时间：2022-10-04 04:14:19
一、毕业生暂缓就业时间为XX年7月1日至XX年6月30日。
二、暂缓就业期限内，毕业生的档案委托省就业指导中心保管，毕业生须将有效联系地址及电话通知省就业指导中心；毕业生的户口(入学时户口未迁入学校的按《关于做好普通高等学校学生户籍管理工作的通知》(粤教毕[XX]10号)有关规定办理)及党团关系及材料按规定保留在学校就业管理部门，学校就业管理部门负责提供用人单位所需毕业生在校期间或在暂缓就业期间行为表现等鉴定材料。
三、暂缓就业期限内，毕业生应每月一次向学校就业管理部门所在院系汇报有关情况，党员要交思想汇报，参加组织生活。毕业生可以参加学校就业管理部门举办的各种类型的招聘活动，获取用人单位的需求信息，与用人单位进行双向选择，以及获取学校就业管理部门提供有关就业的其他服务。
四、暂缓就业期限内，如毕业生需要升学(出国留学除外)或报考公务员时，省就业指导中心负责为毕业生出具与升学有关的和报考公务员有关的证明，毕业生须持本协议书及毕业证到省就业指导中心办理；如毕业生需办理《失业证》、《结婚证》、《计划生育证》或申请出国留学等手续，必须终止本协议，将档案、户口及其关系转回生源地毕业生就业主管部门，由生源地按相关规定办理相关手续。
五、暂缓就业期限内，毕业生回生源地就业的，凭本协议书到省就业指导中心办理派遣手续；毕业生在非生源地落实就业单位的，凭本协议书及当地毕业生就业主管部门或省直及中央驻粤单位接收证明到省就业指导中心办理派遣手续。
六、暂缓就业期限内，毕业生在非生源地落实单位或回生源地就业经批准办理了派遣手续的，凭报到证及本协议书到省就业指导中心办理档案转递手续。省就业指导中心在五个工作日将毕业生档案交由机要部门转递(特殊情况除外)，如毕业生未交回转递资料而造成档案转递延误，由毕业生承担一切责任。毕业生在联系用人单位时，如对方提出调档查阅的，广州地区的用人单位请毕业生通知用人单位到省就业指导中心审阅；广州以外地区的用人单位毕业生可凭本协议书及当地毕业生就业主管部门调档证明到省就业指导中心办理借档审阅手续。(注：借档要在一个月内归还，逾期不还视为放弃本协议，省就业指导中心有权作出适当处理，一切后果由毕业生承担。)
七、暂缓就业期限届满时，如毕业生尚未落实就业单位，必须在暂缓期限届满后的十天内，到省就业指导中心办理派遣回生源地和档案转递回生源地毕业生就业主管部门手续，并到学校就业管理部门办理户口迁出及党、团组织关系转出手续。若协议到期时毕业生不办理，省就业指导中心有权将档案转回毕业生生源地地级市毕业生就业主管部门，并将报到证交由学校就业管理部门，由学校就业管理部门连同户口、党团关系一并寄回生源地，一切后果由毕业生承担。
八、暂缓就业期限内，毕业生必须严格遵守法规法纪，如果毕业生有违法违纪以及民事纠纷、劳务纠纷、债权债务纠纷，所引起的法律责任及后果自行承担，与甲、学校就业管理部门无关。毕业生被劳动教养或犯罪被迫究刑事责任的，省就业指导中心有权取消其暂缓就业资格，将毕业生档案转回生源地级市毕业生就业主管部门，户口关系和党组织关系及材料按本协议第七条中关于未落实单位毕业生的规定办理。暂缓就业期间，医疗费用、人身意外伤害费用，毕业生个人承担。
乙方：(学生填写)
丙方： 大学就业指导办
省高等学校毕业生就业指导中心(以下简称甲方)是 省高校毕业生就业主管部门。________(以下简称乙方)于___年_____月毕业于__大学学院__院校____专业，是____省______市_____县(市。区)生源。甲方与乙方和丙方(毕业生毕业学校就业管理部门)根据教育部及 省关于高校毕业生可申请暂缓两年就业的有关规定及乙方的申请，就乙方暂缓两年就业事宜，经协商，达成如下协议：
一、乙方暂缓就业时间为 年 月 日至 年 月 日。
二、暂缓就业期限内，乙方的档案委托甲方保管，乙方须将有效联系地址及电话通知甲方;乙方的户口(入学时户口未迁入学校的按《关于做好普通高等学校学生户籍管理工作的通知》( 教毕[ ] 号)有关规定办理)及党团关系及材料按规定保留在丙方，丙方负责提供用人单位所需乙方在校期间或在暂缓就业期间行为表现等鉴定材料。
三、暂缓就业期限内，乙方应每月一次向丙方所在院系汇报有关情况，党员要交思想汇报，参加组织生活。乙方可以参加丙方举办的各种类型的招聘活动，获取用人单位的需求信息，与用人单位进行双向选择，以及获取丙方提供有关就业的其他服务。
四、暂缓就业期限内，如乙方需要升学(出国留学除外)或报考公务员时，甲方负责为乙方出具与升学有关的和报考公务员有关的证明，乙方须持本协议书及毕业证到甲方办理;如乙方需办理《失业证》、《结婚证》、《计划生育证》或申请出国留学等手续，必须终止本协议，将档案、户口及其关系转回生源地毕业生就业主管部门，由生源地按相关规定办理相关手续。
五、暂缓就业期限内，乙方回生源地就业的，凭本协议书到甲方办理派遣手续;乙方在非生源地落实就业单位的，凭本协议书及当地毕业生就业主管部门或省直及中央驻粤单位接收证明到甲方办理派遣手续。
六、暂缓就业期限内，乙方在非生源地落实单位或回生源地就业经批准办理了派遣手续的，凭报到证及本协议书到甲方办理档案转递手续。甲方在五个工作日将乙方档案交由机要部门转递(特殊情况除外)，如乙方未交回转递资料而造成档案转递延误，由乙方承担一切责任。乙方在联系用人单位时，如对方提出调档查阅的，广州地区的用人单位请乙方通知用人单位到甲方审阅;广州以外地区的用人单位乙方可凭本协议书及当地毕业生就业主管部门调档证明到甲方办理借档审阅手续。(注：借档要在一个月内归还，逾期不还视为放弃本协议，甲方有权作出适当处理，一切后果由乙方承担。)
七、暂缓就业期限届满时，如乙方尚未落实就业单位，必须在暂缓期限届满后的十天内，到甲方办理派遣回生源地和档案转递回生源地毕业生就业主管部门手续，并到丙方办理户口迁出及党、团组织关系转出手续。若协议到期时乙方不办理，甲方有权将档案转回乙方生源地地级市毕业生就业主管部门，并
将报到证交由丙方，由丙方连同户口、党团关系一并寄回生源地，一切后果由乙方承担。
八、暂缓就业期限内，乙方必须严格遵守法规法纪，如果乙方有违法违纪以及民事纠纷、劳务纠纷。债权债务纠纷，所引起的法律责任及后果自行承担，与甲、丙方无关。乙方被劳动教养或犯罪被追究刑事责任的，甲方有权取消其暂缓就业资格，将乙方档案转口生源地级市毕业生就业主管部门，户口关系和党组织关系及材料按本协议第七条中关于未落实单位毕业生的规定办理。暂缓就业期间，医疗费用、人身意外伤害费用，乙方个人承担。
九、逢周二、五办理上述相关手续。
十、本协议书一式三份(须粘贴有与档案一致的条形码)，甲方委托丙方签署，甲、乙、丙叁方各执一份。协议书自丙方将本协议书及乙方档案在规定时间内移交给甲方之日起生效(档案未到甲方，此协议无效)。
乙方签章： (学生填写)
联系电话： (学生填写)
家庭地址： (学生填写)
邮政编码：(学生填写)
年 月 日(学生填写)
大学毕业生就业指导中心
一、关于党员组织关系转移的问题
1、一个原则：就是所有毕业生党员在办理毕业离校手续时一定要将自己的党员组织关系转移出学院（已办理暂缓就业协议的同学除外）。
组织关系转移的原则：三个字：“跟人走”。即已找到就业单位的同学一定要将自己的党组织关系转到自己的工作单位，组织关系一定要跟着自己走，这样便于参加党组织活动，也便于党组织管理。2、组织关系怎么转？有两类情况：
一是工作单位有党组织的，组织关系转到所在单位党组织。
二是工作单位没有党组织的，或暂时没有找到工作单位的，则要将党组织关系转到本人户籍地（即父母所在地）党组织（户籍所在地党组织一定要接收）。
3、暂缓就业的毕业生党员怎么办理组织关系？
暂缓就业的毕业生党员的党组织关系在暂缓就业期间保留在我院，即仍留在你原所在系（院）党组织。暂缓就业的党员在毕业离校时要做的是：
第一，应持暂缓就业协议来院党委组织部备案，并留下联系方式；
第二，要去原所在系（院）党总支，留下一份暂缓就业协议和联系方式，以便党组织联系和管理。
二、需要注意的几个事项：
1、组织关系介绍信是党员身份的证明，要妥善保管，不能丢失。如意外丢失，则要立即到开出介绍信的党组织说明情况，视情况再作处理。
2、党员拿到由我院党委组织部开具的党员组织关系介绍信后（有注明“有效期”），要及时到所去的党组织办理组织关系接转手续，绝不能拿在手里、揣在口袋里变成“口袋党员”。一旦过了有效期，这张组织关系介绍信就失效作废了，你再拿出来也没用了，你这个党员就自动消失了。
特别提醒大家的是：如果在党组织关系介绍信的有效期内你所去的单位变了，一定要立即持原介绍信到我院党委组织部重新开具去新单位党组织的介绍信。但必须在原介绍信注明的有效期内方可办理。超过有效期，我们不再受理，责任自负。
我国刑法中的缓刑，采用的是司法制的缓执行制度。指人民法院对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，认为暂不执行原判刑罚，确实不致再危害社会的，在一定考验期内，暂缓执行原判刑罚的制度。缓执行制度在实践中对教育改造罪犯，使之改过自新，预防重新犯罪，维护社会稳定等方面发挥了重大作用。然而，缓执行制度在司法实践中存在着种种具体问题，难以达到缓刑的真正目的，确有必要进行改革和完善。笔者认为，应结合我国的司法实际，采用暂缓量刑制度，以暂缓量刑来替代现行的暂缓执行。
一、暂缓量刑的定义及特点
暂缓量刑，也称为缓量刑，是指对触犯刑律，经法定程序确认已构成犯罪、应受刑罚处罚的行为人，先行宣告定罪，暂不予以量刑，由特定的考察机构在一定的考验期限内对罪犯进行考察，并根据罪犯在考验期间内的表现，依法决定是否适用具体刑罚的一种制度。
暂缓量刑的特点：①对被告人有罪宣告。被告人的行为经人民法院审理后认为符合犯罪构成要件的，应当作出有罪宣告。缓量刑不同于缓宣告制度，缓宣告，是对有悔改希望的人犯暂时不作刑的宣告，在一定期间内，如果没有新罪就不再作有罪的判决。缓量刑是以宣告行为人有罪为前提，而不是不作有罪判决，更能体现罪行法定原则。②对被告人暂不处于刑罚。缓量刑只作有罪宣告，而不同时判处具体刑罚。缓量刑不同于缓执行制度，缓执行，是人犯受刑罚宣告后于一定期限内附条件地暂缓执行。缓量刑是暂缓适用刑罚，而不是暂缓刑罚的执行。③考察监管机构和人员健全。对暂缓量刑的人员，由设置的专门机关负责监管，并由专职的考察官进行考察。④考察监管程序规范。对暂缓量刑人员的监管考察，按照规范的程序进行，职能部门各司其职，相互配合，相互制约。采用暂缓量刑制度，能够真实体现惩办与宽大相结合的政策，避免现行缓执行制度存在的弊端，更好地发挥缓刑制度的作用。
二、暂缓量刑的适用对象。
我国现行适用缓刑的条件有三：其一是被判处拘役或者三年以下有期徒刑；其二是犯罪分子确有悔改表现，法院认为不关押也不致于再危害社会；其三是罪犯不属累犯。也就是说，适用缓刑是在犯罪分子已经被判处刑罚的前提下，再考虑犯罪分子的悔罪表现，认定其放在社会上是否确实不致再危害社会，决定是否执行刑罚。如何准确把握适用，关键在于怎样来认定已被判刑的罪犯"确实不致再危害社会"。审判实践中，是否适用缓刑完全由人民法院作出决定，由于"确实不致再危害社会"没有统一的考量标准，因而有的考虑被告人犯罪的情节和案发后的悔罪表现、受害人的态度等等，在认定悔罪表现方面也大都将被告人是否具有法定从轻情节（如自首、立功、从犯、未成年人）、是否退脏退赔或赔偿受害人损失、是否缴纳罚金等作为考量因素，有的甚至将被告人不适宜监禁的因素（如疾病）、家庭因素（如需赡养老人、抚养子女）等一些与被告人相关联的不合法的客观因素作为适用缓刑因素考虑。只注重被告人的悔罪主观意识，缺乏对被告人的平时表现的调查了解，忽略了对适用缓刑罪犯的监管、帮教、改造等客观条件的考虑。正因如此，有些被告人亲属为了能使被告人适用缓刑，免受监禁，表示愿意多交罚金、多赔偿损失，以金钱的付出来体现被告人的悔罪态度，以至使之成为缓刑的交换条件；有些单位组织出于被告人亲属的种种关系，碍于情面，不切实际地乱出证明，一概证明被告人表现良好；有的帮教组织也停留在纸面上，形同虚设，少数帮教成员甚至不知道被帮教的对象；等等。这些现实存在的情况，并不能表明被告人悔罪的真实性，也不能如实反映适用缓刑的客观条件，给法官提供了种种假象，导致了法官在考虑对被告人适用缓刑时出现偏差。因此说，对被告人归案后是否诚心悔过，适用缓刑是否确实不致再危害社会，实质上都处于一种不确定状态，有待在日后的考察中予以确定。而现行的缓执行制度将这种待定状态交由法官提前认定，确实难于准确把握，以至缓刑期间重新犯罪的时有发生，有的甚至是报复性犯罪。也容易导致法官滥用职权，盲目地适用缓刑，造成重罪轻判，使得某些罪犯逃避了应得的惩罚，有损法律的严肃性。
笔者认为，应对现行缓刑适用条件加以修改完善，规定为：暂缓量刑的适用必须同时具备以下三个条件：㈠所犯罪行属非恶性犯罪，可以判处三年以下有期徒刑或者拘役。㈡具有下列情形之一的：①过失犯罪的；②犯罪后有自首、立功表现的；③从犯、协从犯，犯罪情节轻微的；④未成年人或者精神障碍的；⑤赔偿被害者的损失或者被害人请求免予处分的；⑥属初犯、偶犯，因判刑失业，家属无人抚养，陷于失学，受馁状态的；㈢未受过刑罚处罚，未因同种行为受过劳动教养或者三次以上治安处罚的。
对缓刑的适用条件进行完善的理由。一是属恶性犯罪的，即使依法可以判处三年以下有期徒刑，也不能适用缓量刑。这是由犯罪性质所决定，恶性犯罪的社会危害性大，历来是重点打击的对象，行为人参与了恶性犯罪，说明其主观恶性较大，存在较大的危险隐患，适用缓量刑放在社会上考察，不利于打击犯罪。二是将适用条件具体化加以明确规定，易于把握。能够准确界定适用范围，防止滥用缓刑，并且能够把罪犯是否"再危害社会"这种不确定状态在考验期间得以实际考察证实，既可以对那些确已改过的罪犯，给予重新做人的机会，体现宽大政策，也可以使那些弄虚作假、无心悔过的罪犯得到应有的法律制裁，维护法律的尊严。三是将现行只有累犯不能适用缓刑的限制，扩大为"未受过刑罚处罚，未因同种行为受过劳动教养或者三次以上治安处罚"，能更有效地发挥刑法的威慑力。行为人因违法行为受过刑罚处罚、劳动教养或者治安处罚后，理应吸取教训，引以为戒，真心改过，若再犯犯罪或者再实施同种违法行为的犯罪，说明了行为人并无悔过之意，这就有必要进行强制性的改造，不能只强调教育而忽略了惩罚。
三、暂缓量刑监管考察的机构设置及管理
根据《刑法》第76条规定："被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，由公安机关考察，所在单位或者基层组织予以配合"。我国现行缓刑的监管机关是公安机关，缓刑犯的所在单位或者基层组织只是配合公安机关实施监管。目前尚没有对考察的具体操作程序、方法作出统一规定。在司法实践中，由于监督机关设置不合理，监管考察没有衡量标准，监管考察程序无章可循，诸多方面的原因，导致了对缓刑犯的监管流于形式，甚至监管失控。主要原因是：公安机关所承担的任务繁重，警力不足，不能有效地实施监管考察；监管考察工作在业务上与公安机关的业务并无实质联系，公安干警及缓刑犯的所在单位或者基层组织的人员缺乏专业监管考察素质。表现为：①监管机关的工作制度缺乏具体的操作规则。由于在对缓刑犯的监管交接上没有明确的规定，法院宣告缓刑的判决生效后，有的执行通知书不能及时送达执行机关，有的缓刑犯属异地公安机关管辖，执行通知书则送达当地公安机关造成对缓刑犯的监管交接脱节。②监管组织设置不合理、不规范。公安机关大都没有设置专职的监管人员，单位或基层组织多数也是由临时抽调人员组成，所组成的帮教监管组织只表现在纸面上，监管考察人员缺乏专业经验和责任心，造成对缓刑犯的监管不严、监督不力、考察监督松懈，有的还处于失控状态。监管考察人员随意组合，也没有组织任何培训，缺乏应有的素质，无法对缓刑犯实施有效的监督考察。③监管措施不健全，目前尚未有规范的、可操作的规定，不利于监管工作的开展。④监督机关对缓刑犯监管考察的监督流于形式。监督机关难以及时掌握对缓刑犯的考察情况，进行有效监督。⑤
笔者认为，对暂缓量刑罪犯监管考察的机构设置，应当设立专门考察管理机构（组成方式），制定规范的考察管理工作制度，由具备一定素质的社工人员作为缓刑考察官，具体负责对缓刑犯的监管考察工作。由检察机关作为暂缓量刑罪犯的监督机关，负责对缓刑犯的考察情况进行监督。人民法院决定对罪犯适用暂缓量刑后，由检察机关通知考察机构，并办理暂缓量刑罪犯的交接手续，考察机构应指派具体缓刑考察官，并报检察机关备案。缓刑考察官应采取"一对一"的跟踪帮教管理，并以考察机构的名义定期向检察机关报告考察情况。检察机关根据考察机构提出的考察情况报告，及时对暂缓量刑罪犯的处理向人民法院提出具体建议，由人民法院作出裁决。转贴于
四、暂缓量刑罪犯的处理
根据《刑法》第76、77条的规定，我国现行缓刑制度对缓刑犯的考察和处理有三种情况：①被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，如果没有本法第77条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。②被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第69条的规定，决定执行的刑罚。③被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。对于缓刑犯在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的、违反法律和行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定，情节严重的，应当撤销缓刑，进行审判或执行原判刑罚，对此没有争议。存在的不妥之处有：㈠规定缓刑犯在缓刑考验期限内如果没有前述情况，缓刑考验期满，原判刑罚就不再执行。刑罚是国家为惩罚犯罪而创制的，由专门的国家机关对犯罪分子适用的强制方法。刑罚是犯罪的法律结果，一经作出就必须执行，只是执行的方法可有所不同而已。缓执行也只是暂缓执行原判刑罚，而不应当是不执行刑罚。"原判刑罚不再执行"的规定与刑罚的本质及其强制性是不相容的。㈡不再执行原判刑罚由公安机关宣告。对罪犯的刑罚由人民法院作出，公安机关作为刑罚的执行机关，依据人民法院的生效判决和执行通知书，对罪犯执行刑罚，非经法定的程序，无权改变刑罚的内容。对缓刑犯，公安机关只是缓刑犯的监管考察机关，对缓刑犯考验期满后是否执行原判刑罚，仍需由有权作出刑罚处罚决定的机关决定，不应由公安机关作出决定。况且在实践中，"原判刑罚不再执行"没有统一的法律文书和宣告方式，致使多数公安机关实质上没有进行宣告，缓刑犯也未能得到"原判刑罚不再执行"的有效凭证，处于一种茫然状态。
笔者认为，采用暂缓量刑制度，对符合现行"原判刑罚不再执行"条件的罪犯，可以适用免予刑事处分的方法处理，即将"原判的刑罚就不再执行"的规定，修改为"免予刑事处分"。免予刑事处分是对构成犯罪的人只定罪不判刑，是有罪不罚。由于被宣告暂缓量刑的罪犯，在考验期间已实际悔罪改过，已经达到了刑罚的目的，对其再科以刑罚就没有实际意义了。适用免予刑事处分，这样既可以体现惩罚与教育相结合的方针，也可以避免作出刑罚处罚而不执行的状况，以维护刑罚的严肃性。具体的操作程序为：由考察机构对暂缓量刑罪犯在考察期间的表现向检察机关提出考察报告，由检察机关进行核实，将刑罚处罚建议权（量刑建议权）交由检察机关行使，向人民法院提出处理意见，由人民法院分别不同情况作出裁判。①对在考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销考察，依照法定程序进行审理，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，并对前罪作出具体刑罚处罚，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照刑法第69条的规定，决定执行的刑罚。②对在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定，情节严重的，应当撤销考察，作出具体刑罚处罚。③对在考察期间实施与前罪同种性质的违法行为，需要被治安处罚或者劳动教养的，由检察机关分别不同情况提出处理意见。既可以建议撤销考察，作出具体刑罚处罚，也可以建议直接作出治安处罚或者劳动教养。④对没有上述情形的，由人民法院作出判决，免予刑事处分。法律规定需要判处罚金的，应当一并作出判决。
总而言之，对现行缓刑制度进行改革与完善，设置专门的监督考察机构，配备专职缓刑考察官，建立健全的缓刑考察规章制度，规范缓刑考察处理程序，将能充分体现缓刑制度的功能，避免弊端，更好地发挥缓刑的真实效用。
参考文献①《中国新刑法学》肖扬主编 中国人民公安大学出版社 第177页
②《刑法学全书》上海科学技术文献出版社 第41页
一、暂缓的概况：制度与实践
暂缓，又称缓予，是指对于触犯刑法的人，根据其犯罪性质、犯罪危害程度及犯罪情节、该犯罪人的年龄、处境、犯罪后的表现等法定情况，公诉机关认为没有必要立即追究其刑事责任而依法作出的附条件暂时不予提起公诉的制度。从制度设计及实践情况来看，暂缓这种附条件暂时不予提起公诉的处理，在诉讼程序上最终结果有两种可能，一是暂缓的被告人在法定期间履行了法律规定的关于其应当承担的义务，则公诉机关撤销暂缓决定，公开宣布对其所犯罪行不再；二是在暂缓期间，如果违反有关暂缓的监督管理规定，则公诉机关应当撤销暂缓决定，提起公诉。认识暂缓的制度内容及实践情况，是我们之后进一步讨论的基础。因此，我们首先对暂缓的制度内容及实践情况予以简单叙述。
（一）域外的情况
关于暂缓的法律制度，大多数国家和地区均未予以规定。从少数规定暂缓制度的国家来看，目前所知比较典型的是德国刑事诉讼法的规定。德国刑事诉讼法153条a规定了暂时不予，即附条件暂时不予制度。该条规定：经负责开始审理程序的法院和被指控人同意，检察院可以对轻罪暂时不予提起公诉，同时要求被指控人：（1）作出一定给付，弥补行为造成的损害；（2）向某公益设施或者国库交纳一笔款额；（3）作出其他公益给付，或者（4）承担一定数额的赡养义务，以这些要求、责令适合消除追究责任的公共利益，并且责任程度与此相称为限。该条还规定，检察院应确定履行上述要求、责令的期限，被告人履行要求、责令时，对其轻罪不予追究。
德国附条件暂时不予的适用，是基于检察机关的对于轻罪案件享有一定的与否的裁量权，但其暂缓权的行使，必须符合法律规定的各项条件，主要包括：第一，罪质条件。被指控人所犯罪行为轻罪。德国根据因犯罪而被科处的刑罚的严重程度将犯罪划分为重罪、轻罪和违警罪，暂缓只适用于轻微犯罪，对重罪和违警罪不予适用；第二，实质条件。必须是基于公共利益的考虑。所谓“基于公共利益的考虑”，就是考量对被告人是否有必要追究刑事责任、公众是否有兴趣对被告人等因素。第三，程序条件。必须经负责开始审理程序的法院和被指控人的同意。第四，必须履行一定的要求、责令。
虽然德国刑事诉讼法规定了附条件暂时不予制度，但据说暂缓制度在德国国内有很大的争议。从这一制度最终在立法上得到确认的情况来看，持肯定论者的主张在立法时处于主导地位。而德国刑事诉讼法相关实践情况表明，暂缓在德国的刑事诉讼实践中发挥着一定的作用。据有关资料统计，自1981年-1997年，在德国，提起公诉的案件所占比率相对较低，最高的率为19%，最低时仅为12.3%，绝大多数案件由检察机关采取包括不、撤销案件等其他方式予以处理。而在不案件中，根据153条a作出的不案件在这些年均在案件中占较稳定的比率，大约是检察机关处理案件总数的5.6%-6.2%。[2]
除了德国刑事诉讼法的规定，日本的刑事诉讼法也有类似于德国刑事诉讼法所规定的暂缓制度，[3]而且据说其在刑事诉讼实践中也有明显效果。根据宋英辉教授的介绍，在上个世纪90年代期间，暂缓占日本全部不案件的90%左右，占全部刑事案件的25-30%左右。1994年，日本检察厅公办理案件2126988件，其中不案件为658163件，占全部案件的30.9%；暂缓案件621463件，占全部案件的29.2%，占全部不案件的94。4%。[4]
（二）我国的实践
我国刑事诉讼法并没有规定暂缓制度，但缓予作为对未成年人犯罪案件的一种处理，是近年来一些地方检察机关在司法实践中探索的一项改革。因此，在司法实践中的一些类似做法，就被人们称之为缓予。
如上海市浦东新区检察院与共青团浦东新区区委联合启动的“诉前考察制度”。根据其规定，对未成年人犯罪案件，首先由检察院未成年人刑事检察处查清犯罪事实，认为符合适用缓诉条件的，向犯罪嫌疑人发出《社区矫正建议书》，向犯罪嫌疑人的家庭发出《家庭帮教建议书》，以征求他们的同意。然后，未成年人刑事检察处向社区工作服务站发出《社区矫正通知书》，并由未成年人刑事检察处、社区工作服务站和犯罪的未成年人及其法定人签定《社区服务协议书》。同时成立一个由未成年人刑事检察处、社区工作服务站各派一名代表组成的考察小组，负责对该未成年人进行日常考察。在考察期内，由社区工作服务站指定专业社工督促罪错未成年人在社区从事公益劳动，安排他们参加社区的有关活动。每周安排他们与其家庭成员进行交流、沟通以了解其思想状况。考察小组每月对罪错未成年人的情况进行小结。考察期满后，由考察小组写出书面的考察总结，提交给未成年人刑事检察处。该处以考察小组的考察总结为基础，查看犯罪嫌疑人是否有良好的认罪态度和悔改表现，根据社区服务记录，并综合家庭、被害人等各方面因素，对有悔改意向并表现良好的未成年犯罪嫌疑人决定免予。而对没有悔改意向，表现不好的未成年犯罪嫌疑人则立即提起公诉。[5]
由于刑事诉讼法对暂缓制度未作规定，各地的“实验”性做法因此显示了不统一的局面。但也有基本相同的内容。这些内容主要体现在某人民检察院《关于对犯罪的未成年人实行暂缓制度的规定》中。根据该规定，我国“实验”中的缓诉制度包括以下几个方面的内容：对象是未成年人；实体条件有：（1）犯罪情节较轻，可能被判处3年以下有期徒刑；（2）具备较好的帮教条件；（3）在确定的3至12个月的考察期间未犯新罪；程序条件是：（1）涉嫌犯罪的未成年人写出保证书；（2）家长出具担保书，并与检察机关签订帮教协议书；（3）通过检察长审批决定是否暂缓；（4）办理取保候审手续；（5）定期帮教与考察；结果有两种：未犯新罪就作出不决定或又犯罪而移送。[6]
然而，某些地区检察院的暂缓规定虽然在实践“取得了良好的效果，受到广大司法工作者和理论界的欢迎，”[7]但人们对此的争论[8]表明，对我国某些地区检察院的暂缓“实验”，尚存在着不同意见。虽说不同意见者发表文章的数量远逊于赞同者，但我以为，一方面。其意见中确有值得重视的见解，另一方面，其意见所代表的未必是如同论文数量之比的少数人，因此，我们不仅应该关注暂缓制度赞同者的探讨，而且应该倾听不同意见者的声音。
二、暂缓的争论：价值或问题
关于我国是否应当实行暂缓制度的讨论，目前主要有肯定与否定这两种意见。持肯定意见者在讨论中更多地是关注在我国实行暂缓的价值，而持否定意见者则重在揭示我国实行暂缓所存在的问题。以下我们对这两种意见中关于价值和问题之争作简要综述。
（一）价值
持肯定意见者的对我国实行暂缓的价值判断，归纳起来主要有三个方面：
1、暂缓可以促使未成年犯罪人真正悔改，重返社会，更好地体现“惩罚是手段，教育是目的”刑罚原则。
未成年犯罪人与成年犯罪人有很大的不同。未成年犯罪人还处于生理、心理发育期，各方面都很不成熟。一些失足少年，既是社会安宁的犯罪者，又是社会不良环境影响侵害的受害者。他们走上犯罪道路虽然有主客观两方面的因素，但客观因素例如家庭、学校和社会上的消极、腐败的东西的影响是主要的。因而对他们就事论事地定罪科刑既显得不公正，既不利于综合治理未成年人犯罪，也不利于保护未成年人健康成长。在阶段对未成年犯罪嫌疑人实行缓诉，通过悉心安排的社区服务工作，使罪错少年对自己的行为表现负责，树立自重的观念，培养一个积极的生活模式，引导他们依法行为，避免再度触犯法律。同时，也可以减少对他们的学业、就业及家庭生活的负面影响。
2、暂缓是诉讼经济原则的体现。
刑事诉讼是一项高成本的国家追诉犯罪的活动，而我国目前的司法资源又极其有限。这一矛盾促使我们不得不重视诉讼效率的重要性。如果实行缓诉制度，则可以降低司法成本，提高惩戒效率，使有限的司法资源用于重大案件中去。
3、实行暂缓也是符合国际潮流的需要。
二战后，世界各国无不结合本国国情，在充分考虑未成年人心理、生理特征的基础上，对本国的刑事政策予以调整，出现了社会化、非刑罚化、人道化的倾向，只是各国所采取的措施与程度有所区别而已。针对我国日趋严重的未成年人犯罪，我们有必要以“教育、感化、挽救”的方针对其实行缓诉，而非一味地定罪科刑。
（二）问题
持否定意见者对我国实行暂缓的问题揭示，概括而言主要存在三个方面：
1、暂缓“实验”缺乏法律依据
暂缓既缺乏刑事实体法的依据，也缺乏程序法的依据。我国刑事诉讼法虽然规定了检察机关拥有酌定不的权力，但该项权力并不是其可以实行暂缓的法律根据。因为刑事诉讼法第142条第2款规定酌定不的法定条件是“犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或免除刑罚”，其他不具备该条件的刑事案件不允许检察官有与否的自由裁量权。依据我国刑法，未成年人的刑事责任问题的规定十分明确，即已满16周岁的负完全刑事责任，已满14周岁不满16周岁的对8种犯罪负刑事责任，在刑事处罚上则规定应当从轻或者减轻处罚。根据该规定，仅仅以未成年为理由，是不能成为刑事诉讼法酌定不条件的，当然也不能成为暂缓的法律根据。
2、暂缓于我国的司法无益且有害
由于暂缓是对法定的酌定不的超越，因而是十分有害的，其一，它表现出的是对检察机关裁量权的滥用，会出现如同免予一样的司法权滥用，不利于检察机关公正执法形象；其二，它违反了公诉权的实质内涵，造成对审判权的侵犯，检察机关借此通过对判处三年以下的被告人不予追诉而作出无罪的法律认定；其三，暂缓造成与缓刑适用的冲突。由于暂缓与我国刑法规定的缓刑相比较,除适用对象(仅为未成年人)小于缓刑适用外，在适用条件上基本是相同的，即可能判处拘役和3年以下有期徒刑、给予一定的考验期等。但是，缓刑属刑罚的具体运用，是刑罚裁量制度的内容，缓刑的作用在于既体现罪刑法定原则，又使犯罪分子感到受到刑罚的威慑力，体现惩罚与宽大、惩罚与教育相结合的政策，从而更好地实现刑罚的目的。而暂缓则将应当按缓刑处理即判刑的案件作为放弃追诉处理，违背了罪刑法定原则。另外，暂缓所规定的考验期必须受取保候审期限的限制，只能在一年之内,这就使得一部分原本应当判处三年徒刑的犯罪却只需要经过短暂的期间就能脱离法律的追究。其四，也是最为重要的，它是对法律的违背，暂缓是没有依据的违法试验。并且，在立法没有作出规定时，适用暂缓在司法实践中不好操作，检察机关如果决定暂缓，该如何制作法律文书？该适用刑法或刑事诉讼法的哪个法条？这些都是难以解决的问题。
持否定意见者还认为，在酌定不适用范围内的未成年人涉嫌犯罪实行暂缓同样不宜，因为未成年人犯罪的追诉应重在教育而非刑罚，这也是主张实行暂缓制度者所认同的，而基于这一点,对未成年人的刑事诉，应以便宜主义为原则、以法定主义为例外，即只要符合酌定不的条件，应当尽可能决定不。而暂缓在明知未成年人犯罪符合酌定不条件时，却要附加规定一定的考验期以及具备较好的帮教条件等，相比某些成年人犯罪案件在适用酌定不时却不需要附加条件，这种以增加条件为代价的挽救，显然不是对未成年人的特殊关怀。另外，刑事诉讼应当遵循快速、及时原则，意在使被追诉人尽早地从诉讼程序中解脱出来，对未成年人涉嫌犯罪尤其应当如此。但暂缓对原本符合不条件时，在能够立即决定不时,仍然要给予考验期，人为地增加了未成年人害怕追诉的心理负担，不利于未成年人尽快从诉讼中解脱出来，及时回到正常的生活轨道。
3、暂缓所欲实现的价值可以其他方式替代
暂缓制度在教育、挽救未成年罪犯、减少未成年人犯罪污点等方面的价值，可以通过其他途径来完善。例如，进一步完善未成年人刑事司法制度，以及放宽未成年人犯罪适用缓刑、假释的条件，甚至于可由立法专条对此作出宽于成年犯罪的规定；还可规定采用不定期刑，即对未成年人犯罪确定的刑期不在判决时予以宣告,而是根据其服刑的情况来决定服刑的刑期；另应建立取消刑事污点的制度，对未成年人的有罪判决效力作出特别规定：对于服刑期满后一定时期内确属改过自新者，取消其受过的刑事污点，视为未受刑事处分。[9]
以上是关于暂缓制度的讨论中出现的主要观点。以下我们将通过对这些观点及相关问题的分析，探讨我国实行暂缓制度的前景。
三、暂缓的前景：疑惑及探索
如果我们希望现在关于暂缓制度的讨论得到有意义的结果，我以为应在以往讨论的基础上进一步探讨以下三个问题，即暂缓的内容与特点问题、暂缓“实验”的法律依据问题、设置暂缓制度时应注意的问题，以求解除疑惑、明确前景。以下对这三个问题分别予以扼要说明。
（一）暂缓制度的基本内容与特点分析
暂缓制度的内容与特点是我们进一步分析相关问题的基础，因此，有必要予以简要揭示。
1．暂缓制度的基本内容，根据德国等国的法律规定和我国的相关“实验”，概括而言，主要有两个方面，即暂缓的法定条件与暂缓的制约措施。
从暂缓的法定条件来看，既有实体法方面的条件，也有程序法方面的条件。实体法方面的条件如指控被告人所犯的是轻微犯罪、被告人系未成年人等；程序法方面的条件如案件事实已经查清，证据确实充分等。暂缓的法定条件设定是否妥当，不仅关系到该制度的正当性，而且对该制度在实践中是否能顺利运行有重要影响。对此，我们在后文还将进一步讨论。
从暂缓的制约措施来看，主要来自于两个方面，一是来自司法机关的制约，二是来自被告人的制约。，根据德国刑事诉讼法的规定，暂缓必须经负责开始审理程序的法院和被指控人的同意。我国的“实验”虽然尚缺乏相关的制约措施，但从制度设计的角度来看，有效的制约措施是必须的，而且，对我国的情况而言，有效的制约措施所包含的内容甚至于可能更多。对此，后文将进一步论述。
2．暂缓制度的特点，相对于其他不而言，其基本特点是适用范围的扩大和对终结诉讼的非确定性；相对于缓刑而言，这是一种非刑罚的校治犯罪的方法。我们知道，任何特点都是相对而言的，即相对于不同的参照，我们对同一事物可以认识其不同的特点。而我们在此探讨暂缓制度特点的目的，在于进一步讨论我国是否有必要设置暂缓制度，因此，我们将暂缓的参照设定为其他不。
暂缓从其名称上看与“不”不同，然而，就其制度设计的宗旨和实际运作情况来看，这就是不的一种形式。这种不的形式与我国刑事诉讼法已经规定的法定不和酌定不相对比，最鲜明的特点是适用范围的扩大和对终结诉讼的非确定性。即暂缓的适用范围超出了法定不和酌定不的适用对象；而且，一旦决定法定不或酌定不，那么，该决定在程序上就具有终止诉讼的确定效力，而暂缓决定以后，对被告人是否终止追诉，尚处于不确定状态。
暂缓从其内容上看与缓刑有共通之处，即刑事责任承担的非确定性，且这种非确定性都与被告人在考验期的表现相关。然而，两者却有质的差异。缓刑是一种刑罚方法，暂缓则是一种程序性的处置手段。我以为，正是这两个特点决定了暂缓所具有的无可替代的价值，正是这两个特点决定了我国有无设置暂缓制度的可能与需要。而结合这两个特点对暂缓制度必要性的讨论，正是我们现在加强的。
（二）暂缓的“实验”在法律依据方面存在问题
关于我国的暂缓的“实验”在法律依据方面是否存在问题，肯定和否定意见对立明显。我认为，否定暂缓的“实验”在法律依据方面存在问题的意见，在两个方面值得注意。其一，如果其主张的刑事诉讼法所规定的酌定不是其法律依据，那么，暂缓所具有的非确定性特点，该如何解释？酌定不既然并不具有该特点，其作为暂缓的法律依据，至少在充分说服力方面存在严重问题。其二，如果其主张的刑事诉讼法所规定的酌定不是其法律依据，那么，暂缓在我国刑事诉讼中具有的制度创新意义就将顿减。当然，这并不是主要的问题。更突出的问题在于，酌定不是许多国家和地区的刑事诉讼法中所规定的制度，然而，暂缓只不过是德、日等少数国家规定的制度；不仅如此，我国的刑事诉讼法虽早有酌定不的规定，但暂缓却是最近几年的探索，也就是说，从酌定不到暂缓，其间还有明显的距离，并且，两者没有法律上的依从关系。
当然，肯定暂缓的“实验”在法律依据方面存在问题，并不意味着否定设计暂缓制度的法律依据，更不意味着否定暂缓制度的法理依据。从制度创新意义上来看，探讨暂缓制度的法理依据，应是个更有价值的工作。而关于这个问题，以往的讨论尚有需要进一步深入的余地。我们以往在讨论这个问题时，将主要精力放在暂缓制度与检察机关裁量权的关系上，似有脱离主战场的嫌疑。显然，检察机关的裁量权及其制约是大多数国家都面临的问题，而暂缓却是因为其他原因而产生的问题，大多数国家并无此问题。也就是说，检察机关的裁量权及其制约问题的解决，并不意味着暂缓制度的法理依据问题的解决。在法理依据方面，还应当做更广泛和深入的探讨。
（三）暂缓制度设计中的若干问题
暂缓制度的法理依据问题的解决，只不过是解决了暂缓制度的正当性问题的一个方面，然而，暂缓制度在我国的前景如何，不仅需要解决正当性问题，更需要解决制度设计的相关问题。只有制度设计良好，才能真正解决暂缓制度的正当性问题，并有效预防、减少实践中可能发生的各种不同类型的问题。
暂缓制度设计合理，是解决其正当性问题需要。例如，在设计暂缓制度时，如果我们将法院对检察机关决定暂缓的制约作为必要措施，那么，所谓暂缓对审判权的影响问题将自动消解，关于这方面的正当性问题，也就因此而不复存在。又如，在设计暂缓制度时，如果我们将被告人的同意作为检察机关决定暂缓必要条件，那么，暂缓对权利保障有损害的严厉指责，就会因此而失去了靶子。
当然，设计良好的暂缓制度，主要目的并不是为了解决正当性问题，而是使其在实践中能够发挥对刑事诉讼的公正、效率及对相关权益的保护方面应有积极作用。关于如何设计良好的暂缓制度，在这个篇幅有限的论文中自无可能展开论述。我们将留待今后予以探讨。需要着重指出的是，我们以往的讨论关注德国等国的有益经验当然是必要的，然而，对建构我国的暂缓制度来说，仅此是不够的，我们还应当考虑我国的相关特殊情况。例如，被害人在我国的刑事诉讼中具有特别重要的意义，其在暂缓制度的设计中如不被重视，暂缓制度在我国的合理性将会成为问题。
[1]据笔者所知，较早讨论暂缓的学术论文是由中国政法大学的洪道德撰写的。参见洪道德《改“免予”为“暂缓”》，载《法学研究》1989年第2期。
[2]参见赴德考察团（岳礼玲、张朝霞、卞建林）：赴德考察报告（附录一），载陈光中汉斯—约格阿尔布莱希特（德国）主编《中德不制度比较研究》，中国检察出版社2002年1月版，第272页。
[3]也有人认为，日本的规定与典型的暂缓制度并不相同。日本的犹豫处分作为不的一种情形,并无考验期，如被告人又犯新罪，只要原犹豫处分正确,检察官只能就新罪进行追究，在法律后果上与无罪的不相同。参见刘桃荣：《对暂缓制度的质疑》，载《中国刑事法杂志》2001年第3期。
[4]参见宋英辉《日本刑事诉讼的新发展》，《诉讼法论丛》（第1卷），法律出版社1998年版，第159页。
[5]龚瑜.上海浦东新区开展未成年犯罪嫌疑人“诉前考察”[N].中国青年报,2004,4,18(第2版)。
[6]参见刘桃荣《对暂缓制度的质疑》，载《中国刑事法杂志》2001年第3期。
[7]参见曹晓云、丁永龄：爱心呼唤迷途的孩子----上海市长宁区检察院探索少年司法保护体系纪实，载《青少年犯罪问题》2002年第5期。
论文关键词：执行担保 民事诉讼
论文摘要：《民事诉讼法》第208条明确规定了执行担保制度，执行担保就是指在执行程序中，被执行人暂无偿付能力时向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限，被执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产的法律制度。根据法律规定，执行担保有以下几个法律特征。
（一）执行担保必须是在执行过程中，被执行人由于暂无偿付能力而要求暂缓执行向人民法院提供的担保，保证在暂缓执行的期限内履行义务。被执行人提供的担保既可以是抵押物，也可以是由他人提供担保。
（二）被执行人提出执行担保须经申请执行人同意。如果申请执行人不同意，执行担保不成立，应当继续执行。
（三）被执行人担保须经人民法院审查决定。被执行人以抵押物作担保的，须向担保人讲明不得变卖、转让、隐藏和转移，并可通知有关部门予以协助配合，必要时还可公示。由他人担保的，担保人应当是具有代偿能力的公民、个体工商户、农村承包经营户、个人合伙、合伙型联营，私营企业、企业法人和实行企业化管理的事业法人及其他经济组织，党政机关和隶属党政机关编制序列的事业单位、军事机关、工会、共青团、妇联、文联、科协和各种协会、学会及民主党派等不能为被执行人提供担保。但法律或行政规章另有规定的除外。
人民法院经过审查，对担保合法、可靠、范围明确并经申请执行人同意的，可决定在一定期限内暂缓执行。暂缓执行的期限一般不超过一年。
（四）被执行人逾期仍不履行义务时，对其财产强制执行。由他人担保的，被执行人的财产不足清偿债务或无财产可供执行时，人民法院应责令担保人在担保范围内限期履行被执行人的义务。担保人逾期不履行的，强制执行其财产。如果被执行人在暂缓执行的期限内偿还了债务，就不发生执行抵押物或担保人财产的问题。被执行人对其抵押的财产或担保人对其担保的财产在担保期间有转移、丢失等行为的，人民法院恢复强制执行，担保人应承担连带责任。
执行中的担保，在执行中经常发生，特别是由他人提供担保的，在执行实践中较为常见。执行担保实质上是对原有法律关系的一种延伸，原来的法律关系并没有发生质的变化，对申请执行人的债权也没有产生质的影响。担保人既然在执行中以自己的财产来担保被执行人在暂缓执行的期限内履行义务，所以当被执行人逾期仍不履行义务时，担保人当然有义务来代替被执行人偿还债务。执行担保是在执行中发生的，事实清楚，法律关系简单，当被执行人违约、逾期不履行时，人民法院有权执行被执行人的担保财产或担保人的财产。无论是执行被执行人的担保财产还是执行担保人的财产，实际上还是执行原生效的法律文书。因此，我们认为，不需要再制作新的法律文书作为执行根据，而仍是以原有的生效法律文书作为执行的依据。
关 键 字：暂缓
刑事政策
诉讼经济
前言
对现行《刑事诉讼法》的修改已经纳入了本届人大的立法计划，从1996年修改开始实施到现在不过短短的8年时间，《刑事诉讼法》的修改就又被提上了议事日程，这从一个角度反映了我国现行的刑事诉讼制度不能够满足时代的需要，不能够发挥它应有的功能。对现行《刑事诉讼法》的修改涉及到很多内容，主要包括有关证据制度的规则、关于强制措施的实施与限制以及与简易程序相关等方面的内容。当然，在《刑事诉讼法》中确立暂缓制度也是理论界以及实务界的强烈呼声之一。对此笔者也持相同的观点，暂缓制度作为公诉制度的一个不可或缺的组成部分，是检察官行使自由裁量权的必然要求，也是现代刑事政策发展的要求与体现，综合分析其它国家或地区实施暂缓制度的状况以及我国司法实务界在此方面的探索，在我国的刑事诉讼制度中确立暂缓制度已成为我们必然的选择，也是一项对我国刑事诉讼制度的发展必将带来深远意义的制度之一。
一 暂缓制度概述暂缓是指对于某些已经达到提起公诉标准的犯罪行为，基于犯罪嫌疑人的自身状况、刑事政策以及诉讼经济的考虑，通过设立一定的暂缓期间（以下称缓期间）暂时不提起公诉，而是在缓期间终结时再根据犯罪嫌疑人的悔过情况等作出最后处理决定的一种诉讼制度。在确立的缓期间内，检察官可以依职权为犯罪嫌疑人设立一定的义务，这种义务可以是一定的金钱给付，也可以是要求其为一定的行为。当然检察官也可以根据犯罪行为的危害程度以及犯罪嫌疑人的自身情况不为其设定这种负担，而是仅仅确定缓期间，并在此期间内对其进行一定的观察。
暂缓作为一种可以在一定程度上减轻法院讼累而又可以满足一定的刑事政策的制度，在其它国家或地区已经被法律所确认，并且在实践中发挥了不小的作用。暂缓制度的萌芽发生在日本的明治时代后期，对暂缓产生的原因，日本有学者认为“这一主张（即运用暂缓的主张，笔者按）与其说来自财政上的理由，毋宁说是基于对暂缓所带来的刑事政策上积极效果的认识。” 暂缓从其在日本产生开始在相当长的时间内一直没有得到法律的确认，但不可忽略的是它一直在司法实践中被运用。到1923年日本休整刑事诉讼法时，暂缓才随着法律对裁量注意的确认而获得了“合法的身份”，依此次修改后的法律规定，检察官可以根据犯人的性格、年龄、境遇、犯罪的情节及犯罪后的状况，认为没有追究刑事责任之必要时，可以不提起公诉。 从此暂缓在日本开始被频繁运用，据日本的学者研究认为，二战后的相当长的时间内在日本对刑法犯的缓期率达到了30～60％。 需要明确的是，暂缓这个概念并没有在日本的刑事诉讼法中直接规定，暂缓在日本司法实务中的运用是其检察官行使自由裁量权的方式之一。与日本不同的是，德国在其刑事诉讼法中对暂缓作出了直接而明确的规定，主要体现在德国现行刑事诉讼法中第153条a款。根据这个规定，经负责审理的法院和被指控人的同意，检察院可以对轻罪暂时不予提起公诉，已经的，法院可以在审判终结前的任何时刻暂时停止程序，同是给被告人设定一定的负担。德国的缓期间最长不得超过一年。被告人如果履行了暂缓的附随要求的，对其行为不再作为轻罪追究，否则的话将要作为轻罪追究，并且已经履行的部分不予退还。德国学者在论述其刑事诉讼制度时，也是将减轻法院的负担作为暂缓得以确立的主要理由。 而且在是中暂缓作为德国不制度的重要组成部分之一也发挥了其应有的功能，德国从1981年到1997年通过暂缓这种方式处理刑事案件的比例一直相对稳定的保持在5～10％，并且从1991年开始一直处于9％左右。
除了日本和德国外，我国的台湾地区也在吸收以上两国的立法以及实践的基础上，于2002年2月8日在其刑事诉讼法中确立了暂缓制度，规定当被告所犯为死罪、无期徒刑或最低本刑三年以上有期徒刑以外的罪时，检察官参酌其刑法第57条所列事项及公共利益的维护，认为暂缓适当者，可以通过规定一年以上三年以下的缓诉期间从而作出暂缓的处分。暂缓在我国台湾地区被认为是一种兼顾诉讼经济和当事人进行主义应有的配套措施。 我国台湾地区因为建立暂缓制度的时间太近，因此次制度在实践中发挥的作用并不理想 ，但是从德国以及日本的实践情况来看，暂缓制度本身的价值是不容质疑的，我国台湾地区目前的情况可能只是暂时的，用苏力先生的话来说只是“分娩的阵痛”。
二 理论的支持与实践的探索——暂缓制度应该在我国确立的缘由分析大凡一项制度在法律中得到确认之前，无不都要从理论上对之进行深入的分析，对其适用的理由用理论加以阐述。那么，暂缓制度确立的理论基础何在呢？对在我国确立暂缓制度的理论基石可以从以下几个方面进行探讨。首先从诉讼经济的角度看，随着我国经济建设的不断发展，转型时期的社会面临着犯罪数逐年上涨的势头，然而与犯罪数量的相对无限性相反，我国的司法资源特别是刑事司法资源却是有限的，至少在可以预见的一段时间内是这样的。那么作为分流刑事案件进入审判程序的通道之一的暂缓制度，可以在一定程度上减轻法院的负担，使得法院可以将司法资源集中于那些更需要的诉讼案件上。其次，暂缓制度的运用可以满足刑事政策的需要。刑罚的实施作为刑事政策发挥功能的一种手段具有着不可忽略的意义，但是“规范存在的理由是为了保护个人之自由及社会之秩序，具体的处分只有在预防犯罪的考虑下，才可以达到保护个人自由与社会秩序之目的” .暂缓制度的适用，一方面可以达到特别预防的需要，而且可以避免由于短期自由刑所 带来的种种不利后果 ，诸如避免如萨瑟兰在差异结交论中所揭示的因大量适用短期自由刑所带来的交叉感染和因为被告人在复归社会后因为“标签理论”而引发的对其自新具有阻碍作用的社会反应。而且暂缓制度在满足刑事政策的特别预防的需要的同时，通过具体个案的具体适用，也能达到一般预防的作用。
理论的支持是制度确立的前提条件，但是基于理论与实践的差异，缘于实践所具有的相对于理论来说更能发现问题的优势，司法实务的做法也是我们必须考虑的因素之一。关于其它国家或地区的相关制度的运行本文在第一部分已经作了介绍，在此我们要考虑的是我国司法实践中出现的对暂缓制度的探索的状况。虽然我国的刑事诉讼制度没有确立暂缓，但是实践中已经出现了相关的做法，并且产生了不小的影响。南京市人民检察院于2002年10月22日通过了《检察机关暂缓试行办法》（以下简称《试行办法》）。根据这个规定，暂缓是指对特定刑事案件经公诉部门审查，认为犯罪嫌疑人（单位）的行为触犯刑法，符合提起公诉的条件，但为了促其改过自新，服务社会，在设定的期间内暂不提起公诉，期间届满后再根据犯罪嫌疑人（单位）的悔过表现等情况作出最终处理决定的一项审查工作制度。 在这个文件的指引下，南京市浦口区检察院在办理一起大学生涉嫌盗窃案时，处于对大学生回锅自新的考虑，基于挽救教育的理念，对这个大学生适用暂缓，只要其在缓期间内表现良好就不再。这个游离于我国现行制度边缘的做法引发了法学理论界的广泛关注，有的学者甚至通过对其违宪性的考察将之全面的否定 .我们可以并且应该承认的是，暂缓在实践中的运用在没有法律规定的情况下其合法性是值得怀疑的，但是其在实践中起到的作用是我们更应该关注的。通过对符合一定条件的犯罪嫌疑人适用暂缓，并且在缓期间内通过给其设定一定的负担或者对其行为进行观察的方式，不仅可以起到对其行为加以惩罚的效用，而且更有利于其重返社会，从而更好的实现刑事司法的目的。
三 对我国暂缓制度的具体构建从其它国家或地区的司法实践来看，暂缓制度的运行是有效益的（我国台湾地区基于运行时间的限制只是一个例外）；从诉讼经济以及刑事政策的理论来讲，暂缓制度的确立是有根据的，也是符合刑事司法的基本要求的；从我国的实践探索上分析，暂缓制度的确立也是有必要的，而且是有价值的。“自古华山一条路”，摆在我们眼前的具有一定紧迫性的便是在我国的刑事诉讼制度中确立暂缓的制度，并对其相关制度加以规定。对此，本文在结合分析其它国家或地区的立法例以及司法中的实践情况，对我国暂缓制度的构建作出以下具体设想。
（一） 暂缓的适用范围以及考量因素关于暂缓的适用范围，也就是对于什么样的案件可以运用这种处分有三种立法例。其一是日本的使用范围无限制，在其喜果那时诉讼法第248条中对于检察官运用自由裁量权的案件范围并没有加以规定，因此在日本检察官可以对所有的刑事案件依职权作出暂缓处分。其二是德国的轻罪限制的做法，也就是将检察官适用暂缓处分的案件仅限于轻罪，根据德国刑法典第12条第2款的解释，轻罪是指最低刑为1年以下自由刑或判处罚金的违法行为。第三中做法也就是我国台湾地区的所谓的相对于日本和德国来说的折中说，也就是将适用范围规定为死罪、无期徒刑或最低本刑三年以上有期徒刑以外的犯罪行为。那么我国应该确立怎样的适用范围呢？本文认为我国采取德国的做法比较合适，主要原因在于我国现阶段对于情节严重或者影响较大的犯罪行为主要应该考虑通过刑事制裁来达到一般预防的目的，而且暂缓制度在我国初始确立阶段还应该考虑大众的接受心理，这在某种意义上来说是和刑法的一般预防的思想是一致的。
在可以适用暂缓处分的范围内，并不意味着检察官都可以作出暂缓的决定，这样就是我们需要考虑的适用暂缓处分的考量因素问题。简单的讲，检察官在法定的范围内，应该综合考虑犯罪嫌疑者的个人情况、犯罪后的表现以及公共利益的需要，在次基础上审慎的作出处分行为。
（二） 暂缓期间的规定以及对犯罪嫌疑人负担的设置暂缓作为一种不具有终局性的处分行为，必须要设置一定的期间，否则可能回使得犯罪嫌疑人长期处于不确定的状态，影响其回归社会的步伐。因此对于暂缓期间不宜过长，鉴于在本文前面对于暂缓使用范围的设计，我国暂缓期间应该确定为一般为6个月，在经法院的同意下基于特殊情况可以延长，但最长不超过1年。
对于检察官在作出暂缓的处分时是否应该为犯罪嫌疑人设立一定的负担，应该根据具体情况具体分析。对于初犯、犯罪危害后果较小以及犯罪嫌疑人悔过心理明显且已经通过一定的方式弥补了自己的行为所带来的不利后果的，可以仅仅设立暂缓期间而不要求其作出一定的金钱给付或行为，但是对其在规定期间内的表现应该加以观察并作出记录。除此之外的情况则应该为犯罪嫌疑人设定一定的义务，这些义务可以是一定的金钱给付、为特定的公益事业作出服务或者是其它具有公益性的给付。对于被作出暂缓处分的犯罪嫌疑人，只要其在规定期间内完成了上述义务，则在期间届满时应当对其作出不的终局处分。如果犯罪嫌疑人在此期间内违反了规定的义务，则可立即撤消暂缓处分并向人民法院提起公诉，对犯罪嫌疑人在此期间内又作出了违法行为的同样适用这种措施。
（三） 暂缓处分之规制与救济途径“权力的设定只是确立一种规范，而滥用权力的现象却是必然的。” 如同一位先哲曾经说过的那样，“一切有权利的人都容易滥用权利，这是万古不易的一条经验。” 因此对检察官的暂缓处分的职权作出一定的规制措施并给予利益相关者一定救济渠道就显得很是必要。综合考虑其它国家或地区的做法以及我国的实际情况，我们可以从以下几个方面着手进行。
其一，赋予被害人的自我救济途径，也就是说当被害人认为暂缓的处分不适合时可以要求检察官向法院提起公诉，在这种情况下检察官必须满足被害人的要求即向人民法院提起公诉。
其二，检察机关内部对检察官作出的暂缓处分的审查与监督措施。从我国的检察机关的设置体系上来看，检察机关在上下级之间存在着管理与被管理的关系，因此在被害人对检察官作出的暂缓的处分不服时，应当允许被害人向作出此处分决定的检察机关的上级检察院提出要求重新处理。诸如对暂缓处分的附随义务不满的可以通过这样的途径得到救济。上级检察院通过受理被害人的请求，通过对先前作 出的暂缓的处分的审查使得被害人的权利得到救济，而且这种途径一样可以发挥监督检察官处分职权的作用。
[关 键 词] 暂缓起诉 问题 完善 借鉴的意义
2003年3月28日，南京市浦口区检察院成立了全国首家“在校大学生犯罪预防中心”，该“中心”由浦口区检察院牵头，区内每个高校派出一名信息员参加，对涉嫌犯罪的大学生实行暂缓起诉制度，并对暂缓起诉的大学生实施帮教工作。该制度一经推出，立即在社会各界引起了强烈反响。
一、暂缓起诉制度的概念和来源暂缓起诉制度源于德国、日本一些国家的规定，也称作起诉犹豫制度，是指检察机关对于触犯刑法的犯罪嫌疑人，根据其犯罪性质、年龄、处境、犯罪危害程度及犯罪情节、犯罪后的表现等情况，依法认为没有立即追究其刑事责任的必要而做出的暂时不予提起公诉的制度。它以公诉制度中的起诉便宜主义为基础，主要用于轻罪案件和一些社会危害性不大的案件。
起诉便宜主义源于德国，是当代刑事诉讼的发展趋势之一。德国检察官在刑事诉讼中实行的基本原则有两项，即法治原则（起诉法定主义）与机会原则（起诉便宜主义）。从理论上分析，德国长期以来实行的起诉法定主义有以下特点：一是与有罪必罚的报复型刑罚思想和注重对犯罪分子进行特殊预防的刑事政策相联系；二是可以在对犯罪进行追诉的问题上统一标准，加强法制，防止检察机关擅用职权，徇私舞弊；三是可以有效地防止刑事司法受政治势力左右，在追诉犯罪时排除非法干扰和不当影响。这项原则作为刑事司法机关免受外界政治因素影响的挡箭牌的作用是不容低估的。但在司法实践中也日益受到冲击。二十世纪六十年代后，德国司法实践领域逐渐接受了起诉便宜原则，又被称为机会原则。即在刑事追究利益不大，优先考虑程序的经济性或有其它的法律政治利益与刑事追究相抵触的时候，可以遵循起诉便宜原则。由起诉法定主义发展到起诉便宜主义，无疑更加着意于刑事诉讼的目的以及刑事政策的要求，同时也更加强调了诉讼的目的性、合理性。德国从二十世纪六十年代的纯法治原则发展到如今冲破法治原则，进而实施起诉便宜原则也正是基于司法实践的迫切需要。根据德国刑事诉讼法典的规定，不起诉主要包括三种情况：一是证据不足不起诉；二是轻罪不起诉；三是附条件不起诉（又被称为暂缓起诉）。暂缓起诉不同于一般的不起诉，是附有一定条件的暂时停止起诉程序，当被告人在规定时间内履行了法定要求，则检察机关可作出不起诉处理，否则仍要追究其刑事责任。实践中绝大多数暂缓起诉的案件，被告人均履行了法定要求，因而从有效追究犯罪、合理配置司法资源以及从公益的角度出发，暂缓起诉制度的确立发挥了重要的作用，值得我们借鉴。
二、暂缓起诉制度在我国存在的问题虽然暂缓起诉制度确实有值得借鉴的地方，但在目前要将其运用到司法实践当中也存在一些法理上的问题。主要有以下几个方面：
（一）暂缓起诉制度违反了法律面前人人平等原则。
南京市浦口区检察院的副检察长黄兴武认为：“许多大学生犯罪都有偶然性，如果简单走向诉讼程序，学生会被学校开除，失去就学机会，然后流向社会，这对社会稳定不利，而且，培养一位大学生，家庭、国家与社会都付出了很多，不能一棍子打死。”应该可以说，浦口区检察院的采用这一制度的动机是善良的，但笔者认为，这种做法是应该受到质疑的。这因为它直接违背了《宪法》、《刑法》以及《刑事诉讼法》对于“法律面前人人平等原则”的规定。《宪法》第三十三条第二款规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”《刑法》第四条规定：“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。”《刑事诉讼法》第六条规定：“对于一切公民，在适用法律上一律平等，在法律面前，不允许有任何特权”。对任何人犯罪，不论犯罪人的家庭出身、社会地位、职业性质、财产状况、政治面貌、才能业绩如何，都应追究刑事责任，一律平等地适用刑法，依法定罪、量刑和行刑。大学生犯罪，也应依法追究刑事责任，不能有任何超越法律的特权。怎么能够因为培养一个大学生花费了一定的社会成本，就允许大学生有超越法律的特权呢？如果一个文盲因为不知法而犯法，我们会觉得他是可悲的，或许会因此而同情他。而一个大学生经历了一段比较长时间的学习过程，进入大学之后，也进行了法律知识的学习，相对于文盲而言，他应该是具有一定法律知识水平的。大学生犯罪是知法犯法，比起一个文盲来，其对社会可能造成的社会危害性更大。仅仅因为涉嫌犯罪的大学生以后有可能成为国家的有用之才，就考虑不对他们处以刑罚，不但可能不利于已实施了危害社会的行为的大学生改过自新，也可能会使某些尚未犯罪的大学生误入歧途。即使是该制度是出于对未成年人和保护，但也要注意到大学生中有成年和未成年之分，不能以偏概全。
（二）暂缓起诉制度违反《立法法》的规定我国是成文法国家，不是判例法国家，历来不承认判例是法律的表现形式之一。《立法法》第七条第一款规定：全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权；第八条规定：下列事项只能制定法律：……（九）诉讼和仲裁制度；……。任何一项司法改革，必须在现行法律法规框架下，尤其是刑事司法制度的改革，涉及人身权、自由权等重大问题，均应由全国人大做出相关规定。南京市浦口区检察院作为一个基层检察院，代表国家行使公诉权，它没有自己创设一项诉讼制度的权力。在没有任何授权的情况下，浦口区检察院自己创设一项诉讼制度的做法是不妥的，这种做法是一种越权创设的行为，违反了《立法法》的规定，势必造成与现行司法制度的冲突。
（三）暂缓起诉制度没有刑事法律依据。
1、对涉嫌犯罪的大学生实行暂缓起诉的制度，没有刑事实体法律依据。如在在校大学生犯罪预防中心发出的《关于大学生犯罪预防、处理实施意见讨论稿》中指出：“对于盗窃公私财物数额刚达到2000元数额较大的起点，且情节轻微，并具有在校表现一直较好，属初犯、偶犯，情节轻微等四种情形之一的，可不作为犯罪处理。” 而《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》规定： 个人盗窃公私财物价值人民币五百元至二千元以上的，为盗窃公私财物“数额较大”。盗窃公私财物虽已达到“数额较大”的起点，但情节轻微，并具有已满十六周岁不满十八周岁的未成年人作案的、全部退赃、退赔的、主动投案的、被胁迫参加盗窃活动，没有分赃或者获赃较少的、其他情节轻微、危害不大的等五种情形之一的，可不作为犯罪处理。很显然，前一规定与最高人民法院的司法解释的规定直接违背。
2、对涉嫌犯罪的大学生实行暂缓起诉的制度，没有刑事程序法律依据。第一，暂缓起诉不符合起诉或不起诉的规定。《刑事诉讼法》第一百四十一条规定：“人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，应当作出起诉决定，按照审判管辖的规定，向人民法院提起公诉。”《刑事诉讼法》第一百四十二条规定：“犯罪嫌疑人有本法第十五条规定的情形之一的，人民检察院应当作出不起诉决定。对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。” 《刑事诉讼法》第一百四十条第四款规定：“对于补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，可以作出不起诉决定。”也就是说，人民检察院在对公安机关移送的刑事案件进行审查后，只能作出起诉或者不起诉的决定。不起诉包括法定不起诉、酌定不起诉和证据不足不起诉三种情况。显然，暂缓起诉不属于不起诉的三种情况之一，因为暂缓起诉依然保留了起诉的可能性。暂缓起诉又不等同于起诉，因为它是起诉时间在特定考验期间的一种暂时推迟，一旦考验期间届满，人民检察院要根据案件的实际情况和犯罪嫌疑人的具体表现决定是否提起公诉。由以上分析可以看出，暂缓起诉既不属于起诉，又不属于不起诉，是一种起诉与不起诉之间的一种游离状态。暂缓起诉制度是一种游离于刑事诉讼法之外的一种模式，不符合刑事诉讼法的规定。第二，暂缓起诉的考验期在我国刑事诉讼法中无相关规定。据该院副检察长黄兴武介绍，暂缓起诉有一定考验期，一般为半年。根据我国《刑事诉讼法》的规定，人民检察院在刑事诉讼过程中，为了保证诉讼活动的顺利进行，可以依法对犯罪嫌疑人采取强制措施。强制措施有五种，即拘传、取保候审、监视居住、逮捕和拘留，其中取保候审最长不得超过十二个月，监视居住最长不得超过六个月。暂缓起诉的考验期的时间与取保候审和监视居住有相似之处，但暂缓起诉并不属于强制措施，在刑事诉讼法中其考验期并没有被规定。
三、对暂缓起诉制度的完善虽说暂缓起诉制度目前在我国司法实践当中加以运用还存在障碍，但如果能够加以克服或完善则能起到较好的社会效益。笔者认为对该制度的适用应从以下几个方面加以完善。
（一）暂缓起诉制度应当有法律依据。
暂缓起诉制度作为刑事诉讼制度的一种，应当由法律作出规定。笔者认为，可以考虑对《刑事诉讼法》做相应修改，在《刑事诉讼法》中正式规定暂缓起诉制度。或采用司法解释的方式，扩大不起诉制度的种类。
（二）暂缓起诉制度只能适用于未成年人。
实践中的个别地方的检察院规定只适用于大学生，笔者认为这种做法不妥。在校大学生的年龄基本上处于十六周岁至二十二周岁之间，他们中大部分人是成年人，经历了十年以上的学历教育，辨别是非和自我控制的能力相对于未成年人强。暂缓起诉制度应适用于未成年人。对未成年人适用暂缓起诉制度也应从严把握：如：有前科的未成年人及可能判处一年以上有期徒刑的未成年人不应适用暂缓起诉制度。
（三）落实暂缓起诉制度的具体运作机制。
暂缓起诉制度是检察院的一项重要的诉讼权力，这种权力由检察院独立行使，如果权力运用不当，容易诱发权力滥用，甚至导致司法腐败现象的产生。在司法实践中，应落实好暂缓起诉制度的具体运作机制，如对暂缓起诉制度的审批权加以限制，规定由市级以上人民检察院的检察委员会决定；加强对暂缓起诉的犯罪嫌疑人的考察工作，建立以人民检察院审查起诉的人员为主，由犯罪嫌疑人所在单位和基层组织配合的考察机制，如果在考察期间届满后，犯罪嫌疑人没有违法犯罪并且履行了相应义务表明其确有悔改之心的，即应终止暂缓起诉，作出不起诉决定，对在考察期间有违法犯罪行为或拒不履行相应义务的犯罪嫌疑人，应立即提起公诉。
四、我国借鉴暂缓起诉制度的意义
（一）符合刑罚人性化的发展趋势刑法是我国所有法律中最严厉的法律，是其他部门法的保护法刑罚在适用时应遵循刑罚人性化的原则。从刑罚角度看，无论国内外专家的研究，还是从对死刑存废的争论都可以看出，随着社会的发展和进步，刑罚要更加人性化，更能体现对犯罪人人格尊严的尊重和各项权利的保障，这是法治国家的必然要求，体现了与世界法治文明的接轨。
（二）有利于提高诉讼效率，节约诉讼成本。
暂缓起诉是人民检察院针对某些应当起诉的案件，本着预防、挽救、教育、感化与打击并举的原则，考虑到公共利益，体现刑事政策和案件自身条件，对一些特殊群体在一定考验期限内，不作处理，期满后再根据具体情况作出起诉或不起诉决定的一项制度。暂缓起诉不是一个程序上的终局性处理决定，在考验期满后，它有可能导致不起诉，亦有可能起诉，因此它只是阶段性的处理结果。一个完整的刑事诉讼程序包括立案、侦查、起诉、审判和执行等五个诉讼制度。如果每一个轻罪轻刑的刑事案件都经历由立案到执行等五个阶段，就会耗费司法机关大量的人力、物力和财力，降低诉讼效率。中德不起诉制度比较研究课题组在上海、北京、福建等地的调查显示：对诉至法院，法院作定罪免刑判决或仅判罚金的占到法院轻刑判决的13%左右，这种做法不利于提高诉讼效率，节约诉讼成本。
（三）有利于加强对未成年人保护工作近年来，未成年人保护工作有所加强，但在具体的刑事执法中，未成年犯罪嫌疑人的权利并没有引起足够的重视。表现为处刑上重后果而轻其他、多从轻而少减轻，相对于未成年人的生理、心理特点，现行刑法中的刑罚制度尚不够完善，对于主观恶性不深、手段不残忍、且初次作案的未成年人定罪科刑，在一定程度上会加重其逆反心理，加大教育改造的难度。如果设立暂缓起诉制度，就使得犯罪性质不很严重、初次、偶尔作案的未成年人在其行为未被处理而自身又明白自己行为性质的情况下，保持较稳定的生活学习状况，自觉自愿的约束自我，避免被定罪判刑。而这些人得到学校家庭乃至社会力量的教育挽救，向好的方面转化的可能性相对于向坏的方面转化的可能性要大。刑罚的目的是惩罚犯罪，保护人民，通过惩罚犯罪，预防已经犯罪的人再重新犯罪，预防可能犯罪的人不去实施犯罪，更好地保护人民。而未成年人是国家的未来，他们在18周岁前辨别是非和自我控制的能力较差，思想单纯，行动的盲目性和冲动性很大，在犯罪的道路上既是加害者，又是受害者，思想既有易受不良思想腐蚀的一面，又有容易教育改造的一面。正是如此，《中华人民共和国未成年人保护法》第三十八条规定，“对违法犯罪的未成年人实行教育感化挽救的方针，坚持教育为主，惩罚为辅的原则”。研究表明：在较早阶段就被剔除于司法制度之外的初犯十有八九在两年之内不会再犯。对那些犯罪情节较轻，社会危害和影响较小，主观恶性不深，能真诚悔罪改过的未成年人犯罪嫌疑人既可以避免他们到监管场所交叉感染，从而形成恶性循环，又可以使他们从此慎交朋友，分清是非，做到预防、挽救、教育、感化与打击并举，更好地维护社会的稳定。
参考文献：
1、高铭暄主编：《刑法学》，北京大学出版社2000年版
2、陈光中主编：《刑事诉讼法》，中国政法大学出版社1997年版
〔关键词〕 暂缓；法定主义；便宜主义；附条件不
自2000年武汉市江岸区检察院率先开展暂缓的试点工作以来，我国部分地方检察机关陆续开展了“暂缓”的试点工作，尽管曾经遭受到法学界的一些质疑，但总的看法还是肯定的。《人民检察》也曾以专栏发表系列文章，对“暂缓”进行了深入讨论。尽管不乏真知灼见，但目前发表的不少文章都是简单地介绍国外的经验，并在缺乏深入细致论证的情况下提出了暂缓制度的立法构想。作为一名检察官，笔者拟对这一似乎“陈旧”的制度创新实践进行重新审视，并提出自己粗浅的看法，以求教于大方。
一、德国、日本、我国台湾地区暂缓制度的比较
暂缓制度，起源于日本的便宜主义；德国虽然一直以法定主义为主，但已经受到便宜主义的冲击；我国台湾地区2002年修法，将缓制度正式引入，规定得比较系统。笔者查阅相关文献，尽管不少文章都对德国、日本以及我国台湾地区的缓制度做了介绍，但其细致的比较仍嫌不足，笔者此处将德国、日本和我国台湾地区的立法例做详细比较，以为我国建立完善的暂缓制度提供借鉴。
（一）适用案件范围不同
日本刑事诉讼法第248条的便宜主义采取了“全面裁量”的原则，因而日本的缓规定并没有案件适用范围的限制。案件的性质与严重程度，仅仅是检察官的衡量因素之一。同时，日本刑事诉讼法并没有明确规定暂缓制度，而是检察官援用第248条进行的司法创造，因而日本的暂缓称之为“附条件不”，名副其实。
德国刑事诉讼法第153条a明确规定，暂缓限于轻罪。何谓轻罪？德国刑法典第12条第2款规定：“轻罪指最高刑为1年以下自由刑或课处罚金刑的违法行为。”可见，德国检察官的裁量权仍然受到比较严格的限制，其刑事诉讼法仍然以法定主义为主导，而以便宜主义为补充。
我国台湾地区的暂缓制度向来被称为“日皮德骨台湾腔”〔1〕，系参酌德日法制而得，因此许多制度往往是两国法制的折中。我国台湾地区的刑事诉讼法第253条之一规定，暂缓的适用范围是“被告所犯为死刑、无期徒刑或最轻本刑为3年以上有期徒刑以外之罪”。这个案件范围比德国的裁量范围大，比日本的范围小，可谓折中。不过，这种折中可能更具其妥当性。
（二）适用暂缓的依据不同
日本刑事诉讼法第248条规定：“根据犯人的性格、年龄及境遇、犯罪的轻重及情节和犯罪后的情况，没有必要追诉时，可以不提起公诉。”大谷实教授具体解释到，检察机关应当在考虑如下情况后做出或者不决定：（1）犯人的个人情况，包括犯人的性格、年龄及包括有素行、性格特征、智力、生活史、健康状态、前科、家庭环境、职业、交友关系等方面内容的境遇；（2）犯罪自身的情况，包括法定刑的轻重、被害的大小、加重减轻情节的有无、犯罪动机及方法、犯罪获利情况、和被害人之间的关系、犯罪的社会影响在内的情节；（3）犯罪后的各种情况，包括有无悔改之念、赔偿被害及谢罪的努力、私下协商的成立与否、时间的经过、社会状况的推移、法令的修改、犯人的生活状况、有无人认领等。〔2〕从日本刑事诉讼法的规定和大谷实教授的解读来看，日本的暂缓制度主要考虑犯人的人身危险性，其目的注重个别预防。
德国刑事诉讼法第153条规定的“微罪不举”明确规定了限制条件：“如果行为人责任轻微，不存在追究责任的公共利益。”第153条a也规定，检察院对轻罪暂时不予提起公诉，并向被告人提出要求，这些要求、责令必须适合消除“追究责任的公共利益”。从法律条文来看，德国的暂缓制度除了考虑犯罪的轻重之外，还必须考虑公共利益，这说明其暂缓之目的兼顾个别预防和一般预防。
我国台湾地区刑事诉讼法第253条之一规定，确定暂缓的依据，乃在于检察官“参酌刑法第57条所列事项及公共利益之维护”。刑法第57条规定的是“科刑审酌”，主要包括犯罪的动机与目的、犯罪时所受的刺激、犯罪手段、犯罪行为人的生活状况、犯罪行为人的品行、犯罪行为人的智识程度、犯罪行为人与被害人的关系、犯罪行为人违反义务的程度、犯罪发生的危险或损害、犯罪后的态度。总体来看，我国台湾地区的检察官裁量暂缓的依据也是日本注重个别预防与德国注重一般预防的并合，既注重犯罪行为人的责任，又注重对公共利益的维护。
（三）是否需要法院同意的程序要件不同
日本的便宜主义贯彻最为彻底，刑事诉讼法赋予检察官广泛的自由裁量权，以分流不需要的案件。故此，刑事诉讼法对于检察官的酌定不基本上未设限制，检察官在做出不处分时，无须事先征得法官的同意。这主要是因为日本刑事诉讼法采用当事人主义为其基本立场，检察官做出酌定不处分，乃是当事人一方自愿放弃追诉的意思表示，法院无权干涉。
德国刑事诉讼法第153条规定的“微罪不举”，检察官做出不处分决定，需要事先征得负责开始审判程序的法院同意；第153条a规定的“暂时不予”，也需要事先征得负责开始审判程序的法院同意。这主要是因为德国刑事诉讼法主要遵循法定主义，检察官的裁量权是法院的授权，因此涉及到刑罚权的处分必须事先得到法院的同意，否则侵犯了法院的审判权。
我国台湾地区的暂缓制度，则并没有规定检察官决定暂缓时必须事先征得法院的同意。然而，我国台湾地区的法制在此充分体现了其折中性，其刑事诉讼法第256条规定，告诉人不服缓决定的，可以申请再议；对该再议被上级检察机关驳回，还可以申请交付审判。由此可见，我国台湾地区的暂缓、不制度都充分考量了告诉人（多为被害人）的要求，值得深究。
（四）暂缓的处分形式不同
日本刑事诉讼法第248条仅规定了便宜主义，并未直接规定暂缓制度，也没有规定检察官是否可以决定缓期间命令被告遵守特定事项，更未设置缓的期间。但是，日本的检察官依照第248条享有广泛的裁量权，为此他们创造了保留（根据犯罪赔偿等情况而事后保留）等类型，又由于社会上对不的批评，认为不难以有效发挥刑罚的吓阻效果，因而日本横滨地方检察厅于1961年率先采用了附改造保护措施的不制度。横滨方式根据旧的《紧急改造保护法》为依据，依据不处分者的申请并同保护观察所协商，主要选择刑法犯中25岁以下的财产犯和粗暴犯的嫌疑人给予不处分。若这一措施无效，受处分者可能再犯时，便可能被。横滨模式也受到了批判，批评者认为，在没有法律根据的情况下，让作为刑事诉讼当事人的检察机关充当实施保护观察处遇的主角，并不妥当。不过，检察机关享有广泛的裁量权，有权在之前决定使犯人重返社会的处遇，但审判处理犯人则必须以犯人同意为前提。〔3〕 德国刑事诉讼法第153条a规定，检察院可以对轻罪暂时不予提起公诉，同时要求被告人：（1）做出一定给付，弥补造成的损失；（2）向某公益设施或国库交付一定款额；（3）做出其他公益给付；（4）承担一定数额的赡养义务。以这些要求、责令应以适合消除追究责任的公共利益，并且责任程度与此相称为限。对于上述要求，检察院对被指控人规定一定期限，前三项最多为6个月，第四项最多为1年。被告人只要能按期履行这些义务检察院就可以不再追究其刑事责任。反之，被告人不履行这些义务或部分履行，检察机关不仅要对他提起公诉，而且对其已经履行的部分款额也不再退还，还要将不履行行为作为轻罪追究刑事责任。可见，德国的暂缓期间仅为“履行负担期间”而无“观察期间”。
我国台湾地区的检察官做出缓决定，得酌定1年以上3年以下的缓期间，并得要求被告于一定期间内履行或遵守下列事项：（1）向被害人道歉；（2）立悔过书；（3）向被害人支付损害赔偿金；（4）向公库或者公益团体、地方自治团体支付一定金额；（5）向指定的公益团体、自治团体、社区提供40小时以上240小时以下义务劳动；（6）完成戒瘾治疗、精神治疗、心理辅导或其他适当处遇措施；（7）保护被害人安全的必要命令；（8）预防再犯的必要命令。其中第3项至第6项内容，事先应当征得被告人的同意。检察官在做出缓决定以后，如果是附条件的缓，一般都将其交由地方检察署的观护所接受观护。可见，我国台湾地区的暂缓制度，既规定有“考验期间”又规定有“履行负担期间”。
（五）缓的确定力不同
根据日本刑事诉讼法第248条的规定，检察官做出裁量不时，仍然直接做成不处分书终结案件，而不是做成缓处分书，因此无所谓撤销缓的问题。同时，法律也并未明确禁止再行，即使检察官就同一案件再行，与日本宪法第39条“双重处罚之禁止”也并不违背。但为避免被告人的地位久限于不安定状态，实务上对于不案件之再行，除非发现新证据等特别情形，检察官通常不会撤销原不处分再行。〔4〕
根据德国刑事诉讼法第153a的规定，德国立法例为“暂时不予提起公诉”，因而并非直接做出不决定书。察其立法，如果被告不遵守特定指令、要求，也没有撤销缓处分的规定，而应是检察官直接决定是否提起公诉。如果被告不遵守检察官的指令、不履行其义务，检察官则再行提起公诉。
但我国台湾地区的刑事诉讼法对此规定十分明确：检察官做出暂缓处分决定，应当制作缓处分决定书并陈述理由。如果被告在缓期间发生再犯新罪、发现漏罪、违背应遵守之事项，则检察官可以依职权或依告诉人的申请撤销缓处分决定，再行侦查或提起公诉。如果被告无上述情形，则检察官不得再行提起公诉，有学者将之称为缓处分的实质确定力。〔5〕
笔者在此将德国、日本、我国台湾地区的缓制度做简要对比，目的在于对我国研究缓制度的称谓、构造提供借鉴。我们还会发现，实际上当前大陆法系制度的典型代表就是日本和德国，日本以彻底的便宜主义为特色，德国则以松动的法定主义为特色，我国台湾地区就在两者之间选择折中，但总体上仍然是以德国模式为范本。考察我国暂缓制度的建构，甚至“暂缓”还是“附条件不”的称谓，都应当考虑到我国采用何种模式，否则就会出现盲目性。目前不少文章着眼于价值意义的重述并提出一些构想，但在身为检察官的作者看来，这些构造过于简略，没有关注细节。如果我国真要建立完善的暂缓制度，还必须更深入细致地考察实践中的运行细节。
二、暂缓制度的称谓之争
本来，我国最初的试点实践都是采用“暂缓”的称谓，大家也没觉得有什么问题。但是，后来有学者反对使用“暂缓”这个称谓，认为应当称为“附条件不”，理由在于：暂缓落脚在“诉”，给人一种最终是要诉，只是暂时缓一缓的感觉；而附条件不落脚在“不”，只要满足一定的条件，经过一定的考验期就不会。〔6〕尽管后来学界不少人都采用“附条件不”这一称谓，但笔者却认为上述理由值得商榷：（1）缓并不会给人“最终要诉，只是缓一缓”的感觉。我国刑法第72条规定了缓刑，从来没有学者质疑缓刑这个称谓，全世界都是这个称谓，也没有人会说缓刑可能给人“最终要执行刑罚只是缓一缓”的感觉。同样的道理，如果把缓刑叫做“附条件不执行刑罚”，恐怕少有人同意。（2）陈光中教授认为，附条件不就是不制度的一种。但暂缓制度与不仍然存在细微的差异，此处需要厘清。如我国台湾地区刑事诉讼法第253条之一明确规定：缓的本质乃在于“认以缓为适当者，得定1年以上3年以下之缓期间为缓处分”，可见，缓的本质并非不，而是“确定一个犹豫期间，暂时不予”，至于最终是否，需要视被告是否遵守各项条件而定。再如德国刑事诉讼法典第153条a规定的，也叫做“暂时不予、暂时停止”，而非必定是不。（3）从我国台湾地区、荷兰、美国、德国的立法例和具体实践来看，用暂缓或缓的称谓也符合国际立法特点。
采用“附条件不”这一称谓，可能会引发如下问题：检察官是做出“不”决定书呢，还是做出“暂缓”的决定书？如果是“不决定书”，如果被告不遵守相关规定，检察官是直接被告，还是需要履行法定的撤销“不决定书”程序之后才能再？这将把问题复杂化。“附条件不”的称谓，实际上更符合日本的立法例；“暂缓”的称谓，实际上更符合德国、我国台湾地区的立法例。在日本，由于检察官依照刑诉法第248条决定“犹豫”时，仍须为不处分，形式上并无所谓暂缓的意思表示，因而不符合“缓”的称谓；德国刑诉法第153条a规定有附随之指示、负担与履行期间，因而相对更符合“缓”的称谓。但日本立法是以便宜主义为基本立场，从我国目前的试点情况来看，暂缓的称谓更符合司法实践的现状。综上，“暂缓”与“附条件不”表面看来，似乎仅仅是概念之争，但实质上是法定主义为主与便宜主义为主的争论。笔者认为，思想探索应力求开放，但立法修订却应务求保守。沿袭我国法制传统，仍然应当以法定主义为主，但应有所松动。在这个前提下，还是应当称之为“暂缓”制度为妥。因此，目前还是应当将“检察机关依法对特定的犯罪嫌疑人暂缓，并为其规定一定的考验期限和考验条件，考验期限届满，检察机关根据犯罪嫌疑人在考验期限内的表现决定是否的制度”命之为暂缓。
三、现行法内暂缓制度的合法性论证
依照我国现行刑事诉讼法第142条的规定，对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以做出不决定。对此需要认真解读，“犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚”实际上可能包含两层含义：（1）情节显著轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚，这实际上对应于刑法第13条的犯罪概念的规定；（2）对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，这实际上对应于刑法第37条规定的“定罪免处”。相应的，刑事诉讼法第142条的规定，应当解读为第二种理解，即“微罪不诉”而非第一种理解“无罪不诉”。那么，如何理解第37条呢？理论上有两种不同的解读：（1）刑法第37条的规定是独立的免除刑罚的事由，通说与司法实务支持这种观点；参见最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第17条，2006年1月11日。（2）刑法第37条不是独立的免除刑罚的事由，免除刑罚必须根据法定的16种免除处罚情节来确定。〔7〕通说主张的是扩大解释，张明楷教授主张的是严格解释。但是由于最高人民法院、最高人民检察院在某些时候需要贯彻灵活的刑事政策，尤其是某些“出罪”解释，只能以刑法第37条为依据，因而司法实务倾向于扩大解释。例见最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第9条规定：“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。”基于此认识，我国现行暂缓制度在刑法上可以找到隐约的依据。例如部分地方检察机关暂缓的试点，主要针对未成年人，而未成年人是法定的得减免事由，应该可以找到实体法上的依据。
暂缓当前遭到最大质疑的是时效问题，如果确定暂缓期间，这个期间肯定不能计算在诉讼期间之内，这缺乏明确的法律依据。这其实是一种误解。刑事诉讼法本身并没有明确规定刑事诉讼中止，但在司法实践中又确实遇到一些特殊情况需要中止，因而最高人民检察院、最高人民法院分别都在《刑事诉讼规则》和《解释》中明确规定了刑事诉讼中止的情形。应该注意的是，最高人民检察院、最高人民法院依照《立法法》都只有解释法律的权限，而没有立法的权限，因而刑事诉讼中止并非立法，而是“释法”。既然是“释法”，则并非只有最高人民检察院、最高人民法院才有“解释法律”的权限，其他机关的法律解释意见并非必定无效，而只是并非有权解释而已。
因此，地方检察机关的暂缓试点在实体法上有刑法第37条的依据；在程序法上，时效问题可以根据扩大解释予以解决，其合法性并不存在重大缺陷。需要指出的是，地方司法机关的法律解释意见，只要不明确违背最高司法机关的有权解释，并非必定无效。
四、暂缓制度的具体构造
（一）暂缓制度的适用范围
目前我国部分地方检察机关的试点，暂缓制度的适用范围略有不同；学者提出的暂缓的构造方案也存在较大差异。如何界定暂缓制度的适用范围，其实质是法定主义为主还是便宜主义为主；如果是法定主义为主，在多大程度上可以松动。只有搞清楚这个基本立场，才能得出妥适结论。
尽管笔者在上文中论证了暂缓制度试点工作的合法性，但从未来暂缓制度的完善来看，仍然有必要明确增加规定缓制度。案件的适用范围可以借鉴我国台湾地区的规定，将“可能判处3年以下有期徒刑、拘役或者管制”的犯罪列为案件适用范围，即针对轻罪可以进行暂缓。有人主张扩大暂缓的范围，但这与我国的司法传统不符，同时也过于激进，容易诱发不稳定因素；有人主张严格限制暂缓的范围，将其限制于未成年人案件，这种观点过于狭隘，不能充分发挥暂缓制度的诉讼经济、缩小打击面的刑事政策功能。有人对暂缓持反对意见，认为扩大检察机关的自由裁量权侵犯了法院的司法权，这种观点并不妥当。检察机关作为公诉方，有权对案件进行适当的筛选与分流。还有人对扩大检察官的自由裁量权表示担忧，但如果将暂缓附加以严格的条件，将其与刑事和解、恢复性司法、社区矫正结合起来，应该基本上可以消解上述担忧。我国台湾地区的《少年事件处理法》第67条规定，对于少年犯最重本刑5年以下有期徒刑之罪，可以做出不处分，移送少年法院依少年保护事件审理；我国大陆目前关于暂缓的试点工作也主要以未成年人为主。那么，如果正式引入暂缓制度，是否有必要放宽对未成年人的刑期范围限制？笔者认为，有必要对未成年人适用更为宽松的刑事政策，但是处理的方式却有两种：一条是放宽暂缓对于未成年人适用的刑期限制；另一条是放宽暂缓对于未成年人适用的情节限制。笔者倾向于第二种方式，因为即使是未成年人，也不能无原则地放纵，而必须学会承担责任，否则将可能极大地有害于一般预防目的的实现。
同时，笔者之所以建议将暂缓制度的适用范围界定为“可能判处3年以下有期徒刑、拘役或者管制”的案件，也是与我国刑法中的缓刑制度相配合。本来，最广泛意义上的缓刑，就包括缓、缓判决、缓执行。〔8〕无论是缓、缓判决还是缓执行，本质上都是刑事司法过程中的分流措施，都是避免刑罚的真正执行。有些人认为，缓的功能有限，可能会被缓刑挤压其生存空间，这种观点没有注意到刑事诉讼过程中的标签效应，也没有注意到暂缓对象与缓刑犯不同的压力。
（二）暂缓的依据
暂缓可以适用于可能被处3年以下有期徒刑、拘役或者管制的案件，但并非这些案件全部都可以适用暂缓。由于暂缓是检察机关的分流措施，其一般预防的效果比缓刑更小，因而暂缓的适用依据应受到更为严格的考量。借鉴刑法第72条关于缓刑的规定，暂缓的适用，应当根据被告的犯罪情节和悔改表现，适用暂缓确实不致危害社会的，可以适用暂缓。综合来看，具备如下条件可考虑暂缓：（1）具备法定的刑罚减免事由，例如未成年人、限制刑事责任能力、防卫过当、共犯、未完成形态等；（2）具备酌情从轻事由，例如基于义愤而犯罪、家庭暴力受害者对施害者的伤害等情形；（3）基于特殊的刑事政策考量，例如司法实践关于廉政账户的规定，可以考虑引入暂缓制度。
暂缓与缓刑的最大区别是被告人是否会留下前科记录，同时暂缓比缓刑制度更能回避标签效应的负面影响。因而在适用暂缓的过程中，必须充分考虑暂缓、微罪不诉、定罪免处、缓刑四项制度的区别。暂缓与微罪不诉不同：微罪不诉不需要被告人负担将来可能面临重新的风险，对被告人的生活影响微小，但微罪不诉不利于发挥刑罚的报应、一般预防的功能；暂缓则需要被告人负担特定的义务，并可能面临将来被重新的风险，因而暂缓更有利于发挥刑罚的威慑、矫正功能。因此，检察机关做出微罪不诉的决定，必须有充分理由确信被告人所涉嫌罪行极其轻微，其人身危险性接近排除；检察机关做出暂缓的决定，则需要有充分理由确信被告人所涉嫌罪行轻微、人身危险性较小。
（三）暂缓的被告人负担
暂缓是一个很好的平台，这个平台可以将刑事和解、恢复性司法、社区矫正三者融合，从而最大限度地实现个别预防和一般预防的统一，同时解放被告人与被害人。因此，暂缓的被告人负担，应当充分考虑刑事和解、恢复性司法、社区矫正的内容。这里主要讨论两个问题：
首先，检察官做出暂缓决定，应当要求被告人承担特定的义务、遵守特定的指示。本来暂缓的一般预防效果就比缓刑弱，如果被告人不承担任何特定义务而仅规定暂缓期间，将不利于和谐社会的构建。
其次，检察官做出暂缓决定，要求被告人承担特定义务应当征得被告人的同意。在阶段，被告人尚未被确定为有罪，如果单方面被命令承担特定义务、履行特定指示，将带来“不是刑罚的刑罚”的弊端。我国台湾地区刑事诉讼法规定命令被告人负担义务应得到被告人的同意，其理由即为：“因课以被告一定之义务，人身自由及财产将遭拘束，且产生未经裁判即终局处理案件之实质效果，自应考虑被告人之意愿。”〔9〕基于此，我国大陆刑事诉讼法如果要增订暂缓制度，在检察官做出暂缓决定，要求被告遵守特定义务时，应征得被告人同意。 再次，被告人的负担，应当包括如下两个方面的内容：（1）与被害人达成和解；（2）接受社区矫正机关的监管。理由在于：（1）暂缓的一般预防效果不佳，如果不考虑被害人的意愿，将可能令被害人极为愤怒，从而不利于一般预防效果的实现。这样做的负面效应是暂缓制度的启动，完全掌控在被害人手里；但其正面效果却是将刑事和解、恢复性司法引入暂缓的过程中，有助于重建社区和谐秩序。同时，我国初初引入暂缓制度，应当力求保守，不能引起不必要的社会矛盾。（2）如果被告人的人身危险性不足以完全排除，检察机关还应当要求被告人接受社区矫正机关的监管，以尽可能实现一般预防效果与个别预防效果的统一。如果被告人拒绝接受上述负担，则检察官不能做出暂缓的决定。
最后，被告人的负担期间应当限制在1年以上3年以下。期限过短，不利于实现暂缓的目的；期限过长，令被告人长期处于未定的状态，也不人道。
（四）暂缓是否需要法院同意
德国的立法例要求检察官在做出暂缓的决定时，必须事先征得审理法院的同意；但日本和我国台湾地区的立法例则没有此项规定。那么，我国的暂缓制度设计中，是否需要有法院同意这一环节呢？笔者认为没有必要。德国立法例之所以规定“事先征得法院同意”，是因为德国刑事诉讼法较多贯彻了法定主义；而日本刑事诉讼法是典型的当事人主义，作为公法益的守护者，检察官也是当事人，自然有权自主处理诉讼请求。我国刑事诉讼法显然不能认为是当事人主义，但共通的趋势则是有条件地、逐步地引入部分当事人主义的因素；而且从诉讼经济的角度考量，也应承认检察官自主做出暂缓决定的权力。即使被害人对暂缓决定不服，也可以采取与不决定相同的方法进行救济，而不必由法院事先介入监督。
（五）暂缓的效力
一旦检察官做出暂缓决定，将产生如下法律上的拘束力：（1）对于检察机关来说，如果被告遵守所订之义务，暂缓期间届满，则发生不决定的效力，检察官不得因同一案件再行。（2）对于整个刑事诉讼过程来说，一旦检察官做出暂缓决定，则诉讼期间自动中止，如发生检察官再行启动诉讼的特殊情形，诉讼期间始能恢复；如果被告遵守所订之义务，暂缓期间届满，则诉讼自动终结。（3）对于被告人来说，暂缓决定的生效，将意味着被告必须遵守先前同意的各项义务。
（六）暂缓的撤销
借鉴我国缓刑撤销的规定，笔者认为，被告在暂缓期间，本应接受社区矫正机关的监管，如果被告违背社区矫正机关的监管规定，足以显示其人身危险性，或者被告在暂缓期间再犯新罪或者发现漏罪，则应撤销暂缓，检察官恢复原来的程序。
需要讨论的问题是，检察官主动发现或者接到社区矫正机关的报告，发现被告具有应撤销之情形，是直接启动原来的程序呢，还是先必须撤销暂缓处分决定？由于暂缓仅仅是“暂缓”，也就是说还是不，并无终局性结论，仅是程序上的期间中止。因而，当出现期间中止的情形，再恢复诉讼即可，不必专门做出“撤销暂缓决定书”。另外，暂缓的处分对被告人的权利有相当的影响，因而应当给予被告人申辩之权利。检察官准备恢复程序之前，应事先告知被告人，被告人有权进行申辩。
总之，暂缓制度在检察机关贯彻宽严相济的刑事政策上，存在巨大的操作空间。但暂缓制度的构造，涉及到我国刑事诉讼法采用法定主义还是便宜主义，只有在厘清这个问题的基础上，才能得出妥当的结论。暂缓制度的建立与完善，要考虑到与缓刑的衔接，将暂缓作为刑事和解、恢复性司法展开的平台，并将暂缓与社区矫正衔接，对整个制度都将发挥重大的影响。
〔参考文献〕
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〔7〕张明楷.刑法学〔m〕.北京：法律出版社，2007.475.
一、户口在学校的毕业生，落实工作单位的，应将户口由学校迁移到工作单位所在地，单位落户证明。工作单位所在地公安机关凭省毕业生就业主管部门签发的《就业报到证》和用人单位主管部门的接收证明及学校所在地公安机关签发的《户口迁移证》办理入户手续。
二、户口不在学校的毕业生，落实工作单位的，凭省毕业生就业主管部门签发的《就业报到证》和用人单位主管部门的接收证明，就可将户口由原籍直接迁至工作单位所在地。户口迁出地公安机关凭《就业报到证》和用人单位主管部门的接收证明，直接办理《户口迁移证》，工作单位所在地公安机关不需发《准予迁入证明》。
三、户口在学校的毕业生，要求将户口迁回原籍的，公安机关凭毕业生本人的毕业证和《户口迁移证》办理恢复户口手续。
四、普通高等学校毕业生，毕业离开学校时，还未落实工作单位的，可暂缓2年就业。暂缓就业毕业生的户口可继续保留在学校2年。毕业生在暂缓就业期间落实工作单位的，公安机关凭省高等学校毕业生就业主管部门签发的《就业报到证》和用人单位主管部门的接收证明，办理户口迁移手续;暂缓就业毕业生，在暂缓期满后仍未落实工作单位的，可按照有关规定将户口迁回原户口迁出地，单位证明《单位落户证明》。
五、户口在学校的原农业户口性质毕业生，要求将户口迁回原籍，并要求恢复农业户口性质的，可予办理。为妥善处理好“非转农”后出现的问题，事先应征求申请“农业户口”所在地的乡镇或村委会意见。
六、入学时未将户口办理“农转非”手续的毕业生，落实工作单位后，在办理户口迁出时，户口迁出地公安机关在为其办理“农转非”手续后，以“非农业”户口性质迁出。
七、户口在学校的本省生源毕业生，未落实工作，要求将户口迁回原籍，其父母户口已迁移到本省其他地区的，可直接将户口迁至其父母户口所在地;如果父母一方还在原籍居住的，该毕业生的户口仍应迁回原籍。
八、已领榷迁移证》将户口迁回原籍的毕业生，因故一直未办理落户手续，迁入地公安机关问明情况后，凭原《迁移证》恢复户口;已领榷迁移证》将户口迁往异地，因故一直未办理落户手续的，按有关管理规定办理。
九、普通中等专业学校毕业生分配工作后，人事部门不再发《中等专业学校毕业生分配报到证》。公安机关凭下列毕业生提供的相应证明材料办理户口迁移手续：
1、被机关录用的，提供地级以上市政府人事部门签发的《录用通知书》。
关键词：缓刑类型；缓刑价值；刑罚；完善
缓刑以其独有的价值，被刑法理论界推崇，世界各国广泛采用，认为与假释、保安处分一起，成为近、现代刑法合理化道路上的“三驾马车”，在我国，缓刑是我国刑法适用惩办与宽大相结合，惩罚与教育改造相结合的刑事政策重要体现，是实现刑罚社会化的重要组成部分。在我国的司法实践中，缓刑的运用取得了良好的社会效果，由于我国缓刑类型规定的局限，使缓刑在保护未成年犯罪人、教育改造罪犯、预防犯罪、维护社会秩序等方面的价值还没有得到充分的发挥。
一、缓刑的主要类型
纵观世界各国关于缓刑的法律规定，缓刑主要分为三类：
1、缓宣告主义缓刑。缓宣告主义又称宣告犹豫主义，由英美两国创制，故又称英美主义，这种缓刑在司法实践中又存在刑的暂缓宣告和罪的暂缓宣告两种表现形式。刑的暂缓宣告是指对判决有罪或者根据案件事实已经被认定有罪的犯罪人，停止诉讼程序且暂不宣告刑罚，将犯罪人交付监督考验，如果犯罪人在规定的考验期内没有重新犯罪、保持善行，即免去刑罚的宣告。wWW.133229.coM罪的暂缓宣告是指暂缓做出有罪认定的缓宣告缓刑，被告人在被判决有罪之前，暂停或终止有关诉讼程序，从而避免做出有罪判决，将被告人交付考验。
2、缓执行主义缓刑。缓执行主义又称执行犹豫主义，是指对犯罪人定罪量刑并予以宣告后，在一定期限内暂缓执行所判刑罚，如果在该期限内未发生撤销缓刑的事由，即不再执行该项刑罚。这类缓刑包含原判决丧失效力的暂缓执行和原判决保留效力的暂缓执行两类。原判决丧失效力的暂缓执行是指犯罪人在缓刑考验期内，如果没有出现应当撤销缓刑的情形，不仅不执行原判刑罚，而且原判决丧失法律效力，即发生犯罪人自始未受刑罚宣告的法律后果；原判决保留效力的暂缓执行，是指犯罪人在缓刑考验期内，如果没有出现应当撤销缓刑的情形，则对其不执行原判刑罚，但原判决仍然有效，犯罪人的犯罪记录将被永远保存。
3、综合缓刑。综合缓刑制是缓宣告主义和缓执行主义有机结合的缓刑类型，是指在宣告缓刑（暂缓宣告或暂缓执行）的同时对犯罪人附加或者结合其他制裁手段的制度。
二、我国缓刑类型的规定
在《中华人民共和国刑法》总则第四章第五节第72条至77条中，对一般缓刑制度作了规定，其中，第76条规定：“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，由公安机关考察，所在单位或者基层组织予以配合，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告”。第449条对战时缓刑进行了规定：“战时，对被判处三年以下有期徒刑没有现实危险宣告缓刑的犯罪军人，允许其戴罪立功，确有立功表现时，可以撤销原判刑罚，不以犯罪论处”。
从我国法律规定来看，我国缓刑可分为一般缓刑和战时缓刑两种。从国际通行的分类方法来看，均属于缓执行主义缓刑，一般缓刑属于原判决保留效力的暂缓执行制，战时缓刑则属于原判决丧失效力的暂缓执行制。
三、国外缓刑类型的发展趋势
现在世界很多国家刑法中关于缓刑种类的规定，正在朝着针对罪行情况而适用不同缓刑类型的方向发展，很多缓刑法制发达国家都规定了不止一种缓刑类型。
在英美法系国家，缓刑类型非常丰富。例如，美国首创的刑罚缓期宣告制，至今仍是各司法区适用的重要缓刑形式，此外，美国的缓刑类型还有刑罚缓期执行制、综合缓刑、审前考察监督、附条件释放等。在大陆法系国家，法国1983年在普通缓期执行和附考验期的缓期执行基础上，增加了附完成公共利益劳动义务的缓期执行，1989年又增加了附考验期的推迟刑罚宣告。德国1969年的新刑法对缓刑制度作了大幅度修正，除将既有的“附条件刑罚缓期执行”改称为“缓刑交付考验”，还借鉴英美的刑罚缓期宣告制，建立了“保留刑罚的警告”。葡萄牙的现行刑法不仅规定了缓执行缓刑，而且在1982年刑法典中还引入了缓刑令，即认定被告人有罪但缓期宣告其刑。西班牙1983年刑法典草案也对缓刑进行了全新的规定，保留了缓期执行类缓刑，增加了缓期宣判类缓刑。
同时，两大法系国家在缓刑类型规定上出现了相互借鉴、不断丰富的发展趋势。综合缓刑出现与日益广泛运用正是这种发展趋势的体现。
四、进一步丰富我国缓刑类型的必要性
1、刑罚轻缓化、个别化发展趋势的需要
在现代社会，刑罚轻缓化、个别化已经成为理论学界和实务部门的共识。缓刑集中地体现了刑罚轻缓化、个别化的价值理念。从缓刑的起源看，缓刑最初仅仅是为了克服短期自由刑的弊端而创设的监禁刑替代方式，而随着缓刑的演进和发展，缓刑已经成为以教育、改造犯罪人为目的的重要非监禁刑措施，将犯罪人放在社会上进行矫正，对犯罪人实行分类处遇，有利于犯罪人回归社会，避免了监禁刑带来的再社会化障碍，实现刑罚经济的目的，简单说，缓刑给了犯罪人更为人道的矫正方式，发展顺应了刑罚轻缓化、个别化、社会化的潮流。
2、鼓励犯罪人积极改造的需要
我国现行刑法关于缓刑种类的规定只有缓执行类型，主要是保留犯罪记录的缓执行缓刑类型（一般缓刑）。而犯罪记录的存在与否，对个人来说意义重大。一个人被贴上“犯罪人”的标签，往往会受到社会公众的歧视或另眼相待，不利于他们在社会上正常的工作、生活。在司法实践中，一些未成年犯罪人的家属从其子女长期发展的需求出发，祈求法院能免除对孩子的有罪宣判；许多缓刑犯希望法院能以他们在缓刑考验期的良好表现作为消除他们犯罪记录的条件。既然社会有其需要，而犯罪记录对个人的矫正又确有一定的负面影响，建议增加一些可以消除被告人犯罪记录的缓刑类型，进一步丰富缓刑类型。
3、扩大缓刑适用的需要
缓刑在国外得到广泛的适用，缓刑适用占犯罪总人数的比例保持在70%—85%左右。根据联合国1994年的统计，美国当年的适用缓刑人数占犯罪总人数84.7%；在英格兰和威尔士，当年的适用缓刑人数占犯罪总人数69.8%。而我国缓刑适用占犯罪总人数的比例仅在20%左右。有条件地扩大缓刑适用，已经成为刑法理论学界和司法实务部门的共识。进一步丰富缓刑的类型，建立一个具有多样性、开放性的缓刑体系，有利于司法部门根据不同的情况适用不同的缓刑，有利于扩大缓刑的适用。
五、完善我国缓刑类型的建议
我国立法上的缓刑类型仅有缓执行这一单一类型，不足以充分发挥缓刑的价值与作用，尤其是对未成年人、初犯等教育矫正方面的作用。对此，笔者提出以下几点建议：
1、针对未成年人或在校学生的轻微犯罪，增设缓宣告缓刑
这里言及的缓宣告缓刑，是指法庭对于被告人已经作出了有罪认定，并且对要判处短期自由刑的刑罚已经作出裁量，但是对于那些符合成年人缓刑判处条件（即不考虑其为未成年人的法定从宽情节，也可以对其适用缓刑）的未成年人或在校学生，可以作出暂缓宣告罪刑的决定，规定一定的考验条件和期间，待考验期间届满，再决定是否宣告罪刑。因为我国没有犯罪前科消灭制度，行为人的行为一旦被宣告为犯罪，则前科记录将会伴其终生。对未成年犯罪人而言，犯罪前科的保留将会给他们顺利回归社会带来难以估量的阻力，对他们今后的教育、就业、生活都将产生消极影响。
2、扩大原判刑罚失效的缓执行制的范围。我国现行法律规定对战时缓刑实行原判刑罚失效的缓执行制，对一般缓刑则实行的是原判刑罚生效的缓执行制。笔者认为，扩大原判刑罚失效的缓执行制的范围，在一般缓刑中也予以有区别地设置，例如对于在缓刑考验期内不仅履行了缓刑义务，而且对社会有突出贡献或很好地挽回了其犯罪所造成的社会危害性的罪犯，可以在缓刑考验期结束消除其犯罪记录。
3、罚金刑可以适用缓刑
我国刑法规定罚金刑不适用缓刑。笔者认为，应将罚金刑规定为可以适用缓刑的刑种。罚金刑的缓刑是指对判处罚金的犯罪人，由于其具备法定的条件而宣告在一定期间内暂缓罚金刑的执行，如果他在这段时间内没有重新犯罪的话，则不再执行原判的罚金刑，即一种附条件的不执行原判罚金刑的制度。建立罚金刑缓刑对于完善我国缓刑类型，是十分必要的。从性质上看，罚金刑远比自由刑要轻，既然对自由刑尚可以适用缓刑，那么罚金刑也应可以适应缓刑；从缓刑的目的来看，缓刑不仅为了避免自由刑的弊端，更重要的是为了激励犯罪人改过自新、实现犯罪人格矫正，对罚金刑适用缓刑，有利于实现此目的；从罪刑相适应的原则来看，对罚金刑适用缓刑，解决了罚金刑数额确定的困境。我国对于罚金数额的确定主要考虑两个因素，一个是行为人的犯罪事实、情节，另一个是行为人个人的经济情况。对经济困难的犯罪人，常常出现“罚少了，违背罪刑相适应；罚多了，
却无法执行”的困境，对罚金刑适用缓刑可以解决这一问题；从实践效果来看，对罚金刑适用缓刑，可以关切到贫困的犯罪人及其家属的生活，在一定程度上避免了因犯罪者本人贫困，其亲属只有代为缴纳而导致违反罪责自负的原则。也从一定程度上解决了执行难的现象。在实践中，为了缴纳罚金，或者缴纳罚金后生活贫困而再次走上犯罪的道路的犯罪人不乏其人，这与实施罚金刑的目的完全背道而驰了。只要罚金缓刑能够满足司法实践的需要、能够实现缓刑的目的，我们就应当接受这一新鲜的事物，不能墨守成规。因此，有必要对我国刑法中的缓刑规定进行立法修改。
论文关键词:缓刑类型;缓刑价值;刑罚;完善
缓刑以其独有的价值,被刑法理论界推崇,世界各国广泛采用,认为与假释、保安处分一起,成为近、现代刑法合理化道路上的“三驾马车”,在我国,缓刑是我国刑法适用惩办与宽大相结合,惩罚与教育改造相结合的刑事政策重要体现,是实现刑罚社会化的重要组成部分。在我国的司法实践中,缓刑的运用取得了良好的社会效果,由于我国缓刑类型规定的局限,使缓刑在保护未成年犯罪人、教育改造罪犯、预防犯罪、维护社会秩序等方面的价值还没有得到充分的发挥。
一、缓刑的主要类型
纵观世界各国关于缓刑的法律规定,缓刑主要分为三类:
1、缓宣告主义缓刑。缓宣告主义又称宣告犹豫主义,由英美两国创制,故又称英美主义,这种缓刑在司法实践中又存在刑的暂缓宣告和罪的暂缓宣告两种表现形式。刑的暂缓宣告是指对判决有罪或者根据案件事实已经被认定有罪的犯罪人,停止诉讼程序且暂不宣告刑罚,将犯罪人交付监督考验,如果犯罪人在规定的考验期内没有重新犯罪、保持善行,即免去刑罚的宣告。罪的暂缓宣告是指暂缓做出有罪认定的缓宣告缓刑,被告人在被判决有罪之前,暂停或终止有关诉讼程序,从而避免做出有罪判决,将被告人交付考验。
2、缓执行主义缓刑。缓执行主义又称执行犹豫主义,是指对犯罪人定罪量刑并予以宣告后,在一定期限内暂缓执行所判刑罚,如果在该期限内未发生撤销缓刑的事由,即不再执行该项刑罚。这类缓刑包含原判决丧失效力的暂缓执行和原判决保留效力的暂缓执行两类。原判决丧失效力的暂缓执行是指犯罪人在缓刑考验期内,如果没有出现应当撤销缓刑的情形,不仅不执行原判刑罚,而且原判决丧失法律效力,即发生犯罪人自始未受刑罚宣告的法律后果;原判决保留效力的暂缓执行,是指犯罪人在缓刑考验期内,如果没有出现应当撤销缓刑的情形,则对其不执行原判刑罚,但原判决仍然有效,犯罪人的犯罪记录将被永远保存。
3、综合缓刑。综合缓刑制是缓宣告主义和缓执行主义有机结合的缓刑类型,是指在宣告缓刑(暂缓宣告或暂缓执行)的同时对犯罪人附加或者结合其他制裁手段的制度。
二、我国缓刑类型的规定
在《中华人民共和国刑法》总则第四章第五节第72条至77条中,对一般缓刑制度作了规定,其中,第76条规定:“被宣告缓刑的犯罪分子,在缓刑考验期限内,由公安机关考察,所在单位或者基层组织予以配合,如果没有本法第七十七条规定的情形,缓刑考验期满,原判的刑罚就不再执行,并公开予以宣告”。第449条对战时缓刑进行了规定:“战时,对被判处三年以下有期徒刑没有现实危险宣告缓刑的犯罪军人,允许其戴罪立功,确有立功表现时,可以撤销原判刑罚,不以犯罪论处”。
从我国法律规定来看,我国缓刑可分为一般缓刑和战时缓刑两种。从国际通行的分类方法来看,均属于缓执行主义缓刑,一般缓刑属于原判决保留效力的暂缓执行制,战时缓刑则属于原判决丧失效力的暂缓执行制。
三、国外缓刑类型的发展趋势
现在世界很多国家刑法中关于缓刑种类的规定,正在朝着针对罪行情况而适用不同缓刑类型的方向发展,很多缓刑法制发达国家都规定了不止一种缓刑类型。
在英美法系国家,缓刑类型非常丰富。例如,美国首创的刑罚缓期宣告制,至今仍是各司法区适用的重要缓刑形式,此外,美国的缓刑类型还有刑罚缓期执行制、综合缓刑、审前考察监督、附条件释放等。在大陆法系国家,法国1983年在普通缓期执行和附考验期的缓期执行基础上,增加了附完成公共利益劳动义务的缓期执行,1989年又增加了附考验期的推迟刑罚宣告。德国1969年的新刑法对缓刑制度作了大幅度修正,除将既有的“附条件刑罚缓期执行”改称为“缓刑交付考验”,还借鉴英美的刑罚缓期宣告制,建立了“保留刑罚的警告”。葡萄牙的现行刑法不仅规定了缓执行缓刑,而且在1982年刑法典中还引入了缓刑令,即认定被告人有罪但缓期宣告其刑。西班牙1983年刑法典草案也对缓刑进行了全新的规定,保留了缓期执行类缓刑,增加了缓期宣判类缓刑。同时,两大法系国家在缓刑类型规定上出现了相互借鉴、不断丰富的发展趋势。综合缓刑出现与日益广泛运用正是这种发展趋势的体现。
四、进一步丰富我国缓刑类型的必要性
1、刑罚轻缓化、个别化发展趋势的需要
在现代社会,刑罚轻缓化、个别化已经成为理论学界和实务部门的共识。缓刑集中地体现了刑罚轻缓化、个别化的价值理念。从缓刑的起源看,缓刑最初仅仅是为了克服短期自由刑的弊端而创设的监禁刑替代方式,而随着缓刑的演进和发展,缓刑已经成为以教育、改造犯罪人为目的的重要非监禁刑措施,将犯罪人放在社会上进行矫正,对犯罪人实行分类处遇,有利于犯罪人回归社会,避免了监禁刑带来的再社会化障碍,实现刑罚经济的目的,简单说,缓刑给了犯罪人更为人道的矫正方式,发展顺应了刑罚轻缓化、个别化、社会化的潮流。
2、鼓励犯罪人积极改造的需要
我国现行刑法关于缓刑种类的规定只有缓执行类型,主要是保留犯罪记录的缓执行缓刑类型(一般缓刑)。而犯罪记录的存在与否,对个人来说意义重大。一个人被贴上“犯罪人”的标签,往往会受到社会公众的歧视或另眼相待,不利于他们在社会上正常的工作、生活。在司法实践中,一些未成年犯罪人的家属从其子女长期发展的需求出发,祈求法院能免除对孩子的有罪宣判;许多缓刑犯希望 法院能以他们在缓刑考验期的良好表现作为消除他们犯罪记录的条件。既然社会有其需要,而犯罪记录对个人的矫正又确有一定的负面影响,建议增加一些可以消除被告人犯罪记录的缓刑类型,进一步丰富缓刑类型。
3、扩大缓刑适用的需要
缓刑在国外得到广泛的适用,缓刑适用占犯罪总人数的比例保持在70%—85%左右。根据联合国1994年的统计,美国当年的适用缓刑人数占犯罪总人数84.7%;在英格兰和威尔士,当年的适用缓刑人数占犯罪总人数69.8%。而我国缓刑适用占犯罪总人数的比例仅在20%左右。有条件地扩大缓刑适用,已经成为刑法理论学界和司法实务部门的共识。进一步丰富缓刑的类型,建立一个具有多样性、开放性的缓刑体系,有利于司法部门根据不同的情况适用不同的缓刑,有利于扩大缓刑的适用。
五、完善我国缓刑类型的建议
我国立法上的缓刑类型仅有缓执行这一单一类型,不足以充分发挥缓刑的价值与作用,尤其是对未成年人、初犯等教育矫正方面的作用。对此,笔者提出以下几点建议:
1、针对未成年人或在校学生的轻微犯罪,增设缓宣告缓刑
这里言及的缓宣告缓刑,是指法庭对于被告人已经作出了有罪认定,并且对要判处短期自由刑的刑罚已经作出裁量,但是对于那些符合成年人缓刑判处条件(即不考虑其为未成年人的法定从宽情节,也可以对其适用缓刑)的未成年人或在校学生,可以作出暂缓宣告罪刑的决定,规定一定的考验条件和期间,待考验期间届满,再决定是否宣告罪刑。因为我国没有犯罪前科消灭制度,行为人的行为一旦被宣告为犯罪,则前科记录将会伴其终生。对未成年犯罪人而言,犯罪前科的保留将会给他们顺利回归社会带来难以估量的阻力,对他们今后的教育、就业、生活都将产生消极影响。
2、扩大原判刑罚失效的缓执行制的范围。我国现行法律规定对战时缓刑实行原判刑罚失效的缓执行制,对一般缓刑则实行的是原判刑罚生效的缓执行制。笔者认为,扩大原判刑罚失效的缓执行制的范围,在一般缓刑中也予以有区别地设置,例如对于在缓刑考验期内不仅履行了缓刑义务,而且对社会有突出贡献或很好地挽回了其犯罪所造成的社会危害性的罪犯,可以在缓刑考验期结束消除其犯罪记录。
3、罚金刑可以适用缓刑