时间：2022-06-19 07:47:33
内容提要:香港“艳照门”事件涉及到明星的隐私保护、商业化利用、信息自由等问题。从法经济学角度来看，明星们对其隐私的商业化开发和利用，符合帕累托最优的标准；而问责互联网上大规模的窥私行为，执法成本过高，不利于信息的自由流动。法经济学的观点有助于社会财富增长，但应兼顾隐私权的特殊性，在人格尊严和经济效率之间寻求平衡。
2008年香港明星“艳照门”事件招谤惹讼，沸沸扬扬，又一次把隐私权话题推上前台。“艳照门”事件中，撇开道德和意识形态色彩，如何看待明星等公众人物的隐私保护和商业化利用问题，如何规制互联网上发生的大规模窥私行为，如何协调个人隐私保护和信息自由流动之间的矛盾？对“隐私”和“窥私”这种社会现象，法经济学可以为我们提供观察问题的不同视角。
一、隐私有价？
法律经济分析（economicanalysisoflaw），亦称法律经济学（lawandeconomics），是用经济学的方法和理论，主要是运用价格理论（或称微观经济学），以及运用福利经济学、公共选择理论及其他有关实证和规范方法考察、研究法律和法律制度的形成、结构、过程、效果、效率及未来发展的学科。[2]作为上个世纪六、七十年代在美国法学界出现的理论思潮，现在已经成为美国法学界影响最大的法学流派。经济分析方法采用“理性人”假设、效率最大化原则、交易费用、社会成本、博弈理论等范畴作为分析工具，考察法律规范和法律问题，在侵权法、合同法、财产法、刑法、公司法、反托拉斯法等法律领域发挥了重要影响。因将经济分析方法推广到人类其他行为领域而获得诺贝尔奖的贝克尔认为：“经济分析为理解全部人类行为提供了一个有用的框架……虽然我知道。其他非经济变量及其他领域的经济分析手段对于发现理解人类行为也有重大建树，但是经济分析提供了理解全部人类行为的可贵的统一的方法。”[3]传统法律观念一般不计法律执行的成本和后果，旨在为了维护抽象的正义，例如，民法的“契约必须严守”原则，不考虑当事人双方的成本与收益以及资源配置的经济合理性。但经济分析的方法对此提出挑战。以波斯纳为代表的法经济学对传统隐私权理论批判道，隐私权问题的讨论往往充斥着伪善、口号、情绪和松散的思维，[4]因此需要运用经济分析这柄“奥卡姆剃刀”（如无必要，勿增实体）予以简化和精确化。
作为个人隐私的信息是有价值的。信息经济学将作为隐私的秘密信息作为一项产权的标的。隐私的作用在于，社会交往会出现蒙人（misrepresentation）造成的一些利用被利用的机会。在日常生活中，人们隐瞒自己的收入、前途、观点以及其他，为的是操纵其他人对自己的看法。[5]“隐私”（privacy）与“窥私”（prying）可以被视为两个经济产品，就像经济学上通常对萝卜和啤酒的看法一样，我们可以将“隐私”和“窥私”视为纯粹的消费品。并且将两者作为工具性价值（instrumentalvalues），而非终极价值（ultimatevalues），这意味着作为一种手段，“隐私”负担效用最大化的使命。[6]
据此，信息应当配置给那些为该信息投入成本而获取更高价值的人，其信息秘密应当受到隐私权的合理保护。按照法经济学的观点，明星们对其信息隐私享有产权，因为这是他们最有价值的资产之一。明星对其隐私的商业化开发和利用，制造出层出不穷的“绯闻”、“丑闻”、“秘闻”，借以提升人气，抬高身价，无可厚非。这符合帕累托最优的标准，满足了公众的“窥私”需求，为社会增加了福利，而没有真正的受损者。事实上，正是明星们造就了以窥私为业的“狗仔队”，而非“狗仔队”制造了明星。难怪“艳照门”爆发之初，“审美疲劳”的公众普遍认为只不过是又一次炒作而已。关于隐匿信息可能导致虚伪、欺诈和控制他人，[7]笔者认为，这属于行为人的动机，而法律作为行为规范一般不考虑当事人的动机差异，因为动机属于隐藏在人类行为深处的内心活动，其类型千差万别，无法纳入法律调整的范围。事实上，行为人既有可能抱有欺骗、伪装等不良动机，也有可能基于捍卫人类尊严的高尚动机，这不是在确定法律保护时应当考虑的因素。虽然生活中不乏利用对信息的隐瞒操控人际关系的现象，但也应当注意，第三人的窥私行为反过来也可能导致对隐私占有者的控制和操纵，从这个角度而言，无论隐私的保护与否，对信息的控制就意味着在人际交往中占据优势地位，该优势地位赋予保密者还是窥私者，并没有本质不同。
二、窥私无罪？
当“艳照门”演化为恶权乃至犯罪事件时，当众明星发现日益滋长的公众窥私欲突然变成了吞噬一切的洪水猛兽时，“艳照门”这扇“门”就打开容易关上难了。对于网上艳照流传、公众窥私的集体违法现象，主张道德抵制者有之，主张清洁网络者有之。根据1997年公安部的《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》（公安部33号令）第五条第六款规定，任何单位和个人不得利用国际联网制作、复制、查阅和传播信息。吉林省公安厅曾援引该条提示网民，遭受一片质疑和谩骂。笔者认为，该条款在社会效果上未免有法不责众之嫌，在法理逻辑上，也不无问题，因为在浏览之前，不可能准确判断该信息是否，而浏览之后，即便当时警觉也已构成违法。浏览即违法，实则不教而诛，值得商榷。
就法经济学而言，一般认为，信息流通是社会知识和财富增加的必要条件之一，丰裕繁荣的现代社会是建立在信息自由流动之上的，人们可以充分地利用这些信息做出对自己有利并可能对社会也由利的决策，而以牺牲信息的自由流动和累积为代价过度的保护隐私，将导致交易成本过高和遏制社会知识创新的不良后果。[8]信息作为一种产权，在可以自由流动时可能发挥最大的效用。在交易成本为零时，产权配置给谁？美国学者波斯纳认为应当考虑两个因素：（1）信息的本质和来源；（2）交易成本。[9]例如一家杂志未经订户同意而将订户名单出卖给另一家杂志，法律是否应当允许？其认为，订户名单对于购买者的价值，一般高于订户为推脱可能是不合己意的购买请求所花费的成本，因此应当将信息中的财产性权利分配给杂志，而法律正是这样做的。[10]政府有关部门依据公安部33号令问责于无数的艳照浏览者，通过正式的制度保护隐私，未免执法成本过高，并且确认侵权和侵权范围的难度太大。事实上，一个过度干净的互联网，是以阻碍信息自由流动为代价的，这势必导致互联网趋于萎缩乃至死亡。
三、法经济学的反思
隐私权的经济分析揭示了隐私权对于社会信息和财富增长的意义，划分了合理保护的范围，并且警告立法者避免过度保护而导致人们获取信息、利用信息能力的降低。但经济分析学派从纯粹功利角度对隐私权的做法，受到了隐私权支持者的强烈反对和批驳。笔者认为，经济分析方法虽有其合理的一面，但也未免有以偏概全之处。
首先，隐私权经济分析的反对者批评了法经济学的四个理论假设，即：（1）经济学的“有限资源”前提，在隐私权领域不适用，因为基于独立人格和个性而具有的自豪感和自尊心，就不是那种“相对于人类欲望而言是有限”的资源。（2）趋利避害的理性人假设有争议，“用一个市场中成本与需求之间的直接关系，来类推证明制裁的严厉性与威慑效果之间的直接关系是牵强附会的”。（3）外部成本和收益概念的不确定性无法为经济分析提供坚实基础，而只是表达了学者市场模型之外的立场。（4）经济分析的局限性被忽视，其适用范围被无限夸大。事实上，经济分析方法对其分析对象隐私权的界定仅限于私人信息，而对于秘密信息的权利只是隐私权的一部分。信息经济学的分析完全无视了美国最高法院在格里斯伍德诉康涅狄格州案、罗伊诉韦德案对隐私权的发展，避开讨论了
隐私是抵制政治迫害的防护器”的问题。[11]
其次，将隐私权等同于财产权，忽视了其人格性的要素。这也决定了经济分析的方法不能区分自然人的隐私权和法人的无形财产权，不适当地将隐私权的主体扩大至法人等社会组织。其根源在于，将隐私权单纯地作为一种工具性价值，拒绝讨论终极意义上的隐私权问题。隐私权的功能不限于对获取信息、发现知识的鼓励等功利性目的，还具有保障个性人格发展、维护正常人际关系、醇化道德风尚等工具性价值。价值的判断具有主观性，单纯的从经济角度定义隐私并不完善，不能以苍白的、抽象的“理性人”标准代替个性人的多元价值选择。例如西迪斯诉F-R出版公司案（Sidisv.F-RPublishingCorp.）[12]，受害人认为有价值的是其隐逸生活的安宁状态，虽然不具有任何经济价值，但满足了受害者个人的主观需要。实际上，不具有任何经济价值的隐私也应受到保护。如同性恋问题，属于个人性取向的选择，完全归于个人隐私范畴，该事务不具有任何现实或潜在的经济价值，对其施加干预的侵害行为也不会给第三人或社会带来利益。但法律不能据此拒绝保护该种隐私，任由他人侵犯。总之，效率不是社会的终极价值，个人的私生活自由和人格尊严才是隐私权的终极追求。
最后，从经济分析角度出发完全可以获得相反的结论。信息不对称永远存在，信息和知识的分布不是集中的，而是星罗棋布的分散在人群之中，这也是自由和创新的保证。根据市场的模式，如果法律确认个人对其隐私享有独占的产权，则披露隐私、获得信息意味着对该权利的让渡，则可能通过自由交易的市场化方法保护个人隐私。私人信息的自愿交换过程，会确保“用整个消费者群体支付花费的意愿衡量出来的人们满意度，是最大化的”。而波斯纳在此没有彻底贯彻其市场理论，而是主张人们“不应当有权隐匿有关其自身的重要事实”。[13]赋予隐私以产权不会降低信息流转和自由竞争的程度，因为只有赋予其产权才能更有效的保护隐私，鼓励信息的获取、积累和流通。只不过是该隐私因市场化所带来的价值归属于信息所有者，而非第三人。既然对隐私权人予以保护也不妨害信息市场化流通机制的建构，那么武断地将该利益配置给第三人，而使隐私占有人承担损害，通过降低隐私权的保护程度促进信息流动，其正当性和公正性缺乏有力的支撑。
综上所述，虽然隐私炒作未尝不可，但明星“艳照”涉及阴私，属于纯粹的私生活领域，其隐私权应当受到必要的尊重和保护。这种底线的尊严是人的终极价值所在，而社会效率只是工具性价值，所以，网民浏览、保存艳照可能不被追究，但散布、传播、销售艳照的行为，尤其是始作俑者“奇拿”无疑应被判定违法。特别在互联网络的环境下，“艳照门”这种侵害是不可逆的，甚至是不可控的。之所以不可逆，是因为一旦个人隐私被公开，便永远不能恢复原状，消除公众知晓的事实；之所以不可控，是因为互联网络的开放性、交互性和匿名性，使窥私行为得以迅速“大众化”、“普遍化”。从这个角度而言，法律的制裁和损害赔偿救济功能有限，保护隐私权更为有效的手段是事前的预防性救济，即消除危险的人格权请求权（香港地区有英美法上的禁令），以防止侵权行为蔓延为大规模的窥私事件，从而在人格尊严保障和信息自由流动之间寻求某种平衡。
注释:
[1]本文为2007年度国家社会科学基金项目“现代社会中的隐私权保护”（07CFX040）阶段性研究成果。
[2][美]理查德•A•波斯纳著，蒋兆康译：《法律的经济分析》，中国大百科全书出版社1997年版，中文版译者序言，第3—4页。
[3][美]加里S•贝克尔著，王业宇、陈琪译：《人类行为的经济分析》，上海三联书店1995年版，第19页。
[4]RichardG.Turkington&AnitaL.Allen,PrivacyLaw:CasesandMaterials,2nded,St.Paul:WestGroup,2002,p317.
[5][美]理查德•A•波斯纳著，苏力译：《正义/司法的经济学》，中国政法大学出版社2002版，第241页。
[6][美]理查德•A•波斯纳著，常鹏翱译：《论隐私权》，梁慧星主编：《民商法论丛》（第21卷），金桥文化出版（香港）有限公司2001年版，第347页。
[7]例如“艳照门”事件中，被艳照激怒的“粉丝”指责阿娇等偶像“虚伪”、“扮清纯”，形成了巨大的舆论压力。其实，“玉女”只是明星的职业形象，是演艺公司的市场化包装，并非其人格评价。
[8]例如由于信息不对称引起的市场失败问题。该问题最早由美国经济学家阿克洛夫（Akerlof）在分析“柠檬”市场的基础上提出。“柠檬”意指二手车市场上质量差的车。最初的二手车市场上也会有质量好的车，但二手车的质量信息只有卖车人知道，买卖双方信息不对称。买车人信息短缺，想防止上当，只愿意支付一般价格，即便遇到好车也不愿出高价；卖方若有好车，也不愿低价出售。结果是好车被淘汰出局，而坏车充斥市场，成为“柠檬”市场。人们在“柠檬”市场上无法买到好车，也就没有积极性再进入市场，“柠檬”市场因此失败。
[9][美]理查德•A•波斯纳著，常鹏翱译：《论隐私权》，梁慧星主编：《民商法论丛》（第21卷），金桥文化出版（香港）有限公司2001年版，第350页。
[10]Schibleyv.TimesInc.,45OhioApp.2d69,341N.E.2d337(1975).
[11][美]爱德华•J•布鲁斯通著，常鹏翱译：《隐私无价》，梁慧星主编：《民商法论丛》（第21卷），金桥文化出版（香港）有限公司2001年版，第384—389页、第391页。
当今社会“隐私”不在是一个很敏感的话题，国际人权的相关文件已经体现对隐私权的确认和保护，综观世界绝大部分国家基本上都明确了隐私权是一项独立的人格权。而我过对于隐私权的保护还很不完善，至少存在着以下的缺陷：法律规定上过于原则；侵犯隐私权在何种情况下应该承担民事责任；对侵犯他人隐私权的侵权人承担民事责任的方式不明确等等。这些方面应当从以下几个方面予以发展和完善：尽快将隐私权作为一项独立的人格权加以保护；科学规范隐私权保护的内容和范围；正确确定侵犯隐私权的民事责任等等。本文拟对隐私权的概念、隐私权法律保护现状和隐私权的立法建议等问题作一些简要的探讨。
随着社会的演变，人们对于自己的隐私越来越关心，越来越多的人们为了保护自己的隐私而对簿公堂。但是人们发现翻遍厚厚的法规，却找不到保护隐私的专门法律条文，只是利用了名誉权等的法律规定予以调整。但是在世界其他国家的宪法和法律中，都确认了隐私权是一项独立的民事权利。因此探讨如何完善保护我国公民隐私权的法律制度问题是非常有必要的。
一、隐私权的概念
提及隐私权我们必须首先明确隐私的构成要件。在我国，“隐私”一词意为“不愿告人或不愿公开的个人的事”，在立法上，隐私一词最早出现于1982年的《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》的第66条的规定中。一般认为隐私的构成要件一是“私”，一是“隐”。“私”指的是与社会利益、公共利益、群体利益无关的，仅涉及个人的私生活、电话号码、财产状况、个人数据资料、生活习惯等等，“隐”是指个人不愿将这种私事向他人公开，让他人知晓。其中“隐”是隐私的本质特征所在。
关于隐私权,对其概念学界尚无统一定义，一般认为，隐私权这一概念起源于美国两位著名法学家萨谬尔D•沃伦和路易斯D•布兰戴斯在《哈佛法律评论》1980年第4期上发表了名为《隐私权》（THERIGHTTOPRIVALY）一文之中。隐私权这一概念在我国各学者中有着自己不同的观点。笔者认为隐私权是指自然人享有的依法维护个人生活领域内的事和个人信息等，不受他人非法侵犯和干扰的一种独立的人格权。从中我们可以看出以下几个方面：1、隐私权是主体仅限于自然人，法人、死者都不能成为隐私权的主体，另外公众人物是否是隐私权的主体呢？笔者认为公众人物也是自然人，同样也是隐私权的主体，只不过公众人物与社会利益、公共利益等有着一定的关系，只要是与社会利益、公共利益等无关的公众人物的个人的隐私，法律对于这部分的隐私应当是予以保护的。2、隐私权的客体应该包括个人信息、私人事务和私人领域等，比如婚恋情况、夫妻生活、身体的隐私部位等。但是随着社会文明的进步和人际关系的复杂化、生活的多样化，能够成为隐私权客体的信息、事务、空间越来越广。3、隐私权的内容笔者认应当包括：隐私维护权、隐私隐瞒权、隐私利用权和隐分权。
二、隐私权的法律保护现状
（一）国际立法保护
对于隐私权的保护已呈现出国际统一化趋势。联合国大会1948年通过的《世界人权宣言》的12条规定：“任何人的私生活、家庭、住宅和通信不被任意干涉，其荣誉和名誉不得被攻击……”；1960年联合国大会通过的《公民权利和政治权利公约》第17条就刑事审判种的隐私权问题也作了规定，即“刑事审判应该公开进行，但为了保护个人隐私，可以不公开审判。”另外，一些区域性公约也包含有保护隐私权的内容，如《欧洲人权公约》第8条、《美洲人权公约》第11条等等。
（二）外国的保护现状
世界各国对于隐私权的立法保护不外乎以下三种情况：一是直接保护，二是间接保护，三是概括保护。笔者也同意这种观点。
1、直接保护。即将隐私权作为一项独立的人格权通过立法加以保护。从隐私权产生时起，美国就采取对隐私权进行直接保护的方法。1965年美国最高法院正是承认个人享有宪法赋予的隐私权，之后，美国于1974年制定了《隐私权法》、《家庭教育和隐私权法》、《财务隐私权法》，成为最早保护隐私权的国家。1954年以后，德国将隐私权解释为民法典823条第1款所称的“其他权力之一”，隐私权也就成了独立的一项民事权利，当公民个人的隐私权受到侵犯时，受害人得直接以此为诉因诉诸法院，请求保护域救济，这也是直接保护方法的一个重要的例子。而在其后的一系列判例中，德国的最高法院坚持了这种的观点。
2、间接保护。即法律不承认隐私权是一项独立的人格权，当公民个人的隐
私权受到侵害时，受害人不能以侵犯隐私权作为独立的诉因诉诸法院以请求保护，而只能这种制定附属于其他诉因如名誉损害等理由请求法院保护。最典型的国家就是英国英国不承认隐私权是一项独立的人格权，他对公民隐私权的保护是通过损害名誉、诽谤等理由提讼的。这种间接的保护方法对于受害人一方的保护力度和范围显然不及直接保护的方法。当受害人一方仅只有隐私被侵犯而没有其他权力被侵犯时，则难以找到可以依赖或者“寄生”的对象，而无以附着于其他的诉讼请求赔偿。而当其找到的“寄生”的对象是一种较小的损害时，也难以得到足够的重视，不能“维持其生命及营养”③，不利于受害人得到充分的法律保护。
3、概括保护。即笼统规定保护公民人格权或者人格尊严，不列举具体的内容，在实践中仍然保护公民个人的隐私权，并在有关法律法规中对隐私权的保护作出另行规定。日本民法对隐私权的保护采取的就是这样一种方法。
三、我国法律对隐私权保护的现状及缺陷
（一）隐私权立法保护现状
我国现行立法没有直接提到隐私权，但从立法精神和司法解释上看是加以保护的。（1）宪法保护。宪法作为国家根本大法，其中也直接或间接涉及到公民隐私权。如宪法第38条“中华人民共和国公民人格尊严不受侵犯，禁止用任何方式对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害”：第39条“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯”；“禁止非法搜查或者非法侵入公民住宅”；第40条“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律保护……”。（2）刑法保护。我国刑法虽未直接使用隐私权的概念，但其中几个条文可以理解为已涵盖对公民隐私权的保护。如刑法第245条。（3）诉讼法保护。民事诉讼法第66条、120条，刑事诉讼法第152条都规定对涉及个人隐私的案件不公开审理。（4）民法保护。我国民法通则第101条规定，公民和法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护。最高人民法院在《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第140条规定“以书面、口头形式宣扬他人的隐私，或者捏造事实公然丑化他人人格，以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉，造成一定影响的，应当认定为侵害公民名誉权的行为。”据此可以认定，最高司法机关承认公民享有隐私权，只是在保护上适用名誉权的保护方法。1993年最高人民法院《关于审理名誉权若干问题的解答》中重申了这一原则。2001年2月26日最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条规定：违公共利益、社会公德，侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。这一司法解释对于隐私权的保护具有十分重要的意义，但是在措词中仍然没有直接提到“隐私权”，而称之为“隐私”，因而回避了隐私权是一个独立人格权的问题。（5）其他法律法规保护。如《未成年人保护法》第30条、《预防未成年人犯罪法》第45条第三款、《律师法》第33条、《律师职业道德和执业纪律规范》第9条、《商业银行法》第29条等等。
（二）我国对隐私权保护的立法缺陷
综上所述，可以看出我过法律对公民隐私权的保护存在着以下缺陷：
1.在法律规定上过于原则
长期以来，没有将隐私权作为一项独立的人格权加以保护，特别是国家根本大法宪法和作为基本法的民法没有将隐私权作为一种独立的人格权加以保护。现有法律对隐私权的保护是一种间接的保护。最高法律颁布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《意见（试行）》）和《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（以下简称《解释》）中对隐私保护方面的规定都过于原则而且不一致。《意见（试行）》第140条规定：“以书面、口头等形式宣扬他人的隐私……造成一定影响的，应当认定为侵害公民名誉权的行为。”该规定表明侵犯他人隐私造成一定影响侵害的是公民的名誉权，而《解释》中规定：“问公共利益，社会公德，侵害他人隐私权或其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。可见该解释保护的仅是一种隐私利益，而并非是人格权。在司法实践中，法官在确定案由，在界定什么是隐私利益，隐私利益的范围，判定是否侵犯隐私利益时都无法从上述条款中得到明确答案，从而使得一些相类似的案件得到差异很大的判决。
2.侵犯隐私权在任何情况下承担民事责任的法律规定不明确。目前法院的普遍做法是将《意见》与《解释》结合起来认定侵犯隐私权案件，但《意见》的内容过少，过于原则，无法确定侵权人在何种情况下应该承担民事责任。而且《解释》中规定只有在违公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人才能以侵权为由提讼。但《解释》中的“违公共利益、社会公德”这一前提条件如何认定？如果不是违公共利益、社会公德，而是出于茶余饭后的谈资，但由于其传播的行为，使受害人的精神受到影响，或使受害人平静的生活受到干扰，此类案件要不要受理？《解释》规定：只要符合这一前提条件，受害人均可以侵权为由。那么，在此的隐私除了这一要件外，是否还有限制保护隐私权的必要，会不会引起对隐私权保护的滥用？另外对于当事人来说，有的隐私虽然不是见不得人的坏事，然而在当事人心灵的影响程度也大有不同，对当事人的身心损害程度会很大。与此同时，侵犯他人隐私的当事人有的是出于故意，有的出于过失，出于故意，不一定造成损害他人的后果，出于过失却有可能造成严重后果。有的当事人就隐私权被侵犯，寻求法律保护，虽然对当事人而言，他的平静生活已经由于侵害者的行为而受到干扰，精神上已经受到损害，但由于“造成一定影响”不好界定，往往导致其隐私权无法得到保护。根据目前形势的需要，社会工作人员、下岗人员、其他人员社会流动频繁，由就业、下岗分流、升迁、就学等各种因素引起的需公开个人隐私的情形增多，何种情况不宜公开个人隐私，何种情况下必须公开个人隐私、在什么范围内公开，法律没有作出界定，使审判实践中，《解释》的保护隐私权的规定难以落到实处，难以在审判实践中具体应用。
3.对侵犯他人隐私权的侵权人承担的民事责任方式不明确。
我国《民法通则》规定的民事责任有十种：即停止侵害，排除妨碍，消除危险，返还财产，恢复原状，修造、重做、更换，赔偿损失，支付违约金，消除影响，恢复名誉，赔礼道歉。在这十种责任形式中，适用于民事侵权责任的有：停止侵害，排除妨碍，消除影响，恢复名誉，赔礼道歉和赔偿损失。根据《意见》：侵犯隐私权的行为是一种侵犯名誉权的行为，而在司法实践中侵犯名誉权的主要责任形式是：消除影响，恢复名誉。那么，消除影响和恢复名誉也应该是侵犯隐私权的主要责任形式。可是“消除影响、恢复名誉都是公开进行的，其内容事先经人民法院审查，其范围一般与所造成的范围相当。”①如果这样做的话就会出现一个问题：行为人在承担消除影响、恢复名誉民事责任的同时，可能会在客观继续公开披露宣扬或传播他们的隐私资源，其结果非但没有使受害人的精神得到抚慰，反而使其受到进一步的损害，这就与民事责任制度的目的南辕北辙了。总之，我国法律对隐私权的保护比较零乱、琐碎，没有一个比较系统全面保护公民隐私权的立法。
四、我国隐私权保护的立法建议
针对目前我国隐私权保护的法律制度还不成系统，很不完善的现状，借鉴其他国家的法律制度，建议应改变目前对隐私权实行间接保护的方法，而因该采用直接保护的立法方式。
由于隐私权本质上是一种具体人格权，属于民法的范畴，隐私权的民法保护应当位居各类保护之首，而对公民隐私权最重要最具体的法律保护形式，也是应由民法或侵权行为法担任的。笔者建议，在即将要制定的《民法典》中增加以下的内容：
1、对隐私权进行直接立法保护，即明文规定隐私权是一项独立的人格权，势隐私权从名誉权中分离出来，成为与名誉权、肖像权等并列的权利。在我国目前的立法和司法实践中，隐私权还不是一项独立的民事权利，对于隐私权的保护还是把它作为“名誉权”中的一类来进行保护的。然而在事实上隐私权和名誉权虽然有一定的内在联系，在某些时候也会出现竟合的情况，但是它们之间也有以下的区别：一是享有的主体不同：隐私权享有的主体只能是自然人，而名誉权享有的主体不但有自然人而且还有法人；二是侵害的方式不同：侵犯隐私权是以却有其事为前提，采用的是公开散布的方式，并非凭空捏造、夸张参假；侵害名誉权行为人采用的是侮辱、诽谤的方式，如无中生有、凭空捏造等，或者根据的实事实失，如过分夸张、添枝加叶，等等。因此，隐私权是一项不同于名誉权的独立的人格权，应当从法律上确认他是一项独立的民事权利。
2、确定隐私权是一项独立的人格权的同时也要明确隐私权的范围才能使法律具有可操作性，同时也是司法机关在司法实践中真正做到有法可依，才能使公民的隐私权切实得到保障，因此要明确隐私权应当具有以下范围：“（1）公民姓名、肖像、住址、住宅电话、身体肌肤形态（尤其指性器官）的秘密，未经其许可，不得加以刺探、公开和传播。（2）公民的个人活动，尤其是在住宅内的活动不受监视、监听、窥视、摄影录像，但依法监视居住者除外。此处之住宅，不仅指法定住宅，也包括临时居住和栖身之处，如栖身的房间、工人临时居住的工棚、无房户居住的办公室等。（3）公民的住宅不受非法侵入、窥视和骚扰。（4）公民的性生活不受他人干扰、干预、窥视调查和公开。（5）公民的储蓄、财产不受非法调查和公布，但是依法需要公布财产状况者除外。（6）公民的通信、日记和其他私人文件（包括储存于计算机内的私人信息）不受非法调查和公开，公民的个人数据不受非法收集、传输、处理、利用。（7）公民的社会关系，包括亲属关系、朋友关系、不受非法调查和公开。（8）公民的档案材料，不得非法公开和扩大知晓范围。（9）公民未向社会公开的过去和现在的属个人的情况（如多次失恋、被罪犯、患有某种疾病或者曾经患有某种疾病等），不得进行收集和公开。（10）公民的任何其它属私人内容的个人数据，不得非法加以收集、传输、处理和利用。”①同时，这些范围要受到社会利益、公共利益和群体利益的限制，只要涉及到这些方面的内容都不能构成隐私权的范围，也就是说隐私权的保护并非毫无限制的。但是隐私权的范围并不是一成不变的，一般而言，随着物质文明的发展，社会复杂程度的提高，隐私权的范围会有所扩张。
3、规定了隐私权的范围而不规定侵犯隐私权的法律责任，就不能在司法实践中真正做到违法必究。对于侵犯隐私权的法律责任，应主要规定两方面的内容：（1）构成要件：第一、须有侵害隐私权的行为，即行为不端人之行为使隐于权利人希望或一般人认为不宜处于的状态。第二、须有损害后果这种损害后果可能是有形的事实,如干扰了权利人正常的生活、工作秩序,造成经济利益损害。如隐私被他人非法披露后,精神压力太大生病住院。但更多的是无形损坏,如造成权利人心理恐惧、烦恼、精神不安以及破坏生活的安逸感。这种影响往往超过利益损失带来的痛苦。第三、行为人须有主观过错侵害隐私权的民事责任属行为责任,行为人只有在有过错的情况下才承担责任。这种过错可能是故意,也可能是过失。第四、行为不端与后果之间有因果关系所谓行为不端同结果之间的因果关系是指行为同后果之间存在着客观的、必然的内在联系,具体到侵害隐私权的问题上,是受害人受到精神上的损害结果和侵权人的侵扰、非法公开行为存在着客观的必然联系,无前因则无后果。（2）法律责任形式。这里主要指的是民事责任，根据上面所论述的侵犯隐私权的法律责任不能等同于侵犯名誉权的法律责任，笔者认为侵犯名誉权的民事责任应是：停止侵害、赔礼道歉和赔偿损失。
我们期盼着,当人们不得不拿起法律武器来维护自己的隐私权的时候,中国的人权新篇章将以隐私权得到法律明确的保护而为世人瞩目。
参考文献：
（1）王利明、杨立新主编《人格权域新闻权》，中国方正出版社，1995年。
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（9）王利明、杨立新主编《人格权域新闻权》，中国方正出版社，1995年。
一、计算机软件立法保护的沿革
（一）计算机软件的概念及特征
计算机软件是指计算机程序及其有关文档。“计算机程序”是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或可被自动换成代码化指令序列的符号化指令序列或符号化语句序列。计算机程序包括源程序和目标程序，同一程序的源文本和目标文本应视为同一作品。“文档”是指用自然语言或形式化语言所编写的文字资料和图表，用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开况、测试结果及使用方法。
计算机软件具有自身的特点。首先，它是人类脑力劳动的智慧成果。计算机软件的产生，凝聚了开发者的大量时间与精力，是人脑周密逻辑性的产物。其次，它具有极高的价值。一部好的计算机软件必然具有极高的社会价值和经济价值，它能应用于社会的各个领域，而且还能促进软件产业的发展，并取得良好的经济效益。再次，它具有易复制、易改编的特点，往往成为不法分子盗版和篡改利用的对象。
（二）计算机软件立法保护的沿革
1、计算机软件版权立法保护的历史发展及现状
由于计算机软件具有上述特点，自七十年代以来，世界各国普遍加强了计算机软件的立法保护。1972年，菲律宾在其版权法中规定“计算机程序”是其保护对象，成为了世界上第一个用版权法保护计算机的软件的国家。在美国，美国版权局于1964年就已开始接受程序的登记，国会于1974年设立了专门委员会，研究同计算机有关的作品生成、复制、使用等问题，并于1976年和1980年两次修改版权法，明确了由版权法保护计算机软件。随后，匈牙利于1983年，澳大利亚及印度于1984年先后把计算机软件列为版权法的保护客体。由于软件版权具有严格的地域性，通过订立国际条约实现软件版权的国际保护就显得十分必要。目前，尚没有关于计算机软件保护的专门性国际条约。世界知识产权组织曾于1978年公布了称为《保护计算机软件示范条款》的建议性文件，作为对各国保护立法的一种建议和参考，但在公布后的实践中，该师范条款并未发生多大影响。1983年世界知识产权组织提出了《计算机软件保护条约》草案，要求参加条约的国家使之国内法律能达到一定的“最低要求”，以防止和制裁侵犯软件权利人权利的行为。但是各国专家普遍认为，缔结新条约的难度较大，且在目前情况下，大部分国家都以版权法保护计算机软件，只要能将计算机软件纳入版权法的国际公约中，就能达到保护的目的。1994年4月15日，关贸总协定乌拉圭回合各缔约方在马拉签署了《与贸易有关的知识产权包括假冒商品贸易协议》（TRIPS），其第10条规定“计算机程序，无论是原始资料还是实物代码，应根据《伯尔尼公约》（1971）作为文学作品来保护。”另一方面，世界知识产权组织于1996年12月20日通过了《世界知识产权组织版权条约》，其第四条明确规定不论计算机程序表达方式或表达形式如何，均作为《伯尔尼公约》第2条意义上的文学作品受到保护。这两个《协议》和《条约》为国际间计算机软件版权保护提供了统一的标准和依据。
2、计算机软件专利保护的立法。
在大多数国家，都没有直接把计算机软件纳入专利法的保护范围，因为一开始计算机软件被认作是一种思维步骤。根据各国的专利法，不能成为专利法的保护客体。但在实践中，人们认识到当计算机软件同硬件设备结合为一个整体，软件运行对硬件设备带来影响时，不能因该整体中含有计算机软件而将该整体排除在专利法保护客体范围之外，计算机软件自然而然地应当作为整体的一部分可得到专利法的保护。固在日本1976年公布的有关计算机程序发明审查标准第一部分、英国1977年公布的对计算机软件的审查方针，及美国1978年对计算机软件发明初步形成的FREEMAN两步分析法审查法则及它们的后续修改中普遍规定：单独的计算机软件是一种思维步骤，不能得到专利法的保护；和硬件设备或方法结合为一个整体的软件，若它对硬件设备起到改进或控制的作用或对技术方法作改进，这类软件和设备、方法作为一个整体具有专利性。
在国际上，涉及计算机软件专利保护的国际性公约有两个，一个是1973年10月5日签署，1977年10月7日生效，1979年6月开始实施的欧洲专利公约，它规定对软件专利的审查标准要注重实质，一项同软件有关的发明如果具有技术性就可能获得专利。另一个是1976年6月19日签署，1978年1月24日生效的专利合作条约，它规定了软件专利的地域性限制：一个软件在他国获得专利的前提是进行专利申请。
3、计算机软件商业秘密保护的立法。
在未采用版权法保护计算机软件之前，人们一直使用商业秘密法对软件进行保护，当现在国际上大多数国家纷纷将软件纳入版权法保护范围时，与计算机有关的某些数据和信息仍受商业秘密法的保护。但绝大多数国家都没有专门的商业秘密法（除美国等个别国家外）。在这些国家商业秘密法的内容散见于合同法、反不正当竞争法、刑法及侵权法中。但是国际上对计算机软件采取何种方法保护并未达成共识，各国法学家在版权法、专利法、商业秘密法、专门立法中冥思苦想，比来较去。日本、韩国和巴西都曾试图不用版权法，而采用另行制订新法的方法来保护计算机软件。他们指出无论采用专利法还是版权法来保护计算机软件，都是不合适的，力主制定专门的法律来保护。但由于美国强烈反对，迫于压力，日本、韩国和巴西最终仍通过修改版权法，把计算机软件列为保护对象。
二、计算机软件版权保护的利与弊
计算机软件立法保护的是可能受到侵害的权利人的权利。复制、抄袭或者剽窃是侵害计算机软件权利人权利的主要方式，这一点与传统的文学作品权相类似。而版权法的一大主要内容就是禁止他人非经权利人许可而复制、抄袭、剽窃其作品。因此，将计算机软件列为版权法的保护对象具有以下的优点：首先有利于满足软件权利人禁止他人非法复制、抄袭、剽窃其软件的要求。由于计算机软件本身具有的易复制易改编特点，侵害软件权利人的行为十分容易进行。但计算机软件的开发需要耗费开发者的大量时间、精力，投入大量的物力、财力，如不对其进行有效的保护，显然不利于促进整个软件行业的发展。将计算机软件纳入版权法保护，有利于打击猖厥的侵权活动，保护权利人的合法权益。其次，有利于国内国际对计算机软件的保护。世界上大多数建立版权保护制度的国家都是《伯尔尼公约》和《世界版权公约》的成员国，如果这些国家都利用版权法保护计算机软件，则很容易做到软件的国际性保护，而无需再耗费时间、精力订立新的专门的软件保护多边公约。再次有利于软件的创新和优化。版权法只保护软件的表达方式，而不保护构思软件的思想本身，这样其他开发者就可以利用已有软件的创作思想，从中得到启发，开发研制出新的软件，促进软件的优化与科学技术的进步。再次保护范围广泛。版权法要求保护对象达到的标准不高，只需要具有独创性，因此几乎所有的计算机软件都可以受到版权法的保护。最后保护手续简便。最多仅需要注册登记，而且在我国，实行的是软件自动产生版权原则，登记注册手续仅仅是提出软件纠纷行政处理或诉讼的前提，而非获得版权的必要条件。
但计算机软件到底不同于一般文学艺术作品，其具有一般文学艺术作品不具备的属性：作品——工具两重性。说它是作品，是指计算机软件可以借助于文字、数字、符号等表现出来，并能用磁带、磁盘、光盘、纸张等媒体加以固定；说它是工具，是指计算机软件一般都具有功能性，都是为了解决一定问题或达到一定目的。且它都是通过控制计算机硬件，实现一定的逻辑运算过程，来达到预期的效果。
由于计算机软件具有不同于一般文字艺术作品的特殊性，用版权法保护计算机软件的严重缺陷日益暴露出来：1．版权法只保护计算机软件的表现方式而不保护其思想内容。但计算机软件中最重要的就是其思想。软件的构思技巧和技术方案是一部计算机软件成功的关键，也是其最有价值的部分，权利人希望对这些构思技巧和技术方案享有较长时间的专有权。可是版权法不保护思想，使其他开发者能轻易的使用这些“思想概念”开发出表现方式不同的软件，这对原软件权利人是极不公平的。2．版权法中没有关于禁止使用的规定。计算机软件的价值在于其使用性，而版权法规定为个人学习、研究和欣赏，使用他人已经发表的作品为合法，这是有悖于软件性质的。由于软件具有易复制性，其在私人之间的传递使用，必然造成计算机软件市场销售份额的减少，从而损害软件权利人的经济利益。因此，即使是为个人的学习、研究而复制使用软件，也应认定为不合理使用。3．计算机软件侵权认定困难。由于版权法所保护的计算机软件表现方式与不保护的思想之间很难划出一条明显的分界，所以使得侵权行为难以认定，纠纷难以解决。虽然在国际上有的学者提出实质性相似加接触来认定计算机软件的侵权，但是由于该标准主观性太强，于侵权认定并无多大帮助。
鉴于版权法保护计算机软件存在着上述严重的弊端，许多学者开始考虑其它方法来保护计算机软件。专利法、商业秘密法就是这些学者考虑的方法之一。
三、专利法、商业秘密法的保护计算机软件的利与弊。
用专利法保护计算机软件，相对于版权法保护有以下三个比较明显的优点：第一专利法保护计算机软件创造性方法，及计算机软件所特有的源代码。源代码也称源程序，是计算机软件开发者创造的一种特有的书写计算机程序的语言，只要掌握源代码则可对软件开发者的现有软件进行任意的修改，使之成为另一个表现形式不同的软件。由于版权法保护表现方式不同的作品，则非法取得软件开发者源代码而较轻易改编成的其他软件很可能受到版权法的保护，这对软件的开发者是很不公平的，但专利法保护，软件开发者创作的源代码，则非法改编成的计算机软件是不受保护的，故在这一点上，专利法保护计算机软件优于版权法的保护。第二专利法对计算机软件的保护程度高。专利保护具有强烈的独占性、垄断性，一旦计算机软件被授予专利权后，其他相同或相似的软件就再也不能取得专利权。这对强调保护所谓计算机软件思想即软件构思技巧、技术方法的计算机软件开发者是十分重要的。如果其他计算机软件开发者再开发与已取得专利权的软件表现方式或思想相同或相似的计算机软件将被认定为侵权。第三专利权保护计算机软件的期限比较合理。专利法对发明的保护期限为20年，明显低于版权法的国际通例——作者有生之日加死后50年（《伯尼公约》）或25年（《世界版权公约》），这比较接近计算机软件的实际经济寿命，且有利于推动科学的进步。但是专利法保护计算机软件仍然有一系列无法克服的弊端，这些弊端在实践中体现的特别明显：1．专利的公开性有悖于软件开发者的意愿。依专利法规定，在受理一项专利申请后，必须将该申请的相关文件向公众公开，其中必然包括计算机软件专利申请人所提供的软件思想与表现方式，这正是大部分软件开发者所不愿意做的。2．取得专利权所应有的“三性”大多数软件并不具备。专利权的取得必须是申请的发明同时具备新颖性、创造性与实用性三大条件，但只有极少数的计算机软件能同时具备这些条件，而且专利的三性审查一般是通过专家的评估与检验，计算机软件的三性往往无法被实际测出，这又降低了计算机软件取得专利权的可能。3．专利权取得的法律手续相对繁琐。申请专利需要续行一系列的法律手续，在专利被批准前，须经过十八个月到三年的审查期限，这与计算机软件高开发、高淘汰的客观情况极不适应。从上述分析可以看出，用专利法对计算机软件加以保护困难重重，所以有的学者把目光投向了商业秘密法。商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。对于计算机软件来说，如其核心——源代码，是符合商业秘密所独具的非公开性、商业价值性和保密性三性的。而且适用商业秘密法保护计算机软件还具有以下二个优点：第一，商业秘密法没有关于保护期限的规定。因为商业秘密的专有权是靠保密来维持的。只要权利人能保密，则其专有权的保护期就能是无限的。因此，在不泄密的情况下，计算机软件权利人的利益能得到最大限度的保护。第二，以商业秘密保护计算机软件，商业秘密权利人比传统的知识产权（专利权、版权、商标权）多了两项权利：制止他人披露和制止他人获得有关信息。所以计算机软件权利人有权制止其他人未经许可而披露、获得或使用有关信息、技术。那么，用商业秘密法保护计算机软件是否十全十美了呢？不，这里仍有两个重大缺陷：首先，属于商业秘密的，必须是“并非通常从事有关信息工作之领域的人所普遍了解或容易获得的”未披露过的信息（具《与贸易有关的知识产权包括假冒商品贸易协议》第39条），但是由于“通常从事有关信息工作之领域的人”的地域性限止，可能导致某项在国外已不属于商业秘密的信息在国内仍然未被披露，如果据此保护该商业秘密在国内的权利，这对国内的相关业者显然不公平的。对计算机所含有的某些商业秘密来说，也是如此。其次，商业秘密法并未规定反向研究的禁止。反向研究又叫反向编译，是通过对一计算机软件进行反编译，得到该程序的源代码。前面已经说过计算机软件的源代码是一部软件的书写语言，是软件核心秘密，其对于软件开发者而言，是一种非常宝贵的技术资料。一般来说，计算机软件开发者不愿公开源代码，并采取了保密措施，因此不论软件是否公开，软件源代码都应该做为商业秘密受到保护。但是，大部分有关商业秘密所有人有权禁止和（或）获得损害赔偿的行为的立法都没有规定对反向研究的禁止。
综上，专利法和商业秘密法保护计算机软件虽然都有一定的优点，但它们仍旧存在着一系列有待各国立法乃至各国司法进一步研究、解决的问题，因此用它们保护计算机软件仍是不成熟的，固各国学者最终把注意力集中到了对计算机软件的专门立法保护。
四、计算机软件单独立法保护的必要性。
知识产权是人们对无形的智慧成果加以保护，对其所享有的专有权，它是将具有“社会公共财产”性质的信息纳入私权的范围，若不加注意就会出现保护过强，损害社会公共利益的情况，但若保护过弱，又达不到知识产权保护的本意。在现代社会中，由于存在着诸多对知识产权限制与反限制的选择，因此存在一定程序创作者、开发者、传播者、使用者行使权利中的对峙等现实，知识产权法作为以促进科学文化事业发展，保障开发者、所有者及其他主体利益、实现社会公平为价值目标的法律，如何能统筹兼顾，真正发挥作用，唯有坚持平衡协调各种可能相互冲突的因素。从这个意义上说，平衡是知识产权法的基本精神。但是，由于社会经济、技术、文化意识传统的多方面制约和影响，知识产权权利人和社会公共利益之间，绝对的平衡状态在现实中是不存在的。如何能在现行的法律模式中达到知识产权权利人与社会公共利益的最大化平衡，即平衡的最优化，是立法者主要考虑的问题，因此在论及版权法、专利法、商业秘密法保护计算机软件时，学者们虽都认识到它们之间的优缺点，但正是由于版权法、专利法、商业秘密法保护计算机软件都不能最大效率的平衡权利人与社会公共利益，固学者们都趋向于制订一部能最优平衡保护计算机软件的专门立法。
前文已经讲过计算机软件保护的客体主要为其表现方式和思想。尤其计算机软件的思想棗技术构思是计算机的核心。本文在谈到计算机软件思想时曾以源代码为其表现性的一种。源代码对计算机软件的开发十分重要，一项计算机软件的创新性往往是由所使用的源代码的创新性带来的。而且，使用同一源代码可以写出语句表达不同而功能相似的计算机软件。因此，软件行业强烈要求保护源代码方面的创造性成果是可以理解的。但版权法不保护作品的思想，作为作品的计算机软件所使用的源代码属于其技术构思，所以从我国的《计算机软件保护条例》第7条到美、日、韩等国家的版权法规都有不予保护的规定。显然，为了保护自己独自开发出来的新源代码的权利，开发者可以将其作为商业秘密采用保密的手段加以保护。但法律并不禁止对计算机软件的反向研究。因此以商业秘密保护计算机软件是不可靠的，相反在专利法方面，由于计算机技术水平的飞速发展，在美、日等国出现了大量利用他人创造的源代码开发出功能相似，但并不侵害他人计算机软件版权的计算机软件，因此，美、日等国已逐步调整了对计算机软件的专利审查基准，把计算机软件本身的专利问题同计算机软件设计技术的专利问题区别对待，把源代码本身同利用源代码解决的技术问题区别对待，大大放宽了相关限制。最近十多年，在美、日都各有数百项有关计算机软件的发明获得专利权，其中包括不少同源代码有关的发明。
综上所述，作者认为为实现计算机软件权利人与社会公共利益之间的最优平衡，为实现对计算机软件表现方式与思想的双重合理保护，对计算机软件的立法保护应采取版权法与专利的双重模式，即所谓的工业版权法。以工业版权法保护计算机软件在国际上虽然没有明确的立法，但我们推敲各国的相关法律，仍有迹可寻。如我国的计算机软件保护采用的是版权保护方式，但却规定了受保护的软件应是提交登记，这是传统版权法所没有的。如日本版权法规定了“在计算机使用上明知是侵犯他人版权的程序复制品”则使用人也将被视为侵犯程序权之人。而在传统的版权法中，是没有使用权的，只有在专利权的权利内容中，才存在“使用权”。如美国在简单地把软件纳入版权法后，近年又通过一系列判例加入工业产权的内容。事实上，无论同意还是反对以“工业版权”保护计算机软件的国家，都从不同方面朝着工业版权保护发展。
五、工业版权法保护计算机软件的构想。
以工业版权法保护计算机软件是计算机软件立法保护的大势所趋，现在笔者就工业版权法对计算机软件进行保护的立法所应具有的特点，提出自己的一些观点：
1、计算机软件工业版权法保护的客体包括软件的表达方式，除此之外，还在一定程度上包括软件的思想。对计算机软件表达方式的保护是版权法保护计算机软件的主要内容，也是现有法律体制下对计算机软件法律保护的最大贡献，在工业版权法中当然应该延续下来。对计算机软件思想的保护，历来是学者们争议的焦点，但从实践来看，对“和硬件设备或方法结合为一个整体，对硬件设备起到改进或控制的作用或对技术方法做出改进的软件”，其本身的思想是可以因具有专利性而受到工业版权法的保护的。
2、计算机软件工业版权法采取自愿登记制及审查制，要求软件公开。为避免重复开发及有利于国家对软件行业的管理，工业版权法应采取登记审查制。即计算机软件只有在经过登记并审查合格后，才能获得工业版权法的保护。主管机关应及时将通过审查的计算机软件有关资料向社会公开，供其他软件开发者在开发初期自行检索，以避免重复开发。
3、软件开发者有权选择商业秘密法保护计算机软件。这是与上面软件的自愿登记制相对应。由于登记审查制要求将软件的相关资料公开。而部分软件开发者并不愿意这样，他们认为公开软件只会使他人更为容易地获得其软件秘密。且因为软件时效性较短，诉讼成本较高，使他们不愿接受登记审查制。计算机软件工业版权法的自愿登记制满足了这部分软件开发者的愿望，他们可以自行选择是否进行登记，以取得软件工业版权保护。在不进行登记的情况下，软件开发者获得的是商业秘密法的保护。
4、计算机软件工业版权法的审查标准高于版权法，低于专利法。其审查标准为创造性、新颖性与功能性。创造性即软件是由其开发者所完成，这是计算机软件开发者取得任何有关该软件权利的前提。新颖性是指计算机软件的表达方式（某些情况下包括其思想）与其他以取得工业版权的软件有所区别。功能性是指申请取得工业版权的计算机软件应当具备一定的功能，仅仅是程序语句的组合而不具备任何功能的软件不能获得工业版权的保护。
5、计算机软件工业版权规定的软件保护期较短。由于计算机软件本身生命周期较短，也为了促进科学技术的进步及计算机软件业的发展，计算机软件的保护期不宜过长。工业版权对计算机软件的保护期规定以十五年为佳。
6、计算机软件工业版权法的权利人的权利包括公开权、复制权、使用权、出售权、租赁权、修改权等。计算机软件开发者拥有使用权，即不经许可而使用他人的软件将构成侵权。根据使用权，软件开发者可要求一份软件只能用于一步计算机，其他任何情况下再次使用均构成侵权。计算机软件开发者的修改权是一种有限的修改权，软件开发者可以提出对软件的“补丁”或升级版本，但是否使用，由软件用户自行决定。
制定单行的计算机软件工业版权法可能与现今版权法保护计算机软件的流行趋势相背，但从长远看，笔者认为这是计算机软件立法保护的最终模式。
参考资料：
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[关键词]隐私；隐私权；立法保护
[中图分类号]D92 [文献标识码] A [文章编号] 1009 ― 2234（2015）07 ― 0053 ― 03
前言
目前，在我国，互联网已经走进了家家户户，这个信息共享的时代给人买点来了许多便利，使人们的隐私越来越面临现代科技带来的冲击，对公民隐私权的保护带来严峻挑战。例如，自2001年陈自瑶网络事件引起的“人肉搜索”已成为近十年来新兴的网络现象，所谓“人肉搜索”是为找到客观真实的人物或事件真相，依靠人与人之间的资料共享即信息贡献率。虽然“人肉搜索”有利于弘扬主流价值观并取得卓越成就，有利于公民知情权和言论自由权的实现，但侵犯公民隐私权更是无疑。因而，2007年的“死亡博客”事件引发的我国“人肉搜素”第一案判决为侵犯了公民的隐私权和名誉权。再如，随着新闻采访设备技术的逐步改进，微型摄像机走进了新闻采访的实践环节，隐性采访、暗访、甚至偷拍偷录等行为日益盛行，在我国社会转型的关键时期，使得很多通过往常手段无法揭示的丑陋现象得以臭名昭著，进而引起整个社会关注，也愈来愈成为电视记者们获得第一手资料的主要方式，同时也引发了新闻监督和隐私权保护之间的冲突。
此外，诸如114查号、个人信用信息征信制度、技术侦查、档案开放、网络实名制、电商用户信息登记、360软件程序、基因信息、快递单信息等无不涉及公民个人隐私，多因与外界公布公开，使得它们几乎被一览无余，遭受安全隐患。
一、隐私及隐私权
（一）起源
19世纪末，美国有一位名为路易斯？布兰迪斯和萨默尔？华伦的法学家在哈佛大学的《法律评论》中首次提到了“隐私权”这一概念，从而，隐私权被提出并引起广泛讨论和思考。隐私权也随着人权运动的浪潮而不断受到人们的重视而不断发展。第一个正式保护隐私权的案件――1905年帕维思诉英格兰人寿保险公司一案，被告被判侵犯原告隐私权而承担民事责任。目前，隐私权一词已被全世界普遍认可，很多国家也已以立法的形式确立了隐私权的人格权地位，并加以保护。
（二）概念
隐私，简单来说是指个人不愿公诸于世的的秘密。在我国，隐私有三种不同的界定： （1） 不愿被他人知晓的事实；（2） 私生活不受打扰和个人信息不愿被知晓；（3） 兼个人信息、私人生活安宁和私事决定等多方面。
尽管隐私权仍不被一些人所认可为法律权利，甚至在司法实践中仍然存在诟病，但主流的观点和法制的发展大趋势表明：“隐私权是一种在全世界范围内为法律所确认的权利”。我国规定，隐私权是指自然人享有的，对其个人的、与公共利益无关的个人信息、私人生活和私有领域进行支配并排除他人非法干涉（侵扰、知悉、搜集、利用和公开等）的人格权利。
隐私权是法律赋予公民对个人隐私是事实的作为或不作为，以及要求他人对有关隐私事实的作为或者不作为。然而，并非所有个人隐私都被法律认可和保护，隐私权的客体仅局限于被法律明文规定保护的个人隐私，而那些不受法律保护或者暂时未纳入法律规定的个人隐私则称之为“非法隐私”。
（三）特征
1.隐私权的主体是公民，具备专属性
任何权利都有一个权利的主体或是公民或是法人亦或是非法人组织，隐私权也不例外，且隐私权的主体仅限于公民，即自然人。
显然，并非所有自然人都享有隐私权，这里的主体是指活着的自然人，即死者无隐私权可言。因为自然人的权利能力和行为能力是享有权利的前提，而随着自然人的死亡，权利能力和行为能力也会消失。
隐私权的本意所要保护的是自然人的自由与人格尊严，法人是没有自然人的人格尊严的，法人的“隐私”只属于商业秘密〔1〕。人格权是身份权中的人身自由与人格尊严，否定了法人成为合法主体的可能性。
公众人物的隐私权具有限定性。20世纪70年代美国人首先提出“公众人物”这一概念。公众人物包括官员、著名科学家、文学艺术家、著名歌星、影视明星、体育明星、皇亲贵族、战犯、社会公敌（如毒枭、恐怖组织首领）等。以上公众人物的个人的生活、财产等信息在涉及社会利益的范围内被曝光时，不能主张隐私权侵犯。演艺明星等知名人物所在的演艺行业本身就是依靠甚至依赖于曝光度来经营，职业本身造成的涉及隐私问题在所难免，同样不宜主张侵犯隐私权。
2.隐私权的客体是私密，具有秘密性
隐私权的客体主要包括三大类，即个人信息、个人活动及私人领域，其中个人信息属无形的隐私，结合我国实际情况，个人信息主要包含个人基本情况，以及健康状况、医疗记录、身体缺陷、财产状况、、过去经历（尤其犯罪记录）等；而个人活动则属有形的隐私，如生活方式、情感状态等；私人领域即私人自由空间，如日记、住所等。显然具体的列举方法不能穷尽隐私的客体，因此对于隐私客体我们可以借鉴王利明教授给出的原则式规制：“隐私乃是一种与公共利益、群体利益无关的，当事人不愿他人干涉的个人私事和当事人不愿他人侵入或他人不便侵入的个人领域。”
3.隐私权的基本内容如下
个人生活安宁不受侵扰的权利；私人信息和生活情报的控制权、秘密权保密不被公开的权利；个人通讯秘密权；个人对其隐私的利用权；个人私事自由决定的权利等。
在内容上，排除他人侵害，要求他人不得做出某行为，可称为“消极维护权”。它包含对隐私有权隐瞒。
另外，隐私权也是一种“积极能动权利”，即可以占有、支配、处分和享受权利――有权在法律规定的范围内处分自己的隐私，如在不违背法律和公序良俗的前提下，利用自己的身体志于人体艺术，该类行为应受法律保护。
三、我国关于隐私权的立法保护现状――实然性法律规制
自从隐私权被提出后，世界各国关于它的理论研究就不断深入，受传统文化的影响，我国在隐私权方面的关注比较少，只在宪法、民法、刑法、行政法及诉讼法方面对隐私权的保护规定有限，最早的关于隐私权的案件也是以侵害名誉权来加以保护的。〔2〕我国从立法精神和司法解释上看是力图保护隐私权的，主要体现在：
（一）宪法保护
宪法作为国家的根本大法，没有明确的规定隐私权的基本内涵，只是做了一些原则性规定。例如，《中华人民共和国宪法》第三十八条规定“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害”；第三十九条规定“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅”；第四十条规定“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护”。
（二）民法保护
1986 年制定的《民法通则》中，也没有直接规定公民的隐私权〔3〕，仅仅规定姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权等人格权。2009 年颁布的《侵权责任法》在第二条里虽然提到过隐私权，规定“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权……”，只是规定了隐私权作为民事权益的一种受到保护，但关于具体的保护范围、救济途径等却没有明确规定。2010 年制定的《侵权责任法》第二条正式明确了隐私权的概念，隐私权终于被我国法律正式承认，跟其他人格权一样并列在法律条文之中，具有纪元性意义。《民法通则》第一百零一条规定：“公民和法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护”，以及最高人民法院《关于贯彻执若干问题的意见（试行）》第一百四十条第一款规定：“以书面、口头等形式宣扬他人的隐私，或捏造事实公然丑化他人人格以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉，造成一定的影响的，应当认定为侵害公民隐私权的行为”。这些我国现行法律中对隐私权的保护主要依据。
（三）我国其他法律的有关规定
《中华人民共和国刑法》第二百四十五条规定了非法搜查他人身体、住宅，非法侵入他人住宅所应受到的处罚。《中华人民共和国刑法》第二百五十二条和二百五十三条规定了隐匿、毁弃或者非法拆开他人信件，邮政工作人员私自开拆或者隐匿、毁弃邮件、电报所应受到的处罚。刑法这些规定都间接的保护了公民的隐私权。
《行政复议法》、《行政诉讼法》、《行政处罚法》以及其他相关行政法规虽然对公民个人隐私保护均有特别规定，对调取资料、对资料进行保密和公开听证等方面也作了限制，但这些规定只能达到间接保护的效果，规定的比较粗略，缺乏实际操作性。
《民事诉讼法》第六十六条和一百二十条，《刑事诉讼法》第一百五十二条都规定了对波及个人隐私的案件应当不公开审理，但这些规定的保护范围仅限于民事、刑事案件的诉讼参与人，保护范围过于狭窄。
四、我国隐私权的保护体系中存在问题与完善
（一）我国隐私权的保护体系中存在问题
我国对隐私权的保护范围过于窄小。原则上，凡是涉及到公民个人私密生活，以及不愿公开同时又不损害公共利益、不违反法律和公序良俗的一切信息，都属于隐私权保护的范围。我国两院的司法解释虽使用了“隐私”一词，但在理论界仍局限于“阴私”这一狭小范畴，只认定较为严重损害他人名誉的“阴私”行为的违法性，而对于一些伤害轻微或者不易定量分析的损害侵犯隐私的行为只能望而却步。
（二）加强隐私权应然性法律规制
公民权利和利益只有在法律予以明确保护的前提下才能得到保障和实现。我国现阶段对于隐私权的理论研究尚有不足，保护机制也有待完善，但在外国却形成了一套完善科学的保护机制：以宪法保护为根基，以民法保护为侧重，辅之于刑法、行政法、诉讼法等其他实体或程序法律制度的科学、严谨、完善的隐私权保护机制体系。具体来说，加强我国隐私权立法保护可采取如下对策：
1.宪法确认隐私权为公民一项独立人格权
宪法作为我国的根本大法宪法，是建立其他法律制度的依据，却只是规定公民的人格尊严、公民的住宅、通信秘密受法律保护等一些较为笼统抽象的内容。因此，在宪法方面有许多可以完善的地方：如在宪法中明确规定保护隐私权，写明“隐私权是受宪法保护的基本人权”等类似内容，明确列举出一些主要的内容以及作出必要的“兜底性”抽象规定。只有如此，在国家根本大法的宪法中有了明确规定的保护，隐私权才有名正言顺的法律地位，才能得到最有效最公平的保护。在隐私权保护严重欠缺的形势下，宪法化隐私权得以提升隐私权的地位，增强隐私权保护在公民心中的力度，提升整个社会对隐私权保护的重视，更好地保护公民隐私权不受侵犯。
2.建立以民法为重心的隐私权保护体系
首先，将隐私权作为一种法定独立人格权加以确认〔4〕。进一步修订《民法通则》，尤其加强对有关人身权利保护的条文的补充和创新，完善《民法通则》对人身权利，尤其是人格权部分的确认与保护。可采取列举的方式对几种重要的人格权进行规范，并列举出一些适当的救济途径对侵权行为加以规制。如，条文中可规定：当公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权等人格受到非法侵害时，受害人可采取以下措施：要求侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等。在我国订立民法典是等应该彰显私法保护的思想，明确的把隐私权界定为一种重要的人格权并予以独立规制和保护，彰显出“以人为本”的立法精神，如在法典中“人身权利”一节中独立有关增设隐私权保护的内容，使侵私权可以更加明确和具体。
其次， 在民法中明确界定出具体的隐私权侵权行为方式。
最后，在民法中明确规定出侵害他人隐私权的行为人承担侵权责任的归责原则和具体措施。比如条文中可规定出一些具体的可操作性的救济途径，主要包括以下方式：停止侵权、赔礼道歉、返还或销毁隐私权资料及物品、赔偿损失、恢复名誉等〔5〕。赔偿损失应包括财产损害和精神损害，并严格制定精神损害赔偿的条件和额度等。侵犯他人隐私权当然应该受到公众的谴责，但不应该超过一定的限度。因此，同时也应该包括免责事由，例如，涉嫌侵权案件的网站经营者或管理者及时删除侵犯隐私权的信息，可因此免责。
所以，为了更加切实有效的保护公民的隐私权，必须同时加强对法律规制和侵权救济两方面的完善。
3.刑法中设立侵犯公民隐私权罪
作为人权国家，我国刑法的多次修改却仍然没有拓宽对公民隐私权的保护，显然不适当。在我国刑法条文中除规定了对非法侵入他人住宅刑罚处罚措施外，很难找到其他对侵犯公民隐私权的刑罚处罚，显然这些与有效地严惩打击严重侵犯隐私权的司法潮流是不符合的。根据罪刑法定原则，由于刑法未规定侵犯公民隐私权罪，所以不能追究被告人的刑事责任。将严重侵害公民隐私权行立罪，已成为全世界的立法倾向，例如，德国、日本、法国等国家均规定了妨碍秘密罪、侵犯隐私权罪等涉及隐私权的犯罪。因此，我国也可借鉴如上国家司法经验， 在我国刑法典中增加设立“ 侵犯公民隐私权罪”〔6〕。
4.加强对隐私权的行政法保护
借鉴西方国家立法经验，制定《个人信息保护法》。例如，国家、政府可合法收集、储存、运输、处理、利用个人信息，但负有合法使用并保密的义务。再如，公民对保存在政府中的个人信息的使用目的、范围、方式有知情权，未经公民同意，不得对其个人信息不合法公开和非法使用，否则，公民有权要求有关机关、人员承担相应责任。
5.制订单行法
借鉴西方发达国家立法经验，制订《隐私权法》。《民法通则》对隐私权的保护只是原则性的，在隐私权受害者提讼时，还必然牵涉到隐私权的其他许多方面的问题，尚待单行法予之明确规定。〔7〕应尽快制订隐私权的单行法，对隐私权的种类、内容、侵权行为、归责原则以及侵害公民个人隐私权应承担的民事责任分别以列举或者概括的方式详细规定。
6.制订、完善其他配套的法律法规
在拟制订的《新闻出版法》中应规定保护公民个人隐私权的内容，明确规定隐私权与新闻自由、社会舆论监督的界限。
提升立法层次，完善体系，明确责任，制定独立的《个人信息保护法》。
值得一提的是，在以上各部门法律甚至外加《律师法》中有关隐私权的规定应注意协调一致。
7.加强隐私权的理论研究
在中国，对隐私权的法律保护有许多不足，与中国的理论研究的有限关系密切，比较隐私的国外理论，我国的研究起步较晚，虽然取得了很大的进步，但仍与国外存在较大的差距。只有通过成熟的理论指导实践，才能建立科学的隐私权保护制度体系，加强与国外交流以及理论研究，是摆在我国法学理论家和法律工作者面前的一项迫在眉睫的任务。目前我国，对隐私权之保护还主要局限于民法和侵权责任法领域，无论是保护范围、保护程度，还是保护手段上，作用都是非常局限的。刚刚起步的我国隐私、隐私权的理论研究，几乎没有现成可以用来照搬照用的东西，还处于纯粹的理论研究阶段，从理论到实现还有一个漫长的过程， 因此，保护我国公民个人隐私权任重道远。
〔参 考 文 献〕
〔1〕 陈晓枫，许驰.隐私权的宪法保护析论.武汉大学学报 〔J〕.2008，（06）：803、804.
〔2〕 张龙.论新形式下隐私权的保护.法制博览〔J〕.2013，（02）： 34、35.
〔3〕 张新根.网络隐私权的法律保护依据.广东青年职业学院学报〔J〕.2013，（91）：89.
〔4〕 金鑫.论我国隐私权的民法保护.法制博览〔J〕.2013，（02）：225.
〔5〕 秦趁.隐私权有关问题的分析.安阳工学院学报〔J〕.2005，（05）：23.
论文摘要 现实生活中，新闻媒体在做深入报道时往往会侵害到公民隐私权，这无疑造成了新闻自由与隐私权的冲突，本文旨在通过对二者价值冲突加以分析，明晰隐私权的常见形态，分析现有隐私权立法，为解决这一冲突的相关立法司法提出有益建议。
一、新闻报道自由与隐私权价值冲突
（一）新闻自由与隐私权的价值分析
1、新闻自由的内涵及其价值。我们平时所称的新闻报道自由（以下简称新闻自由），最早是由言论自由而来。言论自由大概由如下几种自由权利构成：（1）搜集、获取、了解各种信息和意见的自由；（2）以某种方式或形式将所见所闻所思形之于外的自由；（3）传播某种信息和意见的自由。新闻自由，是我国宪法规定的公民的言论、出版自由在新闻活动中的体现，是从事、利用新闻活动而不受非法干涉的民主权利。新闻自由以言论自由为依据，是言论自由的必然延伸。新闻自由属于民主与****范畴，从法理上看，主要由新闻媒体、公民和政府三方构成，表现为人类认识自然界、人生和社会的报道权。
2、隐私权的内涵及其价值。隐私权，又作“不被打扰的权利”，是指“公民享有的私人生活安宁与私人信息依法受到保护，不被他人非法侵扰、知悉、搜集、利用和公开的一种人格权”。从隐私权诞生之日起，便得到了社会的广泛关注。时至今日，隐私权作为一项基本的民事权利已被大多数国家的法律确认和保护，比如我国宪法中对隐私权就有相关规定，虽其中未明确出现“隐私权”的字眼，但是，隐私权的内容却基本涵盖其中。从公民个人角度来说，隐私权从产生开始便体现着人格尊严和价值。
综合上述，新闻自由和隐私权是两种不可替代的价值，二者都是现代文明的产物，都是公民享有的权利和自由的组成部分，也都是保持社会稳定与和谐不可缺少的。就目前中国的状况而言，新闻自由与隐私权保护皆不充分。一方面，把报刊媒体定位为执政党或主办主管者的“喉舌”，新闻的舆论监督作用并未完全发挥出来：另一方面，是国人对人格权保护不够重视，尤其是像隐私权这样的纯粹的“舶来品”，许多人更是对其认识不足。因此，在实践中，我们必须充分强调新闻自由与隐私权的重要性，使其对社会作用的价值充分发挥，以期借助实现民主法治社会的目标。
（二）新闻自由权与隐私权的冲突及原因
尽管新闻自由与隐私权具有同样重要的价值，但是，我们又不得不承认，新闻自由和隐私权也存在着固有的矛盾。现实生活中，新闻媒体为了尽可能地满足人们的好奇心和精神需求而将其报道深入到生活的各个层面上，这就有可能侵害到公民的隐私权。媒体在生活中的作用、特点及运营方式，也决定了它所报道的内容极易牵涉到别人的隐私。如此一来，新闻自由和隐私权的冲突不可避免。
（三）隐私权倾斜保护的理由
新闻自由与隐私权的冲突在实际生活当中不胜枚举。新闻自由与隐私权的协调已经成为世界各国和全社会关注的一个热点问题。虽然有许多学者把言论自由称为“第一权利”、“人类最重要的、潜力巨大的、活动的资源”，但是，就一般意义上的新闻自由和隐私权冲突来说，作者仍认为公民的隐私权保护更为重要一些，究其原因：首先，在任何社会中，权利、自由都是相对的。其次，从权利平衡的角度来看，新闻自由是每个公民都享有的权利，再次，网络媒体的发展使新闻侵权的危害性变得更加严重。最后，在现阶段，充分强调隐私权的保护，在我国具有特别重要的意义。
二、 新闻侵害隐私权的常见形态
实践中发生的侵害公民隐私权案件大都是因为新闻媒介不当采制、刊播有关他人隐私内容而引起的。 具体来讲，新闻侵害隐私权主要发生在新闻采集和新闻报道当中。
（一）新闻采集中侵害隐私权
新闻采集是新闻活动的开始，许多新闻单位为了使新闻报道具有独家性，获得能产生轰动效应的资料，不得不用各种方式采集新闻，在此过程中便可能侵犯到公民的隐私权。总结国内外学者的相关论述，新闻采集中侵害隐私权的行为主要包括以下几种：（1）非法闯入和强行采访；（2）窃听或监视；（3）窃取个人资料；（4）隐性采访。
（二）新闻报道中侵害隐私权
新闻报道，是将获取的信息、新闻材料公布于众，是新闻成之为“新闻”的重要环节。除了新闻采集过程构成新闻侵害隐私权外，在新闻报道中发生的侵害隐私权的行为主要是对他人隐私的不当使用：（1）未经同意，对有关个人财产、婚姻、家庭情况以及生理缺陷、疾病史的披露。（2）未经许可公开他人不光彩的经历。（3）性侵犯的案件中涉及被害人的姓名、地址及其他足以使人辨认的特征。（4）实地报道中使用杜撰的材料造成的侵权。
三 、对相关立法司法的评析和建议
（一）现有隐私权立法评析
1、民事法律相关规定。我国宪法已经间接地从几个方面确认了公民的隐私权不可侵犯，从总体上为其他法律的具体规定提供了明确的依据。综观世界各国立法方面对隐私权的保护 ，主要包括三种：一是直接保护方式，即法律把隐私权作为一项独立的民事权利加以保护。二是间接保护方式，即法律不承认隐私权是一项独立的人格权。三是概（下转第64页）（上接第60页）括保护方式，即在民法或相关法律及判例中笼统地规定保护人格权或人格尊严，不列举具体内容，在实践中仍然保护公民个人的隐私权。
2、其他法律法规的相关规定。除了宪法和民法之外，我国的《刑法》、《诉讼法》、《未成年人保护法》等其他法律当中也有涉及隐私权的相关规定。但是隐私权还没有成为我国法律体系中一项独立的人格权，对隐私权的保护以及侵害隐私权的诉讼也没有形成专门的法律制度。这不可避免地带来了我国法律在保护公民隐私权问题上的软弱无力和实践中可操作性差的弊端。
（二）关于完善我国相关立法司法的建议
在我国，新闻自由和隐私权方面的立法司法都起步较晚，如何保护公民个人隐私与新闻自由这样的"孪生的冤家对头"，如何划清二者的范围，尚有大量工作要做。为了尽量协调好二者的冲突，必须完善我国的相关立法，笔者认为在以后的立法中应当注意以下几个方面：
1、完善民法中隐私权的内容。隐私权是一种相当重要的民事权利，但我国民事法律中隐私权保护还远远不够，本文认为，民法应将隐私权作为一项人格权单独列出，变间接保护为直接保护。这样，不仅便于当事人在隐私权受到侵害时直接向法院提出隐私权的诉讼，还可使公民依据隐私权来对抗容易侵犯隐私权的其他方面的权利和自由，如新闻自由、言论自由等。
2、制定《新闻传播法》等相关法规的建议。除了宪法和民法作为保护公民隐私权的基本法律之外，对容易和隐私权产生冲突的领域制定专门的法律必不可少。就本文所讨论的新闻自由和隐私权的冲突来看，制定《新闻传播法》或类似法律，明确规定新闻自由、舆论监督和侵犯隐私权的界限是解决问题的根本途径。
3、司法实践中法官自由裁量权的运用。由于目前我国相关法律法规的缺位，使得司法实践中新闻自由和隐私权的冲突主要还需依靠法官的自由裁量权加以解决。实际生活中的二者相冲突的状况多种多样，法律规定的不可能面面俱到，尤其是个案中的情况会远比我们现在所料想的复杂，所以司法实践中法官慎明地运用自由裁量权在处理纠纷中显得尤为重要。这给司法工作者提出了更高的要求。一方面，要熟悉并理解新闻自由和隐私权的相关法律法规。另一方面，还要在个案中充分考虑到各种特殊因素，总而言之，同一般的侵权纠纷相比，在新闻自由与隐私权的冲突中强调法官自由裁量权的运用有着非比寻常的意义。司法实践中，法官要以公共利益为准绳，细致分析二者冲突的具体情况，或保护新闻自由、或保护公民的隐私权，使得这两种权利或自由达到合理的平衡。
参考文献
[1]屈茂辉,凌立志.网络侵权行为法.湖南：湖南大学出版社，2006.
张西明,康长庆.新闻侵权：从传统媒介到网络.新华出版社，2007.
杨立新.人身权法论.人民法院出版社，2006.
周佳念.信息技术的发展与隐私权的保护.法商研究,2005(1).
关键词：信息时代；网络隐私权；民法保护；"人肉搜索"
近几年我国在全球信息时代背景下，接连发生过多起"人肉搜索"事件，部分案件折射出我国公民网络隐私权受到严重侵犯。互联网普及带来的这些新问题，引发笔者思考民法是否有必要构建一个专门保护公民网络隐私权的体系？
一、网络隐私权概述
（一）隐私权概述
1890年，美国波士顿两位年轻律师塞缪尔·沃伦和路易斯·布兰代斯在《哈佛法律评论》（harvard law review）共同署名发表《隐私权》（the right to privacy）一文。[1]文中虽然没有明确提出隐私权的概念，但其意识到并指出隐私是人类人格和尊严的一部分，无疑是隐私理论的一大突破。目前，关于隐私权的定义还没有形成一个为公众所普遍认同的观点。本文认为，隐私权是指公民享有的私人生活安宁与私人信息依法受到保护，不被他人非法侵扰、知悉、搜集、利用和公开等的一种人格权。[2]
（二）网络隐私权概述
1.网络隐私权的概念
"网络隐私权"一词还并非法定术语，而是从学理角度基于传统隐私权概念引申出的一种新概念。关于网络隐私权的研究尚不成熟，国内和国际都未明确地对其下定义。我国学者赵华明认为，网络隐私权是指自然人在网上享有的私人生活安宁和私人信息依法受到保护，不被他人非法侵犯、知悉、收集、复制、利用和公开的一种人格权；也指禁止在网上泄露某些个人相关的敏感信息，包括事实、图像以及诽谤的意见等。[3]
2.网络隐私权的侵权形态
侵犯公民网络隐私权的行为多种多样，依据不同分类标准可以得出不同的分类结果。本文对网络隐私权侵权形态依据侵权主体的不同，分为以下几种：（1）政府部门对公民的侵权。（2）网络服务商对网络用户的侵权。（3）设备开发商对客户的侵权。（4）雇主对员工的侵权。（5）黑客对网络用户的侵权。（6）其他网民的侵权。笔者认为，并非所有的个人信息都属于隐私的范畴，只有一旦公布即会造成主体的人格尊严受损或社会评价降低的个人信息才属于隐私[4]，才可能构成侵权。博客与播客等"自媒体"的产生，方便了网民的数据记载和传输，也使网络用户的个人数据受到严重的威胁。
二、我国网络隐私权的民法保护现状
（一）我国网络隐私权的民法保护现状
我国目前还没有关于网络隐私权保护的全国性专门立法，只是有一些公安部、文化部等部委局办制定的行政法规中有涉及网络隐私权保护的条款。民法对网络隐私权的保护是比照传统隐私权的，《侵权责任法》施行之前按照侵犯名誉权案件予以间接保护。《侵权责任法》施行之后改变了间接保护的状况，明确将隐私权纳入了受保护的民事权益范围，为网络隐私权的保护提供了法律依据。《侵权责任法》第36条是关于网络侵权的一般性规定,网络用户和网络服务提供者侵害他人的网络隐私，构成网络隐私权侵权，应当承担较重的侵权责任。两种连带责任的规定，更有利于保护公民的网络隐私权。
（二）我国网络隐私权的民法保护的反思
完善网络隐私权立法体系的首要问题就是在法律上明确隐私权作为独立民事权利的地位，即在《民法通则》或在制定民法典时将隐私权作为一项独立的人格权予以保护，并准确界定其定义。[5]然而，我国网络隐私权侵权纠纷日益增多，民法为网络隐私权提供的保护还存在许多缺陷和不足。我国缺乏对网络隐私权单独立法，对网络隐私权的保护依然参照传统隐私权，针对性不强，不足以应付日益复杂的网络隐私权侵权纠纷。
三、我国网络隐私权民法保护体系构建
我国对网络隐私权民法保护存在上文中的许多缺陷和不足，针对以上问题笔者考虑构建一个完整的网络隐私权民法保护的体系。目前我国正抓紧制定《民法典》，学界关于网络隐私权单独立法应采用何种立法架构尚存在争议。笔者认为，在中国现行立法状况下，应当先在《民法典》或者《民法通则》中对网络侵权行为作原则性规定，同时制定《隐私权保护法》，单列一章详细规定网络隐私权。
（一）《民法典》完善网络隐私权民法保护的一般规则
1.确立网络隐私权独立的人格权地位。笔者认为，在未来《民法典》或者《民法通则》总则中应当明确规定"自然人依法享有隐私权，是独立的人格权。
2.完善网络侵权原则性规
定。《民法典》或《民法通则》有必要在总则部分对网络侵权作出原则性规定，应当作出如下完善：首先，明确规定网络侵权的主体。其次，赋予当事人具体的救济措施。当事人的救济措施应当更加具体化和多样化。
（二）《隐私权保护法》明确网络隐私权民法保护的具体规则
在基本法规定了网络侵权的一般规则前提下，鉴于我国隐私权侵权纠纷日益增多且日渐纷繁复杂，我国有必要单独制定《隐私权保护法》对隐私权侵权的具体规则作出规定，并且单列一章"网络隐私权"具体规定网络隐私权保护的构成要件、侵权归责原则及其违法性阻却事由和侵权责任承担等内容。
1.明确界定网络隐私权的构成要件。网络隐私权的构成要件包括权利客体、权利主体与义务主体及其相应的权利和义务。（1）权利客体：网络隐私权的客体当属网络隐私，《隐私权保护法》应当明确规定网络隐私权的保护范围，包括个人数据、个人私事和个人领域。（2）权利主体及其权利和义务：权利主体，是指网上个人数据、资料和信息的拥有者，其享有的权利包括知情权、选择权、控制权、安全请求权、利用限制权和赔偿请求权等，其义务主要为一些注意义务。（3）义务主体及其权利和义务：义务主体，主要包括政府部门、网络服务提供商、网络设备开发商、雇主、黑客和其他网民等，其应承担的义务主要有事先通知和征得权利人同意的义务、合法和合理地收集和利用个人数据的义务、采取科学合理的安全保障措施保证个人数据安全与完整的义务以及严格遵守国家法律法规、不违法社会公共道德等义务，其征得用户许可后合法和合理取得个人数据就取得了在合理范围内使用个人数据的权利。
2.构建网络隐私权侵权归责原则及违法性阻却。
（1）归责原则：《隐私保护法》应当根据网络隐私权的特点适用过错推定责任，举证责任转而由侵权人承担。受害人仅需证明侵害人实施了不法侵害行为并给自己造成了损害结果即可，对侵害人的主观过错无需举证。
（2）违法性阻却：网络隐私权侵权的违法性阻却事由应当包括正当防卫、意外事件、受害人同意和社会公共利益需要等。
3.明确规定网络隐私权侵权责任。
笔者认为，《隐私权保护法》中应当规定网络隐私权的侵权责任，包括：停止侵害、赔偿损失、赔礼道歉等。由于消除影响、恢复名誉一般是在公共场合进行的，可能再次在网络上继续公开、披露、宣扬或传播受害人的隐私对受害人再次伤害，因此不宜作为网络隐私侵权责任。
参考文献
[1] samuel d．warren & louis d．brandeis, "the right to privacy", harvard law review.
[2] 张新宝：《隐私权的法律保护》，群众出版社1997年版。
[3] 赵华明：《论网络隐私权的法律保护》，载《北京大学学报》2002年（专刊）。
[4] 刘德良：《论个人信息的财产权保护》，载《法学研究》2007年第3期。
关键词：新闻自由；网络隐私；矛盾；协调
一、绪论
在网络信息日益发达的今天，无数网民体会到了信息发达带来的种种益处，可过度的权利行使往往会侵害其他群体的权利。我们仍然记得“中国人肉搜索”一案。在对待人肉搜索的问题上，法律站在了保护公民网络隐私权的一边，而限制了网站相应的新闻自由。然而随着网络侵权案件的纷纷涌现，新闻自由与网络隐私之间矛盾加剧，如果不及时对二者加以协调，必将引发更为严重的隐私权纠纷，对二者的发展及保护将会更为不利。
二、新闻自由概述
新闻自由，是人们通过媒体表达自己的见解的自由，在民主社会中占有重要地位，为联合国与新闻自由公约及所公认，受到各国宪法的保护。
（一）新闻自由的概念
“新闻自由，属公民民利的一种，是宪法规定的言论、出版自由在新闻传播活动中的体现和运用。”[1]在现实中，人们往往将新闻自由与言论自由或出版自由相混淆，在此，笔者对三者加以区分：首先，新闻自由不同于出版自由，尽管二者在英文中都称之为“press freedom”，但是从“新闻”和“出版”二者出现的时间可知：人们在人类社会的早期就开始使用语言来交流。出版则是在印刷术发明后才正式登上舞台。因此，用出版自由代替新闻自由就应属以偏概全了；其次，新闻自由与言论自由的区别也是相当明显的，言论自由是公民固有的一种的权利，其主体是个人，而新闻自由是新闻媒体的权利，目的在于监督公权力，肩负着更为重大的社会责任。
综上所述，我认为，新闻自由的范围广于出版自由，责任重于言论自由及以各种新闻媒体为主体的报道对社会有一定影响的事件并对其做出合理评论的自由。
（二）新闻自由的内容
一般来说，新闻制作过程由两部分组成，包括新闻采访和新闻制作。所以我认为，新闻自由也应当包括新闻采访自由和新闻制作自由。这两种自由是公民获得知情权的基础，也是公民参与社会生活的重要渠道，如果这两项权利无法得到保障，那么，新闻媒体的存在也就成为一种摆设。
（三）新闻自由的权利归属
包括我国在内的很多国家的宪法都没有对新闻自由做出规定，只对言论自由做了具体规定。然而，“即使一个国家的成文宪法当中并没有保障新闻自由的明文规定，只要这个国家奉行主义，并且以保障人们的基本权利为目的，新闻自由就应该属于宪法所保障的基本权利。”[2]首先，从宪法的角度来看，宪法保障公民的基本权利，制约公权力，而新闻自由的首要功能就是来限制公权力的，所以应予保护；其次，相比公民而言，新闻媒体可以将公众的言论有效的汇集起来，将想要表达的意愿更强大地表现出来，介于个人偏私和公共正义之间，从属于道德舆论且低于法律的强制力；再次，从建设和谐社会的角度讲，为避免政府的过分干预，宪法也应构建一个连接民众和社会的桥梁，保护其自由不受侵犯。
三、网络隐私权概述
网络隐私权是隐私权在网络领域的延伸，人们对网络隐私权的了解越来越深刻。2008年的“艳照门”事件，娱乐圈理不少艺人的不雅视频被网络曝光，引发社会的强烈反响。这也给广大公众和新闻媒体敲响警钟，即我们在享受网络带给我们的方便的同时，也应该保证其他公民的生活不被困扰。
（一）网络隐私权的概念
既然网络隐私权是隐私权在另一个领域的延伸，那么二者的概念也必然紧密联系在一起。“作为隐私权发展到网络时代的产物，是指自然人在网上享有私人生活安宁和私人信息依法受到保护，不被他人非法侵犯、知悉、搜集、复制、利用和公开的一种人格权，包括事实、图像以及诽谤的意见等[3]。”
（二）网络隐私权的特点
随着现代网络科技的发展，网络隐私权具有明显的时代性和多样性，具体包括以下几个方面：
1、空间的特定性。在网络领域里，网络隐私权的客体是以网络为载体，这与现实环境中的隐私权不同。
2、性质的双重化。一般来说，隐私权是一种精神性人格权，不具有财产权属性。但是，在网络空间中，对个人隐私的侵犯不仅仅是基于自己的好奇心，更多的是受利益的驱使。网络数据库里的数据已经具有了经济价值，不法网络经营商会收集和利用并买卖，借此谋取不法利益。因而隐私权也已经具有了财产权属性。
3、侵权行为手段的智能化、隐蔽化。同传统隐私权侵权行为的手段相比，网络隐私侵权更多的是依靠高科技去实施侵权行为，行为人必须具备相当程度的专业知识和熟练的操作技能，否则难以达到收集他人数据的目的。而且其有高科技作支撑，侵权证据又多存于数据、代码等无形信息中，很容易被更改和删除，甚至不留任何痕迹[4]。
四、新闻自由与网络隐私权的冲突与对立
新闻自由与网络隐私权在很多时候存在着此消彼长的关系，对新闻自由的充分延伸会践踏到网络隐私的圣地，而法律过分地向保护公民网络隐私倾斜也必然会限制新闻自由，进一步阻碍新闻传播的发展。久而久之，两者之间矛盾加剧。
（一）二者对立冲突的原因
1、本身原因。新闻自由与网络隐私权的出发点和立场的不同，决定了二者必然会有所对峙。人们在表达自己意见的同时，为了达到目的，必须探究一些当事人不愿透露的信息，而这些信息，可能是触及个人隐私的部分，一旦新闻自由触碰到了，便出现支持新闻自由还是保护公民网络隐私权的考量，二者的冲突与对立便油然而生。
2、外部原因。主要包括社会方面和法律方面：首先，从社会角度看，各自有着各自不同的价值观和不同的利益诉求，人们通常会把对自己最有利的原则来运用权利或追求利益。其次，从法律角度看，法律主要是用来调整社会关系的，其通过设立各种权利和义务关系来规范人们的行为，从而达到调整社会关系的目的。具体地说，新闻自由和网络隐私权之所以会产生冲突，就是因为新闻媒介的活动侵入了构成法律意义上隐私的信息空间，生活状态中的个人信息空间并不是封闭的，其总有一部分与社会信息空间地带形成一种交融状态，难以分清是私人信息空间，还是公共信息空间，“新闻媒介对这部分信息加以利用，抑或个人有权保有这个信息空间，就是一个两难处境，冲突也在此形成[5]”。
（二）随着网络侵权案件的日益增多，新闻自由与网络隐私权的协调变的尤其重要，我们不应只顾及保护网络隐私，限制新闻自由或者只保护新闻自由而弃公民的网络隐私权于不顾，应在合理规划二者范围、协调相互关系的基础上统筹兼顾。具体措施如下：
1.从切实保护公民的网络隐私权上讲
首先，完善网络隐私权保护立法。对于网络隐私权，我国需要制定全面保护隐私权的立法体系，先要明确隐私权在法律体系中的独立地位，还要把它与名誉权、通信秘密与自由、言论表达与自由，甚至是新闻出版自由这些已有权利之间的区别界定清楚。新修订的《侵权责任法》第34条规定的出台专门给网络服务提供者做出了明确的规范，从法律角度为广大网民的隐私权给了一个较为有效的保护；
其次，提高全民网络道德素养，加强对网民言论的适度监管。在网络隐私权的保护上，光有法律的约束是不完整的，应该从源头上遏制侵犯网络隐私全的行为，应该号召提高网民的道德水平，因为道德对人们行为的约束范围较法律宽泛，手段也较为缓和，社会效果也较为人性化；
最后，成立网络隐私权保护的自律组织。依靠产业实体通过制定行业自律规范的方式进行自我约束和自我监督，以达到对个人隐私的保护目的。建立我国的行业自律体系，应当扬长避短，发挥网络机构的自我管理的作用，建立保护网络隐私权、规范网络活动的自治协会。
2.从保护新闻自由上讲，既要规定哪些属于新闻侵权的构成要件，也应设定必要的抗辩事由，以保障新闻自由[6]。我们在此借鉴其他国家法院的经验对此问题加以阐述，希望有所帮助：
（1）公众人物。公众人物也被称之为公众形象。他们因其身份、职务或行为对社会意见的形成、对其他社会成员的言行产生重大影响力。正因为这样，公众人物的言行才会引起媒体的关注并加以传播，公众人物的网络隐私权也较一般公民来说，很容易受到侵犯。
（2）当事人同意。隐私权具有自主性的特征，网络隐私权亦然。但凡当事人自己自愿或者同意将自己的某一私事通过网络公之于众，这一私事便失去了成为网络隐私的资格，更不能再对此事主张网络隐私权。所以当事人同意是排除侵害网络隐私权的一个重要抗辩理由。
（3）公共网络场所。公共网络场所是指当事人信息发表在不属于私人的和公开的地方，任何人通过网络均可以看到或听到的地方。在传统理论上，人们在公开场合是没有隐私可言的，网络隐私权也是，如果将个人信息放在公共网站等场所，我们理解为其本人同意将该信息透漏给任何人。
在我国，新闻自由与网络隐私权都属于需要保护的权利和自由。但是二者经常发生冲突，而且这种冲突之间的界限无法确定，因此需要在个案中进行权衡。对于二者如何进行平衡，可以参照其他国家的一些做法。（作者单位：太原科技大学）
参考文献：
[1]孙旭培。论社会主义新闻自由[M]文汇出版社，1988。
[2]刘永春。论隐私权和新闻自由的冲突[J]2002
[3]林子仪。言论自由与新闻自由[M]月旦出版公司。1993
[4]李德成。网络隐私权保护制度初论》中国方正出版社2001年版第3页
关键词:隐性采访;隐私权;隐私权保护
中图分类号:C9
文献标识码:A
文章编号:1672-3198(2010)12-0255-01
1 隐性采访与隐私权
隐性采访是新闻采访的手段之一。所谓隐性采访,是指在采访对象不知情的情况下,通过偷拍、偷录等记录方式,或者隐瞒记者的身份以体验的方式,或者以其他方式,不公开猎取已发生或正在发生又未被披露的新闻素材的采访形式。采用隐性采访方式进行的新闻报道通常是揭露或批评性的报道。不可否认,采用隐性采访的方式确实有许多公开采访所不及的优势,比如,隐性采访有助于提高采访材料的可信度和感染力。虽然适用隐性采访有上述优势,但如果不加以控制的话,极易造成对公民权利的侵害,尤其是对人格权的侵犯。而其中,对隐私权的侵犯更是争议焦点之所在。
“隐私权”一词最早是由美国法学家路易斯•布兰蒂斯和萨莫尔•华伦于1890年发表的论文《隐私权》中提出的,“他们的核心论点是:个人的私密信息应被视为神圣不可侵犯。”经过百年的发展,隐私权目前已成为一项公认的独立的人格权,即隐私权是公民享有的私人生活安宁与私人信息依法受到保护,不被他人非法侵扰、知悉、搜集、利用和公开等的一种人格权。
2 隐性采访与隐私权保护的冲突的原因
隐性采访与隐私权保护的根本冲突源于新闻自由权、公众知情权以及舆论监督与隐私权保护的冲突。(1)新闻自由。所谓“新闻自由”,是公民新闻活动的自由,是一项民利。新闻工作者的采访权利是新闻自由的组成部分,理应受到法律的允许和保护,其中也应当包括使用隐性方式采写新闻的权利。(2)公众知情权。知情权又称为“知悉权”、“了解权”,是指公民有权知道他应该知道的事情,尤其是政务信息的权利。(3)舆论监督。舆论监督是运用新闻媒介,帮助公众了解涉及公共利益的活动,并用舆论的力量对偏离和违背社会正常运行规则的行为依法实施新闻批评的一种社会行为。但是,现实中靠公开的采访方式难以达到揭黑的目的,相反,使用隐性采访能够更好地发挥新闻媒介的舆论监督功能。
3 规范隐性采访加强对隐私权的保护
3.1 新闻界自律
隐性采访本身是一种新闻活动,要规范隐性采访,加强对隐私权的保护,应该首先规范新闻媒体和新闻记者的行为。具体来说,应做到以下几点:(1)明确隐性采访的地位。隐性采访只是显性采访的补充,并非新闻采访活动的主流,能不使用隐性采访就尽量不要使用。(2)明确隐性采访的目的。即为了真实地反映问题,通过批评监督,解决政府重视的、群众关心的问题。(3)把握好隐性采访的度。尽量不侵害他人的私人领域,将涉及公共利益的隐私与不涉及公共利益的隐私区分开来。(4)新闻机构要严格审查,包括事前审查和事后审查,避免发生权利冲突。
3.2 完善立法
3.2.1 明确隐性采访的法律地位
我国宪法中规定了言论出版自由,实际上也就承认了新闻自由。但隐性采访在法律上有多大的空间,我国法律法规没有明确规定,使得隐性采访成为新闻自由下的一片灰色地带。由此,我认为新闻立法应明确隐性采访的法律地位。(1)明确隐性采访是显性采访的补充,非影响公共利益的重大新闻事件不得随意使用;(2)明确隐性采访的目的是为了真实地反映问题,通过批评监督,解决政府重视的、群众关心的问题。(3)明确隐性采访的五大,即将宪法以及其他法律规定的“涉及国家机密、涉及未成年人犯罪、涉及阴私案件、涉及个人隐私以及涉及商业秘密”在新闻法中予以明确限制;(4)明确隐性采访的手段,不得使用私闯住宅、窃听、监视等非法手段侵害他人的隐私权;(5)明确规定隐性采访侵犯国家、集体和他人利益时,要按照有关法律规定追究新闻机构和记者的责任。
3.2.2 加强对隐私权的保护
我国现行法律体系对隐私权的保护还不够完善,没有一个比较系统的全面保护公民隐私权的立法。在司法实践方面,我国也仅是将隐私权作为名誉权来加以保护,这是比较混乱和牵强的。因此,法律对于隐私权的保护应从以下几个方面加以完善。首先,明确隐私权作为一项人格权利的存在。隐私权作为一种独立的人格权,在我国日益开放的社会生活中越来越受到人们的重视,所以把隐私权作为与其他人身权等同的权利在民法通则中加以明确提出是十分必要的。其次,明确隐私权的内容。隐私权所包含的内容相对于名誉权、肖像权等人身权来说更为繁琐,因此应当出台相应的司法解释予以说明。再次,在特别法中有必要对隐私权保护的一些具体和专门问题进行规范。这主要适用于对隐私权侵害比较频繁的领域,比如,对于新闻媒体侵犯公民隐私权,可以在未来的“新闻法”中具体规定侵犯隐私权的行为、后果及所应承担的责任等事项。最后,在立法条件成熟时,应当制定隐私权保护法。只有通过制定专门的法律,才能达到健全我国隐私权法律制度体系,充分保护自然人人身权利的目的。除此之外,增强公众的法律意识,培养良好的公众兴趣,创造一种健康向上的社会氛围,也有利于防止隐性采访的滥用,加强对隐私权的保护。
参考文献
[1]杨立新.人身权法论[M].北京:人民法院出版社,2002.
关键词：隐私 隐私权 民法保护
1隐私权的概述
自1890年，美国学者沃伦和布兰代斯在哈佛大学的《法学评论》上发表的《论隐私权》一文中第一次提出隐私权，至今一百多年的时间里，关于隐私权的概念界定出现了多种观点。我们来看一下，我国学者的主要观点：
佟柔先生认为，隐私权是公民对自己的个人生活秘密和个人生活自由为内容，禁止他人干涉的一种人格权。①
张新宝先生认为，隐私权是公民依法享有的居住不受他人侵扰以及保有内心世界、财产状况、社会关系、性生活、过去和现在其他纯属个人的不愿为外界知悉的事务的秘密权利。②
王利明先生认为，隐私权是公民享有生活安宁与私人信息依法受到保护，不被他人非法侵扰、知悉、搜集、利用和公开等的一种人格权。③
以上几种隐私权的定义，均从不同的研究角度，对隐私权的内涵做了揭示，笔者认为，王利明先生的定义最为精辟、准确。
2隐私权的民法保护
我国民法对隐私权的保护，是一个逐渐发展变化的过程。我国学者把它分为法律空白期、间接保护期、直接保护期、确认保护期四个阶段。④本文将在下面对这四个阶段内涉及到的相关的法律条文进行论述。
2.1《民法通则》及相关司法解释对隐私权的规定
在《中华人民共和国民法通则》中"人身权"脱离了对民事主体的依附，单独作为第五章"民事权利"的一节。第一次在"人身权"中明确规定了姓名权、肖像权、荣誉权，但没有涉及隐私权。这一阶段为法律空白期。
《关于贯彻执行〈民法通则>若干问题的意见 （试行）》，第140条规定，以书面、口头形式宣扬他人的隐私，或者捏造事实公然丑化他人人格，以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉，造成一定影响的，应当认定为侵害公民名誉权的行为。这一阶段为间接保护期。
《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，在第一条第二款规定，违公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。这一阶段为直接保护期。
修正的《妇女权益保障法》第四十二条第一款明确规定，妇女的名誉权、荣誉权、隐私权、肖像权等人格权受法律保护。虽然这条只是规定了妇女的隐私权，但这是我国法律第一次规定隐私权是独立的人格权。因此，被称为确认保护期。
2.2《侵权责任法》对隐私权的相关规定及解析
我国《侵权责任法》的出台将受司法实践保护的隐私利益上升为法律层面的民事权利，并将隐私权保护从定位于《妇女权益保障法》的特殊规定扩展到《侵权责任法》的普适性规定，这在我国隐私权保护的法律制度发展史上具有里程碑式的重大意义。下面我们看一下相关条款的规定：
第2条规定，侵害民事权益，应该依照本法承当侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身财产权益。该条款中隐私权正式被确认为一项"民事权利" 而非"民事利益"，不再需要依附于名誉权。
第3条第36条第一款规定，网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。第二、三款规定了承担连带责任的情形。该条款规定了利用网络侵害他人隐私的情形，更好的保护了人们的隐私利益。
第62条中规定，医疗机构及其医务人员应当对患者的隐私保密。泄露患者隐私或者未经患者同意公开其病历资料，造成患者损害的，应当承担侵权责任。该条是关于医疗机构及其医务人员对患者的隐私负有保护义务以及相关侵权责任的规定。
3隐私权民法保护的不足及完善
3.1隐私权民法保护的不足
根据上文对相关法律条文的解析，我们发现，我国关于隐私权的民法保护呈现出"内容少、法律散、手段弱"的特点。内容少是指隐私权保护涉及的具体内容少；法律散是指国内隐私权的法律散见于宪法、民法及相关司法解释之中，没有形成一个体系；手段弱是指隐私权保护措施缺乏。⑤
我国《民法通则》、《民法通则意见》及相关的司法解释中，要么没有对隐私权做出规定，要么只做了一些原则性的规定，这些不健全的、简陋的法条对我们理解隐私权，实践中更好的保护隐私权造成了很大的阻碍。
虽然，《侵权责任法》的有些规定对隐私权的民法保护起到了极大的推进作用，但是我们又不得不承认，它的相关内容并没有达到人们预期的要求。
我们先来看一下第二条。该条款虽正式确认了隐私权，但遗憾的是只是在民事权益的列举中出现了"隐私权"的字眼，没有对其内容和范围进行明确的界定。
再者，关于侵权行为的规定不够明确。社会中存在着纷繁复杂的侵害隐私权的行为，但法律没有界定哪种或什么样的行为属于侵犯隐私权的行为，这种立法上的缺陷是显而易见的。⑥
其次，关于侵害隐私权的责任承担方式规定的不够明确。按照相关条款的规定，侵害隐私权益者承担和侵害其他人身权利一样的侵权责任。显然，没有考虑到侵害隐私权责任的特殊性。
此外，《侵权责任法》的第二十二条规定了适用精神损害赔偿的条件，根据该条款，只有造成严重的精神损害才可以请求精神损害赔偿，此处的"严重"二字该如何理解，我们不得而知。
3.2隐私权民法保护的完善
根据上文的论述，我们清晰的发现我国对隐私权保护的民事法律制度仍然处于构建阶段，我们仍然有很长的路要走。为了使人们的隐私权益得到真正有效的保护，我们应从三个层面进行完善。
第一、立法层面。合法权益得到有效保护的前提的是有法可依，隐私权益宜是如此。而民法保护是对隐私权进行保护的重中之重。就目前来说，我国关于隐私权的民事立法还有很大的缺陷，针对我国的现状，笔者认为最好的办法就是在将来的民法典中，明确隐私权的概念、主体、客体、内容、侵权行为方式、侵权责任承担方式等。
第二、司法层面。首先，司法工作人员要提高自己的思想道德水平。再者，我国目前对隐私权的概念没有明确的规定，加之隐私权的对象不断涌现，侵害隐私权的行为也无法一一列举，这种情况下对司法工作人员自身的业务能力来说是个很大的考验，因此，司法工作人员应该提高自己业务水平。此外，司法机关应该采取积极措施来保护公民的隐私权，其中一个重要的措施就是关于隐私权民法保护司法解释的颁布。
第三、公民自身层面。在现实生活中，很多侵害隐私权的案例都是由于权利人的自我保护意识淡薄造成的。为了从根本上扭转这种局面，提高公民的隐私权保护意识是重中之重。
注释：
①佟柔：《中国民法》，北京，法律出版社，1990年，第487页。
②张新宝：《隐私权研究》，载《法学研究》，1990年，第3期。
③王利明：《人格权法》，北京，中国政法大学，2009年，第273页。
④蒋潇：《隐私权的保护》，载《法制与社会》，2011年1月（上）。
⑤张莉：《论隐私权的法律保护》，北京，中国法制出版社，2007年，第242页。
⑥李贺巾：《隐私权的法律保护问题研究》，河北大学，硕士学位论文，2011年5月。
参考文献：
[1]沈中、许文洁：《隐私权论兼析人格权》，上海，上海人民出版社，2010年7月第1版。
[2]王利明：《人格权法》，北京，中国政法大学，2009年8月第1版。
关键字：信息时代；网络隐私权；民法保护；"人肉搜索"
近几年我国在全球信息时代背景下，接连发生过多起"人肉搜索"事件，部分案件折射出我国公民网络隐私权受到严重侵犯。互联网普及带来的这些新问题，引发笔者思考民法是否有必要构建一个专门保护公民网络隐私权的体系？
一、网络隐私权概述
（一）隐私权概述
1890年，美国波士顿两位年轻律师塞缪尔·沃伦和路易斯·布兰代斯在《哈佛法律评论》（Harvard Law Review）共同署名发表《隐私权》（The Right to Privacy）一文。[1]文中虽然没有明确提出隐私权的概念，但其意识到并指出隐私是人类人格和尊严的一部分，无疑是隐私理论的一大突破。目前，关于隐私权的定义还没有形成一个为公众所普遍认同的观点。本文认为，隐私权是指公民享有的私人生活安宁与私人信息依法受到保护，不被他人非法侵扰、知悉、搜集、利用和公开等的一种人格权。[2]
（二）网络隐私权概述
1.网络隐私权的概念
"网络隐私权"一词还并非法定术语，而是从学理角度基于传统隐私权概念引申出的一种新概念。关于网络隐私权的研究尚不成熟，国内和国际都未明确地对其下定义。我国学者赵华明认为，网络隐私权是指自然人在网上享有的私人生活安宁和私人信息依法受到保护，不被他人非法侵犯、知悉、收集、复制、利用和公开的一种人格权；也指禁止在网上泄露某些个人相关的敏感信息，包括事实、图像以及诽谤的意见等。[3]
2.网络隐私权的侵权形态
侵犯公民网络隐私权的行为多种多样，依据不同分类标准可以得出不同的分类结果。本文对网络隐私权侵权形态依据侵权主体的不同，分为以下几种：（1）政府部门对公民的侵权。（2）网络服务商对网络用户的侵权。（3）设备开发商对客户的侵权。（4）雇主对员工的侵权。（5）黑客对网络用户的侵权。（6）其他网民的侵权。笔者认为，并非所有的个人信息都属于隐私的范畴，只有一旦公布即会造成主体的人格尊严受损或社会评价降低的个人信息才属于隐私[4]，才可能构成侵权。博客与播客等"自媒体"的产生，方便了网民的数据记载和传输，也使网络用户的个人数据受到严重的威胁。
二、我国网络隐私权的民法保护现状
（一）我国网络隐私权的民法保护现状
我国目前还没有关于网络隐私权保护的全国性专门立法，只是有一些公安部、文化部等部委局办制定的行政法规中有涉及网络隐私权保护的条款。民法对网络隐私权的保护是比照传统隐私权的，《侵权责任法》施行之前按照侵犯名誉权案件予以间接保护。《侵权责任法》施行之后改变了间接保护的状况，明确将隐私权纳入了受保护的民事权益范围，为网络隐私权的保护提供了法律依据。《侵权责任法》第36条是关于网络侵权的一般性规定,网络用户和网络服务提供者侵害他人的网络隐私，构成网络隐私权侵权，应当承担较重的侵权责任。两种连带责任的规定，更有利于保护公民的网络隐私权。
（二）我国网络隐私权的民法保护的反思
完善网络隐私权立法体系的首要问题就是在法律上明确隐私权作为独立民事权利的地位，即在《民法通则》或在制定民法典时将隐私权作为一项独立的人格权予以保护，并准确界定其定义。[5]然而，我国网络隐私权侵权纠纷日益增多，民法为网络隐私权提供的保护还存在许多缺陷和不足。我国缺乏对网络隐私权单独立法，对网络隐私权的保护依然参照传统隐私权，针对性不强，不足以应付日益复杂的网络隐私权侵权纠纷。
三、我国网络隐私权民法保护体系构建
我国对网络隐私权民法保护存在上文中的许多缺陷和不足，针对以上问题笔者考虑构建一个完整的网络隐私权民法保护的体系。目前我国正抓紧制定《民法典》，学界关于网络隐私权单独立法应采用何种立法架构尚存在争议。笔者认为，在中国现行立法状况下，应当先在《民法典》或者《民法通则》中对网络侵权行为作原则性规定，同时制定《隐私权保护法》，单列一章详细规定网络隐私权。
（一）《民法典》完善网络隐私权民法保护的一般规则
1.确立网络隐私权独立的人格权地位。笔者认为，在未来《民法典》或者《民法通则》总则中应当明确规定"自然人依法享有隐私权，是独立的人格权。
2.完善网络侵权原则性规定。《民法典》或《民法通则》有必要在总则部分对网络侵权作出原则性规定，应当作出如下完善：首先，明确规定网络侵权的主体。其次，赋予当事人具体的救济措施。当事人的救济措施应当更加具体化和多样化。
（二）《隐私权保护法》明确网络隐私权民法保护的具体规则
在基本法规定了网络侵权的一般规则前提下，鉴于我国隐私权侵权纠纷日益增多且日渐纷繁复杂，我国有必要单独制定《隐私权保护法》对隐私权侵权的具体规则作出规定，并且单列一章"网络隐私权"具体规定网络隐私权保护的构成要件、侵权归责原则及其违法性阻却事由和侵权责任承担等内容。
1.明确界定网络隐私权的构成要件。网络隐私权的构成要件包括权利客体、权利主体与义务主体及其相应的权利和义务。（1）权利客体：网络隐私权的客体当属网络隐私，《隐私权保护法》应当明确规定网络隐私权的保护范围，包括个人数据、个人私事和个人领域。（2）权利主体及其权利和义务：权利主体，是指网上个人数据、资料和信息的拥有者，其享有的权利包括知情权、选择权、控制权、安全请求权、利用限制权和赔偿请求权等，其义务主要为一些注意义务。（3）义务主体及其权利和义务：义务主体，主要包括政府部门、网络服务提供商、网络设备开发商、雇主、黑客和其他网民等，其应承担的义务主要有事先通知和征得权利人同意的义务、合法和合理地收集和利用个人数据的义务、采取科学合理的安全保障措施保证个人数据安全与完整的义务以及严格遵守国家法律法规、不违法社会公共道德等义务，其征得用户许可后合法和合理取得个人数据就取得了在合理范围内使用个人数据的权利。
2.构建网络隐私权侵权归责原则及违法性阻却。
（1）归责原则：《隐私保护法》应当根据网络隐私权的特点适用过错推定责任，举证责任转而由侵权人承担。受害人仅需证明侵害人实施了不法侵害行为并给自己造成了损害结果即可，对侵害人的主观过错无需举证。
（2）违法性阻却：网络隐私权侵权的违法性阻却事由应当包括正当防卫、意外事件、受害人同意和社会公共利益需要等。
3.明确规定网络隐私权侵权责任。
笔者认为，《隐私权保护法》中应当规定网络隐私权的侵权责任，包括：停止侵害、赔偿损失、赔礼道歉等。由于消除影响、恢复名誉一般是在公共场合进行的，可能再次在网络上继续公开、披露、宣扬或传播受害人的隐私对受害人再次伤害，因此不宜作为网络隐私侵权责任。
参考文献
[1] Samuel D．Warren & Louis D．BrandEis, "The Right to Privacy", Harvard Law Review.
[2] 张新宝：《隐私权的法律保护》，群众出版社1997年版。
[3] 赵华明：《论网络隐私权的法律保护》，载《北京大学学报》2002年（专刊）。
[4] 刘德良：《论个人信息的财产权保护》，载《法学研究》2007年第3期。
论文关键词 新闻自由 公众人物隐私权冲突解决原则
人类社会的发展史可以说是人类追求自由的历史，人人崇尚自由，人人追求自由。但是，什么是真正的自由？自由的界限是什么？是不是不受任何人的约束就是自由？古今中外的学者都给予了充分的论述，马克思说：“自由就是从事一切对别人没有害处的活动的权利，每个人所能进行的对别人没有害处的活动的界限是由法律规定的，正如地界是由界标确定的一样。”法国孟德斯鸠说：“在一个有法律的社会里，自由仅仅是一个人能够做他应该做的事情而不被强迫去做他不该做的事情。.....自由是做法律所许可的一切事情的权利。如果一个公民能够做法律所禁止的事情，他就不再有自由了，因为其他的人也同样会有这个权利。”可见，自由并不是像我们一般人的理解，而是有一定的限制，准确地说就是在法律的范围内行使的自由才是真正的自由。同样，新闻自由也是属于自由的范畴，新闻自由也需要法律的规制，当然人们在行使新闻自由的过程中往往会涉及当事人特别是公众人物的一些私权利。下面我们将谈谈新闻自由与公众人物隐私权冲突与解决方法。
一、新闻自由与公众知情权
新闻自由或新闻自由权通常指政府通过宪法或相关法律条文保障本国公民言论、结社以及新闻出版界采访、报道、出版、发行等的自由权利。《世界人权宣言》第十九条：人人有权享有主张和发表意见的自由；此项权利包括持有主张而不受干涉的自由，和通过任何媒介和不论国界寻求、接受和传递消息和思想的自由。可见，新闻自由的范围还是比较广泛的。虽然每个国家对新闻自由的规定有不尽相同之处，但总的来说是大同小异。新闻自由是一个国家民主政治的基础，是社会进步的标志，没有新闻自由，可以想象那将是一个什么样的国家，基于民主的说法那就是空谈了。青年马克思就曾说过“没有新闻出版自由，其他一切自由都会成为泡影”的名言。新闻工作在社会公共领域有着十分重要的意义，尤其在政治生活领域，它向人们传递着信息，充分满足人们的知情权，同时行使人民的监督权，为社会的健康发展起着十分重要的作用。
知情权属于新闻自由的范畴，即公众通过媒体享有的了解政府工作情况及其他事项的权利，是公众实现民主权利的基础，也是保护自己各种权益不受侵犯的有效手段。同时也是实现舆论监督的有力武器，新闻自由的权利就是建立在知情权的基础上，也就是因为要满足知情权的需要，我们才需要享有更多的新闻自由。
二、公众人物及其隐私权
1964年，美国沙利文诉《纽约时报》案，联邦最高法院大法官布伦南首次提出了“公共官员”的概念。1967年以巴茨案中，首席大法官沃伦对公众人物的概念界定为：“公众人物是指其在关系到公共问题和公共事件的观点与行为上涉及公民的程度，常常与政府官员对于相同问题和事件的态度和行为涉及公民的程度相当。”我国法院2002年首次使用“公众人物”概念，上海市静安区人民法院在“范志毅诉文汇新民联合报业集团侵犯名誉权案”中指出：“作为公众人物的原告，对媒体在行使正当舆论监督的过程中，可能造成的轻微损害应当给予容忍与理解。”从以上判例和论述中可以看出，公众人物一般是指具有一定的知名度或具有特殊社会地位而被社会或相关公众所熟知的自然人，简言之，公众人物具有相比普通公众来说较高的曝光率。主要包括：政府官员、影视明星歌星、体育明星、科学家、企业家、社会知名人士等。国内一些学者对公众人物进行了分类，有些学者认为，公众人物包括1、自愿的公众人物，这主要是指自愿投身某些公共活动的人。2、非自愿的公众人物，这是指那些为势所迫或因自己的行为而成为公共关注的人物，如犯法者或意外事故的受害者。有些学者根据公众人物占有资源种类的不同把公众人物分为1、权利资源型，这部分公众人物主要是政府官员。2、财富资源型，这部分公众人物主要是企业家和实业家。3、注意力资源型，这部分公众人物的主体是演艺圈和体育界的名人和明星。4、智力资源型，这部分公众人物的主体是科教、文化界的知识精英。“从我国的实际情况出发，我认为可以将公众人物分为两类：一是政治公众人物，主要是指政府公职人员等国家官员；二是社会公众人物，主要包括：公益组织领导人；文艺界、娱乐界、体育界的明星；文学家、科学家、知名学者、劳动模范等知名人士。这种分类的意义在于：前者更多地涉及到国家利益、公共利益和舆论监督的问题；后者则是因为其有一定的知名度而在社会生活中引人注目，主要涉及公众兴趣的问题。”我们比较赞同这种区分方法，并在下文中以此为标准展开论述。
隐私是指公民的个人信息、私生活及与公共利益无关的而不希望被他人所知的一种些事项，主要包括个人的生理缺陷和残疾、婚恋经历、财产状况、私人日记、信函、夫妻间的性生活等等，总之就是公民不想让别人知道有关于自己的秘密。“隐私权是个人享有的对其个人的、与公共利益无关的个人信息、私人活动和私人领域进行支配的一种人格权。”[7]联合国大会1948年通过的《世界人权宣言》第12条规定：任何人的私生活、家庭、住宅和通信不得任意或非法的干涉，其荣誉和名誉不得加以攻击，人人有权享受法律保护，以免受他人的非法干涉或攻击。世界上有的国家对隐私权有专门的法律规定，例如法国就有专门的《隐私法》，有的国家则没有专门的规定，但每个国家都对隐私权进行了保护，只不过方式不同而已。例如我国就没有专门的隐私权的规定，只是散见的几个条文有关于隐私的叙述，往往侵犯隐私的案件的判决不得以则引用侵犯名誉权的有关条文，随着社会的发展，侵犯公民隐私的案件越来越多，势必会引起法律适用的尴尬，因而有必要以立法的形式把隐私权固定下来，以满足当今社会要求保护隐私权及司法部门处理有关案件的需要。可喜的是，我国的民法典草案以专门的条文规定了隐私权：“自然人享有隐私权。隐私的范围包括：私人信息、私人活动和私人空间。禁止以窥视、窃听、刺探、披露等方式侵害他人隐私。”这无疑是我国立法史上的一大进步。
公众人物作为社会的一员当然也具有隐私权，有的人认为公众人物的隐私权应该比一般普通人要小，因为他们具有一定的社会知名度，是社会关注的焦点，他们所从事的的活动一般都与公众的生活相关，公众对这些新闻的关注是人类的一种健康的欲望。因此，应当在利益平衡的前提下，对公众人物隐私权进行适当的限制。我们也赞同这种观点，但我们认为针对这种情况应作出区分，即作为政治公众人物与社会公众人物的隐私权应有所不同，也就是社会公共利益与公众合理兴趣的区别。
三、新闻自由与公众人物隐私权的冲突与解决
新闻自由与隐私权都是人的基本权利和自由，是人格完善不可缺少的制度，也是现代文明的产物，隐私权主要保护公民的个人生活安宁，保护个人私生活的秘密，排斥他人对自己私人信息领域的侵犯。而新闻自由则是将社会发生的信息收集起来并向社会披露，以满足公众的知情权的需要。于是人们一方面要求保护自己的隐私，希望将自己的隐私隐藏起来，以保护自己的隐私权，而另一方面又想更多地了解有关国家管理、行政活动和一些社会现象等诸多信息，满足自己的知情权。新闻媒体为满足大众的心理往往会深入到人们工作和生活的方方面面，有可能造成对隐私权的侵犯。这就产生了新闻自由与隐私权的冲突。
1997年，英国王妃戴安娜因受“狗仔队”追逐不幸死于车祸，但法国法院并没有追究“狗仔队”的责任，而认为他们的行为仅仅违背了“他们对事业追求的道德准则与社会伦理”，而并未触犯法律。在英国就此引发了一场关于新闻自由与公众人物隐私权的争论，人们在惋惜戴安娜的同时也在思考一个问题，当公众人物的隐私权与新闻自由产生冲突的时候，如何衡量、协调与解决？在学界就有三种不同的见解：第一种观点是新闻自由优先说。新闻自由是维护民主社会必不可少的要素，而个人的隐私权在一定程度上可予以限制。第二种观点是隐私权优先说。认为隐私权完全属于个，同新闻自由相比，常处于弱势地位，故而应对隐私权优先保护。第三种观点为个案中的利益权衡说。即根据具体案例，分析新闻报道的社会利益与个人蒙受的损害，对两者进行比较衡量，以确定对较大的利益的保护。
我们认为当新闻自由与公众人物隐私权发生冲突的时候，简单地说新闻自由与隐私权优先都未免有失偏颇，应当根据个案中的利益具体衡量，并要考虑以下两个原则：一是社会政治利益及公共利益原则，如果涉及到这两方面的利益，公众人物的隐私权是要作出让步的。正如恩格斯所说：“个人隐私应当受到法律保护，但当个人的私事甚至隐私与最重要的公共利益发生联系的时候，个人的私事就已经不是一般意义的私事，而属于政治的一部分，它应该成为新闻报道不可回避的内容。”原南京市江宁区房产局长周久耕的倒台正是“人肉搜索”的强大作用，这体现了作为政府官员的公众人物，他的隐私权要受到很大的限制。但如果仅仅涉及公民的利人隐私，则是法律要禁止的。我国“人肉搜索”第一案，“王菲诉北飞的侯鸟、大旗网、天涯网案”，以原告胜诉而告终。二是要考虑有限的公众合理兴趣原则，作为社会公众人物，因其具有一定的社会知名度，公众自然而然地想要知道更多的事情，特别是有关于其事业成功的相关事项。当然公众人物也需要关注，甚至有些公众人物刻意地追求公众的关注，以期获得更大的知名度或者其他的目的。戴安娜在与查尔斯王子离婚的时候，正是利用媒体的作用给英国女王施加压力，才得以顺利离婚并继续拥有威尔士王妃头衔并获得不菲的经济补偿。衡量此种合理兴趣需要采取大众的标准，虽然有给法官以更大的自由裁量权之嫌，但我们可以通过立法或司法解释将这种标准尽量细化。
【关键词】人肉搜索 隐私权 言论自由
“人肉搜索”是一种人工参与的网络搜索方式，提问者通过网络发帖子提出问题，其他网民根据自己的专业背景、亲身经历、甚至道听途说的方式回答问题，这种搜索变传统的网络机器信息搜索为人找人、人问人的网络社区式搜索方式。人肉搜索是公民言论自由的充分体现，一定程度上也起到舆论监督、捍卫道德和惩恶扬善的作用。然而，人肉搜索又极易侵犯公民的隐私权、名誉权等人格权，甚至由此演化成现实生活中的暴力。因此，如何平衡宪法上的公民的言论自由和隐私权值得探讨。
一、“人肉搜索”的缘起与传播特性
“人肉搜索”最早是猫扑网的一种人工参与的搜索方式。猫扑论坛经常有人提问，提问的人往往会用猫扑的虚拟货币Mp来奖励可以帮助他们的人，一些人为了挣取Mp而勤于回答问题，他们被称为赏金猎人。广义而言，“人肉搜索”就是这样一种人工参与的搜索方式。但经常引起隐私权争议的是针对个人信息的搜索，也就是狭义上的人肉搜索，它以网络为平台，以网民为资源，一人提问、八方回应，成百上千的人从不同途径对某个人的各种信息进行挖掘和搜索，并将其公布。
三年来，具有轰动效应的“人肉搜索”的典型案例有：2006年的魔兽“铜须门”事件；2006年的“踩猫事件”；2007年钱军无端打人事件；《南京市江宁区房产局局长抽烟1500元/条》的帖子引起的2008年的“人肉搜索第一案”，如此等等。
从以上人肉搜索案例的传播过程来看，人肉搜索一般首先通过发帖启动搜索行为，将搜索对象的某些线索公布于网络，发动广大网民进行搜索，相关网站或论坛版主高度关注或反复置顶，广大网民通过参与搜索并提供、分析、整理相关线索，确定被搜索对象在现实生活中的真实身份以及相关信息。可见，人肉搜索的整个过程离不开信息征集者、提供者和网络信息服务商（ISP）的共同参与。
从人肉搜索的对象来看，大部分是违背社会伦理道德和违法的行为以及涉嫌腐败的政府官员。例如铜须门事件、踩猫门事件等都违背了最基本的社会伦理道德和价值体系。另外一些对象是政府官员或涉及公共利益的事件，例如华南虎事件、局长抽天价烟事件、猥亵事件等。人肉搜索主要出发点是进行舆论监督，网民集合民间资源成为一支虚拟的监察部队，通过网络传递信息、表达意愿，甚至进行道德审判。
从人肉搜索的传播效果来看，网民的话语权得到充分体现，言论自由和舆论监督被无限扩张和蔓延。但是与此同时，人肉搜索在道德谴责的旗帜下往往侵犯公民的合法权益，特别是隐私权和名誉权，一些网民对被人肉搜索的对象在网络上进行评论、谴责、谩骂、侮辱、诽谤、恐吓以及人身攻击，出现所谓的“网络暴力”情形，这种网络暴力甚至从网络虚拟社区延伸到现实生活当中。例如2007年“辱师”事件，部分网友甚至到学校堵截辱师学生。
二、隐私权的界定和侵犯隐私权的范围
人肉搜索引起最大争议的莫过于侵犯公民的隐私权了。隐私权是公民的一项重要人身权利，是保障公民个人信息安全、维护人格尊严的一个重要武器。随着法治的进步和人权保障水平的提高，隐私权越来越受到公民重视和社会关注。在我国，最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》的司法解释明确指出：“对未经他人同意，擅自公布他人隐私材料，或者以书面、口头形式宣扬他人隐私，致他人名誉受到损害的，按照侵害他人名誉权处理。”
近几年随着网络信息技术的发展，使得网络空间的个人隐私权受到前所未有的严峻挑战，强化对网络空间的隐私权等人格权的法律保护提上了日程。然而，学术界关于隐私权的界定存在很大分歧。主流观点认为所有不愿为他人知晓和干预的私人生活秘密都是隐私。①有的认为，隐私是个人不愿为他人所知晓和干预的私人生活，它包括个人信息的保密、个人生活不受干扰、个人私事决定的自由三方面。②还有观点认为，隐私是与公共利益或者社会公共生活无关的私人生活秘密。例如隐私就是指与社会公共生活无关而不愿为他人知悉或者受他人干扰的私人事项。③有观点认为隐私就是与公共利益无关的个人私生活秘密，它包括的内容就是私人信息、私人活动和私人空间。④
但是，有的学者则提出不同的观点，把个人信息分为具有人格尊严属性的个人信息和没有人格尊严属性的个人信息。所谓具有人格尊严属性的个人信息，指即使不考虑后续的滥用行为，一经披露或为人知悉，即可对主体的尊严、社会评价或内心精神造成消极影响，例如、性生活信息等个人信息。一般来说，某些与人格尊严没有直接关系的个人信息，如电话号码、家庭住址、工作单位、教育背景等，对其披露或正常的使用不会使主体受侵害，因此不算是侵犯隐私。造成侵害的只能是后续的滥用行为。对于该类个人信息，即使是未经许可的披露或使用，只要不构成滥用，就属于合理使用范畴。如果属于滥用，法律应根据滥用行为具体侵害的利益为主体提供相应的保护，对拨打骚扰电话、发送垃圾短信、垃圾邮件等行为予以规制。⑤
笔者认为，隐私权是公民的人格权中最重要的内容之一，伴随着人类对自身的尊严、权利、价值的认识而产生，是人的自由和尊严的充分体现，公民与公共利益或者公共生活无关的个人信息仍属于隐私权范围，未经公民本人同意，公布其个人信息(例如住址、电话、工作单位、收入状况、公民身份证号码、生理特征和医学诊疗记录等等)应当视为侵害他人隐私的行为。因为隐私权保护的是一种独处的权利，个人信息的泄露往往可能引起各种干扰，甚至攻击，而这种信息的后期滥用与公布个人信息的行为有一定的因果关系，如果不加以规制必然引起人人自危，况且对个人信息的后续滥用的侦查处罚在现实生活中相当困难。在国际上，这些信息也得到许多国家的立法保护和人权机构的认可，美国把侵犯隐私权的范围确定为以下四类：不合理地侵入他人之隐私，窃用他人之姓名或肖像，不合理地公开他人之私生活，使他人有不实形象之公开⑥。许多国家和地区把个人信息作为个人数据进行立法，从而为个人的隐私提供直接保护。
但是，隐私权的一个主要的特征就是可克减性，特别是隐私权涉及公共利益或者公众人物时，隐私权的保护空间将大大缩小。所以，婚外情、侮辱老师、涉嫌贪腐等违法悖德行为的披露符合公共利益，根据其与社会公共利益相关性的程度，通过人肉搜索的方式在一定范围内对其进行披露，将发挥惩恶扬善的社会调整功能。
公众人物的隐私权也受到一定的克减，公众人物指在社会各个领域中做出卓越贡献，有卓越成绩，或因身份地位的显赫，或因罪行重大的原因，而为公众知晓的人物。中国社会科学院法学所张新宝教授把公众人物分为自愿性公共人物和非自愿性的公众人物，⑦前者包括政治公共人物和社会公共人物，例如国家公务员；在事关公共利益的企业或组织中担任重要职务的人士；文化、体育界名人及其他众所周知的人士。后者包括偶然性公众人物和附属性公众人物，偶然性公众人物指因一些偶然性事件而一夜成名的人物，也称为“漩涡式”的公众人物，偶然被置于舆论和媒体的关注中心；附属性的公众人物指高级领导人的家庭成员、身边工作者、犯罪案件中的共同犯。根据权利和义务平衡的原则，隐私权的收缩尺度与涉及公共利益的尺度相关，政治性公众人物和社会性公众人物的隐私权将比普通人更小，其与公共利益相关的隐私，公众有权通过人肉搜索的方式知悉和了解，这是舆论监督和知情权的具体体现。偶然性公众人物和附属性公众人物的隐私权的范围相对前者来说要大得多。
三、从“人肉搜索”看言论自由与隐私权保护的冲突与平衡
在任何一个民主法治社会，言论自由和舆论监督都是宪法赋予公民的不可剥夺的权利。我国《宪法》第35条规定：中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”宪法第41条规定：中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利。
在网络时代，网络已经日渐成为人们传播信息和发表观点的主要载体。人肉搜索是公民言论自由和信息自由的表现形式之一，在某种程度上也是一种公民行使监督权、批评权的体现。网民将涉嫌违法、违纪或道德败坏的人和事公布在网上，对假、丑、恶等现象的深入揭露，起到了一种很好的舆论监督与制约作用，有利于公共利益的实现和社会正义的维护。
但是言论自由并非抽象的、绝对的，以不能侵犯他人的合法权益为前提。而在网络世界中，由于把关人的缺失，缺乏有效的控制和规范，极易造成言论失实，很容易侵犯其他公民的合法权益。美国法院根据累积的许多言论自由的案例，发明了双阶理论，把言论分为高价值言论及低价值言论，前者应受到国家最严密的保障，国家也不应立法限制之，后者的保障程度则较低。高价值言论通常包括政治性言论、宗教性言论、文化及艺术性的言论。在这不仅包括思想、口说、文字或图画所表达出的言论，象征性的言论如游行集会也应该被视为言论的表达而同受保障。低价值言论通常包括商业性言论、猥亵性言论、诽谤性言论、挑衅或仇恨性言论。⑧
言论自由与隐私权在本质上具有对抗性。隐私权在于保障公民自己能控制自己的信息，不被外界侵入和干扰，具有保守性和封闭性；言论自由则在于将公民的信息披露，满足公民知情权或舆论监督的需要，这就势必将他人的信息公开，具有开放性。因此，在人肉搜索的过程中，在对言论自由进行强有力的保护的同时，也要承认隐私的重要价值，因此网民行使知情权和实现舆论监督权利的同时，要尊重他人所应该享有的基本人格尊严，不得以侮辱或捏造事实的方式侵犯他人的名誉权，侵犯他人隐私，剥夺其作为人应该享有的基本尊严。
四、“人肉搜索”中侵犯隐私权的责任认定
在人肉搜索过程中侵犯了隐私权的时候，如何来界定网络服务提供商和网民等不同的侵权主体的责任和承担责任的程度，我国并没有成文法律可以遵循，但在相关的行业管理规章中可以寻得一点启示，例如《互联网信息服务管理办法》及《互联网电子公告服务管理规定》中规定，互联网信息服务提供者应当向上网用户提供良好的服务，并保证所提供的信息内容合法。任何人不得在电子公告服务系统中含有侮辱或者诽谤他人、侵害他人合法权益的信息。电子公告服务提供者发现其电子公告服务系统中出现明显属于上述信息内容的，应当立即删除，保存有关记录，并向国家有关机关报告。
对于网络服务提供商的侵权责任，首先需要把他们进行分类，因为不同的网络服务提供商具有不同的功能，由此将承担不同程度的责任。网络服务提供商可分为四类，第一类是“网络接入服务”，即通过自己的硬件设施向用户提供接入英特网的服务，例如中国电信、中国联通和有线电视公司。第二类是“网络内容服务”，即向用户提供各种类型的信息内容，例如“新浪新闻”即是典型的内容服务。第三类是“主机服务”，即以自己的服务器为网络用户提供存储空间，允许其上传信息，以供其他网络用户浏览或下载。BBS（电子公告版）服务、FTP（文件传输协议）服务、个人主页、博客等均属于主机服务。第四类是“搜索引擎服务”或称“信息定位服务”，如著名的Google、Baidu和Yahoo等。
纵观以上四种网络服务提供商，最容易发生侵权的是提供BBS、个人主页等“主机服务”和信息内容服务的网络服务提供商。但是对于他们来说，进行事前审核相当困难，由于一些论坛有成百上千板块，每天有成千上万帖子上传，事前审查无疑会大大加大网络服务的运营成本，同时也会严重影响信息传播的效率，也不利于一个法制社会的言论自由和舆论监督的实现。但是可以从技术上加强监管，尽量过滤掉地址、电话等涉及个人隐私的信息，以及明显涉及侮辱和诽谤的信息。一般来说，判断网络服务提供商是否具有过错，是在网上出现侵害他人权利的信息之后，网络服务提供商是否就当事人的要求及时删除。一旦受害人提出要求并提供初步的证据要求删除该信息，网络服务提供商则必须立即进行更正、删除，否则将构成侵权。
在网络侵权行为中追究网民的侵权责任相当困难，因为在互联网这个虚拟空间里，用户可以以任何身份（使用自己的真名、假名或者匿名）出现在电子邮件、聊天室、论坛等网络平台上，自由地发表言论。同时由于网络本身的开放性、全球性、匿名性的特点，加之侵权案件的侦察、、取证、审判等方面都存在困难，使公民的权利在网络世界中受到侵犯时，很难得到法律的保护。所以司法机关和被侵权者要获取确凿的证据，只有成功地锁定了侵权人的IP地址和身份，侵权行为者才会承担一定的法律责任，例如2008年南京首宗网络诽谤案，吴女士为泄私愤，编造女上司是女模特的假信息，将她的手机号码在一个黄色网站的论坛中，女上司不堪骚扰将其告上法庭，吴某被认定诽谤，并被拘留3天。⑨
综上所述，人肉搜索并没有“原罪”，它只是一把双刃剑，对于涉及公共利益的事件和人物的披露起到舆论监督、实现公众知情权的作用，但是不能越过法律底线，侵犯公民的合法权益。因此要对人肉搜索进行规范，给予一定的制度框架和限制原则。首先，应从法律上明确隐私权作为独立民事权利的地位，建立一套完整的隐私权保护的法律法规体系，界定隐私权的范围和标准，最大限度保护公民个人隐私权。其次，网站要完备监管制度，在社区管理中增加对用户个人隐私的保护条款，加强对社区话题走向的正向引导，提高责任意识，积极发挥监督和正面引导作用，倡导文明、理性的网上言论，净化网络环境。再次，每个网民都应该自觉抵制网络有害信息和低俗之风，防止侵犯他人的合法权利，努力成为一个有道德、讲文明、守秩序的网民。■
注释
①郭卫华，金朝武，王静：《网络中的法律问题及其对策》.北京：法律出版社，2001.
②王利明、杨立新：《人格权与新闻侵权》,中国方正出版社1995年版，第415-416页
③魏永征：《新闻传播法教程》中国人民大学出版社 2002年版 第62页
④杨立新：《关于隐私权及其法律保护的几个问题》，《人民监察》，2002年第1期 第26页
⑤刘德良：论个人信息的财产权保护》，人民法院出版社2008年版，第26-28页
⑥巴顿・卡特：《大众传播法》法律出版社 2004年版 第122页
⑦张宝新：《隐私权的法律保护》，群众出版社，1997年版，第100页
⑧books.省略/books?isbn=031331473X...
