时间：2022-04-22 05:39:22
[论文关键词]调查报告 证据 美国 德国 日本 反思 构建
一、未成年人社会调查报告制度概述
（一）未成年人社会调查报告制度的定义
未成年人社会调查报告，是指当涉及到未成年人案件时，由有经验并且能够掌握一些专门心理学、教育学等知识的人对未成年人的涉案动机、家庭教育情况、社会关系网等各方面进行调查，做出一份客观、全面的报告，供法官在审判未成年人案件时对其的判刑或量刑方面以参考。
虽然我国确立未成年人社会调查报告制度起步较晚，但是其确立对未成年人的保护性不言而喻，值得我们进行研究。
（二）我国社会调查报告制度的理论基础
未成年人社会调查报告的确立理论基础主要是谦抑性理念和教育刑理念。
谦抑性是说只有当行为无法在穷尽了部门法之后，才能由刑法出面进行规制，刑法是最后的防线，并不能将所有行为归于刑法规范。未成年人犯罪案件往往是由于其家庭教育或社会不良行为对未成年人的心理或生理造成极为严重的影响，未成年人在心智尚未完全成熟阶段习惯模仿他人或作出极端行为期望得到关爱，他们的法益侵害性往往没有成年人那么严重，刑法尽量对其划出犯罪圈，迫不得已时才用刑法进行惩罚。另外，一旦未成年人接受刑罚，使他们贴上犯罪人的标签，其再回归社会并非易事，而且容易使他们造成心理创伤，甚至有些未成年人在服刑过程中交叉感染，再犯罪几率大幅度提高。因此对未成年人进行社会调查，了解他们的成长环境、家庭状况等信息是十分必要的，根据这些信息对其进行评估，尽可能不以刑法手段给予处罚，而是通过其他有效途径。
教育刑理念不同于报复刑，它希望通过教育感化来重新改造犯罪人，促使其能尽快的再社会化。未成年人正处于成长阶段，能更快地接受良好正确的教育，改变之前的错误价值观，以温和的方式引导他们归入正途，重新回归社会才是预防犯罪和维护社会的双赢。以暴制暴只会让其自甘堕落，甚至开始产生抵触情绪，报复社会。未成年人社会调查报告能提供一个客观中立的信息给法官，法官有依据对未成年人作出适当的量刑，给未成年人一个改造的机会。
（三）未成年人社会调查报告的性质
未成年人社会调查报告最终呈现在法庭上是以书面形式出现的，那么调查报告是否属于证据范畴，理论上有所争议，实践中也是理解各异。
一些学者提出社会调查结论中的品格证据具备诉讼证据要求的客观性、关联性和合法性的基本特征，“具备了证据的内容和形式的客观性，可以作为品格证据”。并把它归为鉴定结论的一种表现形式。
另一些学者认为未成年人社会调查报告并不在刑事诉讼法规定的证据之内，而且其制作带有主观性，并不是案件事实本身有客观联系，因此不能成为证据。
笔者同意后一种观点，理由主要是：其一，未成年人社会调查报告并未规定在《刑事诉讼法》的八种证据中，不能想当然地认为它属于证据或包含在八种证据之一中，除非法律作出明确的规定；其二，从未成年人社会调查报告的作用实际考量，它的主要作用是说明未成年人的与犯罪行为有关的一切社会信息，供法官量刑时参考，而证据是说明客观犯罪事实的信息，供法官定罪的依据；其三，未成年人社会调查报告的制作难免带有主观性，而证据应当是客观的。因此，未成年人社会调查报告并不是证据，而是一种量刑依据。
二、国外主要国家对未成年人社会调查报告制度的研究
我国对未成年人社会调查报告制度的研究起步较晚，而国外少年法庭、缓刑官等类似制度已经发展相对成熟，可以说我国的未成年人社会调查报告制度是“舶来品”，那么国外的未成年人社会调查报告制度的研究现状如何？
（一）国外关于未成年人社会调查报告制度的研究现状
美国可以说是现代少年司法制度的发源地，因为世界第一部《少年法院法》与第一个少年法院均诞生于美国。美国的量刑前报告有专门的缓刑官对未成年人进行长期深入的了解，制作出的报告交由法官后，在庭审中予以公开，由控辩双方就此展开辩论，被害人对此有异议也可以辩论。缓刑官的量刑前报告虽然不具有约束力，但法官极为重视，往往依此判决。
在德国，虽然没有缓刑官，但设立有青少年福利机构，涉及到未成年人的成长发育状况，福利机构可以主动启动调查，也可以由法官通知，往往详细全面的调查材料可以向法官、检察官及其诉讼参与人提供。
日本还专门设立了未成年人案件的专属管辖，即家庭裁判所，由其负责审判和调解有关家庭的案件、审判未成年人保护案件、审理危害未成年人福利的成年人刑事案件。家庭裁判所在受理案件后，就开始进行社会调查，来决定该案件是属于未成年人刑事案件还是未成年人保护处分案件。负责案件的调查官可以根据调查的需要向学校或者工作单位提出书面照会，而且调查官不仅调查被告人，对被害人也应进行全面调查。
（二）对国外未成年人社会调查报告制度的反思
从国外未成年人社会调查报告制度的相关规定中我们可以发现他们都有相同的特征：
首先，不管是缓刑官还是福利机构，都有专门的负责调查机构，他们都处在控辩双方之间，有其独立性与中立性。其次，他们对调查内容规定得很详细全面，不仅包括未成年人的犯罪行为事实，也包括与该行为事实有关的一切相关的社会家庭及其个人因素。再次，最重要的是都推行职权主义化，调查者作为司法行政人员，与法官保持着一种关系使得报告值得信任，如规定调查机构下设于法院或少年法庭，法官有权命令调查机构进行调查等等。国外许多学者认为：“正是少年司法中国家权力的福利性、监护性本质，决定了少年法院与法官必须以积极的态度全面介入案件，因此庭前社会调查亦必须是职权主义式的，这种模式更能够保护青少年健康成长。”
三、我国未成年人社会报告调查制度的现状与构建
（一）我国未成年人社会调查报告制度存在的问题
对比我国未成年人社会调查报告制度，相关部门还没有将其作为一项专门制度进行系统化强制性的规定，仍然存在许多问题。主要由以下几个方面：
第一，调查机构主体没有专门规定。我国社会调查的主体在实践中可以分为四类：控诉方、辩护方、社会团体组织和法院。调查主体往往呈现出多元化的状况，很可能使社会调查工作走向两个极端，一是重复调查，二是相互推诿。没有专门的调查机构，那么就增加了调查的难度，比如说遇到跨地区调查就只能群龙无首，同时也使得调查人员的任意性增加，没有经过专门培训和任职的人员也在调查案件，那么这份调查报告就极有可能是形式上的表格，法官又如何以此为量刑依据？
第二，调查报告启动较晚，未贯穿于整个刑事诉讼中。我国启动调查制度的时间多是审判阶段开始的，不像国外从立案开始就已经介入进行调查报告，介入时间越晚，极有可能对未成年人的权益保护有所削弱。而且我国一向以羁押为常态，如果我国未成年人社会调查报告制度在审判开始时才启动，那么检察院如果逮捕了未成年人，该未成年人没有取保候审等，就使得羁押状态延续到审判阶段，这段羁押时间的未成年人会不会被交叉感染、心灵受到影响等一些无形的伤害将无法衡量。
第三，关于未成年人社会调查报告存在立法漏洞。比如我国《刑事诉讼法》规定，被拘押的被告人在判决前除承办案件的检察官、法官和辩护律师外，其他人员是不能会见被告人的。此处并未规定调查员能否会见未成年被告人，如果调查员没有会见未成年被告人，那么调查报告如何详细完成？
（二）我国未成年人社会调查报告制度的构建
第一，设立专门的调查机构。笔者认为设立一个专门的调查机构，其聘用人员必须是有专门学习过相关知识的人员，由检察院或法院对该机构予以监督，任何利害关系人发现调查人员有重大违法行为或收受贿赂等行为可以举报。该机构是中立在控辩双方之间的，能够保证调查结果的客观性。并且有一定水平的调查员所做的调查报告在一定程度上能够得到法官的重视与信任，不会使调查报告流于形式。
第二，调查内容应当规范化与公开化。调查员在对未成年被告人进行社会调查时，应当保留调查的原始材料，被害人的一些与案件有关的社会情况也应根据需要进行调查，并且使材料规范化。制作结束后应当在法庭上予以公开，控辩双方、被告人都可以提出异议，在必要时，还应当要求调查员出庭予以说明。
文章就目前愈演愈烈的浑水公司对中概股的围猎事件深入分析，挖掘出作业流程中的利益链，总结出做空事件的必然性与偶然性，提出中方应对此类事件的对策和建议，同时为广大投资者提供了一些避免价值投资陷阱的线索和启示。
【关键词】 并购 举债 上市公司 融资租赁
引言
近期，国外做空机构做空中概股的事件广为流传。尤其在国内知名的楼宇媒体运营商分众传媒11月也惨遭做空机构浑水公司狙击后，在媒体的渲染下，浑水公司俨然成为了一个蒙着神秘面纱的中概股杀手。在成熟的美国资本市场，做空机构是整个资本市场生态系统中不可或缺的一部分，他们发挥了价值纠错的功能。而我国的专业的财富管理机构和审计机构，则形如疏网，使得国内资本市场仿佛一潭“浑水”。在这样的投资环境里，除了要有一双价值发现的“慧眼”，更需要有一双价值纠错的“火眼”，这样广大投资者才能绕开价值的陷阱。因此，我希望从财务的角度，以普通的常识和逻辑去撩开浑水这张神秘的面纱，为投资者提供具有一定价值的线索。
1. 围猎之利益链
1.1案例背景
浑水调研公司的取名源于成语“浑水摸鱼”， 其创始人卡森·布洛克是个汉语流利的“中国通”，毕业于南加州大学商学院金融系，在校期间辅修的是汉语。谈起公司由来时，布洛克说：“我的朋友说，当他还是小孩的时候，有次去乡村钓鱼，但始终没法从池塘里把鱼钓起来。于是他就开始激起沉在池塘底部的淤泥，鱼儿不得不浮到池塘表面来。就这样，泥泞的水帮助他捉到了鱼。”恰恰是布洛克自己，在部分中国上市公司混乱的财务状况中摸到了“大鱼” ，揪出了靠虚假财务报表在美国证券市场上浑水摸鱼的公司。浑水公司从“借入股票、买入认沽期权、质疑报告、引起股价下跌、低价买回股票偿还”这个做空模式赚到几十万美元。除此之外，卖出研究报告也能赚取不菲的收益。
中国概念股原指台湾地区到大陆发展业务的上市公司。随着中国公司在美国两大证券市场（纳斯达克与纽约证券交易市场）不断上市并形成影响力，中概股成为在美国上市但主要业务在中国的公司的概称，包括新浪、搜狐等门户网站，中石油、中国联通（香港）等央企，也包括一些教育、能源、地产、医药等领域的中国公司[1]。这些公司经营主体在中国、投资主体却在美国的状况，造成了信息不对称，为之后的被做空买下了伏笔。
1.2操作流程
众所周知，无论是出具审计报告亦或是发表质疑报告，证据永远是揭开事实和还原真相的关键。那么举证的“事实”又是如何现身的呢？
无论是浑水还是香橼，这类匿名做空调查机构的负责人在境内外行踪不定，亦或并不在中国，甚至和那些被做空攻击的上市公司毫无联系。代他们深入这些公司的，实际上是中国境内的人或机构。其主要任务是对公司进行实地调查，搜集各种信息，网罗证据，参与调查报告的制作，但又不具体负责撰写报告。这些 人通常为国内财经类高等院校的在校生或准毕业生，他们习得了基础金融财务知识，再加以培训和指导，就组建了一支境内调查团队。每名人按劳付酬，模式松散但讲究结果和收益挂钩。西方文化讲求有迹可循，这些人在调查公司时，会留下包括照片、录音等证据，因为报告里附有实录则更容易博得美国投资人的认可。但其调查的手法较为粗放，容易导致事实的错位和信息的失真。除了人，还有一些不知名的小型商业咨询公司充当调查机构，有些对外声称是香港注册或拥有国际背景，但事实上多为内地本土公司。这些商业咨询公司本身资质就语焉不详，但可以利用公司名义，以协助做市场调查为由，暗中找上市公司的工人谈话，或者利用商业间谍手段获取公司内部资料。
投资人对上市公司进行调研无可厚非，因为尽职调查是集合审计、律师等专业人士团队的非常严肃的调查报告，完全可以公开透明地要求公司方面披露信息。事实上，浑水、香橼这类匿名机构并没有针对报告所含信息的准确性、及时性或完整性作出承诺，而且也从没对外公布其公司的地址和股东信息，甚至也没有任何报告撰写作者的信息。[2]
与匿名做空调查机构联手做空中国公司股价的美国基金中虽然不乏赫赫有名的华尔街大型对冲基金，更多的则是一些交易背景有污点，甚至曾被美国证券交易委员会列为市场禁入对象的投资人。由于中国内地金融监管严厉，大部分华尔街大型基金都选择以香港为据点，觊觎中国内地。在浑水等匿名调查机构公开质疑报告一至两个星期前，合作的做空基金便开始入场持有看空期权。质疑报告前看跌期权激增，随后调查机构报告称上市公司存在欺诈，股价受挫，市场立即给予回应，投资人抛售股票，看空期权价格大涨，做空基金结果以极低的价格买入股票平仓，与做空调查机构分享利益。
做空股价使流通市场上的投资者蒙受了损失，而美国的有一套健全的理赔诉讼机制，中国公司被做空后，随即就有美国律师事务所默契地提出负责集体诉讼索赔或发起调查。这样一来，只会出现两种结果：其一，通常情况下，美国律师团队会建议庭外和解，上市公司将根据谈判结果支付一定的赔偿；其二，上市公司将耗费大量人力、物力、财力，通过第三方审计来举证以赢得官司，中国上市公司将支付巨额的诉讼费，而美国律师事务所却揽到了业务。事实上，集体诉讼一般由代表原告的律师事务所积极推动，原告（股票受影响期间买入公司股票的流通股股东）费用一般由律师预支，采取风险模式（如果诉讼成功，律师事务所能够分到高达三分之一的赔偿金额作为利润），刨去人工成本和相应税金，摊到每个参与集体诉讼的散户投资人身上的赔偿往往少得可怜。
2. 事件之深观察
2.1原因剖析
纵观接踵而至的中概股做空事件，做空机构的质疑报告只是事件的导火索，事件的发生不仅有其他参与者的推波助澜，还有着广泛而深刻的原因。
2.1.1会计准则不同造成财务信息偏差
绝大多数在美国上市中概股公司都采用国际财务报告准则（IFRS）披露信息，而美国市场则主要采用一般公认会计原则（GAAP）财务报告准则。采用两种不同准则会影响到净资产、净收益及收益率等数据的一致性。
2.1.2部分中国概念公司存在财务造假
在这轮做空风暴中被停牌和摘牌的19家美国上市中概股公司中，16家采用的是反向收购的上市方式。这种买壳上市的企业，其上市具有明显的融资意图，为达目的很有可能会采取一些不当的措施：一是在并购过程中通过造假行为粉饰财务信息，以达到利于其公开市场融资的目的；二是受到不良中介机构的影响，以造假行为“被”上市。
2.1.3中介服务机构执业违规
此次事件涉及的中国概念公司，大多是境内财务审计数据没有问题，但提交至美国资本市场的数据却大相径庭，其中主要的一个原因是审计部门失职。通过反向收购在美国上市的中国概念公司中，70%都是由美国或香港的会计事务所担任主审计师，大多数中国会计事务所仅仅是参审。这其中一些小的美国会计事务所，将审计工作外包给中国事务所或审计助理，不负责任的执业行为提高了财务造假的风险。美国公众公司会计监督委员会也报告承认，一些中国概念公司的财务问题主要原因是美国小型会计师事务所的违规行为。
2.1.4市场自身合理的估值回调
金融危机后，中国概念公司普遍受到市场青睐，市场估值长期处于过高水平。在负面消息影响下，出现深度的回调也属于正常价值回归现象。
2.2对策建议
2.2.1塑造积极、正面的资本市场形象
中国政府与中国企业应向海内外投资者塑造“公平、公正、负责”的形象。首先，中国海外上市公司作为国际化公众公司应通过法律、媒体等合法渠道，树立敢于承担责任，敢于承认不足，更敢于迎击不实指责的形象；其次，为应对信任危机，我国经济金融等领域部门应建立联动机制，对于可能引发的国内经济贸易问题及时预警，并采取相应的货币、金融、税收等措施进行应对。
2.2.2降低我国创业板上市标准
因为有相当一部分中小企业达不到我国创业板的上市标准，我国中小企业面临上市资格的严重稀缺性。一部分企业为解决生存和发展的瓶颈问题，无奈选择海外上市。为此，应降低我国企业资本市场特别是创业板的上市标准；研究建立创业板、中小板及主板市场之间的转板机制；依托现有的技术产权交易所等机构，加快扩大股权代办转让系统试点范围。
2.2.3建立和完善信用体系
在我国市场经济国际化的进程中，加强社会信用体系建设迫在眉睫：一是积极征集中小企业和中介机构信息，建立中小企业和中介机构信用信息档案库，组织开展信用评价；二是结合财税金融政策，有效发挥中介机构作用，通过信用培育等方式，引导金融机构加大对中小企业的信贷支持；三是开展中小企业和中介机构信用、金融知识及相关国际法律法规的宣传与培训。
2.2.4建立联合监管机制
建立和完善与境外资本市场的联合监管机制则势在必行，这也将为正在筹建的“国际板”市场打下良好基础。“国际板”的推出将使我国上市公司与投资者逐渐从客场参与方变为主场东道主。因此，应当为我国资本市场建立一套符合国际惯例的游戏规则，包括上市标准、信息披露和监督管理制度等，以吸引海外投资者和海外优质企业共建中国资本市场。[3]
结论
在研读了浑水公司对东方纸业、绿诺环保、中国高速频道、嘉汉林业以及分众传媒的调查报告以后，对其财报、网站以及个别信息进行初步求证发现，类似浑水这样的做空机构盯住的公司大致可以分为三类：第一类是类似安然的庞氏骗局公司，如嘉汉林业；第二类是有一定经营实体但恶意造假的垃圾公司，如东方纸业、绿诺环保及中国高速频道；第三类是投资行为和财务报表存在一定疑问和疏漏，或者盈利模式、财税制度存在被误读的正常经营的公司，如分众传媒、展讯通信以及被香橼负面评级的奇虎360。
这些公司都有一些致命的硬伤，例如：频繁更换审计机构、只融资不分红、经营数据有悖常识、工商局报表和对美报表有差异等。大多财务造假都会露些马脚，广大投资者除了要有一双价值发现的“慧眼”，更需要有一双价值纠错的“火眼”，以求慧眼识珠，从而避免误入价值的陷阱。
参考文献：
[1]韩雷.浑水二次发难分众殃及新浪--解码中概股“猎手”的围猎行动[N].时代商报，2011-12-1.
[2]嵇晨.解密“浑水”调查报告产生过程：基金暗中坐镇[N]. 第一财经日报，2011-11-25.
带着这些问题，《华盛顿邮报》副总裁、前执行主编伦纳德·小唐尼和哥伦比亚大学新闻学院教授迈克尔·舒德森受哥伦比亚大学新闻学院委托，联合撰写了一份有关美国新闻媒体的报告《重建美国新闻业》。他们基于数十个采访、拜访全美的新闻组织、吸收有关新闻业未来的大量最新研究以及会议成果，探讨了转型时期美国新闻业面临的主要问题，最后提出6点建议。该报告于去年年底发表于《哥伦比亚新闻学评论》网络版。其中招致最多争议的是建立地方新闻国家基金的建议，被指责将导致政府干涉新闻报道。
本文将以小唐尼和舒德森的报告为主线，同时综述美国新闻学界和业界关于新闻业未来形态的探索，以期能勾勒出美国新闻业的发展趋势。
报纸排队倒闭和商业模式的失效
2009年10月底美国发行量审计署发布的最新数据显示，在截至2009年9月30日的半年中，379家美国日报平均日发行量同比下跌10.6%，剩下约3040万份。①此外，许多报纸都濒临破产或者已经申请破产，很多美国城市连一城一报都很难维持。
小唐尼和舒德森在报告中将美国报业的衰退归结为以读者注意力换取广告的商业模式的失效，指出对于新闻报道的支持不可能只有单一的经济模式，报纸不会再获得支持大规模报道团队的收益或利润，不论他们采取何种商业模式。
也有学者提出，所有权从家族转移到华尔街投资者，报纸开始为收获市场占有率，削减预算、人员以提高利润，这使得报纸越来越不是真相的挖掘者和告知人们未知事件的必读物，因此读者群开始流失。
2008年爆发的全球性金融危机，正是压倒骆驼的最后一根稻草，以摧枯拉朽之势，造成了美国报社的大批倒闭。
重建的元素：新的媒介形式和报纸的革新
任何事情都有两面性，当报纸的霸权地位正在结束时，多样性的媒体组织和新闻的不同定义悄然成形。
小唐尼和舒德森在报告中认为，经过几年的时间跨度，新的媒介形态正成为重建美国新闻业的重要元素，如快速增长的数字新秀、雄心勃勃的博客、专业和业余记者交织的独立新闻业实验，以及新闻组织的合成物。
非营利性独立新闻调查机构。当传统新闻机构大量裁员时，对民主至关重要的新闻“看门狗”怎么存续？罗瑞·赫恩提出了一个开创性的办法。她辞掉了在《圣地亚哥联合论坛报》的资深编辑一职，创办了“监督者协会”。赫恩正将报纸的新闻调查团队转变为寻求与圣地亚哥不同媒体合作的非营利性独立新闻调查组织。②
实际上，“监督者协会”只是独立新闻调查组织中新近成立的一个。几年来，技术发展降低了出版业的门槛，大批新闻从业者失业又为其提供了专业人才，从中受益的美国非营利性新闻调查机构模型已经初定。它大致包括以下几方面特征：人员组成——职业与非职业混合，由传统报纸裁员或自动退出的新闻从业者和学生、自由撰稿人、市民等组合；资金来源——报纸投资、广告、慈善捐款和基金会捐赠；新闻发布渠道——有合作关系的报纸、电视等传统媒体及网络；与传统媒体关系——合作而非对抗，传统媒体向其输出人员和资金，回报以共享报道。
对非营利性新闻组织来说，钱显然是主要挑战，而且从基金会和其他捐助者处筹钱占用了他们时间和精力的很大部分。
为解决这一问题，约有20家非营利性新闻机构，2009年7月在波坎提科召开会议成立了“调查性新闻网络筹划指导委员会”，以合作筹集资金、应对法律问题、完善后端办公功能、联合网站以及报道计划。
独立性媒体的出现，是新闻业的一个结构性转变，使得越来越多的报道从公共领域产出，而非私人商业媒体。③
博客从个人空间转向营利性新闻组织。小唐尼和舒德森认为，博客世界和传统媒体不是替代或敌对关系，它们越来越具有共生性。一些博客在这一过程中变得很有影响，成为营利性在线新闻组织。如纽约的“谈话要点备忘录”，它从报纸记者乔舒亚·马歇尔的个人博客发展成有广告支持的数字新闻机构。马歇尔说，读者告诉他们该关注什么，但所有信息、故事和来源都会经过专业记者的考证。马歇尔相信市场原则，并没有接受慈善捐款和基金会赞助，仅靠广告和读者的小规模捐助维持。
许多受到广泛阅读和信任的独立博客关注一些他们了解并有见识的方面，如政治经济和商业。他们总是创造新的报道方式。如哥伦比亚大学新闻学院毕业生凯利·奈克内贾德2008年创建了博客“德黑兰办事处”，通过这个博客，伊朗人和其他记者从伊朗内部或散居的伊朗流亡者处撰写文章。今年“德黑兰办事处”与美国公共电视节目“前线”实现合作，后者向博客提供社论和经济支持。
传统报纸的革新。许多报纸也已经大刀阔斧地自我重建，他们将印刷和电子的运作方式合并，创建了许多多媒体新闻机构，这样不仅节约开支，也创造了参与性更强的新闻业。
1.重组：抱团取暖
越来越多的报纸通过与其他报纸、新闻组织以及自己的读者合作来弥补自身新闻报道的缺失。如俄亥俄州8家最大的报纸组建了“俄亥俄新闻组织”，他们共享政府、商业、体育、艺术和娱乐新闻，以及多种多样的专题报道、社论和图片，不过各个报纸仍是独立运作，并在调查类报道上竞争。
2.内容革新：重建与公众关系
媒体也已经意识到了和读者的疏远，如《华盛顿邮报》近期开设的名为“半箱油：沿着衰退之路”的博客。一位摄影记者和一位文字记者走遍美国和华盛顿特区的角落，记录对美国经济失望的美国人面孔。
读者受邀分享他们的故事，并建议这两位记者应该去哪儿以及报道些什么。该项目负责人费希尔说，这既不是公民新闻主义，也不是超地区实验，而是一次开放媒体报道进程，并允许读者帮助他们塑造所消费新闻的尝试。④
3.新营利渠道：在线付费模式的探索
目前从全球来说，只有少数几家报纸的网站实行付费，如《华尔街日报》和《金融时报》。不过，美国其他一些大报也寻找方法，至少使一部分网上新闻成为付费的。
报纸的发行人和网络企业正一起讨论各种各样的建议，包括通过ITUNES来阅读单个新闻，只要点击鼠标就可实现自愿付费，签订企业间协议使报纸能从转载其内容的网站分享广告收益。
还有人建议监控网上读者的阅读习惯，以便新闻机构可以高价向广告主兜售特定的阅读人群。
至此，本文仅是列举出美国新闻业有限的但显著的几种变化趋势，还有如Twitter、社区新闻博客、大学新闻系经营的新闻机构等。一个非营利性、去中心化、网络结构的新闻业似乎正在成为可能并不断发展，但这些初创机构和不断萎缩的报纸都在艰难地探寻生存方式。
报告的6点建议
唐尼和舒德森指出，他们的建议目的是支持全美所有媒介的独立、原创和可靠的新闻报道，尤其是本地和问责性报道，而不是仅依赖报纸。每一个上规模的美国社区都应该有一系列多样性的新闻报道来源。它们应该包含多样化的商业和非营利性新闻组织，两者之间互相竞争与合作。他们应该使传统的新闻形式适应多媒体的、交互的、实时的数字化传播，与市民、博主和新闻聚合器共享报道。为支持独立新闻报道源头的多样化，他们具体建议：
1.美国税务局或国会应明确规定，致力于报道公共事务的独立新闻机构，可被视为非营利或低利润的服务公共利益的有限责任公司。同时还应明确批准慈善基金组织对混合型新闻机构进行与节目相关的投资，以及对营利性新闻机构特定公共新闻报道的投资。非营利性身份有助于使捐款者和广告商确信他们是在支持新闻报道，而不是在使这个新闻机构利润最大化。可免税也是对捐助者的另一个激励，而且非营利性机构的税收减免允许过剩收入再次投资到新闻的资源中。然而，美国税务局和国会必须明确，哪种新闻机构有资格成为非营利性机构。对新闻机构来说，一个可接受的选择是低利润有限责任公司，它是一种混合的法人实体，由营利性投资和非营利性投资组成以贯彻对社会有用的目的。这一模式将使出于慈善或教育目的而创办企业从经济上将更可行，因为目前这种企业在吸引商业资本或非商业资本时都存在困难。
2.慈善家、基金会和社区基金会应该实质性地增加对于那些坚定的致力于公共事务和问责性报道的新闻机构的支持。受慈善资助的机构是美国社会的核心。慈善事业对教育、科研、文化、宗教、健康和社会服务机构等来说不可或缺。但除了公共广播和电视，慈善事业对新闻业的支持微乎其微，因为大多数报纸都是广告支撑的。不过需要强调的是，基金会在资助新闻业时，应该将公共事务报道看做公共利益的延续，而不是一系列他们控制下的具体项目。
3.公共电台和电视台应大幅改革，采取行动，重组公共广播公司，在每个社区建立公共站点，为本地新闻报道提供大量的资源。
4.公共和私立大学应该成为地方、州和问责制新闻机构内容的来源，这是他们教育的一部分。他们应该拥有自己的新闻组织，为其他非营利性机构和调查性报道机构提供平台，为活跃的个人报道者提供职位，在收集和共享新闻资讯方面成为数字革新的实验室。
5.成立国家基金，辅佐本地新闻。相关资金应来自联邦通信委员会从电信用户、电视和广播许可证持有者或互联网服务提供商处募集或征收。另外，由地方新闻基金委员会通过公平竞争的方式管理基金使用。
6.记者、非营利性组织和政府应该能更便利地获取联邦、州和地方政府收集的公众信息；使公民可以更方便地收集和传播信息；拓展对不同来源相关信息的公众认同感。
争议及回应
《重建美国新闻业》一经发表，立即引发激烈争议，有人甚至认为这份报告不是讨论新闻业的未来，而是一份“墓志铭”。其中，饱受批评的是建议的第五点，批评者认为政府资助将从根本上削弱新闻业的独立，提出维持新闻的正直和专业性不能靠未受约束的政治和议程导向型机构，否则新闻将成为交易。
不过也有学者认为，这种批评是对美国新闻史的危险误读，也是对新闻业现实的忽视。他们指出美国新闻业总是作为公共事业受到联邦政府的直接或间接支持。还有，不论投资者是广告商还是政府官员，一个混合的资金来源总好过对单一来源的依赖。
两位作者在回应争论时表示，他们并不认为对现状的评估有误，并强调他们的着眼点在于如何生产原创性内容，而不是如何使用已经制作出的新闻传播。
专家组于2003年5月2日作出裁决报告，认定美国保障措施不符合保障措施协议。报告长达1000页，分为11个部分：I.概述；II.WTO程序问题；III.方主张；IV.方要求作出的结论和建议；V.组织会议－对初步裁决的请求；VI.专家组工作程序；VII.当事方主张；VIII.第三方观点；IX.中期审议；X.裁决；XI.对各方主张的分别结论和建议。
2003年8月11日，美国通知DSB对专家组报告提出上诉。但上诉机构维持了专家组的总体结论，即美国对所有10种产品采取的保障措施都没有法律依据。其中，对于上诉涉及的未预见发展、进口增加和对等性，上诉机构维持了专家组裁决；对于因果关系，上诉机构认为，对其他主张的裁决已经足以解决争端，因此没有必要对专家组报告中的相应内容进行审查；对于交叉上诉，上诉机构没有裁决，因为审查这些主张的前提条件没有出现。另外，对于镀锡类产品和不锈钢线材这两种产品，上诉机构否定了专家组关于提供充分合理解释的理解，但不影响专家组对这两种产品的总体结论。
以下是专家组和上诉机构报告的一些重要特点。其中有些内容可圈可点，有些内容则颇有争议。
（一）专家组报告
1、司法节制
方提出了11个法律主张，包括未预见的发展，进口产品定义，国内相似产品定义，进口增加，严重损害，因果关系，对等性，最惠国待遇，措施的限度，关税配额分配，发展中国家待遇等，几乎涉及了WTO《保障措施协议》每一个实质性条款的适用和理解。8个方提交的书面陈述和附件也长达6000页。
但专家组只对未预见的发展、进口增加、因果关系和对等性作出了裁决。专家组认为，对这几个方面的裁决，就足以判定美国的保障措施不符合WTO协定，从而解决了本案的争议，因此没有必要继续审查其他方面。专家组采用司法节制的方法，于众说纷纭之中，抓住解决争议的核心问题，果断作出裁决。这是一种“四两拨千斤”的高超本领。
2、“充分合理的解释”（reasonedandadequateexplanations）
专家组在未预见的发展、进口增加、因果关系和对等性这4个方面认定美国的保障措施法律依据不足，很大程度上是因为美国没有对其裁决作出“充分合理的解释”。这个思路贯串于专家组裁决报告的始终。
专家组指出，DSU第11条规定，专家组的职责是对有关事项进行客观评估（objectiveassessment）。这个一般性的审查标准也适用于有关保障措施协议和GATT第19条的争端。即专家组不是对证据进行重新审查以代替进口成员的分析和判断，而是看调查当局是否审查了所有相关事实并且对这些事实如何支持其裁决作出了合理解释。这一点在阿根廷鞋类案中已得到确认。[1]
此外，美国面筋案和美国钢管案专家组认为，专家组必须评估调查当局是否提供了充分合理的解释，说明事实如何支持裁定。[2]在美国羊肉案中，上诉机构进一步指出，在审查是否有充分合理解释时，专家组应当深入审查这些解释，并且依据提交专家组的事实；专家组应当审查主管当局的解释是否充分涉及了数据的性质和复杂性，并且是否对这些数据的其他解释作出了回应；如果其他解释有道理，而相比之下主管当局的解释不够充分，专家组就应当认定主管当局的解释并不充分合理。[3]在美国棉纱案中，上诉机构也进一步确认了这一点。[4]]
3、裁决中支持美国的部分
专家组虽然总体上否定了美国的措施，但裁决中却有一些部分是支持美国观点的。例如，对于不锈钢棒材的进口相对增加，专家组就认为美国提供了充分合理的解释。因为ITC发现，调查期内相对进口增长很大，从1996年的51.8%，上升到2000年的84.1%。ITC还指出，最大的增长发生在2000年（19.3%）。ITC认为，最近的轻微下降（从2000年中期的87.9%到2001年中期的84.6%）不影响认定进口增加。专家组认为，这是一种令人满意的解释。特别是，1999－2000年有重大增长（19.3%），而两个中期3.3%的下降是不重要的。因此，相对进口仍然处于很高水平，属于正在以增加的数量进口。
当然，美国对不锈钢棒材采取措施仍然是不符合WTO义务的，因为在其他方面，即未预见的发展、因果关系和对等性方面是不符合要求的。
再如，专家组认为，亚洲金融危机属于“未预见的发展”。因为这场危机发生在1997年，美国谈判者是无法在1994年乌拉圭回合结束时预见的。而且这与ITC第二份补充报告中下述说明是一致的：东南亚国家经济增长很快，出口增长更快；但到了1997年，金融危机出现，货币大幅度贬值，这些国家的经济增长放缓，钢铁需求下降。这些说明也确定了亚洲金融危机属于未预见发展。
但对于未预见的发展如何导致了进口增加，美国并没有提供充分合理的解释。因此，美国的措施仍然不符合“未预见的发展”的要求。
（二）上诉机构报告
1、“司法节制”
美国对专家组的因果关系裁决也提出了上诉。但上诉机构认为，上诉机构已经认定10种保障措施都违反了GATT第19条和保障措施协定第3条第1款，因此维持了专家组裁决，即ITC没有对未预见发展导致进口增加提供充分合理解释。此外，对于对等性，上诉机构已经认定措施不符合协定第2条第1款和第4条第2款，因此维持了专家组的裁决，即ITC没有证明保障措施所针对的进口本身导致了国内产业严重损害。由于作出了上述裁决，因此，从解决争端的目的看，上诉机构没有必要对专家组的因果关系裁决是否正确的问题作出裁决。上诉机构既未也未维持专家组的这些裁决。
从上诉机构的这段说明看，上诉机构也使用了“司法节制”的方法。但根据DSU第17条第12款的规定，对于上诉中所提起的专家组报告中的每一个法律问题和法律解释，上诉机构都应当处理（TheAppellateBodyshalladdresseachoftheissuesraisedinaccordanceparagraph6duringtheappellateproceeding）。虽然根据DSU第3条第4款和第7款的精神看，争端解决机制的目的是为了解决争端，但上诉机构在本案中的做法，好像是不符合第17条第12款的明确规定的。
2、专家组裁决的部分
上诉机构虽然总体上维持了专家组的裁决，并且建议DSB要求美国使其保障措施符合WTO协定的义务，但对于不锈钢线材和镀锡类产品，了专家组以下两项裁决：1、美国没有提供充分合理解释，说明事实如何支持其关于进口增加的裁定，因为解释有多种类型构成并且不能协调；2、美国没有提供充分合理解释，说明事实如何支持其关于因果关系的裁定，因为解释有多种类型构成并且不能协调。
以镀锡类产品为例，这个问题的焦点是ITC委员对镀锡类产品的分类问题，因为4个委员将镀锡类产品视为单独产品，而另外2个委员视为板材的一种。视为单独产品的委员都对进口增加和严重损害作出了肯定裁决，但对于因果关系，只有一名委员作出了肯定裁决。因此，最终只有这名委员认为镀锡类产品是单独产品，而视为板材组成部分的委员是对大类作出了肯定裁决。尽管产品界定不同，ITC报告仍然认定3个委员作出了肯定裁决。在美国总统三月份的命令中，没有选用任一个肯定裁决作为采取保障措施的基础，而是根据美国国内法，决定对镀锡类产品和不锈钢线材作出肯定裁决委员的观点是ITC裁决。因此，总统显然依据的是所有3个委员的裁决，尽管这些委员没有在同一个相似产品的基础上作出裁决。
专家组认为，ITC（作出肯定裁决的三个委员）对镀锡类产品作出了不同裁决，而这些裁决是不可协调的，因为它们依据的是界定不同的产品。不论协议在成员内部成员决策程序方面提供了多大的灵活性，主管当局都必须对其决定提供充分合理的解释。否则专家组就不能支持这些措施。对于镀锡类产品，专家组看不到ITC报告对该措施作出了怎样的逻辑解释，以及进口增加的要求满足了。利害关系方和专家组不知道不同委员的多个不一致裁决是如何成为采取保障措施基础的。
因此，专家组认定，对于在不同产品的基础上作出的相互无法协调的裁决，就违反了协议所要求的提供充分合理解释的义务。因此，ITC报告的裁定没有充分合理解释，违反了第2条第1款和第3条第1款。
但上诉机构认为，专家组没有审查3个委员肯定裁定的实体内容，而只是认为这些裁定所依据的不是界定相同的产品，因此无法协调，也就是没有提供充分合理解释。上诉机构对专家组的观点持保留意见。首先，3个委员的裁定并非不能协调。对范围广泛产品的肯定裁定，与针对其中一种产品的肯定裁定，不一定相互排斥，而应当视情况而定。但专家组没有审查裁定的细节，因此无法充分说明是否3个裁定能否协调。
其次，第3条第1款只要求公布报告，而没有对主管当局的多种裁定或一个裁定提出要求。协定并没有规定成员的内部决策程序。ITC委员作出裁定所依据的产品分类虽然不同，但ITC最后作出的是本机构的裁定。专家组没有必要判断不同委员的裁定是否可以协调，而是看是否提供了充分合理解释。专家组不应当在认定有不同委员的不同裁定后就停滞不前，而应当继续分析这些裁定是否提供了充分合理解释。本案中，专家组在“对等性”部分就继续进行了这样的分析。
内容提要: 量刑调查报告在西方国家有160多年的历史，我国开始于1989年，现在，已经有10多个地方法院实施这一制度。其理论基础是刑罚个别化理论、教育刑理论和罪犯人权理论。在我国实施这一制度的前提是量刑程序与定罪程序分离，调查对象应当适用于可能判处所有刑罚的、所有未成年和成年被告人。调查的主体来看，应当由社区矫正机构进行量刑调查。调查的内容来看，应当包括个人情况、犯罪情节、犯罪前后表现、行为人的性格特征、家庭背景、教育环境、社区环境、帮教条件等8个方面。为了法官无须解读冗长的文字就可以直接获得所需的信息，调查报告应当简短化和表格化，形成“量刑调查表”。
媒体曾报道，2007年4月19日，丰台区法院开庭审理了一起故意伤害案。与以往不同的是，被告人住地的司法所所长来到法庭，坐到公诉人边上宣读了一份“社会调查报告”，证明了被告人的一贯表现。“据了解，在刑事案件当中以“社会调查报告”的形式证实被告人的平时情况，并作为法官量刑参考依据，在本市尚属首次。”①事实上，这并不“首次”，近年来，我国一些地方司法机关在办理未成年人犯罪案件中，借鉴域外经验，进行了审前调查制度（有的地方称“人格调查”或“品行调查”）的探索和尝试。
所谓“社会调查报告”、“量刑引入社会评价”、“人格调查制度”，其标准的名称是“量刑前调查报告”制度（pre-sentence investigations report，英文缩写为“psi”），为简便起见，我们通常也可以称其为“量刑调查”。www.133229.cOM如今天美国的量刑前调查报告由两大部分组成，一部分为“犯罪人情况报告”，一部分为“犯罪行为情况报告”，其信息来自于被告人本人、被告人的家庭成员、被害人、其他与被告人经历有关的重要的个人。两个报告的具体内容包括：以前的犯罪和少年违法情况、犯罪行为的描述、被告人职业和工作历史，被告人的从军经历、经济状况、社区居住期限、教育背景、和其他相关资料，吸毒史、滥用药物史、心理和精神病史，被害人是否对其有伤害、被害人陈述一、被告人本人陈述、可能适用的量刑指南条款、被告人是否能够适应社区生活，量刑建议。②以上两部分情况，都将作为量刑时的参考。
量刑调查制度的存在有其深刻的理论基础和现实基础。
一、量刑调查制度的理论基础
正如评论者指出，“法律讲究的是以事实为依据，丁就是丁，卯就是卯，犯多大事就该承担多大的责任。”③那为什么在西方国家会产生一种包括了很多与犯罪事实无关的因素的“量刑前调查报告”作为量刑的依据之一呢？这有几个方面的原因：
（一）刑罚个别化理论
在资产阶级思想启蒙时期，作为刑事古典学派最具生命力和代表性的原则：罪刑相适应，在报应刑理念的支持下，要求刑罚应当与犯罪所侵犯的法益大小相适应，要求有罪必罚，无罪不罚，重罪重罚，轻罪轻罚，而此处的罪，是指犯罪行为。报应刑建立在每个人的犯罪都是因为自己的自由选择的前提下，认为犯罪是道德恶劣的表现；犯罪人个人应当承担责任；应当承担与自己行为相当的责任。这就是所谓刑事古典学派在犯罪行为哲学哲学观念上的自由意志论、犯罪原因观念上的道德原因论、犯罪概念观上的行为论、刑罚责任上的个人责任论、刑罚根据和目的上的报应论。
但是，这一观念的问题是，只认识到了问题的一个方面，因为每个人的犯罪都有社会的原因；个人不是完全有选择自由的；犯罪也不一定是道德恶劣的表现，社会也应当承担责任；犯罪概念只考虑行为而不考虑行为人的情况是不妥当的；刑罚的根据除了报应，还应当考虑预防。于是，19世纪中后期，刑事古典学派日渐衰落，刑事社会学派在批判古典学派之基础上逐渐壮大起来。“应受处罚的是罪犯，而不是犯罪。”“矫正可以矫正的罪犯，不能矫正的罪犯不使为害。”④随着李斯特这一著名的口号的提出，出现了刑事社会学派关于犯罪和刑罚的新观念：犯罪行为哲学哲学观念上的社会决定论（意志不自由）、犯罪原因观念上社会原因论（而不是道德原因）、犯罪概念观上的行为人论（而不是行为论）、刑罚责任上的社会原因论（而不是个人责任）、刑罚根据和目的上的预防论（而不是报应论）。
进入20世纪，无论是古典学派还是实证学派都意识到各自的理论不能很好的遏制犯罪、预防犯罪，所以都取对方之长。因此，现代各国在刑事政策上表现为一般预防与个别预防并重，报应主义与功利（预防）主义兼有，客观行为与主观恶性统一，行为的社会危害性与行为人的人身危险性结合。在此基础上体现刑罚的一般预防与个别预防。其中，刑罚的个别预防要求刑罚的个别化，要求刑罚应当与罪犯的个人情况相一致。
行为的社会原因决定论认为：“犯罪并非意志力的驱使，而是个人长期或暂时处于自然环境、道德条件下，内部、外部的因果链条使他们倾向于犯罪”，“任何足以使人类社会不诚实、不完全满意的社会条件，都是引起犯罪的社会因素”，因此，社会和其他非个人意志因素对犯罪也负有不可推卸的责任，“根据各种人格的罪犯，则需要实施不同的处遇方案”。⑤
1898年法国学者雷蒙?萨雷伊在他的《刑罚个别化》一书中正式提出刑罚个别化理论。萨雷伊对刑罚个别化作了如下表述：刑罚个别化包括法律上的个别化、裁判上的个别化和行政上的个别化。所谓法律上的个别化是指法律预先着重以行为作为标准，细分其构成要件，规定其构成要件，规定加重或减轻情节等。所谓裁判上的个别化是指法官根据犯罪分子的主观情况适用不同的制裁方式。所谓行政上的个别化指刑罚执行机关根据罪犯具体情况执行刑罚。刑罚个别化思想为近代实证学派所倡导，经过他们的努力得到了很大的发展，明确了以下两个观点：第一，适用刑罚应当以犯罪的个别预防为出发点；第二，刑罚个别化是根据犯罪分子的人身危险性决定刑罚的适用。⑥
在我国，虽然在立法上没有明确规定刑罚个别化原则，但立法体现了刑罚个别化的精神。例如，我国刑法第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”这里所说的“刑事责任”，就包括了行为人的个人情况的内容。我国刑法第61条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”在这里，“情节”与“犯罪事实”是并列的，且“情节”前并没有犯罪二字的限定，“情节”包含着反映行为人人身危险性大小的有关内容，如作案动机、一贯表现、悔罪态度等。因此，立法精神体现了刑罚个别化的意蕴。
刑罚个别化要求对于不同的犯罪人，因其个人情况不同适用不同的刑罚，要实现立法上的制刑个别化、量刑个别化和行刑个别化，所以要对可能判处刑罚人进行量刑调查，以确定适当的刑罚。
（二）教育刑理论
刑事近代学派的犯罪与刑罚理念同样包括了教育刑理论。
意大利宪法第27条第3款规定：刑罚不能有与人道相悖的处遇，必须以对被判刑人的再教育为目的。“教育为主”的处遇理念，自然引申出审前调查制度的必要性。因为教育的有效性要求“因人施教”，在每一个具体的犯罪案件中，行为人的人格特征、所处环境、平时表现、致罪原因等各有不同，只有通过细致而周密的调查，查明上述各种因素，才能帮助法官选择最具有针对性的处遇措施，进而使矫正机构实施有效的教育和矫正活动。
自19世纪末的刑事近代学派提出教育刑理论后，便形成了20世纪50年代在欧美轰轰烈烈展开的重返社会或再社会化思潮。罪犯再社会化的思想，以使犯罪人顺利地重返社会为刑事政策的基本理念。对于犯罪未成年人而言，强调再社会化理念尤为重要。未成年人之所以涉足犯罪，就是因为基本社会化过程中出现了问题，通过审前调查活动，弄清问题的症结，对症下药，实施有效的教育、感化和挽救，才能帮助其顺利完成社会化进程，成长为健全而负责任的社会成员，从而促进社会和谐及人类的可持续性发展。
但是，再社会化原则即指刑罚权的界限与行使，应以犯人再社会化的需要为依据，刑罚的宣告与执行应能作为犯人再社会化的手段。因此，唯有符合再社会化原则的刑罚，才是有意义而必要的刑罚，一切足以阻挠犯人再社会化之目的的构想的刑罚，应尽量避免。在一些国家或地区的刑法典或监狱法典中，明文规定了罪犯再社会化的原则。
罪犯再社会化是人的社会化的一种特殊形式。人的社会化是指个体在与社会相互作用中，将社会所期望的价值观、行为规范内化，获得社会生活所需要的知识和技能，以适应社会、认识社会，从而达到改造社会，不断完善自己人格之目的的过程。罪犯再社会化这一命题是在教育刑理论的基础上引发出来的。行刑社会化要求针对不同人格和自身情况的犯罪人适用不同的刑罚和行刑方式，需要进行社会调查，以确定其需要获得何种需要的知识和技能，需要从哪些方面进行人格完善。
（三）罪犯人权理论
联合国《囚犯待遇基本原则》第5条规定：“除了监禁显然所需的那些限制以外，所有囚犯应保有《世界人权宣言》和——如果有关国家为缔约国——《经济、社会和文化权利国际公约》、《公民权利和政治权利国际公约》及其《任择议定书》所规定的人权和基本自由，以及联合国其他公约所规定的其他权利。”人权事务委员会要求成员国在他们的报告中提供他们执行联合国罪犯待遇标准的情况，参照联合国制定和通过的一系列有关监狱管理和罪犯待遇方面的标准和规则，例如1955年在第一届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会上通过的《联合国囚犯待遇最低限度标准规则》就是其中之一，另外，还有《囚犯待遇基本原则》、《执法人员行为守则》、《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》、《关于医务人员特别是医生在保护被监禁和拘留的人不受酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或惩罚方面的任务的医疗道德原则》等。
刑罚人道化思想体现在刑罚执行过程中，是指要把罪犯当做人看待，充分尊重其人格尊严，不体罚虐待罪犯，实行文明管理，保证其享有各项法定权利，切实关心日常生活并给予相应的物质保障。当代西方监狱学理论强调犯人的法律地位，认为应将犯人视为具有权利义务和责任的人，应保障犯人生活、学习条件和探视权、申诉权以及信仰自由的权利等。
实现这些权利要根据罪犯的不同情况对罪犯作不同的权利保障，而这也需要以量刑调查为基础。所以，在美国，量刑调查是被告人应当知道的重要权利。关于量刑前调查报告的介绍，出现在有些社会组织网站“知道你的权利”（know your rights）的栏目中。可见，量刑调查制度，对于选择适当的刑罚以使罪犯在行刑过程中的基本人权得到保障，同样具有重要的意义。
二、量刑调查制度的起源和发展
量刑调查报告并非中国法官的创造，而是在西方国家早已有之。
早期“量刑前调查报告”的雏形起源于美国的1820年代，最初目的是为法院提供被告人个人的历史和犯罪行为的信息以便于提高量刑的个别化。现代量刑报告制度开始于1840年代，它首先由波斯顿鞋匠约翰?奥古斯图（john augustus，1841-1859)提出。奥古斯图生于1785年，1859年7月21日于波斯顿去世，是一个著名的慈善家。他将他一生的智慧和劳动奉献给了穷人和犯罪人。1840年代，他的是风行美国的戒酒运动的参加者。作为华盛顿戒酒总会的成员，他曾经致力于使男人戒酒，在他的家乡波斯顿，他的主要的工作则是到法院要求暂停或者延迟给予刑罚，他说服法庭和警察局允许他支付罚金和提供友善的监管。在1841-1858年的20多年中，他不断地来往于警察局和法院，保释了近2000名犯罪人。⑦
他相信：“法律的目的是为了改造和阻止犯罪，而不是恶意复仇和报应”，他常出现在法庭的量刑听证程序中。他花了大量的精力去确定哪些人是可以假释的，为法官提供祥细的被告人“个人行为报告”。⑧今天，奥古斯图被称为“现代缓刑之父”，也被认为是现代刑罚个别化措施中假释制度、量刑前调查报告制度、量刑建议制度、社区矫正制度的创始人。
奥古斯图的努力导致了麻省于1878年颁布了美国第一部缓刑法，该法授权波斯顿市长指定警察作为缓刑监督官，当然这在1894年的纽约州法院和1916年的最高法院都曾经受到挑战，两个法院都认为法律并没有授权法院延缓量刑。但改革的潮流不可阻挡，到1925年美国联邦缓刑法出台之日，美国大多数州已经颁布了缓刑法，而与之相配套的量刑建议、量刑调查、社区矫正制度，也已经在美国形成了完整的制度体系。
这些制度中的前提性制度是量刑前调查报告制度，因为对被告人的信息是运行其他量刑措施的前提。到1930年代，当年的缓刑监督警察的任务发生了变化，他们的调查任务不再仅仅为了调查是否应当处缓刑，而且要为整个量刑提供“量刑前调查报告”（pre-sentence investigations，英文缩写为“psi”）。经过多次改革，到1980年代，量刑报告在美国已经成了量刑的标准形式，有固定的表格。⑨
在美国纽约南区的一份量刑调查报告表格中，对量刑调查的具体内容作了祥细的要求⑩。根据这一表格，一个量刑调查表必须具备以下内容：a．犯罪行为：描述行为与法律规定中典型案件的差异。b．对被害人的影响：如果被害人是确定的，缓刑监督官舍以给机会让被害人说明犯罪对其影响。c．被告人在共同犯罪中的地位：如果是共同犯罪，必须描述每一个其他共同犯罪人在案件中的作用从而确立本案被告人在犯罪中的位。d．被告人对司法判决的妨碍：如果被告人曾经企图影响政府的调查，或者有其他妨害司法公正行为，缓刑监督官将建议对该被告人课以更重的刑罚。e．认罪后的刑罚调整：因为认罪给国家的调查和审判节约了时间，作为一种奖励，国家可以对其减轻处罚。 f．犯罪档次计算：根据犯罪的严重程度，以《美国量刑指南》为依据，确定犯罪应当适用的量刑档次。g．犯罪历史：即在过去是否犯罪，过去犯罪对量刑的影响，根据美国联邦量刑指南第四章解释。h．犯罪人性格：这部分要求描述犯罪人的家庭情况和在社区的社会关系。i．药物滥用：即在犯罪前有无药物滥用的历史及其具体情况，这个内容对量刑影响很大，美国国会曾经制授权联邦监狱局，对于在联邦监狱局接受过500小时戒毒治疗的罪犯，可以减刑一年。j．身体状况：包括罪犯是否有病、身体是否健康、医疗条件如何等。k．教育与技能训练：缓刑监督官将与罪犯过去的教师谈话，调查其是获得某种文凭，缓刑监督官还将对其实际文化水平进行检验，不能证明受过高教育的人将接受一马当先40个小时的培训而且在监狱劳动中的报酬也相应减低。l．从业记录：了解其职业和工作习惯，这对刑期的决定影响较小，但是其经历中显示其是否是一个敬业的公民，将会对量刑法官的印象产生影响。m．经济状况：即罪犯的债权债务情况，大多数犯罪将会导致罚金处罚，所有有罪的人都涉及到犯罪评估费和关押费，量刑法官了解这些情况以确定是处以一定的罚金还是一定期限的监禁。n．量刑选择：根据情况，能否适用小时拘禁、社区矫正或者监狱关押。
英国缓刑制度与美国缓刑制度的形成有着惊人的相似之处。一般认为，英国的缓刑始于1876年，一名叫德赫福德的印刷工人向英格兰禁酒协会教堂的主席埃利森建议，将该协会的活动扩大到警察法庭，向因酒精致罪的犯罪人提供帮助。这个建议很快被采纳，警察法庭开始任命牧师监护因酒精致罪的缓刑犯，向他们提供帮助，并以慈善之心拯救他们的灵魂，从而使缓刑具有了社区矫正的意义。英国《2003年刑事司法法》规定：“法庭在判处监禁刑、社区刑时必须获得判刑前报告，法庭有责任获得并考虑判刑前报告，如果法庭认为没有必要，也可以在没有报告的情况下量刑。”在英美国家创设这一制度后，德、法、日等大陆法系国家也设立了这一制度。11
日本1948年《少年法》第9条规定：家庭法院调查少年事件时，“务须就少年、保护人或关系人之现状、经历、素质、环境等，运用医学、心理学、教育学、社会学及其他专门知识，努力为之。”
2005年1月18日，作为韩国总统咨询机构的“司法制度改革推进委员会”(以下简称为“司推委”)成立。司推委是一个为期两年的临时性机构。其2005年工作重点主要集中在法学院制度的引进与否和刑事司法改革的领域。一年来，司推委经8次委员会会议形成了诸多决议，其中与刑事诉讼相关的内容最终形成了“刑事诉讼法修正案”，目前正在国会审议中。法务部检察方面主张使用现有的保护观察官。而法院方面则认为，量刑是法院的固有业务，量刑调查官为法官的辅助者，因此量刑调查官应隶属法院。司推委最终选择了折中的方案，即量刑调查官原则上属于法院，但在侦查程序中，保护观察官可以进行量刑调查。12
在我国香港地区，为了对未成年犯罪人适用最适合他本人的矫正措施，法律要求法官在判决时要充分考虑青少年犯罪人的个性、体能、精神状态等情况。在开庭之前，一般由社会福利署的工作人员先对违法青少年的有关个人情况进行调查，调查内容包括犯罪成因、身心发育状况、情感类型、兴趣爱好、成长环境、学业情况等，并起草调查报告向法庭提供。另外，香港还建立了青少年罪犯评估专案小组，该小组由惩教署及社会福利署的专业人员所组成，专责就年龄介乎14至不足25岁的男性罪犯及14至不足21岁的女性罪犯的个案，向裁判官或法官提供关于判刑的综合专业意见。专案小组成员通过研究法庭转介的个案，在其后递交法庭的报告中，推荐最适合的自新计划供法庭参考，以协助对定罪的青少年罪犯作出判刑。13
在我国台湾地区，依《少年事件处理法》的规定，在少年法院专设少年调查官，其主要职责是调查、搜集关于少年保护事件之资料。少年法院在接受移送、请求或报告少年事件后，应先由少年调查官调查该少年与事件有关之行为、其人之品格、经历、身心状况、家庭情形、社会环境、教育程度以及其它必要之事项，提出报告，并附具建议。少年法院依少年调查官调查之结果，参酌事件之性质与少年之身心、环境状态，作出最合适的处分措施。14
1955年8月在日内瓦召开的联合国第一届防止犯罪及罪犯处遇会议上，各国代表及专家均认为：“实行个别处遇，应从人格之调查分类着手，必先根据精密的调查，由是进而决定个别处遇之方法，始便于分类收容。”这是规定量刑调查的第一个国际文件。
三、我国量刑调查制度的立法化设想
尽管量刑调查制度在我国尚未实现立法化，但有关的司法解释涉及一些这方面的内容。如2001年4月12日最高人民法院颁布的《关于审理未成年人刑事案件的若干规定》第21条规定：“开庭审理前，控辩双方可以分别就未成年被告人的性格特点、家庭情况、社会交往、成长经历以及实施被指控的犯罪前后的表现等情况进行调查，并制作书面材料提交合议庭，必要时，人民法院也可以委托有关社会团体组织就上述情况进行调查或者自行进行调查。”这被认为是我国第一次用司法解释这样的规范法律文件的形式确立量刑调查制度。
我国在1989年苏州市平江区的“少年刑事案社会调查制度”15以后，后来实行这一制度的有：青岛市法院系统的“人格调查制度”16、合肥市中院的“量刑前人格调查制度”17、北京门头沟法院的“社会评价报告”制度18、连云港市连云区法院“刑事案件审前调查制度”19、北京市丰台区法院的社会调查报告”20
根据以上各地的实践，我们可以列下表加以比较：
从以上表格可以看出，我国的量刑调查制度具有以下特点：第一，从名称来看，很不规范，表述不一。第二，从调查的适用对象来看，除了丰台区法院以外，其他地方都只适用于未成年人。第三，从可能判处的刑罚来看，大多数法院没有要求只针对轻刑，只有苏州市平江区法院要求只对可能判处三年以下有期徒刑、拘役或具有管制、缓刑的被告人适用量刑调查。其目的很明显，是为了“由社区矫正机构根据对未成年被告人的综合调查情况及再犯可能性大小，提出是否对其判处非监禁刑罚进入社区矫正的建议。”21第四，调查的主体来看，有社区矫正机构指定工作人员、社区矫正工作机构、被告人住地的司法所，各地没有统一的机构和人员进行量刑调查。第五，调查的内容来看。家庭背景、个性特点、案件情况、自我认识这四个方面都是调查对象。但只有一个地区要求考虑“社区评价”（北京门头沟法院），只有一个地我法院要求考虑“帮教条件”（苏州市平江区法院），都没有考虑酒精史、药物史（吸毒史）和心理诊断。而以上所有内容，恰恰都是量刑中要考虑的因素。
在我国实行的、有着各种名称的“量刑前调查报告”是既符合现代刑法理念，具有科学的理论基础。判决前调查报告，对于法官决定是否适用缓刑具有重要的参考价值，对这一制度，急需上升到立法高度进行规范化。
（一）量刑调查制度的前提
在我国，量刑与定罪程序是没有分开的。从我国现行的《刑事诉讼法》第二章“第一审程序”的第一节“公诉案件”中，我们找不到一个“量刑”的字眼。在权威的教科书对法庭审判的阐释中，也极少单独提及量刑。实际情况正是这样，我国的刑事诉讼在程序上对定罪和量刑根本就没有作什么划分。其主要表现是：
首先，对证据的审查在形式上并不明确的区分哪些是定罪的证据哪些是量刑的证据。其次，在合议庭评议和随后的宣判中，定罪和量刑也是被捆绑在一起的；而且合议庭评议是处在外人不知的秘密状态下的，即使先前法庭质证和辩论中即使存在过受关注的量刑问题，也很难知晓它们对量刑的影响力。关于英美法国家为什么要将量刑与定罪程序分开，我没有看到有相关的国内文献进行论证，英文文献对此也未见论述：因为定罪与量刑完成不同的任务，牵涉到不同的人的参与，所以被认为自然而然的。
在这样一个程序中，牵涉到大量的被告人品格的信息。而这些品格事实是在定罪即判断被告人犯罪事实是否成立时所禁止的。例如有关被告人平时自私、爱占便宜的品格证据，不应作为被告人犯盗窃罪的根据。22
在英美法中，可采性是指是否被允许在开庭或者审判中作为证据进入的性质或者状态，指证据能否在事实的审理者面前暴露或者出现。也就是说可采性是指一项证据是否具有在法庭上提出并让认定事实的法官知道的资格。如果一项证据根据证据法规定不具有可采性，则不能在法庭上提出，不能被事实的审理者看见和听见，如果被事实审理者看见或者听见，则相当于该证据具有了可采性。事实的审理者不仅仅指陪审团，也指庭审中的法官。因此，证据可采性规则产生的原因和陪审团有关，但是并不仅仅适用于陪审团审判，美国联邦证据规则、各州证据法典适用于一切在法院进行的诉讼。
由于量刑调查报告中涉及的内容有很多是与犯罪无关的，但是又影响量刑的，而这些量刑情节如被告人的品格和习惯，容易在事实问题的判断上造成事实认定者的偏见，所以，将量刑程序从定罪程序中分离出来，是保障法官既不会因为与犯罪无关的事实影响自由心证，又能适当量刑的前提。为此，我们应当将我国刑事诉讼中的定罪程序与量刑程序分开。在定罪程序中，确立品格证据制度，不允许品格证据进入定罪程序影响法官心证；在确定之后，进入量刑程序，量刑听证时，应当提交包括了与犯罪无关的信息的量刑调查报告。
（二）名称可以确定为“量刑调查”。
我国现有的多种名称，有的只强调“社会评价”、“社会调查”，但实际上，这是不确切的，因为量刑调查报告虽然包括社会评价，但还要考虑的是家庭情况、性格特征、教育情况等内容，而这些情况不仅包括社会评价，还有一些与社会评价相反的，只有专业调查人士才能理解的情节。如家庭环境和吸毒史，这些是自身道德品质以外的因素，就吸毒而言，如果对此规定为犯罪，很多吸毒者最初是因为被欺骗、引诱甚至于被强廹吸毒，后来无法戒掉毒瘾的人的行为作为犯罪处理。在生活中真正自己主动希望吸毒的是少数。所以对于吸毒者，各国法律往往把他作为治疗对象而不是犯罪主体。而一旦吸毒后引起犯罪，不仅不是重点打击的对象，恰恰应当通过治疗其毒瘾，才能真正防止各种可能由吸毒者从严的犯罪。但是，在这个问题上，社会评价却可能是相反的，认为吸毒者品质很差，应当加重打击。也有的叫做“人格调查制度”，但是除了考虑本人人格以外，家庭情况、文化水平、职业技能等是否有利于于选择社区矫正，也是量刑要考虑的因素，“人格调查”只是这个调查的一项重要内容。
所以， “量刑调查报告”这个名称比较合适，因为这一名称能够概括所有需要调查的内容，抽象的叫做“量刑前调查报告”或者“量刑调查报告”，不会出现以偏概全或者遗漏的情况。这也符合国际上的做法，英国、美国、加拿大等国家，都是叫做，pre-sentence investigations report，即“量刑前调查报告”，英文缩写为“psi”，但考虑到这个调查报告目的是为量刑，当然是发生在量刑之前，不必加上时间定语，就可以直接叫做“量刑调查报告”。
（三）调查对象应适用于可能判处所有刑罚的被告人
我国各地的量刑调查，除了丰台区法院以外，其他地方都只适用于未成年人。量刑调查到底适用于什么人，要看调查的目的是什么。调查的目的是为了让犯罪人得到适当改造，重新回归社会。针对未成年人的量刑调查特别重要，但是，从理论基础来看，成年人，同样需要回归社会，其存在的依据并无不同。因此，要在对未成年人实施量刑调查制度的基础上，推广到所以成年被告人。
如前所述，我国有的法院规定，量刑调查只适用于轻刑。其目的很明显，是为了“由社区矫正机构根据对未成年被告人的综合调查情况及再犯可能性大小，提出是否对其判处非监禁刑罚进入社区矫正的建议。”23但问题是，量刑调查的目的不仅是为了考虑是否适用社区矫正。刑罚个别化在外延上包含：制刑个别化、量刑个别化和行刑个别化三个方面，而行刑个别化则是其中之一。在行刑方式上，矫正刑的执行，以受刑人的不同特点为根据，采取不同的方式、方法执行，以适应矫正犯罪人的需要，即实现行刑个别化。如：将成年犯与未成年犯、累犯、惯犯与初犯、偶犯分别行刑，以免其互相感染，对少年犯予以高于成年犯的待遇，并予以特殊的教育、感化等等”24。“矫正刑又对人身危险性不同的受刑人以不同的方式予以教育、感化与矫正，从而实现行刑方式的个别化”25“科学界定分级处遇等级、规范分级处遇设置，完善分级处遇制度，增强分级处遇的科学性和可操作性”26。
以上个别化措施说明，量刑调查报告不光是为是否进行社区改造提供依据，其任务要广泛得多。另外，量刑调查的除了“提出是否对其判处非监禁刑罚进入社区矫正的建议”外，还要从量刑公正的角度，考虑对被告人刑罚的轻与重，这些因素可能根本就与“如何改造的”问题无关。
因此，量刑调查针对的对象应当是已经被定罪、可能判处任何刑罚人，而不能仅限于可能处轻刑的被告人。
（四）应当由社区矫正机构进行量刑调查
委托社会上关心下一代工作委员会的退休老干部、团市委、街道司法所等民间机构担任社会调查员进行调查，虽然有利于发动社会力量参与，体现司法民主化理念，但这种由一般公民进行的调查显然专业性不够，难以保障调查结论的科学性，也很难保证其公正性。比较而言，社区矫正工作机构进行调查更为合理。
从大多数国家或地区的做法看，审前调查大都是由一个专门的机构负责，而这一机构一般就是社区刑罚执行机构，因该机构及其工作人员植根于社区，在调查的开展上有着其他机构不具备的诸多便利。如英美的缓刑官的职责之一就是为法官提供判决前的报告，就对犯罪人适用监禁还是社区方案提出意见。英美国家的缓刑官虽然也是警察的一种，但是并不进行刑事侦查，而我公安机关的警察则是打击违法犯罪为已任，不能与他们相提并论。
其实，从其具体职能来看，由公安机关进行调查也是不可取的。审前调查主要是一种人格调查、社会调查，同公安机关进行的刑事侦查在性质和内容上有很大的不同。从实践看，公安机关着力于对案件的侦破和对犯罪事实的认定，因而对行为人人格状况的考察普遍重视不够，即便是考察人格状况，也往往只重视考察那些法定情节，尤其是从重处罚情节，如是否累犯等，而对被告人的成长背景、一贯表现、犯罪原因等很少涉及。尽管有时为了侦破的需要，公安机关也会考察行为人的作案动机，但这种考察仍是浅层次的，并不会系统、深入地考察、分析犯罪的深层次原因。另外，公安机关作为侦查机关，是刑事诉讼中的的控方，由它进行调查，容易出现偏见和不公正。因此，公安机关难以代行审前调查的职责。
在我国目前正在开展的社区矫正试点工作中，基层司法行政机构是实际上的工作主体，当然，由于立法不健全等原因，当前的社区矫正工作存在执法主体与工作主体相脱节的不正常现象。我们可以以现有的司法行政机构为基础，构建专门的社区行刑机构。将来可通过立法形式，赋予基层司法行政机构审前调查的职能，由该机构的专业人员进行调查。
（五）量刑调查报告包括的具体内容
在我国已经有的、不同地区的量刑调查报告中涉及到了家庭背景、个人特点（包括个人经历、生理、心理特征）、案件情况、自我认识、社区评价、帮教条件6个方面的的某些内容，其实，这些内容都应当是量刑中要考虑的因素，因为以上情况都会影响刑罚的轻重、刑罚个别化的具体措施，也会影响教育的方式，还会影响人道对待罪犯的具体方式，至于帮教条件，则影响社区中能否使某一种刑罚方式变成现实可行问题。所以，以上内容，都应当是量刑调查报告的内容。在美国纽约南区的一份量刑调查报告表格中，其内容实际上也涉及到了上述6个方面27。
参考以上内容，量刑调查的目的有两个方面，一是查清楚犯罪原因，看是否有从宽或者从严处罚的理由。这些原因在犯罪学上整体概括为家庭、学校与社会环境的原因及在个案中被害人的原因。二是查清楚适合何种处罚进行教育改造的条件，才能达到教育改造和保障人权的双重目的，而与此相关的条件包括：自身生理、心理特征、工作技能，悔罪表现、家庭环境、社区环境、社会评价和容忍度。以上内容有些既是从宽或者从重处罚时框考虑的理由，也是是否适合某种刑罚的理由，有交叉的地方，是两者同时要考虑的因素。综合起来看，应包括以下方面：
1、个人情况。包括具体年龄、受教育程度、健康状况、生活经历，以及案发前的身份和社会经济地位，如是在校学习还是务工、务农，是否有辍学、流浪等情况。
2、犯罪情节。包括犯罪的起因、同被害人的关系、被害人是否有过错，以及犯罪的目的、动机、手段，等等。
3、犯罪前后表现。包括平时的一贯表现、有无违法犯罪的前科或其他不良行为、犯罪后的认罪、悔罪态度等。
4、性格特征。尤其要注意是否有生理和心理疾病（包括精神病）、吸毒、酗酒、赌博、早恋、网瘾、夜不归宿等不良表现，是否接触不良的阅读物、光碟、网站等，是否同具有不良表现的人进行交往，等等。
5、家庭背景。包括家庭成员的构成，监护人的职业、收入、健康情况，父母的个性与和睦情况，父母对孩子的管教情况，等等。尤其要注意，涉案未成年人的家庭是否完整，是否存在父亲或母亲去世、父亲或母亲被判刑入狱以及父母离异等情况；父母是否存在对孩子虐待、体罚或管教不当等情况；父母是否具有赌博、酗酒等不良行为；父母之间是否因感情不和而经常发生吵骂、厮打现象；等等。
6、教育环境。包括学习成绩如何，对学习、对老师的态度，是否有退学、逃学等情况，学校管理秩序如何，学校是否重视品行教育、法制教育及心理健康教育，是否存在歧视差生、体罚学生等现象，学校周边环境如何等等。
7、社区环境。包括家庭迁移的情况、所在社区的治安秩序好坏、邻里是否和睦、社区评价等等。
8、帮教条件。这是一种现实的考虑，由于缓刑的适用还要在具体的地区具有可行性，所以不得不考虑这个问题。
判决前调查报告的内容要求简明扼要，它能够在较短的时间里让法官捕捉到重要的信息，所以，调查报告的简短化和表格化是它的一个趋向，目前，在一些国家和地区通行格式化的调查报告，调查报告不再是叙述性的文字，而是经过精心设计的标准化的表格，法官无须解读冗长的文字就可以直接获得所需的信息。
参考文献：
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②the pre-sentence investigation and report(psi)，h. michael.，/thepresentencereport.htm，2007.
③娄献忠：“一贯表现”不宜作量刑参考，扬子晚报，2007年04月22日。
④转引自陈兴良：《刑法的启蒙》，法律出版社1996年版，第263页。
⑤［意］菲利：《实证派犯罪学》，中国政法大学出版社1987年版，第24页。
⑥转引自陈兴良著：《刑法的人性基础》，法律出版社1996年版，第424页。
⑦ john augustus，http://famousamericans.net/johnaugustus/，2008-6-1.
⑧ origins of probation and parole，http://law.jrank.org，2007-8-8.
⑨the history of the presentence investigation report，/pubs/psi/psireport.html，2002.
⑩understanding the federal pre sentence investigation report by: michael g santos， /forums/showthread.php?t=271，2001-10-28。
11 李恩慈，论缓刑的矫正制度，载《中国刑法学年会文集》（2005年度）第一卷：刑法制度研究，中国人民公安大学出版社2005年10月第1版，第724页。
12李太薰：韩国刑事司法改革的动向和展望，法制日报，2006.5.25.
13 李恩慈，论缓刑的矫正制度，载《中国刑法学年会文集》（2005年度）第一卷：刑法制度研究，中国人民公安大学出版社2005年10月第1版，第724页。
14 李恩慈，论缓刑的矫正制度，载《中国刑法学年会文集》（2005年度）第一卷：刑法制度研究，中国人民公安大学出版社2005年10月第1版，第724页。
15袁定波：少年刑事案社会调查制度需完善，2007年04月24日，法制日报。
16青岛法院对少年审判施行“人格调查制度” /news/2003-05/22/content_523655.htm2003-05-22，新华网山东频道。
17黄勇：合肥 人格调查辟出维权新路，中国青年报，2003-11-27。
18北京门头沟法院对未成年人量刑引入社会评价，http://news.xinhuanet.com/legal/2005-07/07/content_3185213.htm，2005年07月07日
19连云区法院未成年人案件审判庭全面启动刑事案件审前调查制度，http://jgjy.gov.cn，?2007-4-11。
20王 琪：丰台法院量刑参考案前表现，民主与法制时，2007-4-30。
21袁定波：少年刑事案社会调查制度需完善，2007年04月24日，法制日报。
22黄士元 吴丹红：品格证据规则研究，《国家检察官学院学报》2001年第4期。
23 袁定波：少年刑事案社会调查制度需完善，2007年04月24日，法制日报。
24 邱兴隆：《刑罚的哲理与法理》，法律出版社2003年版，第88页。
25 邱兴隆：《刑罚的哲理与法理》，法律出版社2003年版，第99页。
专家组于2003年5月2日作出裁决报告，认定美国保障措施不符合保障措施协议。报告长达1000页，分为11个部分：i. 概述；ii. wto程序问题；iii. 起诉方主张；iv. 起诉方要求作出的结论和建议；v. 组织会议－对初步裁决的请求；vi. 专家组工作程序；vii. 当事方主张；viii. 第三方观点；ix. 中期审议；x. 裁决；xi. 对各起诉方主张的分别结论和建议。
2003年8月11日，美国通知dsb对专家组报告提出上诉。但上诉机构维持了专家组的总体结论，即美国对所有10种产品采取的保障措施都没有 法律 依据。其中，对于上诉涉及的未预见 发展 、进口增加和对等性，上诉机构维持了专家组裁决；对于因果关系，上诉机构认为，对其他主张的裁决已经足以解决争端，因此没有必要对专家组报告中的相应内容进行审查；对于交叉上诉，上诉机构没有裁决，因为审查这些主张的前提条件没有出现。另外，对于镀锡类产品和不锈钢线材这两种产品，上诉机构否定了专家组关于提供充分合理解释的理解，但不影响专家组对这两种产品的总体结论。WWw.133229.Com
以下是专家组和上诉机构报告的一些重要特点。其中有些内容可圈可点，有些内容则颇有争议。
（一）专家组报告
1、司法节制
起诉方提出了11个法律主张，包括未预见的发展，进口产品定义，国内相似产品定义，进口增加，严重损害，因果关系，对等性，最惠国待遇，措施的限度，关税配额分配，发展
（二）上诉机构报告
1、“司法节制”
美国对专家组的因果关系裁决也提出了上诉。但上诉机构认为，上诉机构已经认定10种保障措施都违反了gatt第19条和保障措施协定第3条第1款，因此维持了专家组裁决，即itc没有对未预见 发展 导致进口增加提供充分合理解释。此外，对于对等性，上诉机构已经认定措施不符合协定第2条第1款和第4条第2款，因此维持了专家组的裁决，即itc没有证明保障措施所针对的进口本身导致了国内产业严重损害。由于作出了上述裁决，因此，从解决争端的目的看，上诉机构没有必要对专家组的因果关系裁决是否正确的问题作出裁决。上诉机构既未推翻也未维持专家组的这些裁决。
从上诉机构的这段说明看，上诉机构也使用了“司法节制”的方法。但根据dsu第17条第12款的规定，对于上诉中所提起的专家组报告中的每一个 法律 问题和法律解释，上诉机构都应当处理（the appellate body shall address each of the issues raised in accordance paragraph 6 during the appellate proceeding）。虽然根据dsu第3条第4款和第7款的精神看，争端解决机制的目的是为了解决争端，但上诉机构在本案中的做法，好像是不符合第17条第12款的明确规定的。
2、推翻专家组裁决的部分
上诉机构虽然总体上维持了专家组的裁决，并且建议dsb要求美国使其保障措施符合wto协定的义务，但对于不锈钢线材和镀锡类产品，推翻了专家组以下两项裁决：1、美国没有提供充分合理解释，说明事实如何支持其关于进口增加的裁定，因为解释有多种类型构成并且不能协调；2、美国没有提供充分合理解释，说明事实如何支持其关于因果关系的裁定，因为解释有多种类型构成并且不能协调。
以镀锡类产品为例，这个问题的焦点是itc委员对镀锡类产品的分类问题，因为4个委员将镀锡类产品视为单独产品，而另外2个委员视为板材的一种。视为单独产品的委员都对进口增加和严重损害作出了肯定裁决，但对于因果关系，只有一名委员作出了肯定裁决。因此，最终只有这名委员认为镀锡类产品是单独产品，而视为板材组成部分的委员是对大类作出了肯定裁决。尽管产品界定不同，itc报告仍然认定3个委员作出了肯定裁决。在美国总统三月份的命令中，没有选用任一个肯定裁决作为采取保障措施的基础，而是根据美国国内法，决定对镀锡类产品和不锈钢线材作出肯定裁决委员的观点是itc裁决。因此，总统显然依据的是所有3个委员的裁决，尽管这些委员没有在同一个相似产品的基础上作出裁决。
专家组认为，itc（作出肯定裁决的三个委员）对镀锡类产品作出了不同裁决，而这些裁决是不可协调的，因为它们依据的是界定不同的产品。不论协议在成员内部成员决策程序方面提供了多大的灵活性，主管当局都必须对其决定提供充分合理的解释。否则专家组就不能支持这些措施。对于镀锡类产品，专家组看不到itc报告对该措施作出了怎样的逻辑解释，以及进口增加的要求满足了。利害关系方和专家组不知道不同委员的多个不一致裁决是如何成为采取保障措施基础的。
因此，专家组认定，对于在不同产品的基础上作出的相互无法协调的裁决，就违反了协议所要求的提供充分合理解释的义务。因此，itc报告的裁定没有充分合理解释，违反了第2条第1款和第3条第1款。
但上诉机构认为，专家组没有审查3个委员肯定裁定的实体内容，而只是认为这些裁定所依据的不是界定相同的产品，因此无法协调，也就是没有提供充分合理解释。上诉机构对专家组的观点持保留意见。首先，3个委员的裁定并非不能协调。对范围广泛产品的肯定裁定，与针对其中一种产品的肯定裁定，不一定相互排斥，而应当视情况而定。但专家组没有审查裁定的细节，因此无法充分说明是否3个裁定能否协调。
其次，第3条第1款只要求公布报告，而没有对主管当局的多种裁定或一个裁定提出要求。协定并没有规定成员的内部决策程序。itc委员作出裁定所依据的产品分类虽然不同，但itc最后作出的是本机构的裁定。专家组没有必要判断不同委员的裁定是否可以协调，而是看是否提供了充分合理解释。专家组不应当在认定有不同委员的不同裁定后就停滞不前，而应当继续分析这些裁定是否提供了充分合理解释。本案中，专家组在“对等性”部分就继续进行了这样的分析。
因此，上诉机构推翻了专家组此处的裁决。
上诉机构从这两个方面推翻专家组裁决，但不影响专家组对这两种产品的总体结论，即对这两种产品采取措施不符合wto协定的义务。
【注释】
[1] appellate body report, us – line pipe, para. 158.
[2] panel report, us – wheat gluten, para. 8.5; panel report, us – line pipe, para. 7.194。
报纸运行的最基本要素是新闻真实。发表假新闻是报刊对读者的欺骗,但是报刊的产品不仅是内容产品,而且是广告资源。报刊假发行量是他们对广告客户的欺骗。商业化营销使报刊利用假发行量这种违法的方式扩大自己的广告收入。
真正的发行量可以低于也可以高于报刊所公布的发行量。一般来说,一些俄罗斯媒体为了吸引广告客户而公布高发行量。而在俄罗斯发行的国外报纸经常过分降低发行量。选举宣传报纸也可以降低自己的发行量。为了让报刊广告市场更健康,需要一个进行发行量审计的机构。
发行量稽查的国际经验
1914年,广告客户、广告公司和出版者成立了世界第一家稽查报刊发行量机构。当年,美国广告公司、报刊公司为了使各家报纸、杂志公布的发行量数据可信,决定建立自愿性的组织――发行量稽查局(Audit Bureau of Circulations,简称ABC)。随后,瑞典、法国、德国、英国等国家或地区也建立了自己的报刊发行量稽查体系。中国唯一从事出版物发行量调查统计和认证的机构――国新出版物发行数据调查中心成立于2005年4月25日。
目前世界上存在两种报刊发行量稽查模式。一是报刊界的自律,如德国、法国、挪威、芬兰、新加坡、新西兰等国家的稽查机构,主要由报刊出版界的行业协会自愿组织起来,其主要目的是促进自身社会信誉的提升,由于其行业协会的广泛性,使得这些国家的报刊发行量稽查机构的工作基本上覆盖了全国,具有广泛代表性、权威性;另二是报刊界自愿参加,如英国、俄罗斯、加拿大、美国、墨西哥、阿根廷、巴西等国家的稽查体系,主要由广告商、报刊界、广告主等组成,由于行业协会的多样性、面向企业的会员制,使其广泛性受到了比较大的限制,尤其是部分稽查机构的商业运作,更使它的权威性受到了影响。
俄罗斯发行量稽查机构的历史回顾
俄罗斯成立发行量稽查机构晚于美国85年:1998年俄罗斯第一家管理报刊发行量的机构――报刊发行量稽查机构(National Circulation Service,简称NCS)成立。不过,到目前为止俄罗斯的发行量问题一直未获最后解决。其中一个原因在于俄罗斯稽查机构采用完全自愿的原则。
1991年12月27日,俄罗斯总统叶利钦签署了《大众传播媒介法》。于是发行量调查变成了当时很现实的问题。当时国立发行量部门面对的问题有:
1.上世纪90年代初俄罗斯报刊市场不诚实的竞争现象特别明显,公布真发行量对报刊带不来任何利益;
2.俄罗斯媒体的出版者宁可自己直接和政治机构解决问题,也不愿成立保护所有出版者的机构。
目前报刊发行量稽查机构面临的问题
根据2009年的数据,俄罗斯报刊发行量稽查机构的稽查清单包括626个版本。和俄罗斯整个报刊市场相比这个数据太小,但是它们包括俄罗斯最有影响力的报纸和杂志,比如:杂志有《掌舵》、《环球》、《女农民》、《专家》;报纸有《生意人》、《共青团真理报》、《信息》、《新报纸》、《论据和事实》、《独立报纸》等。
目前,报刊不愿意获取发行量稽查机构的证书有几个原因:
1.对很多报纸进行发行量稽查是很不容易的事情。他们要重新建立自己和读者与广告客户的关系。他们要承认以前欺骗读者和广告客户,以及公布自己真实的发行量。这会对很多报纸带来经济损失,而且稽查发行量本身也不是免费的。
2.在俄罗斯发行量稽查和媒介测度方法经常发生矛盾。世界上媒介广告功能研究方面是先出现发行量审计,然后,在它的基础上成立了媒介测度方法,而在俄罗斯,顺序则是相反的:先有媒介测度公司 (TNS Gallup Media), 然后有了审计机构。这两个机构的检查结果经常是相反的。这两个方法都有优点和缺点,他们的综合利用才能展示广告市场的情况。
3.报刊中的一大部分属于国家政府,他们不需要审计、不需要媒介测度、甚至不需要广告。
报刊发行量稽查机构吸引客户的方法
报刊发行量稽查机构给大约5000家左右的广告公司转发已经通过稽查的报刊名单,以及把名单发给国际联盟处理发行量部(IFABC)。国际和国内的广告公司可及时获得经过发行量稽查报刊的信息。未通过报刊发行量稽查的报刊将受到俄罗斯税务局的关注。
由于俄罗斯媒介市场的特殊情况,俄罗斯的国立发行量部门必须利用特殊的方法促使报刊获得审计证书。这些特殊活动针对报刊出版者和广告公司。针对出版者的是进行一年一次的“年发行量记录”活动,其主要目的是促进报刊健康竞争。针对广告客户的是国立发行量部门评选最好的广告公司。
虽然俄罗斯稽查机构已经存在11年了,但是,实际上自愿进行调查的报纸很少。只有在市场上有影响力的报纸愿意加入稽查机构。媒介广告市场还不够成熟,所以,广告者经常也忽略真实发行量,在大多数情况下对广告客户来说,报纸的名气高于它的真实读者数量。
由于目前的金融危机使报刊广告市场竞争更加激烈,报刊出版者应该多考虑广告客户的需求,现在发行量证书可以变成报纸的优势;另一方面,在金融危机中报纸发行量大规模下降,只有独立稽查机构的稽查证书能保证广告客户的利益。
参考文献:
①燕帅:《各国报刊发行量稽查制度探析》,
一、公司治理结构的模式和审计委员会
公司治理是一种对工商企业、金融机构等进行管理和控制的机制。公司治理机制明确规定了公司的各个参与者的责任和权利分布，诸如，董事会、管理层、股东和其他利益相关者，并且清楚地说明了决策公司事务时所应遵循的规则和程序。同时，它还提供了一种结构，用以设置公司目标，及达到这些目标和监控运营的手段。
各国的公司治理结构模式大致可分为三类：美国式、日本式和德国式。美国式的公司治理结构模式属于市场控制模式；日本模式下，由于公司间交叉持股，对公司的监督与制约主要来自法人股东、集团内部企业及银行；德国模式下，银行则是控制公司的主要力量。本文以市场控制模式下的美国公司治理结构模式对审计委员会的职能和作用进行。因为日、德式的公司治理结构模式属于内部控制模式，经营管理权力主要控制在经营者手中，容易导致公司内部相互勾结、掩盖存在的甚至出现欺诈行为，而且当衰退时，公司间又彼此拖累。
股东是公司财产的委托人及最终受益人，公司管理人员是财产受托人及代理经营者。根据经济学的代理和实务经验，委托人和代理人之间既存在密切的共同的利益，又存在不可忽视的利益冲突，这种统一和冲突之间的矛盾构成了公司治理的和需要解决的问题，因此处理好代理关系是公司治理的主要任务之一。而审计委员会正是协调这种代理关系的产物，它在处理这种利益和冲突相交织的关系中起着举足轻重的作用。以往审计委员会在公司治理中的职能一直没有得到明确的定义，同时也不为公司所重视。
1987年美国泰威委员会对200多家作出虚假财务报告的公司进行了调查，调查结果显示，这些公司中多数审计委员会每年只举行一次会议；25%的公司甚至没有设置审计委员会；另外审计委员会中有65%的成员不具备专业师资格或主管会计及财务报告的相关经验。该委员会发表的报告指出，审计委员会应起到对财务报告系统、公司内控机制、公司管理层、员工及道德操守等的监察角色。随后，由纽约证券交易所及全美证券交易商协会出资于1998年成立的蓝绸委会员(Blue Ribbon)于1992年2月向美国证券管理委员会提出了更多具体建议，进一步强调了审计委员会在公司治理方面的作用。审计委员会的作用也因此被认同和确立。
二、金融企业审计委员会的职能
根据普华永道对金融企业审计委员会的职能作出的系统性调查表明，审计委员会的职能主要有四个方面：(1)对公司内控机制的完善与否作出评价；(2)对公司财务报告进行审阅和复核；(3)确定公司有效的遵循有关法律、法规，并审阅对公司有重大的税务问题；(4)对企业各级管理人员行为规范的遵循监管程式作出评核。
(一)内部控制机制
金融机构具有内在的脆弱性，它必须面对由经济周期所带来的信贷回收的不稳定性、源于担保储蓄利率而导致的潜在的高风险投资、资产负债到期日错配产生的流动性风险及挤兑风险，担保和信贷的诈骗风险等等。金融机构需要全面高效的风险内部控制机制。一般银行和证券公司等金融机构均设有如资产负债委员会、信贷委员会和风险管理委员会等机构，以制定风险政策并强调风险意识，而内部审计部门则会对信贷部门、资金部门等风险管理的内部控制执行情况作出具体审核。
我们认为金融企业审计委员会需要对以下几个方面的内控机制进行评审：
1.评估管理层，包括各个委员会及董事局，是否已将内部控制机制的重要性有效的传达到每个员工，使每个员工可以清楚地了解自己的工作职责。
2.由于金融机构每月均需处理大量客户、大批交易，因此审计委员会需要关注内部和外部审计机构对电脑系统及其运作效果作出的评审，包括系统本身操作程序的安全性、稳定性，系统失灵后应变措施是否可靠、有效等等。
3.向管理层了解内部及外部审计机构提出的关于改进内部控制机制的建议是否得到落实。
4.确保外部审计机构知道有关公司内部是否有欺诈等非法行为，或内部控制机制不够健全等问题，并作出恰当的安排。
5.审计委员会应拿出更多的时间及注意力与管理层及内外部审计部门就内部控制机制进行讨论，并取得管理层关于内部控制机制成效评定的书面文件，包括针对内部控制机制的管理者申明书。
(二)财务报告
公司治理中最重要的作用就是对财务报告进行审阅和复核。金融机构每年均须公布、提交年度财务报告，上市金融机构还需提交年中财务报告。由于金融机构的运作相当复杂，报告须对信贷、投资、风险对冲、金融工具买卖等经营活动作出大量的数据分析及资讯披露，其中更涉及许多主观判断，因此，审计委员会必须及时与管理层及外部审计机构沟通，了解财务报告的编制及其审计过程中所遇到的种种问题，并凭借自己对公司的认知，对财务报告的内容进行分析，就不合理处对财务主管及管理层提出质询。具体来说，审计委员会对财务报告负有以下责任：
1.审阅重大的会计及披露事项，考虑专业团体及监察机构最近发布的公告对财务报告的影响。例如关于证券投资的不同定价，对经营范围的不同划分标准等。
2.向管理层及内外部审计机构了解财务报告的制定和审计过程中所面对的风险及应对措施。例如了解管理层是如何确保财务报告已考虑了所有信贷风险，并准确计提信贷风险的有关坏账准备金。
3.审阅财务报告，确定报告内容完整，并和审计委员会掌握的资料一致，以及评估报告是否基于适当的会计准则编制。
4.关注特别复杂或异常的交易，如发行衍生工具的账务处理、年末投机性产品的大额时仓交易等。
5.特别注意那些须经主观判断的资产或负债的定价，例如有关呆坏账准备、诉讼、担保、承诺及或有负债拨备等方面的会计及资讯披露处理。
6.约见管理层及外部审计人员，对财务报告以及审计结果进行审阅。了解管理层对外部审计机构提出的审计调整的处理情况。在年度财务报告发布前，对报告中的管理资讯披露及分析，以及其他各部分进行审阅。考虑公布的资料是否适当，是否符合委员会对该金融机构及其运作的了解。
另外，由于外部审计机构对财务报告的编制及公布进行独立的审计，其工作成效对财务报表的质量有重大的。因此，审计委员会也需要参与对外部审计机构的选聘工作。根据普华永道对上市公司审计委员会主席所作的一次调查，82%的审计委员会主席认为他们对外部审计队伍之领袖合伙人的信心是选聘的关键考虑因素。除此之外，审计委员会还需要了解及评核该外部审计机构提出的审计范围建议及审计，了解他们的工作表现、独立性、所提供专项服务的性质，对财务报告及审计调查结果的责任等。
(三)、法规及税务
各国监管机构凭藉大量的、繁复的法律、法规对金融机构作出全面、迅速并且细致的监管。要确保金融机构全面遵循法律、法规，审计委员会需要做以下几方面工作：
1.对法律、法规遵循监控机制的有效性作出评审，审阅管理层对一切欺诈行为或异常处理行为的调查及跟踪情况(包括监管机构处的纪律处分)。
2.定期向管理层和董事会了解有关法律、法规遵循的最新情况。
3.确定在准备财务报告时所有相关的法律法规都得到遵循。
4.审阅金融监管部门对该金融机构进行的一切调查结果。例如银行监督机构或证券管理机构对上市金融机构进行信贷内部控制机制成效或资产质素等的专项调查，审计委员会必须审阅了解这些调查的结果及其影响。
(四)行为规范
只有设立清晰、明确的道德准则，制订有效的行为规范，才能培养员工尽忠守责的工作精神，从而保证内部控制的有效性和财务报告的准确编制。审计委员会应就企业行为规范的制订和落实负有以下几方面的责任：
1.确保金融机构制订出书面的行为规范，并传达到每个员工。
2.评估管理层是否向每个员工强调了行为规范及所规定的作业行为的重要性，并带头建立起良好的管理层作风。
3.对行为规范遵循监管机制的有效性作出评审。
4.定期向管理层及董事会了解行为规范遵循的最新情况。
三、如何建立高效运作的审计委员会
为确保审计委员会成功的执行上述职责，根据我们的经验，我们认为审计委员会的组成及运作必须具备以下条件：
(一)审计委员会章程
制订一份书面的审计委员会章程，清晰定义委员会的目标/使命，框架、开会次数及会议召开的时间、功能及职责，与管理层及内外部审计机构的关系，汇报责任和进行专项调查的权力。
审计委员会须能有效地利用该章程，例如将其用作委员会会议议程的指引，定期检验委员会的目标实现与否。该章程还可用作向董事会汇报委员会工作的报告框架。
(二)委任符合资格的成员
审计委员会成员通常由董事会委任，我们认为挑选审计委员会成员时公司需考虑以下三个方面的问题：
1.资格。审计委员会成员都须具备以下条件：诚信，对审计委员会作为公司治理的重要职能部门的认同，熟悉公司运作、公司提供的产品及服务，理解主要会计原则，能够迅速判断新推出的会计原则及法律法规对公司的影响，熟悉公司面对的风险及相应的风险管理机制，具备作出深入的能力，有效提问及独立判断的能力，并能从多角度分析问题及作出建设性提议的能力。
2.能投入足够的时间和精力。审计委员会成员必须作出对时间和工作精力上的承诺，因为担任独立董事并出任审计委员会需要董事成员投入巨大的时间和工作精力。
3.委员会规模。审计委员会成员根据公司的规模及营运状况一般应在三至六人左右。既不能太多，以免影响委员会的工作效率，但也不能太少，以免因委员们的观点及经验不足而无法有效地执行委员会的职责。
(三)委员的独立性
审计委员会的主要职能为对公司管理层、内部控制机制、法律法规及员工行为约章的遵循情况作出监察和评估，因此委员会成员的独立性至关重要。资本市场的主要监管机构都对审计委员会成员的独立性作出了定义，一般认为审计委员会成员应全部由独立董事组成。所谓独立董事是指该董事并非该公司或其附属公司的管理人员，也不能与该公司或附属公司的高层管理人员有亲属关系。
一、审计机构的隶属模式
中国的最高国家审计机关——审计署隶属于国务院，审计署对其负责并报告工作，中国的国家审计制度属于“行政模式”的国家审计制度。根据《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）第91、109条以及《中华人民共和国审计法》（以下简称《审计法》）第2条规定，国家实行审计监督制度，国务院设立审计署，县级以上的地方各级人民政府设立审计机关。根据《审计法》第8、9、28条的规定，中国国家审计机构实行统一领导、分级审计的管理体制。审计署在国务院总理的领导下，主管全国的审计工作，地方各级审计机关对本级人民政府和上一级审计机关负责并报告工作，审计业务以上级审计机关，领导为主。上级审计机关可以将其审计范围内的有关审计事项授权下级审计机关进行，上级审计机关也可以对下级审计机关管辖范围内的重大审计事项直接进行审计。
美国的最高审计机关——审计总署（TheGovernmentAccountabilityOffice，直译为政府责任办公室，简称GAO）隶属于国会，审计总署对其负责并报告工作，美国的国家审计制度可以说是“立法模式”国家审计制度的典型代表。根据美国1921年《预算与会计法》第301条规定：“应建立一个新的国家机构，即审计总署，其独立于行政部门，在审计长的监督和指导下工作”。由于美国是联邦制国家，实行地方自治的分权原则，所以审计总署与州、地方的审计机关之间没有领导与被领导的关系。各州、地方的审计体制也有差别，如纽约州审计长是由选民选举产生的，其地位与市长、市议会议长平行，直接对选民负责；华盛顿特区的审计办公室则属于特区议会，对议会负责并报告工作。
根据中国《宪法》第80、86条和《审计法》第15条规定，审计长由国务院总理提名，全国人民代表大会或常务委员会决定人选，并由国家主席任免，在没有违法失职或者其他不符合任职条件的情况下，不得随意撤换。美国审计总署最高首脑为审计长（ComptrollerGeneral），根据美国1921年《预算与会计法》第301、302、303条的规定，为了保证审计长的独立性，国会给予其相当超然的地位，审计长由总统提名，经参议院同意后由总统任命，任期15年，不得连任，除非国会两院联席会议决议或受到众议员的弹劾，不得以任何理由罢免审计长，并且为了保障其退休后的生活，在其退休后仍可以领取全薪。
中国国家审计机关独立性、权威性相对于美国来说较差。作为“行政模式”国家审计制度的典型代表之一，中国国家审计机关并未独立于被审计单位所属的整个行政权力系统，只是独立于被审计单位，因此，从某种意义上来说，中国的国家审计体制属于一种形式上独立的管理模式。现行《审计法》作为权威性的法律规范，还缺乏针对性的具体规定，由于“审计的概念和独立性的概念，如同一枚硬币的正反两面”，［1］我们有必要借鉴美国1921年《预算和会计法》和其他国家相关法律的规定，在“审计机构、审计人员、审计工作和审计工作的独立性上”［2］等方面进行制度上的完善。有学者提出中国国家审计体制应该改“行政模式”为“立法模式”，各级审计机关由同级人民代表大会及常委会领导。［3］我们认为从中国目前的政治、经济、文化、法律发展情况和历史传统综合考虑，建立“立法模式”国家审计制度的设想是不适合现阶段中国国情的。目前国家审计体制改革的重点应该是完善现行“行政模式”的国家审计体制，特别是要理顺双重领导体制的纵向与横向关系。因此比较切实可行的是借鉴国家工商行政管理机关进行垂直管理的做法，把地方各级审计机关由地方双重领导体制改为垂直领导体制，由审计署对地方各级审计机关实行垂直领导，以切断地方审计机关与地方政府的组织设置、人员任免、经费来源等行政关系，使地方各级审计机关独立性有比较大的提高，从而使地方审计机关在地方行政监督中发挥更重要的作用。
二、审计范围
国家审计范围包括审计的对象范围和审计的内容范围两个部分，由于政治、经济、法律、审计技术与手段发展的差别，中美两国在审计范围上也存在不同之处。
从审计的对象范围来看，根据中国《审计法》第2条第2款规定，中国国家审计的对象包括国务院各部门和地方各级人民政府及其部门，国有的金融机构和企事业组织以及其他依照法律和行政法规规定应当接受审计监督的单位。而根据美国1921年《预算与会计法》和1945年《政府公司控制法》的规定，其审计对象包括除中央情报局和总统办公室以外的联邦政府各部门及其所属企事业单位和公共开支有关的事项。由此可见，中国国家审计的对象范围比美国更广一些。但美国审计总署对被审计单位的审计力度和及时性上，不分内外，现在审计总署工作的范围包括了联邦政府在世界各地正在开展或将要开展的所有行动。例如，审计总署的工作人员自伊拉克战争结束后就到达了伊拉克，关注从军队后勤到联合国石油换食品项目合同的成本等所有问题。比较之下，中国国家审计机关对外审计的力度和及时性上必须加强，以遏止目前存在的部分国家驻外机构和企业“监督主体虚位”的现象。
从审计的内容范围来看，根据中国《审计法》第2条第3款规定，审计机关对审计对象的财政收支或财务收支的真实、合法和效益，依法进行审计监督。但从中国实际执行情况来看，基本上限于传统审计中的财政审计和财务审计，对于经济效益审计和社会效益审计涉及得比较少。而美国自1945年《立法机关改组法》颁布后，审计总署开始把注意力转向检查人力、物力、财力资源的经济性（Economy）、效率性（Efficiency）和效益性（Effectiveness）（简称“3E”，即绩效审计）。20世纪70年代美国审计总署的“3E”开始走向准则化，1972年，美国审计总署根据立法所赋予的权限，制定了《政府机构、计划项目、活动和职责审计准则》，它规定审计内容分为三部分：一是财务和合规性审计；二是经济性和效率性审计；三是项目效果审计。后于1981年、1988年和1994年三次对此准则进行修改，并最终改称为《美国国家审计准则》。目前“3E”审计的比重已经占到美国审计总署工作量的90%左右。［4］
除了完成传统的审计任务之外，两国国家审计机关都还要承担时代赋予的新任务。中国《审计法》第27条规定了审计署有审计调查的职责，但是，目前审计署在这方面的工作比较少。而美国审计总署很多审计报告关注的不仅是联邦资金是否适当使用的问题，而是扩展到了联邦项目和政策是否达到了他们的目标，满足了社会的需要。它是政府运作真实和透明的有力提倡者，其负有保证在安然公司和世通公司问题上出现的监督责任失误不会在公共部门再发生的责任。审计总署还报告联邦政府运作良好的项目和政策，并说明有关的进展和提高，还经常向立法者和在促使政府更好工作方面起主导作用的机构提供咨询，咨询的内容包括更新最佳实务和合并或淘汰不必要的联邦项目。尽管美国审计总署的很多工作是考核政府日常运作的效果，但对于一些将会出现的虽然还没达到危机的程度却具有全国性影响的问题，其也会向政策制定者和公众做出警示，美国审计总署目前正在密切关注几个后果还没有被完全意识到的长期的挑战，其中包括社会保障、医疗卫生、反恐战争，它认为在这
些问题上发表独立的看法是自己的责任。［5］
从美国国家审计发展的成功经验和世界范围内国家审计的发展趋势来看，效益审计应该成为今后中国国家审计机关工作的主要内容，以更好地发挥国家审计的监督职能。但鉴于中国目前的审计技术与手段，要立即达到这个水平还有较大的难度，因此，在目前的情况下，较为妥当的方式是逐步增加效益审计在国家审计机关工作量中的比重，然后向合法性与效益性审计并重发展，并最终过渡到效益审计为主。此外，要加大审计调查的力度，通过对与国家财政收支有关的特定事项，向有关地方、部门、单位进行专项审计调查，揭示全局性的问题，分析症结，提出对策，并向本级人民政府和上级审计机关报告审计调查结果，为国家的宏观调控、科学决策和提高社会效益服务。值得称道的是，国家审计署已经认识到了审计调查的重要性，在《审计署2003-2007年审计工作发展规划》中指出，今后审计工作要做到审计与审计调查并重；今年全国审计工作会议确定的三项重点之一也是要大力开展对专项资金的审计调查。除了审计调查外，中国国家审计机关还可以借鉴美国审计总署的做法，利用自身的专业优势，开展管理评价、政策评估；为政府施政方面的复杂问题提供研究报告；充当咨询建议者的角色等。
三、审计结果处理
根据中国《审计法》第40条的规定，国家审计机关的审计结果包括审计报告、审计意见书以及对违法乱纪行为做出的审计决定或向有关主管机关提出的处理、处罚意见。这与中国国家审计机关权限包括了审计处理、处罚权和行政强制措施权有关。审计处理包括：责令限期缴纳、上缴应当缴纳或上缴的财政收入；限期退还违法所得；限期退还被侵占的国有资产；冲转或调整有关会计帐目以及采取的其他纠正措施。审计处罚权包括：警告；通报批评；罚款；没收违法所得以及依法采取的其他处罚。行政强制措施权包括：责令停止、改正违法行为；责令采取补救措施；登记保存、责令交出有关资料或违法取得的资产；通知财政部门和有关主管部门暂停拨付；责令被审计单位暂停使用款项；暂时封存帐册及被审计单位运用计算机管理财政收支、财务收支的会计核算系统；责令限期执行审计决定或复议决定；申请人民法院采取财产保全措施；申请人民法院强制执行和法律、法规或规章规定的其他行政强制性措施。中国国家审计机关拥有审计处理、处罚权和行政强制措施权使其既有别于“立法模式”下的美国、英国等国家和“司法模式”下的法国、西班牙等国家，也不同于同为“行政模式”的瑞典，瑞典国家审计局没有行政处罚权。中国国家审计机关的审计报告一般只作为形成审计意见书和审计决定的依据，即只作为内部文书，一般不向外部印发；审计意见书和审计决定的印发范围一般只限于被审计单位和财政税务部门，重大的，增发上级审计机关和本级人民政府（“同级审”的报告并发同级人大常委会）。［6］
美国1921年《预算与会计法》第31、312条规定，审计总署审计报告中的审计结论和审计建议不具有法律效力，因此不对违纪事实直接作出处理，只是把审计报告交给国会，而由被审计单位自行纠正并在一定时间内就审计意见的落实情况作出书面报告。对于被审计单位经济问题的处理，要由几个机构配合进行，对于得到政府拨款单位的经济问题，视不同情况进行以下不同的处理：
第
一、对于触犯刑法的，审计总署因为属于立法部门，没有司法权，要把所有文件、资料移交给被审计单位的监察长，请监察长机构决定是否提出诉讼。如果监察长认为有必要进一步调查，则由联邦调查局进行，根据调查的结果，监察长再决定是否。［7］
第
二、对于被审计单位或个人非刑事问题的处理，其通过国会间接实现。国会通过两条途径来发挥审计报告的作用：一是对不接受审计建议的拨款单位停止拨款或削减下一年度的拨款；二是召开听证会。国会参、众两院对于存在严重浪费现象或管理不善的单位在必要时可以召开听证会，并在会上公布审计报告。虽然听证会不做任何处理，没有法律约束力，但是由于这种听证会是公开的，公众的知情以及新闻舆论的报道将对被审计单位产生巨大的压力，被迫做出及时反应，该单位负责人甚至被免职或自动辞职。
此外，美国审计总署每年向国会提交一份特殊报告，以打印文件或高容量可存储文件的格式，说明所有仍未执行的审计建议。［8］而且根据《美国国家审计准则》第7章第5条规定：“除非有法律或条例方面的限制，审计报告副本应向公众公布，以便进行监督”。这些对审计建议的落实都能起到积极的促进作用。
中美两国审计报告的处理各具特色，但中国的审计结果欠缺公开度。根据《审计法》第36条规定：“审计机关可以向政府有关部门通报或者向社会公布审计结果”，而国家审计机关在实践中却没有有效地利用这个权力来对被审计单位进行监督。因此，国家审计机关要确实行使好通报或公布结果权，并有必要借鉴美国的一些适合中国国情的做法，积极地向社会公众公布审计结果，使社会公众对审计结果的知情权得以实现，以便于社会公众和新闻舆论等社会各方面对被审计单位进行有效的监督。此外现行《审计法》在国家审计机关权限上还有不少的局限和立法空白，［9］如审计机关向有关主管机关提出处理、处罚意见后，有关主管机关未依法处理时，审计机关该如何进行处理、处罚方面并未给予正面和明确的规定，从而可能使其拥有的处理、处罚权无法实现对被审计单位的制约。因此，在十届全国人大常委会对现行《审计法》进行修订时，有必要对有关国家审计机关权限的条款进行修订，以克服目前存在的局限性和填补相关的立法空白。我们认为可以通过明确国家审计机关审计处理、处罚的法律依据，对各种违法、违规责任进行界定，明确规定国家审计机关的职权，增加相应的审计权限，并加大审计处理、处罚的力度，使国家审计机关的监督权力得到真正实现，这将对被审计单位具有更强的约束力。
综上所述，通过对中国和美国的国家审计法律制度比较，表明中美两国的国家审计制度各具特色，在本国的国家监督中各自发挥着不可替代的作用，不能简单地说孰好孰差。中国的国家审计制度尚处于发展的初级阶段，必须既要从中国国情出发，走自己的路，不能盲目地照搬外国的制度，又要注意吸收和借鉴包括美国在内的国外行之有效的做法，在国家审计机关和审计人员的独立性、效益审计、审计方式与手段、国家审计准则的规范化、国家审计的法制化和制度化等方面进一步完善，以发展出具有中国特色的国家审计制度。
[参考文献]
﹙1﹚EmileWoolf，AuditToday（London：Prentice-HallInternational，1985），p.18.
﹙2﹚凌艳平：《中美审计机构管理模式比较》，《经济论坛》1995年第9期，第38页。
﹙3﹚王永成：《论我国国家审计体制的创新》，《事业财会》2004年第1期，第48页。
﹙4﹚于效明、曹慧明：《中美审计比较研究》，载《审计研究资料》1998年第5期，第3页。
﹙5﹚马丽丽：美国会计总署（GAO）更名GAO审计长阐述更名意义
﹙6﹚于效明、曹慧明：《中美审计比较研究》，载《审计研究资料》1998年第5期，第5页。
﹙7﹚《世界主要国家审计》编写组：《世界主要国家审计》，中国大百科全书出版社1996年版，第46页。
它已经变成一个民族问题，“所以我们花了很大的力气来解决问题，
如果不这样，会让人家觉得新东方真的有问题。”俞敏洪说。
凡遭遇浑水做空的中国在美上市公司十有八九会损失惨重，而相反浑水机构会满载而归。正因如此，中国公司更容易招来浑水机构的蓄意盯梢，新东方也没有例外。
但是新东方与那些被停牌或摘牌的公司不一样，新东方选择了反击，并获得了成功。
遭遇伏击
2012年7月18日，浑水机构向美国纽交所所有的注册读者了一份有关新东方的调研报告。
浑水公司在长达90多页的报告中，详细讲述了浑水的调查过程，质疑相当“有料”。从伪装成投资者与新东方的工作人员对话希望加盟，到各种财务数据和对比报表，甚至与新东方CFO在美国的对话细节，甚至一些“花边”和“八卦”新闻，都被收罗详尽。
最大的指责是关于“欺诈”，浑水声称新东方过去报告的毛利润率超过60%有造假嫌疑，因其与其他非上市公司探讨，毛利润率会在20%至30%左右，新东方的数据却远远高于此。同时浑水还声称新东方经营的学校设施属于国家资产，对于合并资产表示怀疑。
浑水报告中称新东方CFO谢东萤在2012年6月在被问及其是否存在加盟伙伴时否认并表示“公司650所教学中心全部是100%全资拥有的资产”。但是浑水6个月调查发现新东方在加盟方面向股东撒谎，有证据显示新东方的特许经营涉及几十个城市，但是公司却一直没有透露任何有关特许经营的信息。
此外，新东方声称2011财年营收2.077亿美元，但是企业营业税为零，浑水认为新东方税收减免不合理。
而审计机构德勤也出现在浑水的质疑中，浑水认为，德勤此前审计的中国公司频繁出事，包括多元环球水务（DGW.NYSE）、中国高速频道（CCME.NASDAQ）等，因此不值得信任。浑水此次质疑多达十数条，甚至质疑新东方的学校全部都是国有。
浑水报告认为新东方将加盟店业绩当作直营店对待粉饰报表、认为新东方利润率远高于同行，高得不正常等等。并称新东方的问题远比一个不稳定的VIE结构严重。
在这份报告的同时，浑水将一段于2012年6月与新东方CFO通话录音上传至其网站，作为支撑报告结论的证据。
尽管一些指责显得相当可笑和莫须有，比如5年来没有发过一次股息的铁公鸡新东方突然派息；再比如，报告完结前遭受到了不明来源的大量DNS攻击。但很显然，新东方的美国股东十分认可浑水的这套逻辑。
报告发出后，不少机构投资者和个人第一时间抛售股票，掀起了国外投资者抛售新东方股票的狂潮。
备受打击
在过去，新东方股价一度最高至128.43美元。此前一日，陷入VIE风波中的新东方股价已经跌去34.32%，浑水报告出来的当天，股价再度暴跌35%。
仅两个交易日，新东方累计跌幅高达57.32%，股价创下5年新低，市值蒸发近20亿美元（约合127亿元人民币），股价降至9.5美元。而就在两天前的7月16日，新东方收盘价还高达22.26美元。
受其影响，在美上市中概股大多跟随暴跌，联游网络跌幅达到31.82%，赛诺国际跌18%。
浑水做空研报一出，各大机构也纷纷研究报告表达观点。
首先是国际评级机构高盛也暂停了对新东方的评级。高盛表示，暂停对新东方的投资评级和设定目标股价，主要是因为目前并没有充分的依据来决定其投资评级和股票的目标价格。此前公布的投资评级和目标股价已不再有效。高盛称将继续评估新东方的基本面，同时密切关注已公布的正式调查的进展。
美国投资公司Oppenheimer也研究报告，将新东方股票评级从“跑赢大盘”下调至“与大盘持平”，给予该股目标股价35美元。
Robert W. Baird也将新东方股票评级由“跑赢大盘”下调至“中性”，并且将其目标价由32美元下调至19美元。
而就在新东方股价连遭打击的同时，7月19日，律师事务所Bronstein， Gewirtz & Grossman，LLC称，该事务所正代表新东方的证券购买者“就未来可能针对该公司发讼的问题展开调查”。
同时，美国的律师事务所Howard G. Smith宣布，该事务所目前正在针对新东方的潜在指控展开调查，以调查该公司是否侵犯了美国联邦证券法。
提振股民信心
在新东方遭受股灾的两天里，俞敏洪对此话题一语不发，甚至还很沉得住气地在微博上发职场心灵鸡汤，给人一种处变不惊的感觉。
之后，俞敏洪在微博回应此事：“谢广大朋友对新东方的关注，美国浑水公司，一家专门以做空中国股来牟利的公司，对新东方的指责是没有依据的。新东方对全国600多个教学点100%控股，只有在没有新东方的十几个小城市有合作经营，新东方一直按照政府要求合法经营，新东方决不会用VIE结构破坏投资者利益。我们会安心认真把新东方做得更好！”
随后，新东方召开媒体通气会，在与媒体的沟通中，俞敏洪对浑水的质疑一一回应，主体观点是，“浑水公司夸大其辞，把新东方的粉刺夸大成了癌症，新东方不存在严重问题”。
被俞敏洪形容为“粉刺”的是21所学校带来的特许加盟费。新东方曾对外声明不允许有特许连锁加盟经营，但在2010、2011财年有两笔加盟费算进了新东方的总营收，不过总价不到30万，比例是0.009%和0.045%。
但是浑水公司在报告中写到——新东方过去报告的毛利润率超过60%有造假嫌疑，占新东方35%收入的北京新东方2009～2011年度的财报也有造假成分，因此新东方股票被评级为“强烈卖出”。从0.009%到60%， 浑水将一个“粉刺”成功升级为“癌症”并引起市场的巨大波动。
俞敏洪在微博上还表示：1.新东方没有私有化退市计划；2.尽管本人不喜欢上市，但上市了就必须一心一意经营；3.新东方学校全是直营，泡泡少儿在一些非直营城市的合作校，只把合作费并入财报 ；4.新东方一直守法纳税经营；5.新东方尊重美国证监委关于VIE调查，努力保护投资者利益；6.不管发生什么事情，学生和员工利益高于一切。
此外，新东方还宣布，董事会主席俞敏洪、CFO谢东萤、董事兼执行副总裁周成刚、执行总裁陈向东、高级副总裁沙云龙等5名高管，计划使用其个人资金在未来3个月内在公开市场购买价值总计5000万美元ADS，表达了对股市的信心。
俞敏洪也公开表态称“我会努力让股价涨回去”。而俞敏洪的老搭档，已经淡出新东方很久、转行做天使投资的徐小平也发微博，声援俞敏洪并号召大家买进新东方股票。
出手反击
在争取获得股民信任的同时，新东方也对浑水机构进行了反击。
7月19日下午，在位于北京海淀区的新东方大厦会议室，俞敏洪与新东方教育科技集团副总裁兼公共关系部主任冈栋俊，小范围就此事对媒体做出回应。
面对媒体，俞敏洪再次肯定了新东方的私有性。“国家到今天为止也没对民办学校盈利和不可盈利做任何清晰的区分”，但俞敏洪认为，2002年的《民办教育促进法》已经确定了“学校是谁办的，它必然就是谁的”。
对于税收减免问题，俞敏洪称，除了北京新东方因历史沿革问题，享有一定优惠外，其余都是按国家规定缴纳营业税和所得税。“在中国，高科技公司三减两免，在美国就没有。新东方高科技内容很多，这些在年报里都有说明。”
俞敏洪说，新东方一直是遵纪守法的公司，多年来也一直是重点纳税大户，一直按照国家相关政策法规缴纳各种税费。
对于浑水公布的有关CFO否认新东方加盟的录音，俞敏洪称是掐头去尾过的。
俞敏洪说，浑水编出来的东西就是为了获利。“浑水公司存在有一定的合理性，就像这个社会允许任何人说话一样，浑水这类公司的存在使得很多公司不敢做坏事。”
“但不分好坏都去攻击，没有漏洞制造漏洞攻击，这不合理。”俞敏洪说，“用谩骂的态度来写报告，也有失专业水准。”俞敏洪所说的“有失专业水准”，指的是浑水报告中诸多情绪化的表达。比如说俞敏洪是一个骗子（liar），还指责其对新东方的调查受到了干扰。
新东方还宣布公司董事会成立特委会，独立调查浑水指控事项，特委会由公司3位独立董事李廷斌（网易原CFO）、李彦宏（百度董事长）、杨壮（北大中国经济研究中心兼职教授，美国福坦莫大学商学院副院长、副教授）组成。
针对新东方的澄清，包括李开复、江南春等在内的中国企业家纷纷表示：支持新东方的据理澄清。
成功击溃
在新东方回应浑水质疑之后，7月19日当天，新东方股票大涨17.89%，报收于每股11.20美元。
俞敏洪说，“我是抱怨过不应该上市，如果今天让我选，我还是愿意选择不上市，但是当下的情势下，我们是不会退市或者私有化的，不然我就成了‘阴谋家’了。 ”
他说，必须让新东方重新回到一个健康的公司，“如果是因为我的事情，让股东受这么大影响，我自杀的心都有了。好在他们的亏损不是我造成的，是投资者听信了浑水这种混混的话。实际上，现在很多投资者们又在买进了”。
10月18，经过3个月的调查，最终新东方通过美国证监会的审核，SEC认为新东方的VlE结构及下属学校收益可以进入合并财务报表。奥本海默基金分析师发表正面研究报告并将其目标价提升到25美元，受该报告影响，新东方股价开市大涨。表明浑水公司对新东方的做空以失败告终。
俞敏洪说：“中国其实应该有浑水这样的公司，他们就像苍蝇一样，会找到臭了的鸡蛋，这样很多在A股上市的公司就不会乱来了。当然我本人不喜欢这样的公司为了自身利益有的时候会扭曲事实。很多人都关心新东方的情况，我们正在和SEC配合调查，我相信新东方不是臭蛋。”
给中概股加分
新东方遭到浑水狙击不是偶然事件，而是中国企业在美国遭遇信任危机的一种体现。
俞敏洪认为，浑水的做空确实很严重，对新东方意味着是“生死存亡的事情”，此前有好几个公司因为浑水的做空而在美国被摘牌了。而通常受到这样的攻击，结果不是被停牌，就是摘牌，十分“让人心痛”。
令俞敏洪感慨的是，这件事已经不单单是一个公司本身的问题，它已经变成一个民族问题。“所以在这里我们花了很大的力气，但是结果是好的，现在目前没有什么大问题了。”
“如果我们不解决这个问题，会让人家觉得新东方真的有问题。而新东方六七年来一直被人认为是非常好的公司。”俞敏洪认为，他必须要让美国人认识到，中国的公司真的是很负责任的公司，是在诚信之下再做业绩——虽然谁都知道业绩重要。
3月19日一则题为《直击“北京家电商圈调查报告”新闻发布会》的新闻出现在各网络媒体，随后《北京形成四大家电商圈 苏宁不敌国美大中》、《家电商圈报告首出炉 大中等店面优势凸显》、《北京四大商圈年销售116亿元》等业界新闻相继出炉。赚足了广大受众的眼球，同时也给人以国美系一统北京家电商圈江湖，苏宁几无立锥之地强烈印象。
且听风吟：数字图表齐登场， 端的一幅好模样！？
题为《2007-2008年度北京家电商圈调查研究白皮书》（以下简称白皮书）的报告通过“大量”“详实”“专业”的数据、图表、图片给我们剖析了北京四大家电商圈的“现状”，其所采用的调查技术、调查指标、评选标准也堪称“专业级”，得出的结论却令人颇多存疑。
其一、北京四大家电商圈中心为何全都以国美、大中为参照标点？是否涉嫌违背第三方调查的中立度？
其二、北京四大家电商圈商圈亮点为何全部都是国美、大中门店？是否同样涉嫌违背第三方调查的中立度？
其三、北京四大家电商圈调查产品价格及促销力度、产品丰富度、购物环境、交通便捷程度、商业配套、商圈标识明显、店面聚集程度等7个调查指标；为何相对中立？但是产品价格、销售服务、产品种类、诚信、购物环境、销售人员专业水平、综合得分等7个商圈核心门店指标为何仍然是国美、大中“花开并蒂”，其他（家电门店）一栏指标得分则“相去甚远”？两项指标为何“同途殊归”？
其四、种种迹象表明，以第三方名义发布带有强“公信力”色彩白皮书却更像是某家电连锁系自传色彩的“独角Show”。这其中难道没有值得让我们联想和品味的“玄机”吗？
司马昭之心：插草为标画地为牢，我的地盘我做主；兵临城下先入为主，守成之战好辛苦！
细读报告内容，“专家”观点以及纵览相关传媒《苏宁不敌大中国美》、《大中等店面优势凸显》的新闻标题，北京四大家电商圈俨然成了“国美系”的“独立王国”，言下之意，则是“我的地盘看我的”，其他家电连锁一律弱不足为虑，不堪一击。
而“专家表示：家电连锁不应盲目扎堆家电商圈”等新闻标题署名下“专家”在新闻发布会的发言，则大有给其他（家电连锁）一种指点迷津，悬壶济世开出万灵丹药的“国医风范”。岂不知所谓专家的“言外之意”仍然是“我的地盘看我的”、“我的地盘你别来”的延续和翻版。根本的原因则是在我的地盘只允许我收购、我开店、我关店，我优势我“凸显”（虽然不知“凸”字何来？是因为收购了大中吗？）我一股独大我“垄断”，我的地盘我折腾；对于其他家电连锁而言，你进攻、你开店、你发展，就是“盲目”，就是“扎堆”，就是不明智，不民生，不应该，国家就应该限制和规范。难道真是如此吗？联想以评点TCL、格力为权威，纵论家电连锁“渠道霸权”为经典的某家电观察家《家电连锁：得京城者得天下》一文，此白皮书恰恰是及时地弥补了论据的不足，但指向和目的却一脉相承。两位专家可谓：英雄所见略同，着实令人叹为观止。
身份之谜：欲弹琵琶半遮面，叫我如何不想“她”？
有关“北京四大家电商圈”调查报道，内容不一，其中以“国务院发展研究中心”、“中国指数研究院联合发布”或“中国指数研究院发布”前置主体者为多，无论是国研中心还是中国指数研究院，来头不可谓不大，名头不可谓不令人乍舌。从而使报告蒙上了一层“准官方”权威的色彩，为其报告张目。
但事实如何呢？网上搜索中国指数研究院相关资料，题为《中国指数研究院把焦点都给骗了》出现在搜索页面的首页，点击查看，陡然开朗，得出的结论也很简单：原来如此！查看其官方简介得知：其乃2006年澳洲电讯出资 2.54亿美元所控股的搜房集团旗下机构。主要业务乃是：从事房地产业的基础研究、专题研究和研究顾问服务；实时监测房地产市场的变化，为产业发展提供客观真实和庞大的数据库和科学的理论依据；专项数量研究，分析房地产市场价格走势和评价行业领先企业群体;集合专家智慧，以全方位、前瞻性的眼光为企业发展和项目投资制定战略。但是，不知如此强调客观真实，带有外资传媒色彩相当专业的非官方调查机构所发布的北京四大家电商圈调查却指向性却如此明显，结果如此偏位？
同时相关报道所出现的国务院发展研究中心或国务院发展研究中心企业研究所，倒是属于官方权威机构，在国民经济建设过程中发挥了指导、监督、参谋等智囊作用，具有很强的影响力和公信力。但是：一则“中国电子商会副秘书长”陆刃波先生在新闻发布会上明确指出：我本人也是研究市场的，这个报告不是我们做的。我们发展中心有三个研究所，有企业所、市场所、经营所。但同时他也指出：我认为这个报告还是很科学，有很多数据支撑，报告是科学、详实的。给我们透露出的信息是：个别媒体将国务院发展研究中心或者国务院发展研究中心企业研究所作为调查报告发布主体，显然有违新闻“真实性”原则；二则陆刃波先生作为家电业界专家，出现在新闻发布会的名头是“中国电子商会副秘书长”，并非“国务院发展研究中心企业所”，另外关于陆先生与国务院发展研究中心的关系，相关网站的专文剖析，似乎能给我们透露些许端倪。因此，把国务院发展研究中心拉来做“虎皮”，不知国研中心张玉台主任、企业研究所陈小洪所长、张文魁、李兆熙副所长；市场研究所任兴洲所长，王微（博士）、程国强副所长作何感想，有何评价？而至于国务院发展研究中心经营所则在国研中心官方网站难觅影踪。不知道是两会之后刚成立尚未挂牌、上线呢？还是根本就不存在经营所的说法，纯属陆先生“口误”呢？而国美电器2008空调消费流行趋势报告联合发布单位中国电子商会、中国家电市场联合调研课题组则与陆刃波先生有着有密切的关系。尤其是查询相关资料中国家电联合调研课题组乃是：据悉，由中国电子商会消费电子产品调查办公室联合国务院发展研究中心市场所等研究机构组成的中国家电联合调研课题组。同样出现了国务院发展研究中心的身影。不知道国务院发展研究中心市场所何时转型发布企业指向极其明显的调查报告？还是此国务院发展研究中心市场所非彼（由著名经济学家吴敬琏担任荣誉所长，任兴洲同志担任所长，王微、程国强同志担任副所长的）国务院发展研究中心市场研究所。
我们无意质疑陆先生的家电业专家身份，也从陆先生多年来致力于家电业研究获益匪浅，无法否认其为中国家电业发展所作出的贡献；也无从否认其中国电子商会副秘书长、中国电子商会消费电子产品调查办公室主任的合法身份；但是我们不得不存疑其国务院经济发展研究中心市场所副主任的官方身份；对于北京四大家电商圈调查报告和2008年空调消费趋势报告也无法释疑其显著的企业指向色彩。对于中国指数研究院我们也无法否认其在房地产调查领域的权威性，否认其北京四大家电商圈调查的技术，但是我们同样无法释疑报告中显著的企业指向色彩，以致于影响报告的独立性、公信性的事实。
因此，我们得出的结论是：中国指数研究院似乎在其所擅长的房地产领域调查之外并不擅长家电商圈调查领域做了一次并非完整、完美、公正独立的市场调查；国务院发展研究中心在其或不知情的情况下做了一次并不“出彩”的衬托。令人扼腕，使人太息。不知诸君以为然否？
再探迷踪：剥丝抽茧现真身，原来他才是真“神”！
“北京家电商圈调查报告”新闻发布会的主办方 “家天下网”则是（与中国指数研究院）同为搜房集团旗下的新锐网站。这也无可非议，毕竟“一家人不说两家话”吗？但是，直播新闻发布会的网络媒体中以热讯家电网尤为引人注目。点击热讯家电网的直播页面，与此同列的是国美2008年空调趋势发布会、2007年国美收购大中电器新闻发布会、2006年国美收购永乐电器新闻发布会等直播页面链接。可见，热讯家电网与国美似有较为“亲密”的关系，不由得让我们产生“北京家电商圈调查报告”会否与国美有某种瓜葛的联想。
热讯家电网运营公司即北京天地盛世网络技术有限公司，其母集团乃是龙世嘉蓝国际传播机构。2005年1月国美集团董事局主席黄光裕先生向龙世嘉蓝投资增股，龙世嘉蓝国际传播机构正式成为国美集团下属成员公司。2006年1月国美电器出资收购家电网（jdw.com.cn），由龙世嘉蓝具体运营;家电网后更名为热讯家电网（hotce.com.cn）由龙世嘉蓝旗下北京天地网络技术有限公司负责具体运营。由此我们可以探明其中脉络。热讯家电网直播北京商圈调查新闻发布会除了媒体间合作之外，是否另有玄机？作为国美电器新闻战喉舌的热讯家电网直播事件中难道没有其“祖父级”公司国美系的身影吗？假如国美系与北京四大家电商圈调查存在某种直接或间接的关联，那是否意味着泡制本次调查报告的“真神”就是国美电器呢？如果是，那么是否意味着所谓权威机构调查的调查结构并不独立和权威呢？相信诸君自有裁断。且许之一笑吧！
法无可恕：排行排名何时了？虚假知多少？
1999年8月6日，国家经济贸易委员会、国家发展计划委员会、财政部、监察部、审计署、国务院纠风办等部委联合发布《关于整顿营销信息发布秩序坚决制止乱排序、乱评比行为的通知》，通知指出：一些行业组织和市场调查机构擅自以排序、推荐、认定、上榜、抽查检验、对比实验、宣传介绍、统计、公布市场调查结果等形式（以下简称排序活动），随意向社会发布缺乏有效依据的“排行榜”和“推荐品牌”等企业营销信息，实际上是对企业搞评比或变相评比活动，这些排序活动严重违反了国家有关规定，不仅干扰了企业正常营销活动，增加了企业负担，助长了弄虚作假不正之风，而且对消费者造成欺诈和误导，严重影响了公平竞争的市场环境的形成，社会各方面反映强烈。强调通过：清理整顿各种排序评比活动；严格规范信息发布渠道；加大执法力度，加强监督检查等三大具体举措坚决遏制乱排序、乱调查、乱排名的虚假排名。
2004年6月，海信集团一举将涉嫌调查不实、排名缺乏准确依据的青岛帕勒咨询公司及其法人代表前海信员工现著名家电观察家罗清启先生告上法庭，经青岛市南区法院、青岛市中级人民法院初审和终审判决：被告青岛帕勒品牌科技咨询有限公司停止对该排行榜的传播，并在全国性媒体上公开向海信集团有限公司赔礼道歉，赔偿海信集团有限公司经济损失63925元。被成为“企业叫板排行榜第一案”引人注目，发人深思。前车之鉴，后车之辄；不知北京家电商圈调查报告主办方作何感想？
今年是《统计法》颁布25周年，我国在统计立法、执法及调查统计专业科学等统计调查领域取得了显著的成效。但是，在民间统计调查活动管理、市场调查秩序规范、民间统计调查监督等方面尚存在执法能力、财力、物力、人力的不足以及立法空白的问题。近年来，各类调查统计、排行榜层出不穷，调查手段无所不及，调查结果互相矛盾，花样百出，一时让普通民众莫衷于是。本来作为公众参照的调查统计，由于缺乏公信力正在逐步走向调查失范的边缘。当越来越多的市场调查、排行榜成为企业宣传的工具，当越来越多的非公立调查成为广告的引用语，中国市场经济秩序的公平竞争性，民众的“真实知情权”无疑正在越来越面临挑战。
而当所谓带有明显偏向色彩第三方调查报告以新闻的名义，见诸于报端、网络；以硬新闻而软广告的形式，传播给普通受众的时候，是否涉嫌违反《中华人民共和国广告法》第十条（广告使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语，应当真实、准确，并表明出处）应当真实、准确的原则；当调查报告带有明显的排他色彩和独占商圈意图的时候，是否涉嫌《中华人民共和国反不正当竞争法》第十四条： 经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。我们不得而知，也许随着时间的推移，我们的猜想也会如影作散。当时，我们更相信越来越多的人呼唤澄澈的天空，越来越多的人呼唤诚信的环境，因为澄澈让我们宁静，诚信使我们安宁，也许这正是我们所期待的和谐吧！
桃李不言：莫道前路无知己 ，天下谁人不识君！
我们则从《苏宁电器2007年度年报》中却得出被北京四大家电商圈调查发布方或有意或无意忽略，列入其他一栏中且在核心门店指标评分远低于国美、大中――北京苏宁电器的有关指标：1、可比门店增长19.38％；2、主营业务年度增长53.87％。既然核心门店指标远远落后于国美、大中，竟然还能够实现可比增长和同期增长，难道是北京家电市场可比增长和同期增长复合增长率高于19.38％或者53.87％吗？答案显然是否定。那么唯一的可能是，北京苏宁电器抢了“国美、大中”的地盘，吃了“国美、大中”的口粮。
然而，北京苏宁电器似乎并不看重所谓第三方的调查结果，所谓专家的灵丹妙方，乃至此次新闻宣传战幕后导演的“良苦用心”，坚持其百店目标、地铁大店战略“京城攻略”，以进攻者的姿态直面四大家电商圈调查，而是用实际行动诠释“家电连锁：得京城者得天下”正在进行着过程。
我国自古重视诚信，人无信不立，业无信不兴。诚信在建设社会主义和谐社会中发挥着重要作用。我国正在全面建设社会主义市场经济，从本质上说，市场经济是契约经济，是信用经济。没有信用，市场经济就如同无源之水、无本之木。但现实情况是，我国目前失信现象大量存在，“信用危机”已经成为制约我国经济发展的桎梏。据调查，在每年的市场交易中由于缺少信用而造成的损失高达5000多亿元。因此重建信用，力戒失信显得特别迫切。此外，为了降低我国商业银行的不良贷款率，也有必要建立征信体系。因为在大量的征信信息中，银行贷款记录占90％以上，信用体系关系到银行的生死存亡。西方发达国家如美国、日本在征信体系建设、运行方面起步较早，有着丰富的经验和成熟的运作模式，对于我国征信体系的建设具有很强的借鉴意义。
二、美日两国征信体系的运作模式
(一)美国
1．形成与发展
19世纪中叶时，美国国内信用意识淡薄，欺诈事件层出不穷，征信体系缺失成为制约当时信贷和社会交易顺利进行的重要障碍。在此背景下，1860年美国纽约布鲁克林成立了第一家信用局，经过140多年大浪淘沙式的发展，目前形成了了三大信用局(Equifax、TransUnion、Experian)三足鼎立的局面，专门从事信用信息的收集、加工、处理、分析、存贮、销售，使征信局真正成为有关消费者付款行为的信息处理中心。商业银行在开展业务时，可以利用征信局拥有的数据，对其进行进一步加工，然后有的放矢地去寻找自己的客源，而这反过来又促进了征信产业的发展。
2．相关制度及法律规范
由于征信涉及到多方面主体和各方面利益，因此只有具备完善的法律法规才能保证征信工作的正常开展。为此美国通过了一系列有关征信的法律法规，构建了比较完备的涉信法律体系，将信用产品生产、加工、销售、使用的全过程均纳入法律范畴。目前，美国正在实施的与信用相关的立法多达数十项，这些法案主要涉及以下几个方面：一是通过立法保证信息公开，从而保证征信机构可以合法地获得大量信用信息，并把它制作成信用产品；二是规定了消费者个人对征信报告的权利并规范了征信调查机构对信用报告的传播，如《公平信用报告法》、《平等信用机会法》和《诚实租借法》等；三是规范了商业银行和信用卡公司的授信行为，如不得对消费者做出歧视性授信决定，消费者对一切信用条款都享有知情权等内容；四是对当事人失信及违反信用管理法规进行处罚惩治的相关条款。
3．征信体系的具体内容
征信局将收集到的个人信用信息存储在个人信用档案中，经过加工处理后，可以向信息需求者提供诸如个人信用评分、个人信用调查报告等服务。具体来说美国的个人征信体系是由5部分构成的：第一，个人信息的来源，包括提供消费者信用工具服务的金融机构和其他授信机构，也包括搜集有关消费者社会经济行为数据的数据处理公司；第二，个人信用信息档案，包括：信用信息、职业信息、公共纪录、信用查询记录以及其它个人信息等；第三，个人信用评分。它是用来预测消费者在一定时间段内发生某种行为的可能性；第四部分，个人信用调查报告，包括普通版调查报告、购房贷款调查报告、商务调查报告、人事调查报告等；第五部分是个人征信网络。
(二)日本
1．出现及发展
在亚洲，日本的企业信用管理发展较早，最早的征信公司出现于19世纪末期。征信业出现之初，大量企业和个人涌入，呈分散经营态势。伴随市场的成熟，20世纪60年代起寡头集中的趋势日益明显。两家主要的征信公司帝国数据银行和东京商工所占据了60％―70％的市场份额，并将这一态势保持至今，呈现出集中垄断的长期性、稳定性。究其原因，主要在于其智力劳动密集型、资料经验积累型的行业特征，需要大量的调查员、分析员，全国联网，大量企业的长期资料等。
2．征信在经济中的作用越来越重要
20世纪70、80年代之前企业对于信用调查普遍持警惕、排斥、拒绝态度，体现出社会整体的不信任感。而如今，企业已普遍认识到征信在经济生活中的作用。征信公司的调查报告成为企业开拓新客户、提供信用额度的重要衡量指标，是政府采购时审查企业资格的重要项目，同时也是银行等金融机构对外贷款的重要依据。
3．由政府资助到自由经营
在征信业发展的早期，日本政府对于行业的发展给予了一定扶持，特别是在资金和协助银行进行资信调查方面，这对于征信业的发展起了重要作用。而当日本征信业发展步入正轨后，政府与征信业之间的关系进行了重新定位，两者之间更接近主顾关系，政府对外免费公开信息，同时有偿使用业界的服务，如破产分析、行业预测等；政府不干预业界的经营，而自由经营有利于保持信用调查的公平、独立，保证调查结果的客观、公正，从而促进行业的长久健康发展。
4．政府的信息披露逐渐走向开放
从扩大社会知情权的角度出发，日本政府对其掌握的信息逐步采取开放的做法，特别是在2001年《政府信息公开法》实施后，日本政府开始向社会公开大量免费信息。目前公众可获得的内容包括企业登记、破产申请、企业个人纳税、土地房屋状况等资料，而且多是原始资料，对征信调查具有重大参考价值。
5．由手工操作到数据集成
科技的发展极大地推动了征信业的发展。借助于计算机，征信公司于20世纪60年代末开始着手建立数据库，并引人数理分析概念，对企业大量的财务报表进行集成分析，构造出预测企业偿还能力、破产风险的评估模型，从而实现了定量分析，极大地提高了预测的精度，更提高了行业信誉。
6．服务内容由单一到多样
征信业在发展初期主要以提供企业简单资信情况为主，目前已经转型为综合情报产业，产品呈深入化、系列化、定期化、高附加值化。以帝国数据银行为例，它除了提供一次性的信用调查外，还可提供追踪调查服务；作为信用调查的延伸，提供市场营销咨询；配合新兴的电子商务提供网上认证服务。
从总体上看，经过100多年的发展，日本征信业已经步入成熟发展的轨道，与经济整体的融合度相当密切，在市场经济中扮演着难以替代的角色。
三、借鉴美日经验，进一步完善我国的征信体系
我国征信业的发展可以追溯到20世纪30年代初，不过真正起步则是20世纪90年代初，经过二十余年的发展，我国征信业市场取得了长足进步，市场化运作模式已经基本形成，市场规模不断扩大，进入门槛和业务集中度越来越高，企业征信信息环境有了很大改善，对外开放程度也在不断提高。虽然我国征信业已经取得了一定程度的发展，但与美日等发达国家相比，还有很大差距，主要表现在：法律法规不完善，信用数据封锁严重，监管不力，政府定位不准，信用意识薄弱，缺乏失信惩戒机制等。针对我国国情，结合美日等国的经验，笔者认为应采取如下措施进一步完善我国的征信体系：
(一)加快征信体系的法制化建设
法制环境是制约我国征信体系建设的关键因素。由于征信体系涉及到多个环节，必须有相应的法律来规范信用信息的收集、使用、披露、个人隐私、商业秘密和国家机密的保护等问题。因为信用数据是在当事人不知情的情况下获得的，如果没有法律对信用数据进行划分和界定，个人隐私、商业秘密甚至国家机密就有可能受到侵犯，从而不利于对当事人的保护。而征信机构在开展业务时为了避免触及，可能畏首畏尾，不能全面开展工作。美国和日本的征信体系之所以发达和它们存在完善的法律是分不开的。前已述及，美国正在实施的与征信有关的法律法规有几十项，涉及征信业的各个方面。日本也围绕规范授信、平等授信机会、保护个人隐私等问题建立一套完整的法律体系。具体到我国目前，应加紧建立信息公开法律、失信惩罚法律、征信机构监管法律等。
(二)正确发挥政府在征信体系建设中的作用
征信体系建设中，政府角色应定位准确。具体来看，政府在发展征信业中的作用，一是建立健全完整的数据源体系，二是加强对征信行业的监管，而不应参与主办征信机构，否则就失去了征信服务的中立、公正、客观的性质。关于监管，以下将单独论述，这里看一下建立数据源体系。在建立征信体系的过程中，政府应通过制定相关的法律法规使各相关部门以法定途径和方式将个人征信数据以有偿的或义务的形式向信用中介机构开放，并制定相关的执行法规，规范信用资料的公开、合法正当地收集与使用，实现管理有法可依。这一点在日本很明显，如日本的《政府信息公开法》制定后日本政府开始向社会公开大量免费信息。
(三)加强对征信市场的监管
在监管方面，虽然国务院赋予中央银行“管理信贷征信业，促进建立社会信用体系”的职能，而且中央银行也于2003年11月成立了征信管理局，但国务院规定过于简单，在实际工作中征信管理局的管理职能明显缺乏相关配套政策的保障，使得对征信业的监管流于形式。因此应尽快制定相关配套措施，使中央银行对征信业的监管能落到实处。
(四)培育信用文化和征信市场
