则中犯罪客观特征（有时还包括主观要素以及主体条件）的描述的解释。从某种意义上说，罪状解释的方法论比解释对象本身还重要，同样的解释对象，采用不同的解释方法，可以有完全不同的法律后果。对此，常见的解释方法论是典型演绎。”〔26〕张明楷教授则认为，对刑法解释的很多结论不是从刑法概念演绎出来的，而是对许多疑难案例、刑法原理与原则进行归纳的结果，并主张“多归纳，少演绎”的法律推理模式。〔27〕并提出“刑事立法是将正义理念与将来可能发生的事实相对应，从而形成刑法规范；刑事司法是将现实发生的事实与刑法规范相对应，从而形成刑事判决”，其所著《刑法分则的解释原理》基于“心中永远充满正义，目光不断地往返于规范与事实之间”的解释理念，就刑法分则解释中的若干问题展开了深入细致的研究，得出了富有新意的结论。这些问题包括罪刑法定原则与刑法解释方法、分则与总则“、……的，”与“处……”、避免不应有的漏洞与减少不必要的重叠、法益与要件、主观要素与客观要素、主观的超过要素与客观的超过要素、作为构成要件的“情节严重”与作为升格条件的“情节严重”、注意规定与法律拟制、普通法条与特别法条、并列与包容、用语的统一与用语的相对性、普通用语的规范化与规范用语的普通化等，大大拓展了我国刑法分则研究的内容，促进了分则的解释学研究。（二）对刑法分则类罪、个罪的具体研究新世纪以来，在刑法分则共性问题研究之外，不少是针对分则类罪、个罪的研究。当然，对刑法个罪的研究，相当一部分也包含在对类罪的研究中。总体来看，研究的内容几乎覆盖各个章节。从发生频率看，侵犯财产的犯罪、侵犯人身权利的犯罪一向是所有类罪中占比最高的，这方面的研究成果显著，各种教科书对这类犯罪深入挖掘、谨慎解读，虽并不刻意追求标新立异，但学术风格鲜明，反映出作者深厚的学术底蕴。例如，刘明祥教授〔28〕对英美、德日等东西方各主要国家有关财产罪的刑事立法、判例和学说进行了深入的比较研究，为国内学者提供了重要的参考借鉴资料。财产罪的法益究竟采所有权说还是占有说？于志刚教授认为，这可能会对特定案件的定罪量刑产生重大影响。〔29〕如果立足于我国刑法的规定和司法实践，通过对侵犯财产罪法益的体系性思考，对于最高人民法院编辑的指导性案例进行研究，结论应当是财产罪法益仍应坚持所有权说，以非法手段取回他人占有下的自己财物，如果没有借此索赔等后续行为，不应构成相关的侵犯财产罪。通过对所有权与占有权的关系类型和冲突类型进行分析可以发现，所有权和占有权的冲突问题对于立法、司法和理论有着重大影响，值得进行体系性反思。在财产犯罪中，发生频率最高的个罪是盗窃罪。盗窃罪虽是一个古老的罪种，却不断有新问题产生。针对盗窃罪中被害人同意的问题，车浩博士认为，盗窃罪的客观构成要件是违反占有人意愿而转移财物的占有；相反，得到占有人同意而取走财物，就可以排除盗窃罪的客观构成要件。〔30〕将被害人同意的一般原理与盗窃罪构成要件的具体特征相结合，能够强化刑法总论与各论之间的整合与协调，促进刑法教义学的纵深发展。近年来，信用卡由于其使用的普遍性、便捷性，被滥用的情形大量出现，信用卡犯罪泛滥成灾，利用信用卡实施的诸多不法行为，亟需进行专门研究。关于用信用卡在ATM机上恶意取款的行为性质，就有盗窃罪、信用卡诈骗罪等不同观点，张明楷教授与刘明祥教授对此展开了深入的论争。〔32〕刘明祥教授认为，机器不能被骗不妨碍信用卡诈骗罪的成立；刑法第196条中的“冒用”、“使用”信用卡的行为，限制解释为仅指对自然人使用，违反罪刑法定原则；信用卡诈骗罪并非诈骗罪的特殊类型；用信用卡（包含拾得的信用卡）在ATM机上恶意取款，是通过银行的电子营业员交付而取得现金的，不可能构成盗窃罪，而属于信用卡诈骗。此外，我国刑法有必要增设使用计算机诈骗罪。张明楷教授则认为，“机器不能被骗不妨碍信用卡诈骗罪的成立”的观点难以成立；将刑法第196条中的“冒用”、“使用”限制解释为对自然人使用，是体系解释的结果，并不违反罪刑法定原则；相反，有利于被告人的解释不一定是合理解释；信用卡诈骗罪是诈骗罪的特殊类型；对案件事实的归纳，应以我国刑法规定的犯罪构成要件为指导；非法使用信用卡（包含拾得的信用卡）在ATM机取款的行为，构成盗窃罪；此外，我国刑法没有必要增设使用计算机诈骗罪。通过这一深度的对话式研究所带来的观点交锋，展示出刑法学人对规范学研究的严谨态度、学术功力与独特方法。危害国家安全罪被列为刑法分则第一章，自古以来就被视为最严重的犯罪之一，然而很少对其进行专门研究。王世洲教授、郭自力教授等学者通过对危害国家安全问题进行古今中外的比较研究，在基本理论思维方式方面，提出了“法治的安全是国家安全的基础”这个命题。〔32〕认为有了法律，仅仅是法治的开头。不仅是无法可依，而且还包括有法不依、有法难依，或者用法乱制，都是法治不安全的表现。因此，法治对于国家的安危具有根本的意义，而建设一个可靠的有效的法治国家，是保证国家长治久安的根本所在，也是遏制危害国家安全犯罪的根本措施。“醉驾入刑”是晚近的热门话题，引起了全社会的关注。赵秉志教授等对“醉驾入刑”的背景与过程、标准与适用、此罪与彼罪的界限、处罚方式、发展完善等问题进行了专门解读，〔33〕并从“醉驾入刑”的对策、理由、情节、界限、认定等方面集中了理论界、实务界的观点摘要，且辐射各地首案，有利于司法人员对“醉驾”案件的准确定罪量刑。对于妨害证据的犯罪，刑法一直有专门规定，但是缺乏专门研究。黄京平教授主编的《妨害证据犯罪新论》立足司法实践，以解决妨害证据犯罪的司法疑难问题作为主要研究目标，对妨害证据犯罪进行了尽可能全面、深入、细致的研究，对现行刑法增设的辩护人、诉讼人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪等犯罪的构成要件、司法认定及刑罚适用作了较为细致的注释性分析，对伪证罪、窝藏罪、包庇罪等传统妨害证据类犯罪在司法实践中出现的新问题作了理论上的探讨，并选取司法实践中新出现的具有代表性的案例进行个案研究，具有较强的针对性和实践价值。我国对犯罪的打击不可谓不严厉，然而由于种种原因，我国多地的犯罪上升势头明显，这方面的研究成果也不少。林亚刚教授提出，在涉毒犯罪案件中，恐怕没有哪个罪名像运输罪那样存在诸多的争议问题，例如运输罪的存废、“明知是”的认识内容———包括的数量、与非法持有罪的界限、运输罪的既遂与未遂标准等。〔34〕这些问题的深入研究，有利于准确把握运输罪的构成要件、适用死刑的条件，从而处理好犯罪的立法、司法适用问题。高巍博士从贩卖罪入手，对外国刑法有关犯罪的整体性规定提出意见，认为不应当将犯罪视为刑法中“最严重的罪行”适用死刑，对减少死刑的适用，寻求遏制犯罪的新路径具有启发意义。〔35〕还有些论著对犯罪的刑事政策进行了深刻反思和独到构想。〔36〕我国的文物流失严重，针对文物的犯罪引起了学者、司法人员的高度重视。谢望原教授对妨害文物管理罪进行了系统、深入的专门研究，为这类案件的处理提供了宝贵的理论储备。〔37〕最高人民法院原副院长熊选国、原刑二庭庭长任卫华结合人民法院审理的真实案例及所作的生效裁判，具体诠释在办理文物犯罪的司法实践中应当如何正确理解适用法律和司法解释，其所述“裁判理由”既不是重复裁判文书中的论理部分，也不是进行学术性探讨，而是围绕各级法院在处理具体案件时对认定事实、证据、适用法律、司法解释定罪量刑等实体和程序问题所作出的正确裁判，进行再加工，予以权威、明确、具体、深入的阐述，力求反映各级法院法官将普遍的法律规定适用于特殊案件时的深思熟虑和独到见解。〔38〕计算机犯罪的研究专业技术性较强，也给刑法分则的有关研究提出挑战。于志刚教授对传统犯罪的网络变异进行了全面梳理，提出传统犯罪通过网络产生的犯罪结果、犯罪目的、犯罪停止形态、共犯形态、罪名选择等方面的变异，例如预备行为的实行化和共犯行为的正犯化。〔39〕他总结道，网络对传统法律体系的影响是全方位和多层次的，传统刑法理论、理念和刑事立法规则的自我调整和时代转型自然无法避免，需要理论研究的快速跟进。这对刑法学人的知识转型、知识结构的重构都不无启发。尽管我国政府打击腐败犯罪的决心很大，然而腐败犯罪仍然居高不下，并出现了新的特点与难点。新世纪以来我国对腐败犯罪的研究成果有了新的研究视域，例如对贪污贿赂罪、渎职罪从案例与学理两方面相结合进行研究，〔40〕或者对贪污贿赂罪中的疑难问题进行专门研究，〔41〕以及对惩治外逃腐败犯罪问题、控制腐败法律机制、腐败资产追回机制进行研究。〔42〕这些未必都是规范学意义上对分则贪污贿赂罪具体规定的研究，却对有效控制腐败犯罪有着理论与实务上的价值。回顾我国刑法近年来的变化，变动最大的部分是经济犯罪。其中，对走私犯罪、金融犯罪、公司经济犯罪等多发、疑难、复杂的经济犯罪的研究，是新世纪以来我国刑法分则研究的重要部分，对恐怖主义犯罪、黑社会性质组织犯罪、有组织犯罪、环境犯罪等类罪的研究，不仅紧密关注犯罪态势，而且也结合了每次刑法修正案的变化，这方面的内容较多，容不赘述。对刑法个罪的具体研究在我国刑法分则研究中最常见。对刑法实践问题的深度解析，离不开深厚的理论基础。系统研究个罪的当属各种教科书，新世纪以来，对个罪研究的深入，其理论、实践水平的提高从诸多教科书中可以看出。对个罪专门研究的论著也不断出现，且不少是针对新罪名或者新问题。研究新罪名的如赵秉志教授对组织出卖人体器官罪等犯罪的专门研究。〔43〕我国刑法修正案（八）对人体器官犯罪作了立法完善，增设了组织出卖人体器官罪，并对相关犯罪行为以故意伤害罪、故意杀人罪和盗窃、侮辱尸体罪论处。这在我国是全新的问题，该研究对处理这类案件有重要的指导意义。研究新问题的如，陈兴良教授、周光权教授选择现实中经常发生并且具有理论争议与实践分歧的11个犯罪（交通肇事罪、重大责任事故罪，侵犯商业秘密罪、故意伤害罪、罪、绑架罪、抢劫罪、盗窃罪、诈骗罪、侵占罪、与罪）进行研究，在突出专业规范的基础上找出合理的解决之道。〔44〕卢建平教授结合危险驾驶罪、危害食品安全相关犯罪的罪名、法定刑、处罚范围等具体问题，提出完善我国刑事法体系的初步设想，在分则罪名设计上要修改、补充、增加侵害民生的罪名，如危害食品安全的犯罪、非法人体试验的犯罪，同时考虑将法益保护提前，即由实害犯提前至危险犯、行为犯。〔45〕近年来，我国对类罪、个罪的研究增加了不少案例成分。刑事司法实践大大促进和丰富了对刑法分则的研究内容，对英美刑法的研习与关注度增加也是重要原因之一。大陆法系的教科书、论著也比以往更多地运用案例说明问题，这些都促使我国对刑法分则案例的研究更加广泛而深入。其既有在论述中充分展示和讨论案例，也有用一个简单案件，通过对其事实要素的不断调整，说明不同情形下法律的不同适用情况，这些大大促进了刑法理论与实践的结合。
在改革开放后法治重建30余年、新世纪10余年的短短时间内，我国刑法分则研究取得了长足的进步。与两大法系的主要国家相比，我国目前刑法分则研究的覆盖面总体上广泛、全面，这也是因为我国刑法都规定在刑法典里，研究对象集中，特别是教科书对分则的研究几乎是“一罪不漏”，对立法解释、司法解释也全面涉及。未来对刑法分则的研究不仅是在广度上的拓展，更是在深度上的挖掘。应当进一步加强对分则研究重要性的认识。关于刑法总则与分则的关系，大家早有共识，即抽象与具体、一般与特殊、共性与个性的关系，总则统领分则，指导分则，分则是总则原理、原则的具体体现，分则不得与总则相抵触。只有把总则和分则紧密地结合起来才能正确地认定犯罪，确定刑事责任和适用刑罚。但是较之总则研究，我们对分则的研究还是相对薄弱。王作富教授指出“：我国对刑法分则的研究，定量分析的少，无其它学科的研究方法，缺乏理论深度，大多数刑法学论著满足于对法条的机械诠释，而且习惯于先分析个罪的构成要件，然后比较罪与非罪、此罪与彼罪界限的固定模式，对司法实践中急需解决的疑难问题却较少问津。积淀的观点、共识不多，导致成为过眼烟云。”〔46〕这种现象的根源在于刑法观念，似乎刑法学的博大精深主要集中于总则部分，分则只是具体适用的问题。当然，这种现象当下已有了较大改观。笔者认为，以往不那么重视分则研究，或者虽然重视，却在分则研究上深入不下去，主要与计划经济体制有关，一是分则内容变动不大，特别是涉及经济犯罪的内容少、变动小。另一个原因是源于大陆法系国家的研究取向，相对更重视总则而不是分则。例如，无论是汉斯•海因里希•耶赛克所著的《德国刑法教科书》，还是李斯特所著的《德国刑法教科书》，翻译成中文的都只是刑法总论部分，其中序言所述原因都是，“修订版主编埃贝哈德•施密特博士认为，外国只对教科书的总论部分感兴趣”。〔47〕诚然，刑法总则统领整部刑法典，分则的规定不能违反总则，各国的刑法总则相对于分则来说，也更具有稳定性。而分则部分由于涉及具体的罪名设立“，法与时变”的特征更为明显。然而，我们既需要对稳定性较强的总则问题进行交流研究，也同样需要对发展变化快，与社会发展联系更直接、更紧密的分则进行交流研究。不可否认的是，长于建构严密体系的德国刑法等大陆法系国家刑法，主要也长于刑法总则的研究，特别是研究总则的教科书总论。而长于实务的英美刑法，更丰富的内容却是分则规范，而其总则规定不那么系统、易成体系。正如储槐植教授所言“：英美法理论思维的逻辑起点是经验，价值目标是实用。大陆法理论思维的逻辑起点是概念，价值目标是完美。英美法系见长于实践运作能力，而大陆法系见长于抽象思考能力。刑法是专业性很强的部门法，而刑法学则是一门注重实践的学科，不可忽视美国刑法对我国刑法的借鉴作用。”尽管这段话主要是让人们更多关注英美刑法，笔者认为，它同样也适用于重视刑法分则研究的提倡。〔48〕另一方面，新世纪以来，刑法不断的立法变革、复杂的司法实践和社会状况，直接对分则研究提出更高、更紧迫的需求。刑法分则的内容变化很多。刑法分则的这种变动性说明，社会的发展变化带来犯罪态势的变化，刑法的反应首先表现在具体罪与刑的规定方面的反应。事实上，新世纪以来的分则研究，无论是采取立法论还是解释论，无论是教科书还是研究分则部分问题的论著，都力求在内容上不断更新、深化，在方法上更科学，在解释结论、建言献策方面更合理。在未来的刑法分则研究中，应该更加重视以下几方面的问题。
（一）处理好刑法分则解释论与立法论的关系刑法分则研究首先是解释学研究，这个问题逐步演进为如何进行解释学研究。有关刑法的主观解释论与客观解释论、形式解释论与实质解释论之争一直很热。这一论争覆盖整个刑法，而不限于分则，却对分则中的很多问题产生重要影响，采用不同的解释方法有时会得出不同的结论。“刑法的立场之争，不但体现在抽象的总则理论上，而且体现在分则的具体罪行中。例如，倾向的要否问题，就是客观主义与主观主义在强制猥亵、侮辱妇女罪上的立场之争。”〔49〕或者即使得出相同结论，其出发点也不一样。主观解释采立法原意说，强调逻辑，客观解释采客观意思说，强调经验。形式解释侧重于语义解释、实质解释侧重于目的解释。然而，作为法律解释学范畴中的两大基本解释方法，主观解释论与客观解释论、形式解释论与实质解释论都有其深刻的历史背景和理论内涵，也皆有其理论局限性和适用弊端。储槐植教授提出：“刑法犯罪论已不存在单一的行为主义，也不存在单一的行为人主义。没有纯粹的主观主义，也没有纯粹的客观主义。刑罚目的论，则是调和报应与预防的并合主义。折中用于刑法解释，即为折中解释论。刑法解释目标，有主观解释论和客观解释论，当前司法实践中只存在折中论，以主观论为原则辅以客观论，或者以客观论为原则辅以主观论。刑法解释有形式解释和实质解释之分。前者是从法条文字解释刑法规范含义，后者重在有无处罚必要。我认为，入罪条件以形式解释为主，出罪条件或从轻发落的案件则以实质解释为主。刑法第37条免除处罚的规定即明示适用实质解释。”〔50〕无论采用哪种解释方法，刑法解释的底线都是在不违反罪刑法定原则的基础上，处理好出罪与入罪的关系。近年来，关于行为无价值、结果无价值的争论也不再是抽象的一般性争论，而是围绕具体的解释论的争论。黎宏教授认为：“行为无价值与结果无价值的对决，在日本，虽然已经鸣金收兵、偃旗息鼓，但是，在我国，却呈现出方兴未艾之势。如张明楷教授在其修订后的《刑法学》教材当中，一改第一版教材中从行为无价值的角度所作的若干见解，明确主张根据结果无价值的立场，重新阐释刑法的理念和法条内容，在刑法学界有不小的影响。同时，在司法实践当中，在把尸体当作活人杀害是否构成故意杀人罪、把假当作真走私的行为是否构成走私罪、丈夫把妻子当作他人加以的是否构成罪等问题上，都存在两种完全不同的见解。在这些对立的背后，实际上也潜藏着行为无价值和结果无价值这样两种不同理念的角力。”〔51〕“20世纪90年代之后，在日本，行为无价值论和结果无价值论的对立逐渐趋于平息，主要是因为，……它偏离了社会整体的发展思潮。现在，在年轻一代的学者当中，在总结日本判例学说的基础上，考虑刑法学的具体问题的人越来越多。然而，只要坚持罪刑法定原则，则行为无价值和结果无价值的对立当中所提出来的问题，虽然会暂时被国家现实的司法选择所掩盖，但永远不会消失。”德国与此也具有类似情况，“现在，人们已经很少提及‘学派’，基础理论问题并不占据重要地位，德国刑法学今日主要致力于解决在刑法以及刑事诉讼法领域中新出现的实践问题”。〔52〕对此，应当结合中国国情一分为二地看，我国的刑法分则、总则研究，目前学派之争方兴未艾，促进了刑法学理论的层次提升。然而，我国也与其他国家一样，刑法学研究很大程度上必须致力于解决在刑事法领域中新出现的实践问题。刑法分则解释论的兴盛是分则研究的主要方法与任务，但是不应因此忽视刑法分则的立法论研究。以往的刑法分则立法论研究，相当一部分是通过论证，建议增设或取消某些罪名，其研究性质属于立法建言。〔53〕在“法律不是批判的对象”这一观念逐步深入人心之后，新世纪以来的分则研究不再热衷于批判立法、建议罪名的增减，而是转向解释论。这对加强刑法规范学研究、促进刑事司法、提高刑法分则的适用水平等都是个好现象，但是并不意味着就不能或不再需要进行立法论研究。毕竟，即使是再高水平的解释方法，也代替不了刑事立法必要的发展，该改还得改，对刑法分则的解释是必要的，但是只有解释解决不了所有问题。新刑法典施行以来的八次修正，只有第八次与总则有关，说明了我国社会转型期刑事立法（特别是刑法分则部分）变革的复杂性。对刑法分则的立法论研究，在目前及未来都非常需要，只是研究的门槛提高，难度增大。立法尤其是刑事立法必然有它的稳定性一面，不可能频繁修订，罪名的增减必须是“最后手段”，以保持刑法的谦抑性。然而刑法修改不是研究者愿不愿意建言的问题，而是能不能轻易建言的问题———负责任、切实可行的罪名增减建言，必须建立在掌握大量第一手资料、进行充分的实证调研、分析论证的基础上，而不能仅限于定性分析、逻辑推理，甚至也不能只看到犯罪的危害性、应受处罚性的一面，还要看到其可罚性的一面。例如，《刑事诉讼法》第12条规定，未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。而依照职能管辖的划分，提起公诉前的活动是法院所不能左右的，有些案件的查处效果恰恰强烈依赖行政执法的效果。我国现行刑法施行以来所进行的一系列修正，增加了很多罪名，然而虽经反复论证、多方听取意见，一些罪名并未起到理想的作用，部分罪名近乎虚置。例如“，醉驾入刑”至今已经两年多，从地域方面看，在查处“醉驾”方面，存在着地域性的严重失衡。统计数字并不能完全反映真实情况。事实上，对“醉驾”进行刑事追诉须“前置程序”的保证———如果执法机关不查、又无实际后果、醉驾行为特征已经消失，那么即使有人举报亦无从查证，故需要强有力的、严格的行政执法作支撑。换言之，行政执法越严格，查处的“醉驾”就可能越多，数字就越大，反之数字就越小。因此，一些地方即使“醉驾”情况很严重，却完全可能由于警力、习俗、人情等原因而执法不严，实际处理得并不多，反映在统计数字上就小。同样，由于近年来矿山安全等事故、扒窃等行为频频发生，实务部门认为是“打击不力”，是刑法的定罪处罚力度不够，因此刑法修改、增加了几个相关罪名，主要规定在刑法修正案（六）、（八）中。与“醉驾入刑”一样，这几个新增加的罪名都是“有针对性的”“、急需的”立法，结果却都面临着实际定罪屈指可数的尴尬现象，不仅浪费了立法资源，也掩盖了可能存在的行政执法不严、行政管理不到位等问题。因此，未来在增设刑法分则罪名时，应当充分考虑各种影响因素。立法、司法、行政的前进步伐应当是相对同步的，虽然不可能“齐步走”。“严密刑事法网、确定应得刑罚，突出刑法分则的保护功能，体现了刑法分则最基本的价值取向。”〔54〕这一思想在西方很多国家得到立法、司法、执法的全方面回应，收到了较为理想的效果。然而，刑事立法很大程度上依赖的不仅是公正、严明的司法，而且需要严格、统一的执法。如果是“选择性执法”，则必然带来“选择性司法”，使得严密刑事法网的初衷落空，有违平等适用刑法原则的要求。我国当前的状况是，刑事立法相对完备、成熟，刑事司法也不断严格、专业化，而行政执法由于始终处在第一线，面临的社会问题多、阻力大、投入多等原因，各地存在不平衡现象。“醉驾入刑”的法律适用状况便是如此。因而，未来刑事立法的发展，不仅取决于立法技术、理念的发展，很大程度上还取决于司法、特别是行政执法的协调发展。如果不能做到“有法必依，执法必严”，再好的刑事立法也难以充分实现社会管理的目的。当然，对于现行刑法及其后的修正案等一些规定的实际适用效果不甚理想的状况，应该一分为二地看待。例如“，醉驾入刑”毕竟在观念上改变了不少人，在行为规范上减少了不少因“醉驾”死伤的事故，挽救了很多生命。刑事立法也不能因为行政执法或司法尚未充分准备好就立法停滞不前。但是刑事立法特别是刑法分则立法的步伐究竟应该走多快？至少，它既要考虑某一行为的社会危害性、用刑罚阻吓威慑的紧迫性，也要考虑实际执行中配套资源的可利用性。这种平衡不好把握，却又必须尽可能地权衡把握，值得深刻反思研究。储槐植教授指出：“刑法深层次改革涉及刑事政策和与之相联的刑法结构的调整，在犯罪率大幅上升的客观情况下，在主观上应当清醒地认识到犯罪原因的复杂性（根源于社会基本结构内在矛盾）和刑罚效能的有限性，在罪刑结构性对抗的形势下，如果缺乏配套措施，深层次刑法改革很难收效。”〔55〕推动国家立法前行也是学者、立法者、司法者的重要使命。这种推动应当越来越稳妥、合理，并充分考虑法的安定性、可操作性，从而为立法的稳步推进、司法良好效果的取得提供科学依据。值得欣慰的是，《刑法修正案》（六）草案中的“非法鉴定胎儿性别罪”最后未被通过，立法者并未因为公众呼声很高就将其写入刑法，〔56〕胎儿性别鉴定及选择在我国具有复杂的社会文化和观念基础，传宗接代的民族文化、养儿防老的农村社会保障等问题不是动用刑法就能解决的问题，刑法即使规定了也很难操作，因此不入刑是理性、谨慎的抉择。我国对刑法分则的立法论研究，可以说经历了一个“从热到冷”的过程。笔者认为，还会“再热”，只是这种“再热”不再是低水平的重复、简单的建言，而是在研究方法、研究内容、研究结论等方面都有质的提升后的“再热”。（二）深化案例对刑法分则研究的作用对刑法的研究离不开案例，对分则部分的研究更是如此。新世纪以来我国的刑事司法实践大大促进和丰富了刑法分则的研究内容，有关刑法分则的教科书、论著也增加了不少案例内容。例如，在具体罪的论述中充分展示和讨论案例；有时通过假设一个简单案件，并通过对其事实要素的不断调整，讨论不同情形下的法律不同适用情况，得出不同的结论或给出不同的理由，非常有利于分则研究的理论与实践相结合。但是总体而言，我国教科书中的案例大都比较简单，且较少与实际生活中的真实个案挂钩，从理论到理论，实践性不够。也许有人认为，我国的情况与判例法国家不同，自己编拟案例可以不受案件判决结果的束缚，也不会牵涉到案件的当事人、主审法官及其所在法院，不易犯错。但是，具体案件影响着刑事政策、刑事司法实践、刑事法学研究的各个方面。相比虚拟的案例，真实案件的信息量更大、情境更全面、稳定性更强，特别是一些影响、争议较大的案例，更能反映社会现实的发展变化，因而，用具有典型意义的真实案例来支持、佐证或反驳某一观点、原理，可以在社会的大背景下讨论刑法的原则、制度问题，〔57〕贴近现实“，接地气”。这也正是为什么英美刑法学、犯罪学教科书大量采用法院判决作教学、研究素材的原因。〔58〕张明楷教授认为：“刑法理论界应当纠正认识上的偏差，不要以为过多讨论司法实践中的问题，就降低了刑法理论的层次，不要以为案例讨论不能进入正式的刑法理论。其实，不管是在英美法系国家，还是在大陆法系国家，刑法教科书与论著中都充满了各种判例。况且，刑法学不是抽象的学问；即使是最抽象的哲学，也会联系具体问题展开讨论。所以，刑法学者应当密切关注司法实践，使刑法理论适合司法实践的需要。”〔59〕刑法分则的教学更离不开案例。目前仍然有些教科书的分论部分只是照搬法条，比如“根据刑法第菖菖条的规定，本罪分为以下几个量刑档次”云云，甚至还不如法条简略和准确，难以达到预期的教学目的。教学案例可以是虚构、假设的，但是只能服务于说明基本概念之用。更可取的选择应当尽可能是真实的案例，以保证案例的典型性、信息完整性、客观性，同时还需要具有一定的疑难性，有讨论、思考的价值，而不是那种一目了然，一望便知答案的案例。个案本身就是瞬息万变的社会现实的反映，有时对其定罪量刑未必就有唯一确定的答案，这就更需要讨论研究。我国晚近出现了一些研究案例的刑法教学教辅书，其中陈兴良教授的《判例刑法学》堪称典范，采用判例研究法，对刑法有关问题进行专题性的讨论，为刑法的判例教学提供资料，不仅列出案例，而且分为几部分进行讨论：（1）案情及裁判结论（或诉讼过程）；（2）争议及裁判理由；（3）立法沿革及其解释；（4）理论分析；（5）补正解释；（6）本案定性。〔60〕“判例刑法研究是刑法理论研究的一种新思路，它无论是对于我国刑法理论研究水平的提升，还是对于司法实践的指导意义，都是应当充分予以肯定的。笔者认为，在从文本刑法学到实践刑法学的转变过程中，判例刑法研究是一座必经的桥梁。从某种意义上说，判例刑法学是在今后相当长的一个时期内，我国刑法学的一个知识增长点。”〔61〕“判例是推动学说、制度发展的主要源泉。”〔62〕从实践角度看，目前我国刑法立法的不断发展、刑法学研究的日渐繁荣与司法解释的不断跟进，促进了刑法分则的精密化、专业化，却相对未能满足实践的需要。相比现有的刑法分则研究状况，实践对分则研究的要求更高、更多、更细也更及时。也正是这一需求催生了我国的案例指导制度。2010年11月26日，最高人民法院印发了《关于案例指导工作的规定》。据此，根据该规定的指导性案例所确定的裁判要点，对人民法院审理类似案件、作出裁判具有指导作用，即在根据法律、有关司法解释作出裁判的同时，各级人民法院在审判类似案件时应当参照，并可以作为裁判文书的说理依据加以引用。高级人民法院可以具有典型或者指导意义的“参考性案例”，但是不得在裁判文书中引用。案例是对成文法的重要补充，也是对判例法的重要借鉴，是融合、吸收两大法系合理因素的结果，它大大促进了分则研究的实践性、指导性，是理论与实践的粘合剂。虽然我国对刑事案例的研究比以往有了较大推进，但是有待更进一步的深化。（三）刑法分则研究需要关照其他部门法知识当前刑法分则的研究迫切需要关照其他部门法知识。一些疑难、复杂案件，在罪与非罪问题上纠结不清，其实不仅是刑法问题，而且还在于与民事侵权、行政违法难以区分。例如，究竟是诈骗还是诈欺，〔63〕一字之差，是罪与非罪的区别，最严重时关乎生命———毕竟我国刑法中还有一个集资诈骗罪是可以适用死刑的。是否“以非法占有为目的”，有时很难判断。侵权与犯罪的关系是永恒的话题，犯罪行为与侵权行为间并无不可逾越的鸿沟，只存在社会危害性程度上的区别，而一国法律对社会危害性的评价，会在不同时期、不同条件下有所不同。违约与犯罪的关系也很值得研究，例如保险违约与保险诈骗有时很难厘清。加之当前出现了一些案件“民事纠纷刑事化”的趋势，刑法被用作报复、打击别人的工具，处理起来更需慎重，必须充分研究相关的刑法、民法问题。又如，由于我国存在“空白刑法”的立法方式，这就要求刑法分则的研究者不仅要熟谙刑法，还需要熟悉相关经济行政法律法规的内容，因为“空白刑法”绝不只是找到这些法律法规进行“填空”那么简单。随着市场经济建设的不断推进，刑法与行政法的关系也变得越来越密切而复杂。这些法律如何与刑法的衔接、共同发挥作用是值得研究的。例如，王作富教授、刘树德法官曾经提出，2003年出台的《行政许可法》，为重新思考非法经营罪的调控范围提供了契机，具体可从行政许可法涉及的许可种类、确立的有限政府理念以及设定的许可依据等方面反思非法经营罪特别是兜底项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的内涵与外延。〔64〕只有那些违反国家规定中的特定主管机关行政许可、并由承担填补空白构成要件的规范性文件限定有刑罚后果的严重扰乱市场秩序的经营行为，方能以非法经营罪论处。刑法学人需要在刑法以外强化其他部门法的知识。法律人如果出了自己的二级学科专业就不灵了，是很难准确处理具体案件、解决具体问题的。如果未来遇到案件讨论时，一种现象仍然继续———民法、行政法学者认为不构成犯罪，而刑法学者大多认为构成犯罪，显然是太受自身专业知识的限制了。从刑事一体化的角度看，研究刑法不能脱离刑事诉讼法，对分则中具体罪与刑的诠释不可能与刑事诉讼法无涉。例如研究持有型犯罪的构成要件，必须同时关注持有型犯罪的证明责任。刑事司法从来都是实体法与程序法的结合。而且，站在控、辩、审不同的立场，对刑事诉讼中的具体问题很可能有不同的解读；〔65〕站在立法者、司法者、学者的不同角度，对刑法的某一问题也会得出不同的答案，〔66〕并进而影响最终的定罪量刑。我国新修订的《刑事诉讼法》已于2013年1月1日生效，刑法学人应予高度关注，从而使得刑法研究特别是分则研究不致与程序法的规定相脱节、与司法实践相脱节。
总体而言，新世纪我国对刑法分则的立法与司法顺应了时代的发展与社会的需求，满足了公众的期待，而对刑法分则的理论研究，既推动了立法，也推动了实践。反过来，有关刑法分则的立法、司法实践的发展，也为分则的研究提供了最真实、最有针对性、最有意义、最具推动力的研究素材。在这种互相促进的关系中，社会变革的现实与法律实践是第一位的。刑法分则的发展变化，与分则规定的立法、司法活动及其效果有关，更与我国改革开放、社会管理中遇到的“突出问题”紧密相关。我国实行社会主义市场经济20多年来，经济、社会、文化、管理等发生了很大变化。这种空前的社会变革带来了新情况、新矛盾和新问题，并对刑事立法、司法与研究产生了深远的影响，促进了刑法立法，特别是分则立法的空前发展、刑事司法实践的日益完善以及分则理论研究的空前繁荣。刑法分则的研究离不开丰富的社会实践。未来对刑法分则立法与适用问题的研究，可能要到总则中、到法理中，甚至到社会制度、历史发展进程中去寻找答案。不能单纯就分则而研究分则，因为并没有孤立的刑法分则研究。对刑法分则的研究必然是“综合的研究”。即使是规范学意义上的研究，也应当顾及多种因素的作用。刑法分则立法、司法的进步，既促进却也同时要求社会的进步、法制的完善。这也对刑法学者的研究提出了更高的要求。
本文作者：王文华工作单位：北京外国语大学法学院
内容提要:当今中国客观地存在“一国、两制、三法系、四法域”的现状,因而区际刑事法律冲突不可避免,中国区际刑法应运而生。中国区际刑法主要针对跨境犯罪而展开,研究如何处理不同法域的刑事管辖权冲突,并有效地开展区际刑事司法协助。中国区际刑法在范畴上包括跨境犯罪、基本原则、各法域刑事法主要规定、刑事管辖权冲突、刑事司法协助五个方面的内容,因而具有独立的对象、内容。关于中国区际刑法的研究也具有独立的方法,中国区际刑法具有独立学科的属性。
一、中国区际刑法问题的产生
区际刑法的问题既可以产生于某一个联邦制国家,如美国、加拿大、澳大利亚等,又可以产生于分裂的国家,如未统一前的德意志联邦共和国、德意志民主共和国①。这两种情况也是香港、澳门未回归前世界上区际刑法的主要两种模式。当然,这并不是说在香港、澳门两地区未回归祖国大陆之前,不存在两个地区与大陆刑事法律的冲突与协调问题,而是说,这种冲突与协调问题并不是很突出和明显。其实,由于众所周知的原因,大陆与台湾在刑事法律方面的冲突在某些时期表现得还是非常激烈的。最为典型的莫过于20世纪90年代中期发生多起大陆居民劫持航空器到台湾的严重刑事案件,而台湾方面并没有移交犯罪人或给予严厉刑事处罚。因此,在一定意义上说,三个法域与大陆地区之间的法律冲突是客观存在的。
随着香港、澳门以及台湾地区与中国大陆之间经济文化交往的加深,特别是在香港、澳门回归祖国大陆、建立特别行政区之后,在中国范围内,一个国家、两种(政治)制度、三种法系、四个法域的格局显得尤为明显,解决四个法域之间在各种法律制度方面的冲突也较为迫切。其中,相对而言,解决中国大陆内地与其他三个法域的法律冲突则更为重要。而刑事法律方面则尤为值得关注,因为刑事犯罪对当地的社会秩序有着严重乃至根本性的侵犯,当地司法部门通常都会给予充分的重视和严厉的打击,但对其他司法部门来说就意味着义务和负担,乃至会涉及政治上的责任,不容易解决刑事法律方面的冲突和纠纷。因此,该问题引起了两岸四地诸多刑事法学者的积极关注与认真研究。这也是当前打击刑事犯罪,处理刑事管辖权冲突等司法实务面临的急切任务,中国区际刑法问题由此产生。
二、中国区际刑法研究状况
大陆地区对区际刑法问题的研究最早可追溯至20世纪70年代末,而起点就是对海峡两岸法律问题的研究。经济与政治的起因就是从70年代末80年代初两岸之间的经济、文化交流从无到有,并发展至繁荣。最早研究中国区际法律问题的是韩德培、黄进两位教授,其成果就是《中国区际法律冲突问题研究》(载《中国社会科学》1989年第1期)。就刑法学而言,最早对台湾与大陆刑法冲突与协调问题作研究的是赵秉志教授。其在博士学位论文《犯罪主体论》中对台湾居民在大陆地区犯罪、港澳居民在大陆地区犯罪的问题作了初步的探讨。赵秉志教授还对台湾地区刑法、两岸刑法冲突的解决问题进行研究②;而其对香港、澳门刑法以及与大陆刑法冲突问题的研究则是从1993年才开始的③;其从跨国跨地区犯罪的角度进行的研究,开始于1997年。④
当时,从各个方面的法律门类对司法协助问题集中进行研究的著作是黄进、黄风两位教授主编的《区际司法协助研究》(中国政法大学出版社1993年版)。而直接研究港澳台与大陆地区跨境犯罪问题的著作主要是郭翔主编的《越境犯罪与控制对策》(中国社会科学出版社1995年版)。
总体上看,在中国范围内,对区际刑法研究的活动与两岸四地本身的政治经济活动有着紧密的联系,表现为如下三个方面:(1)在20世纪80年代末90年代初,两岸之间发生多起大陆居民劫持飞机到台湾的严重刑事犯罪案件⑤,尽管大陆地区要求严厉惩治此类犯罪,但台湾当局对此处理的情形有很大差异。在此情况下,两岸刑法学者非常积极地对两岸刑事法律冲突问题进行深入研究。此方面,代表性的学者有大陆地区的高铭暄教授、赵秉志教授与台湾地区的蔡墩铭教授。(2)随着一国两制方针的确定与逐步实施,建立香港和澳门两个特别行政区的政治蓝图在1997年、1999年分别实现。大陆地区与香港、澳门的法律学者就区际刑事法律冲突问题作了较多的探讨,就一国两制下的刑事管辖权冲突、刑事司法协助问题进行了深入的研⑥究。当跨境犯罪出现后,对香港与内地在刑事管辖权冲突、刑事司法协助方面的争论就更为激烈。最为突出的就是1998年发生张子强世纪大劫案后两地学者所作的深入分析⑦。(3)从2000年张子强案件有了最终判决、全国关注目光逐渐旁移后,随着香港、澳门与内地之间的经济、文化、政治交流活动不断平稳和加深,学者们对区际刑法问题的研究也就表现出持续、平稳的态势。
就区际刑法方面的研究活动来看,主要的特点有:(1)重视和强调对港澳台刑法制度的介述与比较。且不论赵秉志教授早在1985年就撰文介绍台湾刑法典的相关规定,其在此方面所作的最大而最值得称道的成果当推在海峡两岸出版的《海峡两岸刑法总论比较研究》、《海峡两岸刑法各论比较研究》这两部专著⑧。而在介述香港刑法方面,大陆地区的代表性著作主要有《香港刑法罪与案》(杨春洗、刘生荣、王新建编著,人民法院出版社1996年版)、《香港刑法》(赵秉志主编,北京大学出版社1996年版)、《香港刑法导论》(宣炳昭著,中国法制出版社1997年版)、《香港刑法学》(赵秉志主编,河南人民出版社1997年版)、《中国内地、香港法律制度研究与比较》(香港法律教育信托基金编,北京大学出版社2002年版);在介述澳门刑法方面,著作主要有《澳门刑法总论》(赵国强主编,澳门基金会1998年版)、《中国内地与澳门刑法分则之比较研究》(赵秉志主编,澳门基金会1999年版)、《中国内地与澳门刑法总则之比较研究》(赵秉志主编,澳门基金会2000年版)、《中国内地与澳门刑法比较研究》(赵秉志主编,中国方正出版社2000年版)。对两岸四地刑法进行比较研究的是谢望原主编的《台港澳刑法与内地刑法比较研究》(中国人民公安大学出版社1998年版)。(2)一贯重视对两岸四地刑事管辖权冲突与协调的理论研究,对司法实践有着重大的推动作用。最早研究该问题的是柳朝智先生,其著述为《试论台湾的刑法效力及两岸互涉案件的若干问题》(载《台湾法研究》1989年第1期)。前述赵秉志主编的《世纪大劫案:张子强案件及其法律思考》(中国方正出版社2000年版)对此问题最先开始进行集中分析,而王新清教授的《刑事管辖权研究》对该问题作了一定的专门分析,时延安副教授的《中国区际刑事管辖权冲突及其解决研究》(中国人民公安大学出版社2005年版)则作了更为深入的研究,成为此方面有一定代表性的论著。(3)一贯重视对两岸四地刑事司法协助问题的研究,受到国家有关机关的重视和肯定。前述黄进、黄风两位教授主编的《区际司法协助研究》(中国政法大学出版社1993年版)对区际刑事司法协助有所涉及。而集中研究澳门与内地刑事司法协助问题的是《中国内地与澳门司法协助纵横谈》(单长宗主编,人民法院出版社1999年版)。对区际刑事司法协助进行整体性研究的著作主要是高铭暄、赵秉志主编的《中国区际刑法与刑事司法协助研究》(法律出版社、中国方正出版社2000年版)、赵秉志、何超明主编的《中国区际刑事司法协助探索》(中国人民公安大学出版社2002年版)、吕岩峰、李海滢的专著《中国区际刑事司法协助初论》(吉林人民出版社2007年版)。
三、中国区际刑法的概念
1．关于中国区际刑法之概念的争议
理论上对区际刑法存在不同的理解,主要如下几种认识:(1)区际刑法,是指在一个多法域的国家内部,为协调不同法域刑事法制体系之间冲突而提出的法律原则及由此建立相应的法律融通机制的法律规范的总称。区际刑法既包括实体性的法律规则,也包括程序性规范。区际刑法不一定要表现为成文法(有时可能是习惯法),而主要是一套解决一国之内不同法域之间刑事司法管辖权冲突以及相应的法律适用问题的规则⑨。(2)区际刑事法律指的是各法域共同制定和适用的刑事法律⑩。(3)区际刑法,即指在一个多法域的国家内部,为协调不同刑事法制体系之间的冲突而提出的法律原则及由此建立的法律沟通机制11。
从表面来看,上述概念的内涵似乎没有太大的差别。第一种与第三种区别并不是很大,而第二种概念的范围最为狭窄,没有涉及法律原则等。孰优孰劣,哪一种更为可取,就是值得研究的问题。对此,应该结合区际刑法的意义与任务来分析。在中国的领域内,客观存在的“一国、两制、三法系、四法域”的现状迫使我国的四个法域都要解决刑事法律冲突与某些方面的刑事司法协助问题。但是,每一个法域不可能抛开本地区的实际情况与利益,超脱地制定凌驾于本地区刑事法律之上的共同刑事法律规定,相反,都是在经过充分考虑本地区实情与利益后,才相互妥协地制定某些共同的规则。由于本地区的实情与利益最充分的体现就是该地区已经制定并处在实施过程中的刑事法律,在解决刑事法律冲突以及刑事司法协助有关规则方面,各个法域势必会考虑自身的刑事法律规定。当然,各个法域基于何种原则或者哪些因素考虑融合各方利益的共同刑事法律规则,乃是其中非常重要的内容,需要各自结合不同地域的政治经济政策与利益来综合考量。然后,在确定共同法律原则的情况下,各个法域是共同制定和适用解决刑事法律冲突的规则还是根据共同法律原则来各自制定解决刑事法律冲突的规则,有着很大的区别。相对而言,各个法域似乎更容易接受后者,即在共同法律原则的指导下在自己内部刑事法律中制定解决刑事法律冲突的相关规则。在这个问题上,第一种和第三种概念并没有阐明是制定共同规则还是分别制定体现共同法律原则的规则,因而比第二种概念更为现实。
第一、三种概念的主要区别在于对区际刑法的定位不同。前者将其定位为法律规范;而后者的定位并不明确,仅指出包括了法律原则和法律沟通机制,即认为区际刑法还包括并非法律规范的部分。可以说,第一种概念有将所有解决冲突或协助事宜的方法、手段、机制予以刑事法律规范化的努力,而第三种概念则没有体现出这层意思,当然,可能会显得更为灵活。不过,相对而言,因第一种概念更具备刑事法治的色彩,笔者更倾向于接受这种概念。
根据上述分析,可以看出,区际刑法不管是要解决刑事管辖权冲突问题,还是要解决刑事司法协助有关事宜,其所涉及的都是刑事犯罪。在解决刑事管辖权冲突的情况下,刑事犯罪具有很明显的跨境特征,即犯罪人以及(或者)犯罪活动具有跨境因素;在解决刑事司法协助事宜方面,刑事犯罪的追究或者刑罚的执行也同样具有跨境因素,如调查取证需要在其他法域进行,被判刑人需要在其他法域执行刑罚等。跨境因素的不同,影响乃至决定了如何解决刑事管辖权冲突以及进行刑事司法协助事宜。因而区际刑法的概念还有必要对跨境因素给予必要的阐述。但上述概念对此都没有涉及。
2．确定中国区际刑法之概念的要素
综上分析,笔者认为,在确定中国区际刑法的概念时,应注意如下问题:
(1)中国区际刑法的对象。中国区际刑法所针对的是发生在两岸四地之中某两地的跨境犯罪,即某个危害行为在某一个地区被视为犯罪,若具有跨境因素,就属于中国区际刑法需要研究和处理的对象。因而中国区际刑法与各个地区内部的刑法相同的都是要处理刑事犯罪,但不同的是所评价的犯罪有无跨境的特点。在这样的情况下,应该阐明中国区际刑法之对象(跨境犯罪)的跨境因素。
(2)中国区际刑法的基础。中国区际刑法不是凭空产生的,而是,在各种因素之上综合考虑了不同地域刑法典或者刑法条例的实际规定。因而尽管属于刑事法律规范,但对刑法典或者刑法条例中涉及刑法空间效力、时间效力的规范进行更高层次的研究,形成了更高层次的选择性规范。在这样意义上讲,各个地区自身的刑法规定是中国区际刑法的基础,有必要分析和研究各个法域在刑事管辖、刑事司法协助方面的不同法律规定。
(3)中国区际刑法的核心。对于实际发生的跨境犯罪或者其他有跨境因素的犯罪,不管是确定某个法域的实际管辖权,还是有效地展开区际刑事司法管辖,都是中国区际刑法的必要内容。正是为了完成这样的任务,各法域需要在自身刑法规定的基础上参考各种因素,来确定选择刑事管辖与区际刑事司法协助的法律原则与具体规则。其中的逻辑关系表现为:在区际刑事管辖权归属规则确定的情况下,应该解决如何实现实际刑事管辖权的问题,即按照何种手续、程序、方式来落实某个法域司法机关的实际管辖权。这就涉及到犯罪嫌疑人的移交、证据材料的移交、协助调查取证、被判刑人的移管等刑事司法协助的各种问题。若不为上述任务而做出努力,中国区际刑法也就失去了意义。因而区际刑事管辖权冲突的解决是中国区际刑法的核心问题。
(4)确定中国区际刑法之概念的关键。解决刑事管辖权冲突以及开展刑事司法协助事宜,
都需要各个法域做出必要的妥协,积极承担对其他法域追究跨境犯罪应进行的义务。因此,中国区际刑法应该遵循哪些法律原则,就是中国区际刑法中极为重要的问题。该问题充分体现出各个法域在政策、实情、利益方面的冲突、纠合、妥协、融合过程与结果。可能正是因为这个原因,很多刑法学者在分析研究刑事管辖权、刑事司法协助有关问题都不能绕开对法律原则的分析,甚至有学者首先分析政治原则,然后分析法律原则。
结合上述分析,笔者认为,中国区际刑法是指在当前中国存在“一国、两制、三法系、四
法域”的情况下,为有效地惩治和预防跨境犯罪,各法域积极合作,在各自刑法规定的基础上,确定解决区际刑事管辖权冲突以及开展区际刑事司法协助的法律原则与规则,而逐步形成的法律规范的总称。
在此需要注意,应当明确地区分区际刑法与区域刑法。区域刑法是局部国际区域内不同国家之间调整有关事项的刑事法律12,因而其在实质上属于国际刑法。而区际刑法主要是一个国家内部不同法域针对跨不同法域之犯罪而确定相关刑事法律规范。因此,区际刑法在根本上不同于区域刑法。
四、中国区际刑法的内容与范畴
1．中国区际刑法的基本范畴
按照前述不同的概念界定,中国区际刑法的范畴也有所不同。按照第一种概念,区际刑法在内容上包括:第一,合理划分不同法域的刑事司法权限;第二,建立全面、高效的区际刑事司法互助制度;第三,建立机构稳定、富有效率的刑事司法合作工作机制;第四,继续加深各法域相互之间对其他法域刑事法治的了解13。按照第二种概念,区际刑法仅包括各法域之间进行刑事司法协助的协议14。按照第三种概念,区际刑法包括的内容则有中国区际刑事管辖权冲突问题、中国区际刑事司法互助、中国区际统一刑事法15。
从近二十年来对中国区际刑法的研究来看,中国区际刑事管辖权冲突及其解决、中国区际刑事司法协助历来就是中国区际刑法的重要内容,因而这两者属于中国区际刑法的范畴,应该不存在太多的疑问。除此之外,笔者认为还应该注意如下内容:
(1)中国区际刑法的调整对象。正如笔者前述分析,在中国范围内的跨区域犯罪,或者那些带有跨境因素的犯罪,属于中国区际刑法的调整对象。所谓的区际刑事管辖权冲突其实是不同法域对同一犯罪或者同一个犯罪人依据其本地刑事法规定都有管辖权而产生冲突;区际刑事司法协助则表现为不同法域对跨越多个法域的犯罪或者具有跨境因素的犯罪展开侦查、、审判、刑罚执行乃至刑罚消灭等方面的相互协助与合作。因此,跨境犯罪才是中国区际刑法得以存在的根本原因与发挥作用的对象。对中国区际刑法的研究不能忽视跨境犯罪问题,否则,中国区际刑法就成了无本之木、无源之水。
(2)中国区际刑法的基本原则。对中国区际刑事管辖权冲突及其解决的研究,以及对中国区际刑事司法协助的探讨,都要对基本指导思想予以必要的阐述16,因而准确地界定相关的原则就成为确定中国区际刑事管辖权冲突解决规则、中国区际刑事司法协助程序的基本前提。关于具体区际刑事司法协助(如移交逃犯等)的研究同样也无法绕开相关法律原则这一基本问题17。而关于基本原则的讨论则往往需对一国两制原则、双重犯罪原则、公共秩序保留原则、与军事犯、死刑犯、本地居民犯、政治宗教犯等有关的原则进行深入的分析与相应的选择。在这样的情况下,对上述各种原则进行专门的分析与研究,同样也是中国区际刑法所必须应对的问题。既然如此,在理论上就可将其作为专门的问题来对待,无法不将其视为中国区际刑法的基本内容。
(3)各法域刑事法与区际刑法的关系。在中国范围内,不同法域本身所拥有的司法权,是各个法域之间出现刑事法冲突的根本原因。而不同法域刑事法对具体犯罪的明确规定以及在内容上的区别,则是不同法域刑事法冲突的重要原因。这就在很大程度上决定了解决刑事管辖权冲突的方式以及需要开展的区际刑事司法协助的具体形式。基于此,对各法域的刑事法与区际法律冲突直接相关的内容进行深入分析,显然属于中国区际刑法的重要方面。
所以,在笔者看来,中国区际刑法应该包括如下五个方面的内容:(1)各法域刑事法律与区际刑法的关系;(2)区际间的跨境犯罪或者刑事犯罪中的区际跨境因素问题;(3)区际刑法的基本原则;(4)区际刑事管辖权冲突及其解决规则;(5)区际刑事司法协助机制。
2．中国区际统一刑事法之否定
对于有论者上述关于建立中国区际统一刑事法,并将其作为中国区际刑法重要内容的观点,笔者持否定意见,主要理由有:
(1)不易确定中国区际统一刑事法的法律地位。不管是现在的香港和澳门特别行政区,还是未来统一于祖国的台湾地区,都会有自己的独立的基本法,该基本法具备该法域宪法的地位和功能,对该法域和中国大陆地区都有约束力。国家不可能再去制定凌驾于我国宪法与基本法之上的法律。而区际统一刑事法超越了各法域的刑事法,因而也势必与基本法产生冲突关系,该如何处理此种关系就是更为复杂和疑难的问题。若作为基本法的一部分,则因内容繁多而被迫简化,以至于难以解决本应该在立法上澄清的问题;若不作为基本法的一部分,作为独立的法律,则势必因如何确定其法律地位而导致大量争执,反而导致其不容易问世。
(2)中国区际统一刑事法的制定颁布不易。刑事犯罪往往严重侵犯某各或多个法域的基本社会秩序和法益,因而各个法域对发生在本地的刑事犯罪往往会严厉打击。但对各个法域来说,因在此方面涉及很复杂的政治、经济以及文化问题,且意味着相互之间的法律义务,就需要充分地考虑统一立法对自身方方面面的影响。立法过于抽象则无意义,过于具体则为约束自己的司法权和实际利益留下不利因素。因而各法域势必在此方面瞻前顾后,千思百虑,使得中国区际统一刑事法的颁布制定面临诸多变数,举步维艰。其实,从根本上讲,我国的统一只是在“一个中国”层面上的民族统一,在“一个中国”的政治意义之下各个法域在一定时期内并存,不是某各法域将其他法域统一到自己内部中,各个法域在政治制度、法律机制、社会文化生活方面都有相对的独立性,因而这种统一其实是一种特殊形式的统一,无论是自觉协调单独立法,还是平等协商制定区际协议,或者借助国际条约推动区际法律冲突的缓和,都要注重法律内容的实质融合,尽量避免中央统一立法。18
(3)各法域难以切实地适用中国区际统一刑事法。区际刑法的精神要旨本身就是为了灵活、机动地处理各法域之间的刑事管辖权冲突和刑事司法协助事宜。在已经制定了区际统一刑事法的情况下,如果内容过于抽象,那么,在实践中出现区际刑法没有涉及到的问题时,各法域还要进行必要的协商,区际统一刑事法其实并无实际作用;如果内容过于具体,那么,如前所述,各法域可能会认为约束了自己的司法权和相关利益要求,甚至认为区际刑法约束和限制了其利益诉求,因而并不认真地施行,反而继续在具体问题上根据自己利益要求进行协商。这同样造成该部法律的虚置。总之,在中国区际统一刑事法很难制定的情况下,如果勉为其难制定颁布,都有可能造成已经制定出来的中国区际统一刑事法被虚置的情形。
因此,笔者认为,中国区际统一刑事法成为中国区际刑法之组成部分的看法,理论意义大于实践价值,并不切合实际。既然如此,没有必要将其视为中国区际刑法的基本内容。
五、余论:关于中国区际刑法学的学科性质
基于上述分析,可以认为中国区际刑法具有自己独立的范畴。但能否将中国区际刑法(学)作为一个独立的学科,则还需要给予必要的分析。科学与学科是两个完全不同的范畴。其内涵而言,科学是指由认识主体、认识活动和认识结果有机组成的统一体。因此,通常所说的一门科学,主要是指对事物规律性认识的科学研究结果的真理性知识体系;所说的科学研究,主要是指科学的认识过程或探究活动;所说的科学领域,则主要是从社会分工的角度将科学看作是一项社会事业和组织建制。而学科概念有四个要义:其一,一定科学领域或一门科学的分支;其二,按照学问的性质而划分的门类;其三,学校考试或教学的科目;其四,相对独立的知识体系①。可见,科学与学科是既有区别,又有联系的两个概念,在不同的语境中有着不同的关系。只有比较确定地弄清楚两者所处的语境,才能准确地理解两者的关系。
法学具有科学的特征,但在社会科学的范畴中又可指的是学科。但对于区际刑法来说,其中是否包含规律性认识,是值得思考的。就其基础来说,各个法域关于刑法效力的规定、关于司法协助的规定,与其说是规律性认识,倒不如说是基于本地区特殊利益而做出的特殊安排;而关于解决刑事管辖权冲突、进行刑事司法协助活动的规则,是基于特定法律原则而确定的,作为基础的法律原则同样是各个法域在考虑自身利益与共同利益的情况下经过妥协、让步而确定的,因而其中涉及的同样是复杂的各种政治、经济利益。在这样的情况下,很难确定中国区际刑法本身属于一门科学。
但是,这并不能妨碍区际刑法成为一门学科。理由有三:第一,中国区际刑法具有独特的研究对象,即主要解决中国区际之间的刑事法律冲突问题,为合理地解决刑事管辖权冲突以及顺利开展区际刑事司法协助活动提供必要的理论依据。第二,中国区际刑法具有独立的研究方法。不同于对中国刑法、外国刑法的研究,中国区际刑法研究活动并不具有较强的规范分析特征,相反,其主要是结合实际情况就区际刑事法律冲突进行原则和沟通机制的分析。第三,中国区际刑法具有独立的研究内容。根据前述关于中国区际刑法基本范畴的分析,中国区际刑法主要以区际刑事法律冲突的解决为主要内容,因而在根本上不同于中国刑法、外国刑法。尽管其在某些内容上要借鉴国际刑法的相关原理,但因“一国两制三法系四法域”的客观情况而区别于国际刑法。因此,笔者认为,中国区际刑法具有独立的研究对象,研究的方法和基础也较为独特,能够形成相对独立的知识体系.
注释：
①不过,并非分裂的同一个民族国家都会产生区际刑法,如韩国与朝鲜、印度与巴基斯坦等。
②赵秉志教授最早发表的关于区际刑法的论文是《论现阶段港澳台人犯罪的刑事责任问题》(载《法学评论》1989年第2期)。
③赵秉志教授最早发表的关于香港与内地刑法冲突问题的论文是《香港特别行政区与内地互涉刑事法律问题研究》(载《中国法学》1993年第2期)。
④此方面的论著是赵秉志的《跨国跨地区有组织犯罪及其惩治与防范》(载《政法论坛》1997年第4期)。
⑤在两岸特殊的情势下,台湾当局出于政治上的需要,拒不遣返劫机者,甚至对一些劫机来台人士给予变相奖励、支持,同时不惜以牺牲两岸同胞的基本权益为代价,利用这个问题来强调其所谓的“司法管辖权”,在事实上形成了对欲铤而走险劫持民航飞机者的纵容和鼓励,以至于台湾成为劫机者不约而同的首选地。从1993到1994年短短两年时间内,海峡上空出现了令整个世界都为之瞠目的劫机潮,仅1993年就发生了10起成功劫机飞往台湾事件。一时间,台湾被外界称为“劫机者天堂”。后来,台湾当局才改变了政策,对劫机去台湾的犯罪分子进行刑事处罚,但客观而言,处罚并不是很重。
⑥此方面最早的论著是张晓明先生的硕士论文《香港特别行政区与内地间的刑事法律关系展望》(载赵秉志等编:《全国刑法硕士论文荟萃》,中国人民公安大学出版社1989年版,第64页),而公开发表的论文则是邵沙萍教授的《一国两制下的区际刑事司法协助初探》(载《法学评论》1990年第5期)。
⑦集中见于赵秉志主编《世纪大劫案:张子强案件及其法律思考———中国内地与香港刑事管辖权冲突问题》(中国方正出版社2000年版)。
⑧赵秉志主编:《海峡两岸刑法总论比较研究》(上、下卷),中国人民大学出版社1999年版;赵秉志主编:《海峡两岸刑法各论比较研究》(上、下卷),中国人民大学出版社2001年版。
⑨参见赵秉志主编《中国区际刑法问题专论》,中国人民公安大学出版社2005年版,“前言”第1页。
⑩参见徐京辉《“一国两制”框架下我国区域刑事法律及刑事司法协助若干问题探讨》,载赵秉志主编《中国区际刑法问题专论》,中国人民公安大学出版社2005年版,第75页。该论者还分析了区域刑事法。他指出,在刑事法制领域中,作为国内法意义上的区域刑事法律,指的是一个国家内部彼此独立的法域(即具有独立法律制度、法律适用范围和司法管辖权的地区)间地位和效力对等的刑事法律的总称。
11参见时延安《中国区际刑法概念及基本体系》,《南都学坛》2006年第2期。
12参见赵永琛《区域刑法论———国际刑法地区化的系统研究》,法律出版社2002年版,第2页。
13参见赵秉志、时延安《正确解决中国区际刑事管辖权冲突之制度构想》,载赵秉志主编《中国区际刑法问题专论》,中国人民公安大学出版社2005年版,第1—2页。
14参见徐京辉《“一国两制”框架下我国区域刑事法律及刑事司法协助若干问题探讨》,载赵秉志主编《中国区际刑法问题专论》,中国人民公安大学出版社2005年版,第76页。
15参见时延安《中国区际刑法概念及基本体系》,《南都学坛》2006年第2期。
16参见马进保《我国内地与港澳的区际司法协助与机制构建》,《河北法学》2008年第3期。
内容提要: 当今中国客观地存在“一国、两制、三法系、四法域”的现状，因而区际刑事法律冲突不可避免，中国区际刑法应运而生。中国区际刑法主要针对跨境犯罪而展开，研究如何处理不同法域的刑事管辖权冲突，并有效地开展区际刑事司法协助。中国区际刑法在范畴上包括跨境犯罪、基本原则、各法域刑事法主要规定、刑事管辖权冲突、刑事司法协助五个方面的内容，因而具有独立的对象、内容。关于中国区际刑法的研究也具有独立的方法，中国区际刑法具有独立学科的属性。
一、中国区际刑法问题的产生
区际刑法的问题既可以产生于某一个联邦制国家，如美国、加拿大、澳大利亚等，又可以产生于分裂的国家，如未统一前的德意志联邦共和国、德意志民主共和国①。这两种情况也是香港、澳门未回归前世界上区际刑法的主要两种模式。当然，这并不是说在香港、澳门两地区未回归祖国大陆之前，不存在两个地区与大陆刑事法律的冲突与协调问题，而是说，这种冲突与协调问题并不是很突出和明显。其实，由于众所周知的原因，大陆与台湾在刑事法律方面的冲突在某些时期表现得还是非常激烈的。最为典型的莫过于20世纪90年代中期发生多起大陆居民劫持航空器到台湾的严重刑事案件，而台湾方面并没有移交犯罪人或给予严厉刑事处罚。因此，在一定意义上说，三个法域与大陆地区之间的法律冲突是客观存在的。
随着香港、澳门以及台湾地区与中国大陆之间经济文化交往的加深，特别是在香港、澳门回归祖国大陆、建立特别行政区之后，在中国范围内，一个国家、两种(政治)制度、三种法系、四个法域的格局显得尤为明显，解决四个法域之间在各种法律制度方面的冲突也较为迫切。其中，相对而言，解决中国大陆内地与其他三个法域的法律冲突则更为重要。而刑事法律方面则尤为值得关注，因为刑事犯罪对当地的社会秩序有着严重乃至根本性的侵犯，当地司法部门通常都会给予充分的重视和严厉的打击，但对其他司法部门来说就意味着义务和负担，乃至会涉及政治上的责任，不容易解决刑事法律方面的冲突和纠纷。因此，该问题引起了两岸四地诸多刑事法学者的积极关注与认真研究。这也是当前打击刑事犯罪，处理刑事管辖权冲突等司法实务面临的急切任务，中国区际刑法问题由此产生。
二、中国区际刑法研究状况
大陆地区对区际刑法问题的研究最早可追溯至20世纪70年代末，而起点就是对海峡两岸法律问题的研究。经济与政治的起因就是从70年代末80年代初两岸之间的经济、文化交流从无到有，并发展至繁荣。最早研究中国区际法律问题的是韩德培、黄进两位教授，其成果就是《中国区际法律冲突问题研究》(载《中国社会科学》1989年第1期)。就刑法学而言，最早对台湾与大陆刑法冲突与协调问题作研究的是赵秉志教授。其在博士学位论文《犯罪主体论》中对台湾居民在大陆地区犯罪、港澳居民在大陆地区犯罪的问题作了初步的探讨。赵秉志教授还对台湾地区刑法、两岸刑法冲突的解决问题进行研究②;而其对香港、澳门刑法以及与大陆刑法冲突问题的研究则是从1993年才开始的③;其从跨国跨地区犯罪的角度进行的研究，开始于1997年。④
当时，从各个方面的法律门类对司法协助问题集中进行研究的著作是黄进、黄风两位教授主编的《区际司法协助研究》(中国政法大学出版社1993年版)。而直接研究港澳台与大陆地区跨境犯罪问题的著作主要是郭翔主编的《越境犯罪与控制对策》(中国社会科学出版社1995年版)。
总体上看，在中国范围内，对区际刑法研究的活动与两岸四地本身的政治经济活动有着紧密的联系，表现为如下三个方面: (1)在20世纪80年代末90年代初，两岸之间发生多起大陆居民劫持飞机到台湾的严重刑事犯罪案件⑤，尽管大陆地区要求严厉惩治此类犯罪，但台湾国民党当局对此处理的情形有很大差异。在此情况下，两岸刑法学者非常积极地对两岸刑事法律冲突问题进行深入研究。此方面，代表性的学者有大陆地区的高铭暄教授、赵秉志教授与台湾地区的蔡墩铭教授。(2)随着一国两制方针的确定与逐步实施，建立香港和澳门两个特别行政区的政治蓝图在1997年、1999年分别实现。大陆地区与香港、澳门的法律学者就区际刑事法律冲突问题作了较多的探讨，就一国两制下的刑事管辖权冲突、刑事司法协助问题进行了深入的研⑥究。当跨境犯罪出现后，对香港与内地在刑事管辖权冲突、刑事司法协助方面的争论就更为激烈。最为突出的就是1998年发生张子强世纪大劫案后两地学者所作的深入分析⑦。(3)从2000年张子强案件有了最终判决、全国关注目光逐渐旁移后，随着香港、澳门与内地之间的经济、文化、政治交流活动不断平稳和加深，学者们对区际刑法问题的研究也就表现出持续、平稳的态势。
就区际刑法方面的研究活动来看，主要的特点有: (1)重视和强调对港澳台刑法制度的介述与比较。且不论赵秉志教授早在1985年就撰文介绍台湾刑法典的相关规定，其在此方面所作的最大而最值得称道的成果当推在海峡两岸出版的《海峡两岸刑法总论比较研究》、《海峡两岸刑法各论比较研究》这两部专著⑧。而在介述香港刑法方面，大陆地区的代表性著作主要有《香港刑法罪与案》(杨春洗、刘生荣、王新建编著，人民法院出版社1996年版)、《香港刑法》(赵秉志主编，北京大学出版社1996年版)、《香港刑法导论》(宣炳昭著，中国法制出版社1997年版)、《香港刑法学》(赵秉志主编，河南人民出版社1997年版)、《中国内地、香港法律制度研究与比较》(香港法律教育信托基金编，北京大学出版社2002年版);在介述澳门刑法方面，著作主要有《澳门刑法总论》(赵国强主编，澳门基金会1998年版)、《中国内地与澳门刑法分则之比较研究》(赵秉志主编，澳门基金会1999年版)、《中国内地与澳门刑法总则之比较研究》(赵秉志主编，澳门基金会2000年版)、《中国内地与澳门刑法比较研究》(赵秉志主编，中国方正出版社2000年版)。对两岸四地刑法进行比较研究的是谢望原主编的《台港澳刑法与内地刑法比较研究》(中国人民公安大学出版社1998年版)。(2)一贯重视对两岸四地刑事管辖权冲突与协调的理论研究，对司法实践有着重大的推动作用。最早研究该问题的是柳朝智先生，其著述为《试论台湾的刑法效力及两岸互涉案件的若干问题》(载《台湾法研究》1989年第1期)。前述赵秉志主编的《世纪大劫案:张子强案件及其法律思考》(中国方正出版社2000年版)对此问题最先开始进行集中分析，而王新清教授的《刑事管辖权研究》对该问题作了一定的专门分析，时延安副教授的《中国区际刑事管辖权冲突及其解决研究》(中国人民公安大学出版社2005年版)则作了更为深入的研究，成为此方面有一定代表性的论著。(3)一贯重视对两岸四地刑事司法协助问题的研究，受到国家有关机关的重视和肯定。前述黄进、黄风两位教授主编的《区际司法协助研究》(中国政法大学出版社1993年版)对区际刑事司法协助有所涉及。而集中研究澳门与内地刑事司法协助问题的是《中国内地与澳门司法协助纵横谈》(单长宗主编，人民法院出版社1999年版)。对区际刑事司法协助进行整体性研究的著作主要是高铭暄、赵秉志主编的《中国区际刑法与刑事司法协助研究》(法律出版社、中国方正出版社2000年版)、赵秉志、何超明主编的《中国区际刑事司法协助探索》(中国人民公安大学出版社2002年版)、吕岩峰、李海滢的专著《中国区际刑事司法协助初论》(吉林人民出版社2007年版)。
三、中国区际刑法的概念
1．关于中国区际刑法之概念的争议
理论上对区际刑法存在不同的理解，主要如下几种认识: (1)区际刑法，是指在一个多法域的国家内部，为协调不同法域刑事法制体系之间冲突而提出的法律原则及由此建立相应的法律融通机制的法律规范的总称。区际刑法既包括实体性的法律规则，也包括程序性规范。区际刑法不一定要表现为成文法(有时可能是习惯法)，而主要是一套解决一国之内不同法域之间刑事司法管辖权冲突以及相应的法律适用问题的规则⑨。(2)区际刑事法律指的是各法域共同制定和适用的刑事法律⑩。(3)区际刑法，即指在一个多法域的国家内部，为协调不同刑事法制体系之间的冲突而提出的法律原则及由此建立的法律沟通机制11。
从表面来看，上述概念的内涵似乎没有太大的差别。第一种与第三种区别并不是很大，而第二种概念的范围最为狭窄，没有涉及法律原则等。孰优孰劣，哪一种更为可取，就是值得研究的问题。对此，应该结合区际刑法的意义与任务来分析。在中国的领域内，客观存在的“一国、两制、三法系、四法域”的现状迫使我国的四个法域都要解决刑事法律冲突与某些方面的刑事司法协助问题。但是，每一个法域不可能抛开本地区的实际情况与利益，超脱地制定凌驾于本地区刑事法律之上的共同刑事法律规定，相反，都是在经过充分考虑本地区实情与利益后，才相互妥协地制定某些共同的规则。由于本地区的实情与利益最充分的体现就是该地区已经制定并处在实施过程中的刑事法律，在解决刑事法律冲突以及刑事司法协助有关规则方面，各个法域势必会考虑自身的刑事法律规定。当然，各个法域基于何种原则或者哪些因素考虑融合各方利益的共同刑事法律规则，乃是其中非常重要的内容，需要各自结合不同地域的政治经济政策与利益来综合考量。然后，在确定共同法律原则的情况下，各个法域是共同制定和适用解决刑事法律冲突的规则还是根据共同法律原则来各自制定解决刑事法律冲突的规则，有着很大的区别。相对而言，各个法域似乎更容易接受后者，即在共同法律原则的指导下在自己内部刑事法律中制定解决刑事法律冲突的相关规则。在这个问题上，第一种和第三种概念并没有阐明是制定共同规则还是分别制定体现共同法律原则的规则，因而比第二种概念更为现实。
第一、三种概念的主要区别在于对区际刑法的定位不同。前者将其定位为法律规范;而后者的定位并不明确，仅指出包括了法律原则和法律沟通机制，即认为区际刑法还包括并非法律规范的部分。可以说，第一种概念有将所有解决冲突或协助事宜的方法、手段、机制予以刑事法律规范化的努力，而第三种概念则没有体现出这层意思，当然，可能会显得更为灵活。不过，相对而言，因第一种概念更具备刑事法治的色彩，笔者更倾向于接受这种概念。
根据上述分析，可以看出，区际刑法不管是要解决刑事管辖权冲突问题，还是要解决刑事司法协助有关事宜，其所涉及的都是刑事犯罪。在解决刑事管辖权冲突的情况下，刑事犯罪具有很明显的跨境特征，即犯罪人以及(或者)犯罪活动具有跨境因素;在解决刑事司法协助事宜方面，刑事犯罪的追究或者刑罚的执行也同样具有跨境因素，如调查取证需要在其他法域进行，被判刑人需要在其他法域执行刑罚等。跨境因素的不同，影响乃至决定了如何解决刑事管辖权冲突以及进行刑事司法协助事宜。因而区际刑法的概念还有必要对跨境因素给予必要的阐述。但上述概念对此都没有涉及。
2．确定中国区际刑法之概念的要素
综上分析，笔者认为，在确定中国区际刑法的概念时，应注意如下问题:
(1)中国区际刑法的对象。中国区际刑法所针对的是发生在两岸四地之中某两地的跨境犯罪，即某个危害行为在某一个地区被视为犯罪，若具有跨境因素，就属于中国区际刑法需要研究和处理的对象。因而中国区际刑法与各个地区内部的刑法相同的都是要处理刑事犯罪，但不同的是所评价的犯罪有无跨境的特点。在这样的情况下，应该阐明中国区际刑法之对象(跨境犯罪)的跨境因素。
(2)中国区际刑法的基础。中国区际刑法不是凭空产生的，而是，在各种因素之上综合考虑了不同地域刑法典或者刑法条例的实际规定。因而尽管属于刑事法律规范，但对刑法典或者刑法条例中涉及刑法空间效力、时间效力的规范进行更高层次的研究，形成了更高层次的选择性规范。在这样意义上讲，各个地区自身的刑法规定是中国区际刑法的基础，有必要分析和研究各个法域在刑事管辖、刑事司法协助方面的不同法律规定。
(3)中国区际刑法的核心。对于实际发生的跨境犯罪或者其他有跨境因素的犯罪，不管是确定某个法域的实际管辖权，还是有效地展开区际刑事司法管辖，都是中国区际刑法的必要内容。正是为了完成这样的任务，各法域需要在自身刑法规定的基础上参考各种因素，来确定选择刑事管辖与区际刑事司法协助的法律原则与具体规则。其中的逻辑关系表现为:在区际刑事管辖权归属规则确定的情况下，应该解决如何实现实际刑事管辖权的问题，即按照何种手续、程序、方式来落实某个法域司法机关的实际管辖权。这就涉及到犯罪嫌疑人的移交、证据材料的移交、协助调查取证、被判刑人的移管等刑事司法协助的各种问题。若不为上述任务而做出努力，中国区际刑法也就失去了意义。因而区际刑事管辖权冲突的解决是中国区际刑法的核心问题。
(4)确定中国区际刑法之概念的关键。解决刑事管辖权冲突以及开展刑事司法协助事宜，
都需要各个法域做出必要的妥协，积极承担对其他法域追究跨境犯罪应进行的义务。因此，中国区际刑法应该遵循哪些法律原则，就是中国区际刑法中极为重要的问题。该问题充分体现出各个法域在政策、实情、利益方面的冲突、纠合、妥协、融合过程与结果。可能正是因为这个原因，很多刑法学者在分析研究刑事管辖权、刑事司法协助有关问题都不能绕开对法律原则的分析，甚至有学者首先分析政治原则，然后分析法律原则。
结合上述分析，笔者认为，中国区际刑法是指在当前中国存在“一国、两制、三法系、四
法域”的情况下，为有效地惩治和预防跨境犯罪，各法域积极合作，在各自刑法规定的基础上，确定解决区际刑事管辖权冲突以及开展区际刑事司法协助的法律原则与规则，而逐步形成的法律规范的总称。
在此需要注意，应当明确地区分区际刑法与区域刑法。区域刑法是局部国际区域内不同国家之间调整有关事项的刑事法律12，因而其在实质上属于国际刑法。而区际刑法主要是一个国家内部不同法域针对跨不同法域之犯罪而确定相关刑事法律规范。因此，区际刑法在根本上不同于区域刑法。
四、中国区际刑法的内容与范畴
1．中国区际刑法的基本范畴
按照前述不同的概念界定，中国区际刑法的范畴也有所不同。按照第一种概念，区际刑法在内容上包括:第一，合理划分不同法域的刑事司法权限;第二，建立全面、高效的区际刑事司法互助制度;第三，建立机构稳定、富有效率的刑事司法合作工作机制;第四，继续加深各法域相互之间对其他法域刑事法治的了解13。按照第二种概念，区际刑法仅包括各法域之间进行刑事司法协助的协议14。按照第三种概念，区际刑法包括的内容则有中国区际刑事管辖权冲突问题、中国区际刑事司法互助、中国区际统一刑事法15。
从近二十年来对中国区际刑法的研究来看，中国区际刑事管辖权冲突及其解决、中国区际刑事司法协助历来就是中国区际刑法的重要内容，因而这两者属于中国区际刑法的范畴，应该不存在太多的疑问。除此之外，笔者认为还应该注意如下内容:
(1)中国区际刑法的调整对象。正如笔者前述分析，在中国范围内的跨区域犯罪，或者那些带有跨境因素的犯罪，属于中国区际刑法的调整对象。所谓的区际刑事管辖权冲突其实是不同法域对同一犯罪或者同一个犯罪人依据其本地刑事法规定都有管辖权而产生冲突;区际刑事司法协助则表现为不同法域对跨越多个法域的犯罪或者具有跨境因素的犯罪展开侦查、起诉、审判、刑罚执行乃至刑罚消灭等方面的相互协助与合作。因此，跨境犯罪才是中国区际刑法得以存在的根本原因与发挥作用的对象。对中国区际刑法的研究不能忽视跨境犯罪问题，否则，中国区际刑法就成了无本之木、无源之水。
(2)中国区际刑法的基本原则。对中国区际刑事管辖权冲突及其解决的研究，以及对中国区际刑事司法协助的探讨，都要对基本指导思想予以必要的阐述16，因而准确地界定相关的原则就成为确定中国区际刑事管辖权冲突解决规则、中国区际刑事司法协助程序的基本前提。关于具体区际刑事司法协助(如移交逃犯等)的研究同样也无法绕开相关法律原则这一基本问题17。而关于基本原则的讨论则往往需对一国两制原则、双重犯罪原则、公共秩序保留原则、与军事犯、死刑犯、本地居民犯、政治宗教犯等有关的原则进行深入的分析与相应的选择。在这样的情况下，对上述各种原则进行专门的分析与研究，同样也是中国区际刑法所必须应对的问题。既然如此，在理论上就可将其作为专门的问题来对待，无法不将其视为中国区际刑法的基本内容。
(3)各法域刑事法与区际刑法的关系。在中国范围内，不同法域本身所拥有的司法权，是各个法域之间出现刑事法冲突的根本原因。而不同法域刑事法对具体犯罪的明确规定以及在内容上的区别，则是不同法域刑事法冲突的重要原因。这就在很大程度上决定了解决刑事管辖权冲突的方式以及需要开展的区际刑事司法协助的具体形式。基于此，对各法域的刑事法与区际法律冲突直接相关的内容进行深入分析，显然属于中国区际刑法的重要方面。
所以，在笔者看来，中国区际刑法应该包括如下五个方面的内容: (1)各法域刑事法律与区际刑法的关系; (2)区际间的跨境犯罪或者刑事犯罪中的区际跨境因素问题; (3)区际刑法的基本原则; (4)区际刑事管辖权冲突及其解决规则; (5)区际刑事司法协助机制。
2．中国区际统一刑事法之否定
对于有论者上述关于建立中国区际统一刑事法，并将其作为中国区际刑法重要内容的观点，笔者持否定意见，主要理由有:
(1)不易确定中国区际统一刑事法的法律地位。不管是现在的香港和澳门特别行政区，还是未来统一于祖国的台湾地区，都会有自己的独立的基本法，该基本法具备该法域宪法的地位和功能，对该法域和中国大陆地区都有约束力。国家不可能再去制定凌驾于我国宪法与基本法之上的法律。而区际统一刑事法超越了各法域的刑事法，因而也势必与基本法产生冲突关系，该如何处理此种关系就是更为复杂和疑难的问题。若作为基本法的一部分，则因内容繁多而被迫简化，以至于难以解决本应该在立法上澄清的问题;若不作为基本法的一部分，作为独立的法律，则势必因如何确定其法律地位而导致大量争执，反而导致其不容易问世。
(2)中国区际统一刑事法的制定颁布不易。刑事犯罪往往严重侵犯某各或多个法域的基本社会秩序和法益，因而各个法域对发生在本地的刑事犯罪往往会严厉打击。但对各个法域来说，因在此方面涉及很复杂的政治、经济以及文化问题，且意味着相互之间的法律义务，就需要充分地考虑统一立法对自身方方面面的影响。立法过于抽象则无意义，过于具体则为约束自己的司法权和实际利益留下不利因素。因而各法域势必在此方面瞻前顾后，千思百虑，使得中国区际统一刑事法的颁布制定面临诸多变数，举步维艰。其实，从根本上讲，我国的统一只是在“一个中国”层面上的民族统一，在“一个中国”的政治意义之下各个法域在一定时期内并存，不是某各法域将其他法域统一到自己内部中，各个法域在政治制度、法律机制、社会文化生活方面都有相对的独立性，因而这种统一其实是一种特殊形式的统一，无论是自觉协调单独立法，还是平等协商制定区际协议，或者借助国际条约推动区际法律冲突的缓和，都要注重法律内容的实质融合，尽量避免中央统一立法。18
(3)各法域难以切实地适用中国区际统一刑事法。区际刑法的精神要旨本身就是为了灵活、机动地处理各法域之间的刑事管辖权冲突和刑事司法协助事宜。在已经制定了区际统一刑事法的情况下，如果内容过于抽象，那么，在实践中出现区际刑法没有涉及到的问题时，各法域还要进行必要的协商，区际统一刑事法其实并无实际作用;如果内容过于具体，那么，如前所述，各法域可能会认为约束了自己的司法权和相关利益要求，甚至认为区际刑法约束和限制了其利益诉求，因而并不认真地施行，反而继续在具体问题上根据自己利益要求进行协商。这同样造成该部法律的虚置。总之，在中国区际统一刑事法很难制定的情况下，如果勉为其难制定颁布，都有可能造成已经制定出来的中国区际统一刑事法被虚置的情形。
因此，笔者认为，中国区际统一刑事法成为中国区际刑法之组成部分的看法，理论意义大于实践价值，并不切合实际。既然如此，没有必要将其视为中国区际刑法的基本内容。
五、余论:关于中国区际刑法学的学科性质
基于上述分析，可以认为中国区际刑法具有自己独立的范畴。但能否将中国区际刑法(学)作为一个独立的学科，则还需要给予必要的分析。科学与学科是两个完全不同的范畴。其内涵而言，科学是指由认识主体、认识活动和认识结果有机组成的统一体。因此，通常所说的一门科学，主要是指对事物规律性认识的科学研究结果的真理性知识体系;所说的科学研究，主要是指科学的认识过程或探究活动;所说的科学领域，则主要是从社会分工的角度将科学看作是一项社会事业和组织建制。而学科概念有四个要义:其一，一定科学领域或一门科学的分支;其二，按照学问的性质而划分的门类;其三，学校考试或教学的科目;其四，相对独立的知识体系①。可见，科学与学科是既有区别，又有联系的两个概念，在不同的语境中有着不同的关系。只有比较确定地弄清楚两者所处的语境，才能准确地理解两者的关系。
法学具有科学的特征，但在社会科学的范畴中又可指的是学科。但对于区际刑法来说，其中是否包含规律性认识，是值得思考的。就其基础来说，各个法域关于刑法效力的规定、关于司法协助的规定，与其说是规律性认识，倒不如说是基于本地区特殊利益而做出的特殊安排;而关于解决刑事管辖权冲突、进行刑事司法协助活动的规则，是基于特定法律原则而确定的，作为基础的法律原则同样是各个法域在考虑自身利益与共同利益的情况下经过妥协、让步而确定的，因而其中涉及的同样是复杂的各种政治、经济利益。在这样的情况下，很难确定中国区际刑法本身属于一门科学。
但是，这并不能妨碍区际刑法成为一门学科。理由有三:第一，中国区际刑法具有独特的研究对象，即主要解决中国区际之间的刑事法律冲突问题，为合理地解决刑事管辖权冲突以及顺利开展区际刑事司法协助活动提供必要的理论依据。第二，中国区际刑法具有独立的研究方法。不同于对中国刑法、外国刑法的研究，中国区际刑法研究活动并不具有较强的规范分析特征，相反，其主要是结合实际情况就区际刑事法律冲突进行原则和沟通机制的分析。第三，中国区际刑法具有独立的研究内容。根据前述关于中国区际刑法基本范畴的分析，中国区际刑法主要以区际刑事法律冲突的解决为主要内容，因而在根本上不同于中国刑法、外国刑法。尽管其在某些内容上要借鉴国际刑法的相关原理，但因“一国两制三法系四法域”的客观情况而区别于国际刑法。因此，笔者认为，中国区际刑法具有独立的研究对象，研究的方法和基础也较为独特，能够形成相对独立的知识体系.
注释：
①不过，并非分裂的同一个民族国家都会产生区际刑法，如韩国与朝鲜、印度与巴基斯坦等。
②赵秉志教授最早发表的关于区际刑法的论文是《论现阶段港澳台人犯罪的刑事责任问题》(载《法学评论》1989年第2期)。
③赵秉志教授最早发表的关于香港与内地刑法冲突问题的论文是《香港特别行政区与内地互涉刑事法律问题研究》(载《中国法学》1993年第2期)。
④此方面的论著是赵秉志的《跨国跨地区有组织犯罪及其惩治与防范》(载《政法论坛》1997年第4期)。
⑤在两岸特殊的情势下，台湾当局出于政治上的需要，拒不遣返劫机者，甚至对一些劫机来台人士给予变相奖励、支持，同时不惜以牺牲两岸同胞的基本权益为代价，利用这个问题来强调其所谓的“司法管辖权”，在事实上形成了对欲铤而走险劫持民航飞机者的纵容和鼓励，以至于台湾成为劫机者不约而同的首选地。从1993到1994年短短两年时间内，海峡上空出现了令整个世界都为之瞠目的劫机潮，仅1993年就发生了10起成功劫机飞往台湾事件。一时间，台湾被外界称为“劫机者天堂”。后来，台湾当局才改变了政策，对劫机去台湾的犯罪分子进行刑事处罚，但客观而言，处罚并不是很重。
⑥此方面最早的论著是张晓明先生的硕士论文《香港特别行政区与内地间的刑事法律关系展望》(载赵秉志等编:《全国刑法硕士论文荟萃》，中国人民公安大学出版社1989年版，第64页)，而公开发表的论文则是邵沙萍教授的《一国两制下的区际刑事司法协助初探》(载《法学评论》1990年第5期)。
⑦集中见于赵秉志主编《世纪大劫案:张子强案件及其法律思考———中国内地与香港刑事管辖权冲突问题》(中国方正出版社2000年版)。
⑧赵秉志主编:《海峡两岸刑法总论比较研究》(上、下卷)，中国人民大学出版社1999年版;赵秉志主编:《海峡两岸刑法各论比较研究》(上、下卷)，中国人民大学出版社2001年版。
⑨参见赵秉志主编《中国区际刑法问题专论》，中国人民公安大学出版社2005年版，“前言”第1页。
⑩参见徐京辉《“一国两制”框架下我国区域刑事法律及刑事司法协助若干问题探讨》，载赵秉志主编《中国区际刑法问题专论》，中国人民公安大学出版社2005年版，第75页。该论者还分析了区域刑事法。他指出，在刑事法制领域中，作为国内法意义上的区域刑事法律，指的是一个国家内部彼此独立的法域(即具有独立法律制度、法律适用范围和司法管辖权的地区)间地位和效力对等的刑事法律的总称。
11参见时延安《中国区际刑法概念及基本体系》，《南都学坛》2006年第2期。
12参见赵永琛《区域刑法论———国际刑法地区化的系统研究》，法律出版社2002年版，第2页。
13参见赵秉志、时延安《正确解决中国区际刑事管辖权冲突之制度构想》，载赵秉志主编《中国区际刑法问题专论》，中国人民公安大学出版社2005年版，第1—2页。
14参见徐京辉《“一国两制”框架下我国区域刑事法律及刑事司法协助若干问题探讨》，载赵秉志主编《中国区际刑法问题专论》，中国人民公安大学出版社2005年版，第76页。
15参见时延安《中国区际刑法概念及基本体系》，《南都学坛》2006年第2期。
16参见马进保《我国内地与港澳的区际司法协助与机制构建》，《河北法学》2008年第3期。
关键词：刑法；犯罪构成；犯罪构成机能
一、刑法学中的“机能”定位
刑法学中的“机能”有其特有内涵，但也是我国刑法学研究中使用比较随意的一个概念。我国学者一般在以下两种意义上使用“机能”一词。第一，在研究刑法和刑罚的基本理论时使用，将其等同于功能。如有学者认为，“刑法机能又称刑法功能，是指刑法在其运行过程中产生的功效和作用。刑法机能又可分为规范机能和社会机能。”‘机能’和‘功能’，都是指某种积极的作用或影响……由于有学者使用‘机能’一词，亦有学者使用‘功能’一词，出于对不同引文措辞的尊重，也为了行文的方便，本文将随机使用‘机能’或‘功能’，其意义相同。”第二，特指滥觞于德国的一种刑法学流派，即刑法机能主义，以德国学者格吕恩特·雅科布斯为代表。他认为，“机能是一个系统——单独或者与其他事物共同——具有的功效(1eistungen)，刑法机能主义是这样一种理论——刑法的机能不是法益保护，而是保障规范的有效性，刑法用规范否定犯罪，促使人们对规范的承认和忠诚，从而实现对宪法和社会的保障。”
针对所谓“机能就是功能”的观点，笔者认为，如果是由于机能和功能在内涵和外延上确实没有差别，那么机能这个学术概念就没有独立存在的必要，否则就会造成刑法学体系的臃肿和学术研究的浪费；如果是由于对机能的概念认识不足，那么就容易造成研究结论的不精确。如有的学者认为，“刑法的机能就是指刑法的作用，也就是刑法所要实现的任务”。[还有学者认为，“刑法功能亦称刑法机能，我国刑法学中关于刑法的任务就其内容而言，大体类似于刑法功能”。他们都将刑法机能和刑法功能、刑法任务完全等同。而刑法机能主义作为一种域外的法学流派，其主张的“机能”在我国刑法学研究视阈中是否具有合理性、普遍性和可移植性也不无问题。所以，首先对机能含义正本清源以及对机能这一研究范式进行合理性审查是非常必要的。
刑法学研究中的机能一词不是我国刑法理论的内生词汇。一般认为：“刑法机能包括规律机能、保障机能、保护机能”和“刑罚机能包括一般预防和个别预防”的论断来自于日本刑法理论。笔者无意对机能一词进行词源学考证，但是就我国刑法学现有的研究成果来看，机能性研究应该是刑法学理论中非常重要的一环。首先，机能与功能的内涵和外延并非一致。机能一词，现代汉语词典(修订本)所给定的定义为：细胞组织或器官等的作用和活动能力。泛指系统中某一部分应有的作用和能力。作为与生物形态或生物结构相对应的概念，具有通常所说的作用或功能的意思，但也包括任务、职能、目的等意思。例如提到某器官的机能时，多数是指该器官在整个生物体中所分担的职能。作为泛指时，机能通常与机体结构、形态等结合来考虑问题。而功能一词，现代汉语词典(修订本)所给定的定义为：事物或方法所发挥的有利作用。例如“功能齐全”、“功能显著”，而不能代之以“机能齐全”、“机能显著”所以，机能强调个体在系统中的地位和职能，功能则强调实效，刑法学研究中的机能是描述性，价值无涉的抽象概括，如“刑罚基准机能”、“规范机能”而功能是良性的、实证的、具体的，如“补偿安抚功能”、“经济补偿功能”、“感化改造功能”。此二词由于存在诸多区别，所以很难混用。其次，我国刑法学研究中近年来针对机能问题取得了很多成果，这表明一种机能主义的研究方法是非常重要的。比如刑法的机能、罪刑均衡原则的机能、刑事违法性的机能等问题都得到论证。储槐植教授在其《刑法机制》一书中，将刑法结构产生功能的方式和过程称作“刑法机制”，并对刑法功能与刑法机制的关系作了简明的阐述。这些论文或著作虽然对机能和功能在用法上没有加以区分，但是按照前文的论述应该是指机能而非功能。再次，“法律是功能性的”，但是如果过多地持一种实用主义的态度，缺少贯彻始终的系统的理论体系，可能会影响统一的法治观念的形成。如果在进行刑法学研究时自觉地从该理论的机能角度出发，在与他事物的关系中全面权衡该事物的积极效应和作用，系统地考虑问题，则有利于建构完整和谐的刑法学理论体系。
二、犯罪构成理论机能研究的前序性问题
犯罪构成的机能是指犯罪构成所应当具备的积极作用。犯罪
构成的机能由犯罪构成的属性决定，体现了犯罪构成的存在目的和任务，又决定着犯罪构成的建构模式和评价标准，表述了刑法哲学的基本观念，是刑法学理论与实践的核心课题之一，对之进行深入系统的分析具有重大意义。
大陆法系刑法理论对构成要件的机能的研究比较丰富，通论将构成要件的机能分为理论机能和社会机能，理论机能分为征表机能、体系机能和刑事诉讼法上的机能；社会机能分为保障人权机能和秩序维持机能，保障人权机能又包括个别化机能和故意规制机能。此外，依据山中敬一教授将构成要件分为“客观的构成要件”与“主观的构成要件”的构想，‘客观的构成要件的机能有：1．罪刑法定主义的机能；2．体系的机能；3．限制故意的机能；4．推定违法机能。主观的构成要件的机能有：1．犯罪个别化机能；2．对违法性的意识的控诉机能。”我国学者李洁教授认为：“犯罪构成理论的功能有三：指导立法，作为解释法律的依据来指导司法，作为立法评判的一种标准；而法律犯罪构成的主要功能则在于认定犯罪。”杨兴培教授认为犯罪构成的基本功能在于明确犯罪的成立条件和表现特征，以解决犯罪行为的法律评价问题。以上观点的分歧与对犯罪构成的属性和地位的认识有关。大陆法系刑法理论中构成要件只是犯罪成立的要素之一，在构成要件符合性的判断后还要进行违法性和有责性的判断，所以构成要件作为认定犯罪的第一阶段，就理当具有推定违法、征表罪责的机能。如我国的犯罪构成是犯罪成立的规格，“无论是四要件，还是两要件，三要件，五要件的主张，都把犯罪构成等同于犯罪的成立，”就应该能够区分有罪与无罪，此罪与彼罪。犯罪构成如果是理论学说，应该能够准确解释法律，如果是法律，则应该能够将值得追究的犯罪行为与不值得追究的合法行为、一般违法行为相区别。
三、犯罪构成理论机能的内容
(一)作为工具的机能
工具机能即犯罪构成服务于刑法由此所具有的机能。犯罪构成的工具机能取决于刑法的机能，而刑法的机能又取决于刑法的规范属性。“一般认为，刑法规范既是裁判规范，又是强制规范。当现实中发生了符合抽象的、假定的法律要件时，就通过裁判来现实地发动与之相对应的刑罚。而这些规范的前提是刑法规范命令人们在实施行为时作出遵从刑法的意思决定，所以刑法规范又是意思决定规范。与此相对应，刑法具有三个机能：行为规制机能，使对犯罪行为的规范评价得以明确，从而对公民的行为进行规范、制约；法益保护机能，法益是指法律所保护的利益，刑法保护法益不受犯罪侵害；自由保障机能，刑法以规定一定的行为是犯罪并给予刑罚处罚的方式，来限制国家对刑罚权的发动或利用，在保障善良国民自由的同时，也保障犯罪人自身的自由。在此意义上，就限制了国家对刑罚权的发动”。
我国学者立足于理论与实践的结合，分析了现行刑法的规定与刑法形式合理性之间的冲突、刑法规定与法律实施的现实条件之间的差距，指出：“在转轨时期，我国现行刑法的价值选择应当是兼顾保护功能与保障功能，在协调平衡的前提下，以对刑法保护功能的追求优先。”还有学者提出刑法还具有“保证机能”。本文采取通说的立场，认为我国刑法的机能包括保护和保障两种，并在此基础上。认为犯罪构成的工具机能包括解释机能、联系机能、评价机能、指导机能四种。
1．解释机能
美国学者talcottparsons指出，解释机能可以说是法律制度的核心机能。犯罪构成对刑法中的一些术语(如故意、过失)、基本制度(如自首)等给予合乎法旨的解释说明，并对犯罪成立的具体条件给予具体化。
法治的理念要求“良法”的存在，而罪刑法定的理念要求刑事立法实现“罪刑法定化”，“罪刑实体化”，“罪刑明确化”，或者称为“确定性”、“合理性”、“明确性”。可是，任何法律都不能尽善尽美，针对刑事立法体现出的种种不足和缺陷，如刑法规范的完备性不足，仍然存有法律的盲区；法律规范的协调性不足，有些条款自相矛盾；刑法规范的确定性不足，刑法规范之间界限模糊，有些概念没有界定，概念术语使用混乱；刑法规范的简约性不足，有些条款重复，应当合并的罪名没有合并；刑事立法与刑法理论存在矛盾和冲突；有些地方表现出理性的欠缺，以及将简约、抽象的立法语言解释得准确、明确，在“精英话语”与“大众话语”之间达成一致，解释不可避免。当然，解释要遵循一定的方法和原则。如前文所述，可以采用文理解释，体系解释，历史解释和目的论解释的方法，但是应该不超过国民的预测可能。
与犯罪构成的解释机能相关，还存在犯罪构成的限定机能和开放机能。
——限定机能。犯罪构成可以防止离开刑法的规定而随意出入人罪，从这个意义上说，罪与非罪的界限是严格限定的。同时犯罪构成是个别化的犯罪成立规格，还可以在此罪与彼罪之间严格划定界限。所以，可以把限定机能再细分为形式的罪刑法定机能
和区分机能。
——开放机能(扩展机能)。犯罪构成既然是一种理论，那么就是既立足于现实又高于现实。基于实质的罪刑法定主义，犯罪构成可以对法律的明文规定做一定的“软化”。因此，与限定机能相对应，犯罪构成还具有扩展机能。但是，犯罪构成的功能还不仅于此，它还体现出一种宽容的心态，即对情理的开放，对国民诉求的容忍，超法规的阻却犯罪事由的存在充分说明了这一点。另外，犯罪构成作为一种理论，以本国法律规定为基底，对不同法域的理论广为开放，在借鉴的基础上海纳百jii，进一步为理论本身的发展提供了更广阔的空间，也就是犯罪构成对法律传统和法律移植的开放。因此，可以看到，开放机能比扩展机能更能阐发犯罪构成作为一种理论的本质。
2．联系机能
犯罪构成的另外一种重要机能是联系机能。联系是指犯罪构成将刑事实体法与刑事诉讼法相联系。体现在刑事诉讼中，如针对不同的犯罪立案机关也有所不同，如对诉讼双方举证的内容，③如不同诉讼阶段对犯罪构成要件的证明标准不同。在大陆法系国家，还存在着诉讼中的举证责任的分担问题。解决的方案即是以犯罪论体系作为分配的标准。
3．评价机能
曾有学者道，刑法是带着脚镣跳舞的。这句话形象地描述了刑法实际上所受到的制约和刑法所力图达到的优美境界。犯罪构成是关于犯罪成立条件的理论，意在对刑法的规定做出符合法旨的解释。但是，如果犯罪构成的机能仅限于此，则犯罪构成将沦为“二次立法”，仅仅通过语义分析、实证分析等科学方法就可以完成这个使命。但是，根据我国著名学者郑成良的观点，法学相当大的领域并不具有科学性，而是一门研究正义的艺术，是善与公正之学。这在相当程度上说明了法学理论对现实的评价和指导，在彼岸世界和此岸世界之间构筑了一条联系的通道。理想的犯罪构成形象将对实际的立法做出评价。
4．指导机能
指导机能是评价机能的合理引申。我们相信，一种成熟而合理的理论必将反过来指导立法，推动刑事立法向着更科学、更完善的方向发展。
(二)作为理论的机能
犯罪构成是犯罪成立的规格，它是犯罪论的核心概念。因此，说到犯罪构成的机能，就不能不涉及到它与内部各要素的关系和它在犯罪论中的地位。本文将其总结为犯罪构成的整合机能和体系机能。
1．整合机能
综观各个国家的刑法典，可以看到，不同的刑法典的规定可能大同小异。如对刑事责任年龄的规定，可能各国刑法的差别只是刑事责任年龄的具体规定不同，但却几乎找不到忽视行为人年龄的纯粹客观归咎的刑法。尤其在法律文化互相影响、融合，制订国际统一刑事规范的呼声越来越高的当代社会，这种趋同化更加明显。甚至，不同法域中犯罪论的评价因素可能完全一样，但是，同时，各国的犯罪论差别仍然是很大的。如我国的犯罪构成理论，大陆法系犯罪论体系和英美法系的犯罪要件。缘何同样的要素却组成了不同的体系?这便是构成要件的整合机能。即通过对与犯罪成立相关要素的调试整合，形成一个协调统一的犯罪成立体系。虽然组成要素相同，但是体系排列不同，这便体现了不同的刑罚目的和价值取向，从而体现了各国刑法文化的差异和刑法水平的高低。
2．体系机能
犯罪构成是刑法理论的核心概念。“在犯罪论中，论述犯罪构成与犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面等四个方面的要件，占了较大篇幅。此外，就是论述修正的犯罪构成——犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止和共同犯罪；一罪与数罪也是以犯罪构成为标准加以区分的，至于正当行为正在于行为不符合犯罪构成。近年来有些著作在犯罪论中还增加了定罪和刑事责任，定罪的标准是刑法规定的犯罪构成，刑事责任的根据则是行为符合犯罪构成。可见犯罪论实际上是犯罪构成论。在刑罚论中，犯罪构成虽然不像在犯罪论中那样重要，但在刑罚的具体运用中如量刑、累犯、数罪并罚、假释等问题上都与犯罪构成具有密切关系。刑法各论以各个具体犯罪及其法定刑为研究对象，对每一具体犯罪的研究，主要是对该罪的犯罪构成的具体分析，可以说刑法分则主要是对个罪的特殊的犯罪构成的系统论述”。这就是犯罪构成的体系机能。
长期以来，犯罪学与刑法学的异同困扰了许多学者。时至今日，犯罪学研究的犯罪与刑法学研究的犯罪究竟是相同还是不同，依然是一些学者争论的话题。我也曾从刑罪同源的角度涉及过这方面的问题。所谓刑罪同源，是指需要有关于犯罪的规定(或认定)才产生出了刑事法律，正是刑事法律的出现才有了对犯罪的法律规定。所以，犯罪只有一种，这就是应该以刑罚加以防止的社会行为。这种应该以刑罚加以防止的社会行为，通常由刑事法律规定为犯罪，或根据刑事法律可以认定为犯罪，无论此刑事法律是成文的还是不成文的。
读皮艺军的《犯罪学研究论要》，能读到对犯罪学研究的犯罪就是刑法学研究的犯罪的深入分析：读白建军的《关系犯罪学》，可以见到书中明确的表述：“只有一个犯罪”。大致上，赞同储槐植“刑事一体化”思想理论的学者，大多能接受只有一种犯罪的理论认识。这种理论认识的一个方面的好处，是可以使犯罪学研究与刑法学研究衔接起来，而不至于两者割裂。但是，要真正把握住并坚持好这一理论认识并不容易，既需要有对犯罪学和刑法学的真切认知，又需要有综合多方面的知识和理论的足够的学识和修养，不然，无论是立足于犯罪学误解刑法学，还立足于刑法学误解犯罪学，都可能造成对相关学术研究的妨害。
其实，围绕犯罪问题及其所派生的问题可以形成(实际上已经形成)多门学问。
犯罪是应该以刑罚加以防止的社会行为。其中包括应该确立刑罚加以防止而实际上已经确立了刑罚加以防止的社会行为和应该确立刑罚加以防止但实际上尚未确立刑罚加以防止的社会行为。如何确立刑罚以防止犯罪，这正是需要刑法学认真研究的内容。这方面的内容应该相当丰富，什么样的社会行为是应该用刑罚加以防止的，即什么样的社会行为应该(且可以)规定为犯罪?用什么样的法律形式规定犯罪?对不同的可以规定为犯罪的社会行为各应做出什么样的具体规定?用什么样的方式刑罚犯罪?刑罚的内容和形式、期限和程序、手段和目的?刑罚的规定内容如何具体执行、如何落实?……都应当成为刑法学研究的内容。
当下中国的刑法学研究，对于什么样的社会行为应该被规定为犯罪、用什么样的形式规定犯罪、对不同的犯罪行为如何做不同的具体规定、用什么样的方式刑罚犯罪之类，甚至对于刑罚的内容和刑罚、期限和程序、手段和目的之类，因有历史的遗产可以继承和国外的经验可以借用，刑法学研究者们似乎可以少费心思。除称为刑事政策学的学术研究之外，当下中国的刑法学研究者主要研究的是对犯罪的刑罚规定(刑事法律)的具体理解和适用，也就是刑罚规定的具体执行和落实。
但是，刑罚规定的具体执行和落实并不仅仅包括对刑罚规定(刑事法律)的具体理解和适用，还包括依照刑罚规定(刑事法律)对刑罚对象的甄别、确定和刑罚内容的具体实施。甄别刑罚对象(犯罪者)的工作具体琐细，习惯上称为刑事侦查。确定刑罚对象(犯罪者)的工作严格规范，习惯上称为刑事审判。具体实施刑罚内容的刑罚执行工作习惯上称为刑事执法。这三方面的刑罚规定(刑事法律)的具体执行和落实习惯上统称为刑事诉讼。这些内容应该属于刑法学的研究范围，但实际上刑法学的研究者们很少问津。综合研究这三方面内容的学问被称为刑事诉讼法学。研究刑罚对象甄别的学问被称为刑事侦查学，研究刑罚对象确定的学问被称为刑事审判学，研究刑罚内容具体执行的学问被称为刑罚学或监狱学。此外，刑事证据学、刑事检察学、刑事辩护学等也因相关的研究而成为具体的学问。可见，从以刑罚防止犯罪的角度看，围绕犯罪问题，可以形成许多门学问。
另一方面，应该确立刑罚加以防止的这种我们称之为犯罪的社会行为并不一定完全依赖于刑罚来防止。换句话说，刑罚是用以防止犯罪，但仅仅依靠刑罚往往不能防止犯罪。所以，防止犯罪的社会措施并不仅止于刑罚。所以，以刑事法律规定犯罪，用刑事法律规定的刑罚手段惩罚犯罪之外，为了防止犯罪，我们的社会需要更多的途径和措施。美国社会提出犯罪综合防止法，中国社会出现针对犯罪的社会治安综合治理的实践和理论，都是人类社会需要多途径防止犯罪的具体体现。犯罪学之所以特别重要，犯罪学之所以不是刑法学所能替代或涵盖的学问，其道理就在这里。
应该以刑罚加以防止的社会行为却不能仅靠刑罚加以防止，犯罪学与刑法学的联结点就在这里，犯罪学与刑法学的纠结处也正在这里。
假如说刑法学的研究内容主要是从什么样的社会行为应该被规定为犯罪加以刑罚向后延展，犯罪学的研究内容就应当主要是从什么样的社会行为应该被规定为犯罪而向前展开。什么样的社会行为应该被规定为犯罪?这样的社会行为由哪些类的社会行为发展而来?一般的社会行为发展变化为应该被规定为犯罪的社会行为的原因是什么?有无规律或有什么样的规律?如何阻止这一类的社会行为的发展变化?……
同样是研究犯罪问题，犯罪规定后的内容主要由刑法学研究，犯罪规定前的内容主要由犯罪学研究。如果这样一种区分有点道理，我们大致可以明白犯罪学与刑法学的不同，我们也就没有必要界分犯罪学研究的犯罪与刑法学研究的犯罪的不同。不仅如此，我们藉此还可以明白，什么样的社会行为应该被规定为犯罪是犯罪学和刑法学都要认真研究的问题，并且应该是犯罪学研究者与刑法学研究者协同研究的问题。没有犯罪学对于与犯罪相关的各类社会行为的深入研究，刑事法律对犯罪的规定就难以准确；没有刑法学等对犯罪规定后刑罚落实的研究，刑事法律对犯罪的规定也难免于有失偏颇。这是因为，一方面，被规定为犯罪的社会行为与其他类社会行为往往很难有分明可见的界线；另一方面，刑事法律规定犯罪的目的在于以刑罚加以防止，假如犯罪规定和相应刑罚不便于、不利于甚至有碍犯罪的防止，其犯罪规定就不具有防止犯罪的积极的社会意义。
围绕一种犯罪，展开多种学问。这很容易令人困惑：针对一种研究对象，为什么需要多种学问来研究?相关学者们的许多争论实是由此而生。其实，人类有许多学问往往是围绕同一种研究对象而展开的。最典型的例子是，人类社会的哲学、史学、文学、美学、法学等几大学问几乎都是以人为研究对象。对人的研究构成了哲学、社会、人文各大学问研究的核心内容，但我们并不因此就可以否定各大学问之间的差异。犯罪学、刑法学本质上也是研究人的学问，只是相对于哲学、史学、法学等更大涵盖性的学问而言，人的一种具体方面的问题――犯罪问题――成了这两门学问的主要研究对象。相对于人来说，犯罪只是人的一类行为，所以，犯罪只可能成为犯罪学、刑法学这类学问的研究对象。但犯罪毕竟是人的一大类的社会行为，不仅类型很多，而且涉及的社会问题广泛，所以，以犯罪为研究对象而展开多种学问，不仅可能而且是合适的。正如以人的艺术行为为研究对象的有音乐学、美术学、戏剧戏曲学、电影学、舞蹈学等多门学问，以人的犯罪行为为研究对象的学问包括犯罪学、刑法学、刑事政策学等应该并非难以理解。刑事诉讼法学、刑事侦查学、刑事检察学、刑事审判学、刑事证据学、刑罚学、监狱学等则以犯罪问题所派生出的刑罚规定(刑事法律)的执行落实为研究对象，其分化成多门具体的学问，也应该是我们可以理解接受的。这正如对由犯罪问题派生出的其他问题的研究可以构成犯罪社会学、犯罪人类学、犯罪文化学、犯罪心理学、犯罪生物学、犯罪生态学、犯罪统计学等多门具体的学问一样。
-------------------------------------------------------------------------------- 参见陈卫东、刘计划：《2009年刑事诉讼法学学术研究回顾》，《法学家》2009年第1期。 参见王戬：《规范与当为：宪法与刑事诉讼的良性互动》，《法学》2009年第7期。 参见王戬：《宪政体制下的刑事诉讼：权利维度的思考》，《四川大学学报》2009年第6期。 参见谢鸿飞：《民法学研究状况》，载夏勇等主编：《中国法治发展报告》2009年第1期，社会科学文献出版社2009年版，第183页。 参见卞建林：《刑事诉讼的现代化》，中国法制出版社2009年版，第35页以下。 参见陈卫东、程雷：《刑事诉讼的全球化趋势析评》，《山东公安专科学校学报》2009年第2期。 参见左卫民 、万毅：《我国刑事诉讼制度改革若干基本理论问题研究》，《中国法学》2009年第4期。 参见谢鸿飞：《民法学研究状况》，载夏勇等主编：《中国法治发展报告》2009年第1期，社会科学文献出版社2009年版，第183页。 参见李建华、蔡立东、董彪：《论中国民法的现代性问题：民法典立法基调前瞻》，《法制与社会发展》2009年第1期。 参见宋英辉：《刑事诉讼目的论》，中国人民公安大学出版社1995年版；陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版。 参见陈建军：《刑事诉讼的目的、价值及其关系》，《法学研究》2009年第4期。 [12] 参见李心鉴：《刑事诉讼构造论》，中国政法大学出版社1992年版。 [13] 参见宋英辉：《论合理诉讼构造与我国刑事程序的完善》，《湖南社会科学》2009年第4期。 [14] 参见汪海燕：《日本非对抗式诉讼成因分析》，《法商研究》2009年第5期。 [15] 参见熊秋红：《"辩诉交易"第一案》，载夏勇等主编：《中国法治发展报告》2009年第1期，社会科学文献出版社2009年版，第117页以下。 [16] 参见马静华：《刑事和解的理论基础及其在我国的制度构想》，《法律科学》2009年第4期。 [17] 参见狄小华：《复合正义和刑事调解》，《政法论坛》2009年第3期。 [18] 参见王新清、李蓉：《论刑事诉讼中的合意问题》，《法学家》2009年第3期。 [19]参见陈瑞华：《程序性制裁制度研究》，《中外法学》2009年第4期。 [20] 参见谢佑平：《刑事诉讼视野中的司法审查原则》，《中外法学》2009年第1期。 [21] 参见王敏远：《中国刑事羁押的司法控制》，《环球法律评论》2009年冬季号。 [22]参见徐静村主编：《21世纪中国刑事程序改革研究--中华人民共和国刑事诉讼法第二修正案（学者建议稿）》，法律出版社2009年版；徐静村：《论我国刑事诉讼法的再修正》，《现代法学》2009年第3期。 [23] 参见樊崇义、李艳玲：《刑事诉讼法修改要论》，参见《法学杂志》2009年第25卷。 &nbs p; [24] 参见孙谦：《中国的检察改革》，《法学研究》2009年第6期。 [25] 参见刘作翔：《中国司法地方保护主义之批判》，《法学研究》2009年第1期。 [26] 参见邓思清：《完善我国检察官自由裁量权制约机制之构想》，《法商研究》2009年第5期。 [27] 参见陈永生：《论辩护方以强制程序取证的权利》，《法商研究》2009年第1期。
[关键词]刑事政策概念；刑事政策立场；合理性
[作者简介]张雅，中国农业大学人文与发展学院法律系讲师，法学博士，北京100083
[中图分类号]D90 [文献标识码]A [文章编号]1004-4434（2013）08-0101-04
近年来，“刑事政策”逐渐成为学术界的流行话语。学界也涌现了不少研究刑事政策的专论和从刑事政策角度分析问题的成果。可是，学者们虽然使用着同一个“刑事政策”术语，讨论的内容却南辕北辙。关于最基本的刑事政策概念问题，就几乎找不到两个相同的表述。对“刑事政策是什么”的认识大相径庭，研究时就不可能确立统一的研究对象。不可能形成真正的学术争鸣，研究难以深入发展。要打破这种僵局，首先需要界定刑事政策的概念。本文将梳理刑事政策概念的发展脉络，比较分析各类观点及其立场。最后阐明刑事政策的本质。
一、刑事政策概念的发端与异化
（一）刑事政策概念的发端
刑事政策概念发端于德国。1800年费尔巴哈（Feuerbach）首次提出“刑事政策”（kriminalpolitik）一词，将其视为“刑法的辅助知识”。费氏对刑法立法倾注了极大心血，并出于对更好地制定刑法的追求提出了刑事政策概念。此时刑事政策是作为一种刑法立法学存在的：之后一段时间内许多学者都在这一层面上来理解刑事政策。渐渐地。刑事政策范畴得以扩大。德国刑法学者希裴（Hippel）认为，刑事政策“乃就目的性之观点，对于刑法成效之观察……是在刑法领域中，研究现行刑法之适用性以及刑法在未来尽可能符合目的构想之发展。”这就将刑事政策从刑事立法的知识扩展到了刑法适用的知识。耶塞克（Jescheck）认为，“广义的刑事政策包括处罚的先决条件以及犯罪构成适应时代需要以及符合目的地构筑刑事程序和刑事追诉。”这就将刑事政策从刑事实体法研究扩展到包括刑事诉讼法在内的刑事法研究。
由上述观点可见，刑事政策发端于德国时，是以合目的性运用刑事手段对抗犯罪为出发点的。学者想通过研究刑事政策，达到正确地制定和适用刑事法以合理对抗犯罪的目标。刑事政策的任务是立足于刑事领域，拟定刑事法所运用的强制手段方式，制定处罚各种犯罪行为的构成要件，促使立法者慎重界定刑罚权的界限，促使司法者合理运用刑事手段抗制犯罪。
（二）刑事政策概念的第一次异化
19世纪经验科学的方法论渗透到社会科学领域。在犯罪学研究基础上，刑事政策视野发生了扩张，不再把刑罚视为唯一的手段。1889年，李斯特创立了国际刑法联盟；联盟章程中指出，刑法应吸收人类学和社会学的研究成果，刑罚不是与犯罪作斗争的唯一手段，而应寻求各种行之有效的方法。持同种见解者还有德国刑法学者梅兹格（Mezger）和西维兹（Sieverts）。法国学者中也有相似见解。如拉塞杰认为刑事政策是“旨在解决广义的犯罪现象的打击与预防所提出的问题的社会和法律的战略”：马蒂认为刑事政策是“社会整体据以组织对犯罪现象的反应的方法的总和，因而是不同社会控制形式的理论和实践。”类似观点在日本、台湾学者的见解中也同样可见。
由上述观点可见，此时刑事政策的内涵较发端之时发生了改变。因为科学的发展表明了刑罚手段在对抗犯罪的领域中不是唯一的方法，还存在其它的路径，所以学者有了不同的研究立场：致力于建立以各种手段共同对抗犯罪的体系，探讨这个体系中各种手段之间的关系以及这些手段对抗犯罪的效果。简言之，刑事政策从发端于德国时立足于对刑事手段进行优化，变成了全社会对抗犯罪的策略，即研究的是如何利用包括刑事法在内的各种手段对抗犯罪。虽然还在使用刑事政策的术语，但其概念已经发生了第一次异化。
（三）刑事政策概念的第二次异化
刑事政策一词漂洋过海来到我国以后，概念变得更加众说纷纭。这与上述刑事政策概念发展导致的复杂性有关。更重要的原因是，由于我国独特国情下的政策文化的熏陶，刑事政策的概念在我国学者的诠释下再一次发生了异化。
刑事政策的原义本来并没有任何形式上的限制。但在我国，政策一词是指“国家或政党为实现一定历史时期的路线而制定的行动准则”，通常是由一个权威主体。如中共中央、政府出台和制定的。这种观念已经通过生活深深地扎根于我们的意识中。所以，当国外舶来“刑事政策”一词，许多研究者无意中就对它加上了一个形式上的限制。认为刑事政策是由某个权威主体所制定的政策。加上我国实践中又确实以政策的形式出台了很多对抗犯罪的策略。且这些政策在对抗犯罪的实践中起着十分重要的作用。更促使研究者把刑事政策完全等同于我国权威机关在刑事领域出台的政策了。这明显地表现为很多学者对刑事政策下定义时。把刑事政策表述为某个主体“制定”了刑事政策。例如：“刑事政策和策略是党和国家制定的，或者政法机关制定并由党和国家肯定、推行的运用刑事法律武器同犯罪作斗争的一系列方针、措施、政策、办法的总和。”通观我国学者给出的刑事政策概念。这种类型的表述非常多。而在刑事政策的原本含义中，它不必然需要一个“制定主体”，也无需有特定制定程序或政策载体。至此，刑事政策被解读为由特定权威主体“制定”出来的“刑事领域的政策”，出现了概念的第二次异化。
二、刑事政策的研究立场
（一）解读本源意义和第一次异化的刑事政策研究立场
1.两种概念立场不同
发端期本源意义的刑事政策概念和第一次异化的刑事政策概念是两种不同的刑事政策概念。这种不同完全是由于研究者不同的研究立场导致的。本源意义的刑事政策研究立场是要提高刑事手段对抗犯罪的合理性，研究的对象自然聚焦于犯罪对策的手段之一——刑事手段。故产生了“狭义”的刑事政策概念：第一次异化的刑事政策研究立场是要找出并利用一切可以利用的手段（包括刑事手段和非刑事手段）来对抗犯罪，研究对象就是尽可能广泛的犯罪对策，故产生了“广义”的刑事政策概念。这两类概念处于不同层面。字义上，“狭义的刑事政策”的内容似乎被包含在“广义的刑事政策”之内，但实际上这是由于研究者个人兴趣导致的研究立场不同而造成的区别——即使持狭义立场，只能说明研究者着力于优化刑事手段。并不代表其反对广泛采用各种手段对付犯罪，所以不能简单定论广义刑事政策是全面的。而狭义刑事政策是不全面的；两者并不存在高下对错之分。本文不赞同有学者提出的观点：如果对刑事政策的理解停留在狭义的刑事政策观上，会妨碍我国与国际学术界的对话与交流。阻碍我国刑事政策学研究的发展兴旺。而且也不利于我国科学而合理的刑事政策的制定与执行。
2.本文坚持狭义立场
本文坚持本源意义即狭义的刑事政策研究立场。理由是：
（1）虽然犯罪原因和对策都是多样性的，但刑事法律和刑事相关部门（如检察、公安、法院、监狱、看守所等）是专门对抗犯罪的，处于对抗犯罪的核心地位，而提升刑事手段抗制犯罪的效率是广义刑事政策系统对抗犯罪中最重要的环节。
（2）广义刑事政策的界限要依靠狭义刑事政策来确立。提出犯罪对策的前提是界定哪些行为是犯罪；只有犯罪的边界清楚了，才能对症下药提出具体对策。而界定犯罪行为的边界延伸到哪里，正是由狭义刑事政策完成的任务。划定犯罪边界以后，广义刑事政策才得以展开。可以说，狭义立场是广义立场展开的先决条件。
（3）广义刑事政策研究涉及到社会整体对犯罪的各种反应（如刑事类政策、教育政策、劳动政策、居住政策。还包括各种个人力量对犯罪的反应等），涉及到各门社会科学和自然科学的知识，触角非常广泛并不断扩大，而广义论者马蒂本人提出刑事政策的“内容也只能大致而论。”事实上很少有人有能力对方方面面的问题进行深入研究。因此本文坚持狭义的刑事政策研究立场。
（二）解读第二次异化的刑事政策研究立场
1.第二次异化是对刑事政策概念的误读
第二次异化是因为学者在认识上产生了偏差，将刑事政策误读成了“刑事领域的政策”。刑事领域的政策，其根本属性是政策，它内容上涉及对抗犯罪，在形式上必须体现为公共权威机关制定出台的文件及领导人讲话等方式。而刑事政策本身是对抗犯罪的策略、方法，其根本属性不是政策，无论从狭义还是广义来理解。刑事政策一词都不是政策一词的下属概念。与政策不同，刑事政策不存在任何形式上的限制：它可能作为学者的理论总结体现在刑法著作中，可能是作为司法工作的经验总结体现在司法工作人员个人处理犯罪、定罪量刑的过程中，可能作为一种经验总结已经上升为法律或者司法解释，当然也可能体现在党和国家出台的政策文件中，仅在最后一种情况下刑事政策与“刑事领域的政策”发生重合。可见，刑事政策不能完全被纳入“政策”的范畴；相反，有大部分刑事政策以政策外的表现方式客观存在。从“政策”的立场去解读刑事政策，混淆了刑事政策与刑事领域的政策这两个概念，是错误的立场。
2.应摒弃从“政策”的立场进行研究
持上述立场直接导致刑事政策研究的错位。首先。导致学科定位的错位。把刑事政策定位为政策的分支。全面套用政策学的概念和方法进行研究，将刑事政策学引向了对政策学的探讨——例如刑事政策的载体、制定环节、主体等边缘问题，丧失了刑事政策独立的法学学科定位和价值。其次。极大缩小了刑事政策的研究范围。把刑事领域的政策等同于全部刑事政策，导致研究聚焦于具有“政策”形式的刑事政策（例如“宽严相济的刑事政策”），忽略了对不具备政策形式的刑事政策的探讨。再次，造成了研究价值的偏离。狭义刑事政策应该研究的核心内容是：是否应当动用刑罚权，怎样动用刑罚权才是合理的。即如何合理地运用刑事立法、刑事司法和刑事执法手段对抗犯罪。这种理论研究应对现行政策进行反思和引领，而不是立足于已经出台的政策进行大规模的解释，否则在一定程度上有导致学术研究沦为政策附庸的危险。因此，应放弃从“政策”角度理解刑事政策概念的立场。
综上所述，本文立场是：摒弃“政策”立场带来的干扰，正本清源，回归刑事政策的本源意义，立足于狭义立场界定刑事政策的概念。
三、刑事政策概念的界定
概念是事物本质的反映。因此，刑事政策概念应揭示刑事政策的本质。立足于狭义刑事政策观。刑事政策的定义是：合理运用刑事手段对抗犯罪的方法。
（一）刑事政策概念的中心语是“方法”
刑事政策概念的落脚点是中心语的界定。我国学者对于刑事政策的中心语的表述五花八门。有的采取单一中心词的表述，如“策略”，“措施”，“战略”，“方略”，“准则”等；有的采取将上述中心语进行组合的表述，如“策略、方针、措施和原则”，“准则、策略、方针、计划以及具体措施的总称”，“战略、方针、策略、方法以及行动的艺术、谋略和智慧的系统整体”等，不一而足。我认为，上述各词语本身的内涵十分丰富。而且它们之间的种属关系需要进行复杂的语义分析才能澄清。用这些本身就容易引起争议的词语难以清楚定义另一个术语。所以，不应采取这些词语作为中心语。
仔细分析这些词语。可发现其内在诉求有相同点，那就是要找到一种对抗犯罪的方法。例如。策略就是指“根据形势发展而制定的行动方针和斗争方法”，同样，其他几个词语的含义最终也可理解为方法。所以，将中心语定位于方法，既指出刑事政策最根本的属性是方法，又简单明了。方法是为达到某种目的采取的途径和步骤。高层次的方法就是原则，而原则对一般方法具有指导意义和制约意义，是一般方法不可突破的界限。这些方法中，有的指导宏观刑事手段；有的指导微观刑事手段；有的指导刑事立法手段：有的指导刑事司法手段和刑事执法手段。作为方法的刑事政策存在应然与实然之分。前者是指客观合理运用刑事手段抗制犯罪的方法；后者是指实际中运用的方法，这种方法不一定与真理相符。
（二）刑事政策概念的内涵
刑事政策是合理运用刑事手段对抗犯罪的方法。这一概念包含了三个紧密联系的因素：
1.刑事政策的目的。刑事政策的目的是追求刑事手段控制犯罪的合理性。刑罚并非对付犯罪的万能药，再完美的刑罚也不能消灭犯罪，所以合理性首先体现为刑事政策只追求在一定程度内控制犯罪。刑罚作用有正负两面，如果过多或过少运用刑罚，不仅不能遏制犯罪，还会起到相反的效果。所以，合理性还体现为反思并优化刑事手段的配置、运行，使刑事手段在有效地遏制犯罪的同时，将刑罚负面作用减到最低点，实现法律价值的平衡。
2.刑事政策的机制。刑事政策不直接对抗犯罪，它通过刑事实体法、刑事程序法和刑事执行法三大刑事法律体系，在刑事立法、刑事司法、刑事执法三个阶段共同完成控制犯罪的目标。在宏观上至少表现为：刑事实体法上如何合理地划定犯罪圈、设定刑罚制度；刑事程序法上如何合理制定诉讼规则来认定犯罪事实、追究刑事责任；刑事执行法上如何合理确定执行手段和程序来惩罚改造犯罪人等。这种刑事手段基于自身对抗犯罪的机能与犯罪进行对抗的途径，就是刑事政策的机制。借助这一机制，刑事政策与整个犯罪行为控制活动发生联系。完成合理控制犯罪的目标。
