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(一)法律规范中民间纠纷概念之发展
“民间纠纷”一词是伴随着调解制度的出台而出现的。1949年2月，我党领导的华北人民政府颁布的《关于民间纠纷调解的决定》(以下简称“《决定》”)，是“民间纠纷”第一次出现在正式的规范性文件之中。《决定》规定:凡民事案件，均得进行调解。但不得违反法律上之强制规定。“凡刑事案件除损害国家社会公共治安及损害个人权益较重者，不得进行调解外，其余一般轻微刑事案件，亦得进行调解。”［4］可见，《决定》中的“民间纠纷”既包括民事案件，又包括一般轻微刑事案件。1954年3月22日，政务院(国务院前身)了《人民调解委员会暂行组织通则》(以下简称“《通则》”)，其第1条规定:“为建立人民调解委员会(以下简称“调解委员会”)及时解决民间纠纷……，特制订本通则”。第3条又规定:“调解委员会的任务为调解民间一般民事纠纷与轻微刑事案件，并通过调解进行政策法令的宣传教育。”通过对比不难发现，《通则》对民间纠纷的范围界定(一般民事纠纷与轻微刑事案件)与《决定》一致。1989年6月17日，《通则》被《人民调解委员会组织条例》(以下简称“《条例》”)所代替。《条例》第2条规定:“人民调解委员会是村民委员会和居民委员会下设的调解民间纠纷的群众性组织。”第5条规定:“人民调解委员会的任务为调解民间纠纷，并通过调解工作宣传法律、法规、规章和政策，教育公民遵纪守法，尊重社会公德。”在《条例》的基础上，1990年4月19日司法部颁布了《民间纠纷处理办法》(以下简称“《办法》”)，第一次明确提出了民间纠纷的含义和范围。此后，全国各级规范性文件均以不同的形式直接或间接使用了民间纠纷概念。
(二)权威词典关于民间纠纷概念的解释
根据《当代汉语词典》，“民间”一词有两种含义:一是“劳动人民中”，二是“非官方的”［5］。由此推断，民间纠纷也有两种含义:一是劳动人民之间的纠纷;二是非官方的纠纷。但这样界定无疑过于笼统，无法为司法部门提供规范指引。为此，笔者选取了三大权威词典的相关解读，以期在分析和评判的基础上，提炼出该词语的普适含义。1．权威词典对“民间纠纷”的解释(1)《法学大辞典》对于“民间纠纷”的界定:人民群众中发生的一般纠纷。包括一般民事纠纷和轻微刑事纠纷两大类。一般民事纠纷，是公民之间、公民个人与非法人单位之间及非法人单位内部因民事权益受到侵犯或者发生争执而产生的纠纷，如婚姻家庭纠纷、邻里纠纷、房屋纠纷以及在生产经营方面发生的简易经济纠纷、劳动纠纷等等。轻微刑事纠纷，既包括不构成犯罪的轻微刑事违法行为引起的纠纷事件，也包括我国刑法规定的告诉才处理的案件或者构成犯罪的自诉案件和其他不需要进行侦查的轻微刑事案件［6］。(2)《中国伦理学百科全书》对于“民间纠纷”的界定:包括一般民事纠纷和轻微刑事纠纷。一般民事纠纷是指婚姻、家庭、邻里、继承、赡养、抚养、房屋、宅基、债务、赔偿、生产经营等方面的权利和义务的争论和纠纷。轻微刑事纠纷则是指打架斗殴、损坏名誉、小偷小摸以及轻微伤害、虐待、毁损等纠纷。所有这些纠纷尚未构成犯罪，不需追究刑事责任［7］。(3)《中华法学大辞典》对于“民间纠纷”的界定:发生在人民群众之间的民事权益争执和轻微刑事行为所引起的纠纷。该界定有广义和狭义之分。广义的民间纠纷包括发生在民间的一般民事纠纷、重大复杂的民事纠纷和轻微的刑事纠纷。狭义的民间纠纷则是指发生在民间的，国家法律不主动强制干预的，并且允许当事人自行处分其权利的一般民事纠纷(如争执不大的土地、房屋、债务、婚姻、继承等纠纷)和轻微的刑事案件(如轻微的侵占、斗殴、伤害、毁损、小额偷窃、欺诈、妨害名誉信用等案件)［8］。2．权威词典界定“民间纠纷”的异同通过列举，不难发现上述三大权威词典关于“民间纠纷”的界定存在以下共同之处:(1)基本都是以容易调解为根据来界定民间纠纷的，反映出“民间纠纷”一词诞生于社会矛盾化解的政策要求;(2)内容都包括一般民事纠纷和轻微刑事纠纷(案件)。同时，上述界定还存在以下不同之处:(1)在民事纠纷方面。前两种观点所说的民间纠纷仅限于一般民事纠纷和轻微刑事纠纷，第三种观点则还包括重大复杂的民事纠纷。(2)关于“轻微刑事纠纷(案件)”的界定方面，第一种观点是指现在意义上的治安案件和刑事自诉案件;第二种观点仅指现在意义上的治安案件;第三种观点是指轻微的刑事犯罪案件。
(三)法律规范及权威词典中“民间纠纷”的共同点
通过分析，不难发现上述关于“民间纠纷”概念的使用和界定具有以下三个特点:一是都与调解制度相关联。具体体现在:(1)在内涵方面，“民间”一词的两种含义(“劳动人民中”和“非官方的”)都指明了这种纠纷不涉及到与国内外敌对势力的斗争，仅限于人民内部的一般矛盾冲突，因而存在调解的余地和空间。(2)在外延方面，将民间纠纷限定于一般民事纠纷和轻微刑事纠纷，主要是基于调解可行性的考虑。可见，民间纠纷与调解制度相伴而生，是调解的对象，也是社会矛盾化解的重点。二是权威词典对“民间纠纷”的类型划分(一般民事纠纷和轻微刑事纠纷)与法律规范相一致。权威词典关于“民间纠纷”的类型列举与《关于民间纠纷调解的决定》、《人民调解委员会暂行组织通则》等规范相一致，也与《民间纠纷处理办法》所界定的民间纠纷范围(公民之间有关人身、财产权益和其他日常生活中发生的纠纷)相一致。三是对“民间纠纷”的类型划分突出纠纷的部门法属性。民间纠纷的提法，强调纠纷的属性是劳动人民之间的，是人民内部的矛盾冲突，是局部的、个别的权益纠纷。而民事纠纷、刑事纠纷的提法，则强调纠纷的部门法属性。因此，将“民间纠纷”的类型划分为一般民事纠纷和轻微刑事纠纷，突出了民间纠纷的部门法属性。
(四)法律规范中民间纠纷概念之界定
总体而言，我国法律规范中的民间纠纷概念具有同一性，法律规范与权威词典的解释具有同一性。如此一来，对民间纠纷概念的界定就转变成对上述规范、词典解释信息的归纳。本文认为，民间纠纷就是指公民之间有关人身、财产权益和其他日常生活、工作中发生的纠纷。具体是指亲友、邻里、同事、同学之间，因人身、财产、名誉等权益产生的纠纷。根据事态的发展，有的民间纠纷可能属于民事案件，有的纠纷则可能发展成为刑事案件。
二、刑事和解法律文本中民间纠纷的规范分析
2012年修订的《刑事诉讼法》新增加了“当事人和解的公诉案件诉讼程序”，对刑事和解的条件和法律后果都做了明确规定。该法第277条规定:“下列公诉案件，犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解，被害人自愿和解的，双方当事人可以和解:一因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的;……犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的，不适用本章规定的程序。”第279条又规定:“对于达成和解协议的案件，公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议。人民检察院可以向人民法院提出从宽处理的建议;对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以作出不的决定。人民法院可以依法对被告人从宽处罚。”可见，因民间纠纷引起的人身、财产类轻微刑事案件，只要犯罪嫌疑人、被告人五年内没有故意犯罪记录，都可以进行刑事和解，享受从宽处理的优惠政策。
(一)刑事和解的价值意蕴
所谓刑事和解，是指在刑事诉讼程序运作过程中，被害人和加害人以认罪、赔偿、道歉等方式达成谅解以后，国家专门机关不再追究加害人刑事责任，或者对其从轻处罚的一种案件处理方式［9］。虽然名为刑事和解，但实质上当事人是对民事部分达成和解并表达对刑事部分如何处理的意见(不追究或者从轻处理)。办案机关往往结合案件情况，对加害人作出较为宽缓的处理。对于我国刑事和解的起源和理论基础，历来存在两种观点:一种观点认为是中国古老的和合性文化的司法体现;另一种观点认为是西方恢复性司法制度的中国化［10］。从我国刑事和解的司法实践来看，①应该说这一制度得益于以下因素的合力:一是中央构建和谐社会的号召;二是宽严相济刑事政策的适用;三是古代和合性文化底蕴;四是国外恢复性司法的借鉴;五是程序分流的实践需求。实践证明，刑事和解至少在以下几个方面具有积极的效果:(1)促进社会关系恢复与化解社会矛盾，尤其是行为人与被害人之间的矛盾。(2)促进犯罪者回归社会，防止重新犯罪。(3)抚慰被害人心理创伤，保障被害人的财产权利得到及时实现。(4)减少审前羁押。(5)增加案件的审前分流，提高办案效率。(6)减少短期自由刑适用。(7)宽缓刑罚［11］。
(二)刑事和解限定为“民间纠纷”的原因分析
现行《刑事诉讼法》限定的刑事和解的类型有两种:一是民间纠纷引起的人身、财产类刑事案件;二是渎职犯罪以外的过失犯罪案件。由此产生的问题便是:刑事和解的范围为何限定为“民间纠纷”?本文认为主要有以下几方面原因:第一，历史传统的影响。如前文所述，从1949年华北人民政府《关于民间纠纷调解的决定》将调解范围界定为民间纠纷之日起，我国各种法律规范中的调解制度也都是围绕民间纠纷展开。例如，《民间纠纷处理办法》(1990年4月19日)将民间纠纷界定为“公民之间有关人身、财产权益和其他日常生活中发生的纠纷”，与《刑事诉讼法》把刑事和解类型界定为“民间纠纷引起的人身、财产类轻微刑事案件”完全一致。与其说是巧合，不如说是历史传统对现行立法产生了较大影响。第二，化解矛盾的政策。刑事和解的价值之一便是社会矛盾的化解与社会关系的修复。前述规定民间纠纷的各类规范性文件，不论是将民间纠纷描述为“婚姻家庭、邻里纠纷”，还是“亲友、邻里、同学同事等纠纷”，都体现了民间纠纷的熟人特质，为矛盾化解奠定了良好基础。这样描述并非毫无根据，首先，熟人之间关系的修复有其必要性。在熟人的生活世界中，人们的关系总是非常密切的，且是多维度的［12］。大家通常生活在同一地域或者空间之内，“低头不见抬头见”是他们生活的真实写照，甚至还带有血缘连接、存在法定的权利义务关系。在这种情况下，矛盾纠纷的存在必然对其今后生活、交往产生较大的影响，容易滋生新的矛盾，影响社会稳定。其次，熟人关系的修复有其可行性。我国有着较为浓厚的“以德报怨”文化背景，被害人常会基于“得饶人处且饶人”的态度进行感情投资，期望得到加害人的回报。再次，从刑罚目的来看，熟人之间的刑事纠纷往往基于个体或者家庭的某些特殊原因发生，不可能威胁到生活网络里的其他熟人，不会对整个社区、单位的治安状况产生多大动摇，也不会给其他人带来恐慌和不安［13］。既然对熟人社会中刑事纠纷加害人的惩罚目的是特殊预防，不会严重威胁或损害社会治安与稳定，因而对其惩罚的必要性和程度也就随之降低了(不涉及一般预防)。第三，司法实践的探索。尽管理论界关于刑事和解的范围还存在争议，但实务部门关于刑事和解案件的探索却基本都集中在轻伤害、交通肇事案件、未成年人犯罪以及盗窃、敲诈勒索等轻微刑事案件范围之内。例如，有学者选取了我国东部和中部三个地区的8个基层检察院进行实证调研(2006年9月至2008年12月)，在重点观察的案件中，共有16种案由的243起案件和解成功。这些案由分布于刑法分则的第二、三、四、五、六章，尤其集中在刑法分则的第四章(侵犯公民人身权利、民利罪)和第五章(侵犯财产罪)。其中，故意伤害(轻伤)、盗窃、交通肇事排在前三位，分别占案件总数的29．2%、26．3%和21．8%［14］。总之，本文认为，延续历史、贯彻政策、总结实践是《刑事诉讼法》将刑事和解范围限定为“民间纠纷”的三类原因。
(三)刑事诉讼法文本中“民间纠纷”的司法适用
【关键词】调解制度 社会原因 微观
“调”，从词构上看，意即言语的周旋、调和。“解”，从词义上看，含有解释、解除、劝解之意，从而达到将冲突偃旗息鼓的目的。“调”和“解”进行组合，则为解除纠纷，使之和解。调解反映了对主张对抗和竞争的诉讼理念的反对，主张合作和折中的意愿。在各国纷纷研究诉讼模式改革，构建替代性纠纷解决机制（ADR）的时代背景下，中国的调解制度一直被热议，关于是否应该利用调解手段来解决纠纷的争论并不鲜见。
调解符合民众的求和心态和法律发展需求
我国已基本建立起比较系统的法律框架，社会生活各领域的法律规范基本到位，甚至一些制度的先进程度并不逊色于西方国家。但由于我国法制建设起步较晚，缺乏基本的思想基础条件和制度安排，人们对责权利等概念的理解还不够深入。并且，我国的法律体系是在大规模的法律移植基础上进行的，西方强调个人权利至上的法律观念，对规则和制度的极力推崇，这些观念与我们的传统法律环境并不相容，在许多方面显现出格格不入。
毕竟，“裁判是一种很奢侈的纠纷解决方式，故欲让所有的民事纠纷都通过裁判来解决是不现实的。”①广大民众在个人权利意识膨胀的支持下经历了繁琐的诉讼程序，复杂的规则，高昂的时间、金钱、身心成本的痛苦之后，重新审视根植于我国传统文化的调解制度，认识到古老的调解制度原本可以理顺许多冲突。虽然在一些学者眼里，调解是落后的文化遗存，而非先进的法律文化。②但是，调解制度深刻的历史性和符合广大民众的求和心态的特性使其仍有旺盛的生命力，并且，调解制度无可比拟的解决纠纷的优势是其得以独树一帜的基础所在。因此，对待调解制度，并不能决然地进行摒弃，而是应该在法治基础之上进行理性完善，有效克服其落后因素，使其与现代法治精神相适应。
当事人选择调解的具体原因分析
调解程序简易，具有高效性，可以有效减少成本，是市场经济人的理性选择。作为纠纷的民事主体，当事人考虑更多的是各类成本的问题，如何以最小的成本实现利益的最大？相对于裁判程序而言，调解程序简单、灵活、耗时短、收费低，当事人不会产生畏惧心理。这是调解制度对纠纷当事人产生直接吸引力的地方。
调解制度是以纠纷主体的协商、合意作为解纷的正当性基础，调解主体可对调解主持人员、方式、地点、时间进行选择，调解主持人员作为居中第三方进行主持，为纠纷主体提供协商场所，尽可能创造谈话的友好氛围，并非将自身意志强加于纠纷的当事人，即便是有自己的解纷意见也只限于提出调解方案供当事人参考而已。相对判决程序而言，当事人耗费的时间成本大大降低。
依调解解决纠纷，当事人所要支出的经济成本比审判要低出很多，按照《诉讼费用交纳办法》规定，调解案件的受理费用减半收取。再者，调解结案后不允许上诉，自然不会产生二审诉讼费用问题。同时源于调解合约的自愿性基础，一般无需强制执行，执行费用也不会产生。普通的民事纠纷大多是以经济利益为纠纷主要内容的，当事人选择解决纠纷的制度时，会对成本与收益进行估算，会倾向于选择成本低的制度。③简言之，调解制度程序简易，具有高效性，能有效减少各类成本，当然成为市场经济人的理性选择。
调解制度可以最大程度地实现当事人的诉求。调解程序主张遵循自愿原则，强调纠纷主体对自身的程序和实体权利的自治处分。这是调解制度的实质。纠纷主体通过充分协商之后达成了“双赢”的调解合约，合约内容自然能够最大程度体现主体急需解决和实现的利益要求。
不仅如此，合约协议还可能囊括本次纠纷所涉及的其他需要同时得到解决的处理内容，纠纷主体可以通过调解自主分配和安排各自的权利、义务。《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》（以下简称《规定》）明确，调解协议的内容超出诉讼请求范围的，人民法院应当准许。而审判程序不一样，它只能就案判案，仅针对案件自身产生的法律关系得出解决纠纷的裁判，不会主动审理也不可能支持超出诉讼请求的其他要求。因此，判决与调解相比，渗透了许多“冷冰冰”的硬性因素，在许多方面不能全面地解决或实现纠纷主体的要求，所以，温和的调解制度就体现出民众对它的强烈需求。
调解协议基于自愿签订，纠纷主体自然会服从协议内容对自己的法律约束力，一般而言都会自觉主动履行，当事人的具体诉求可以在短时间内转为现实的利益实现，因此，调解协议具有客观的实现可能性。《规定》中第十、十一、十九条关于调解协议履行的激励机制更能让纠纷主体对调解程序积极配合并欣然接受。相比之下，判决在此表现出来的劣势是不言而喻的。司法实践中，许多当事人虽然拿到胜诉的判决书，但胜诉的判决仅仅表示庭审过程的结束，“执行难”情形相当普遍，纠纷当事人不得不对接下来的执行程序开始新一轮的担忧和焦虑。
调解制度可以提供纠纷主体对自身隐私信息的安全保护。现代社会，每个个体都有强烈的独立意识，自然人、法人、社会组织对于自身的各种隐私信息、商业秘密等都具备浓厚的保护意识。因此，当面对纠纷的时候，纠纷主体都会考虑究竟是否启动诉讼程序。无论在何种诉讼中，基本遵循的就是除非符合不公开审理的例外情形，一律公开审理的原则。因此，实践中当事人由于惧怕自身隐私信息曝光而不愿诉讼、不能诉讼、不敢诉讼的例子非常普遍。但调解程序的启动不一样，《规定》的第七条规定，当事人申请不公开进行调解的，人民法院应当准许。这意味着调解程序的启动可以实行保密原则，这样的规定对于以上的纠纷主体而言无疑具有独特的吸引力。
调解程序的巨大价值非诉讼程序能比，从而对纠纷主体起着深刻的影响作用。从民事诉讼的主要内容和形态上分析，很多诉讼内容属于离婚、继承、收养、赡养、抚养等家庭纠纷，以及经济往来中产生的商业利益纠纷。至于家庭纠纷，中国自古以来就有“家丑不可外扬”的训诫，纠纷的主体一般均不愿意将纠纷曝光于众人的指指点点之下。而关于商业利益的冲突纠纷，纠纷主体也不希望让社会知晓评论，一为守护自己的商业秘密，二为维护自身的商业声誉。因此，用调解的方式对纠纷进行秘密地协商解决，满足了纠纷主体保护自身秘密信息的安全需要。
实践中选择调解的具体原因分析
法官对调解程序的需要。司法实践中，很多法院也对调解制度情有独钟，在可能的情况下都倾向于以调解方式来解决案件。法院对调解制度的重视不仅是司法传统经验的积淀，而且具有诸多现实的原因。范愉教授对法院方面选择调解的原因总结如下：调解有利于当事人息讼；解决执行难问题；提高法院工作效率；达到良好的社会效果，保证社会稳定。④除此以外，笔者认为法官偏重调解还有其他原因：
首先，反映了党关于司法建设的政策对法院审理案件工作的巨大影响力。人民法院行使着基层政权分支机构的职能，来自党的政策精神对于法院整体的工作起着标杆性的指挥作用，法院必须坚定地予以执行。
其次，调解对法律的要求相对较为宽松，能够给审案人员带来现实利益。调解能有效地减轻背负着沉重工作负荷量的法官的许多现实麻烦，调解制度在案件解决的程序设计方面、严格查明客观事实方面、对解决方案的法律准确性等方面的要求不像判决那样严格甚至苛刻，法官由此可以避免进行繁琐的调查案件实情、证据的合法性客观性及关联性的审查过程，还有冗长的庭审程序，并且在结案时可以不制作调解书，即便制作也不同于判决书，其内容要件仅包含“诉讼请求”、“案件事实”、“调解结果”即可，判决书要求的“经审理查明”的事实和判决法律依据均无需写明。
再次，一些法官由于自身法律专业知识水平的局限，对案件的认识可能存在模糊不清的情形，此时选择调解方式结案，可以使法官自身面临的错案风险降低到最小。并且，调解方式结案没有上诉的问题产生，且再审可能性也比较小，故而法官又可以避免可能产生的负面评价。以上种种，说明了法官钟情调解方式结案既有源于公心，也有基于私心的多层缘由。
从医疗纠纷角度解剖现行法律的弊病，分析运用调解方式解决医疗纠纷的必要性。我国社会主义法律体系已经形成是客观事实，但是法律体系的统一性、内容的衔接性、规定的正义性是亟需解决的现实问题。
第一，关于处理医疗纠纷的法律规定本身存在的弊病。关于处理医疗纠纷的法律依据是《民法通则》及《民法通则意见》、《侵权责任法》、《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）、最高人民法院的《人身损害赔偿》、《民事侵权精神损害赔偿》等司法解释。以上这些法律法规关于医疗损害赔偿责任的规定呈现着严重的不统一的现象。
首先，《条例》的赔偿范围“窄”。考虑到医疗卫生行业的特殊性质，《条例》中关于医疗损害赔偿实行限额赔偿原则，一共包含11个赔偿的项目。而民法及有关司法解释规定的赔偿原则是全面赔偿的原则，赔偿项目不仅包括《条例》的11个项目，且包括必要的营养费、必要的康复费、康复护理费、适当的整容费等4项，比照民法关于侵权行为的全面赔偿原则，《条例》赔偿的范围明显偏窄。
其次，《条例》赔偿标准“低”。具体表现在被抚养人生活费和精神损害抚慰金的赔偿。关于未成年的被扶养人生活费的计算，相比法条来说，《条例》规定的抚养年限是抚养至16岁，赔偿的计算标准是按照患者户籍所在地或者居所地居民最低生活保障费用标准，而民法及有关司法解释规定的抚养年限是抚养至18岁，赔偿计算标准是按照当地的年平均生活费标准，依据《条例》的赔偿标准低很多；而关于精神损害抚慰金的计算，《条例》规定的赔偿年限是根据医疗事故造成患者死亡或者残疾的情形分别不超过6年和3年的赔偿年限，计算标准是按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算。而民法及有关司法解释规定的赔偿年限是自定残或死亡之日起按20年计算，标准是按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准。很明显，《条例》规定的标准很低。所以，依照不同规定计算得出的赔偿数额差别异常悬殊，通常一起构成一级医疗事故⑤的案件造成患者死亡的赔偿总额与一起普通民事侵权行为（比如交通肇事造成被害人死亡）的案件赔偿总额相差一般达到十万左右的程度，有的案件甚至可能出现高达二十几万的差额。
第二，处理医疗纠纷的过程产生的法律问题。由于法律规定本身的不一致，必然导致医疗损害赔偿的过程乱象丛生。依照最高院颁布的《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》中的规定：条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照条例的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定。假定一患者由于医疗机构的过失医疗行为导致死亡，医疗机构产生赔偿责任，依照以上的规定的精神，司法实践中就产生了这样两种情形：一是患者家属申请进行医疗事故技术鉴定，鉴定构成一级甲等医疗事故，诉到法院，法官参照《条例》的规定审理；二是患者家属申请司法鉴定，鉴定结论认为患者的死亡与医疗机构的医疗行为之间存在因果关系，且医疗机构存在过错，承担全部责任，诉到法院，法官适用民法通则及相关司法解释审理。显然第二种情形中患者家属得到的赔偿数额要比第一种情形得到的赔偿数额高出许多。所以，现实中的医疗纠纷诉讼往往陷入“怪圈”：一旦涉讼，医方会想方设法利用《条例》，患方则绞尽脑汁规避《条例》。不管何种情形发生，都反映出法律规定本身存在不正义和不公平的情形，产生的负面影响显而易见。虽然2010年7月1日生效的《侵权责任法》对医疗损害的鉴定和赔偿处理进行了统一的规定，但是《条例》规定内容的客观存在，仍然让法官在处理医疗纠纷的过程中感觉异常棘手。
第三，运用调解方式处理医疗纠纷成为强烈需要。医疗卫生是关乎民生的重要问题，医疗纠纷的频发是对医疗秩序的严重伤害，从而使社会秩序的整体稳定受到威胁，处理医疗纠纷案件给办案法官带来许多难题。面对法律规定自身存在的弊端，而且短期内不可能根本改变的情况下，法官作为纠纷的主要承担者，在处理医疗纠纷案件时，需要高度谨慎，尽量兼顾医患双方的合法权益及医疗行业所具有的特殊性，既要适用民法通则及相关司法解释以及《侵权责任法》的基本精神对医疗纠纷案件开展审理工作，又必须依照《条例》的规定内容对案件进行高技术地处理。然而，仅以判决的方式是无法满足这样高难度的处理要求的，此时，调解方式自然成为法官审结医疗纠纷案件的最佳选择。
社会现实对调解的需求。在现实生活中，由于法律、法规、司法解释之间存在的弊端而产生纠纷的情形并不鲜见，例如，因证券交易产生的侵权纠纷、劳资纠纷、利用网络进行的侵权纠纷、新型的消费者权益纠纷等，我国关于这些特殊领域的法律规定明显滞后，即使有相关规定，大多也对各种新型的侵权类型估计不足。因此，在办理类似的纠纷案件时，调解作为处理案件的主要方式非常必要。毕竟，解纷并不仅仅体现为给予纠纷主体充分的程序和实体的正义，同样重要的还有纠纷主体对案件处理结果的服从和遵守。（作者为桂林医学院副教授）
注释
①张卫平：《程序公正实现中的冲突与衡平》，成都出版社，1993年，第174页。
②周永坤：“警惕调解的滥用和强制趋势”，《河北学刊》，2006年第26卷第6期，第166页。
③李浩：“调解的比较优势与法院调解制度的改革”，《南京师大学学报（社会科学版）》，2002年第4期，第24页。
论文关键词 刑事和解 民间纠纷 民事纠纷
刑事和解作为一种全新的司法理念和司法范式，在全世界范围内得到快速传播和实践。近些年来，也逐渐被我国法学理论研究者和司法实务部门所关注，尤其是刑事和解范围的界定引起了激烈的争论。刑事和解作为一种刑事案件的解决方式，为我国刑事司法改革和整个刑事法领域的一体化进程提供了一种崭新的思路。作为一种重要的诉讼理念，对刑事审判工作的改革创新有积极作用。
改革在带来全新的理念的同时也必然产生风险，刑事和解制度也对传统刑法原则与理念，诸如罪刑法定、罪刑相适应、无罪推定等带来极大的冲击。本文将跳过这些争论，姑且不论其存在的合理性问题，而站在我国新公布的刑事诉讼法修正案274条规定的角度上，探讨如何解读我国的刑事和解才更符合该制度的本意。
一、刑事和解范围的根据
在我们研读具体条文规定之前，笔者认为应先根据该制度运行的理念来确定出刑事和解的大致范围。基本上，我们认为刑事和解范围的确定应综合考虑犯罪行为的社会危险性与人身危险性，而这两点恰恰代表了刑罚报应主义和功利主义的基本理念。报应主义主张以客观的行为及其结果作为处理的根据，因此要求刑罚与罪行等价。罪行由犯罪事实、犯罪性质、和犯罪情节等要素构成集中反映了犯罪客观上对社会已经造成的损害或可能造成的损害，体现了法益的损害程度
二、刑诉修正案第274条解读
2011年8月30日，全国人大常委会公布刑事诉讼法修正案草案全文，其中第274条即涉及刑事和解制度。其内容如下：
对于下列公诉案件，犯罪嫌疑人、被告人自愿真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解的，双方当事人可以达成和解协议：
（1）因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的；（2）除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。
犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的，不适用本章规定的程序。
我们姑且不论该条文规定是否符合刑事诉讼基本原理以及我国司法实践的现状，就条文本身的语法结构来看，第一款之规定相当模糊。从条文第（1）款来看，作为可以达成刑事和解协议的情况之一，需要具备三个基本要件：
1.原因要件：由民间纠纷引起
2.内容要件：涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，即侵犯公民人身权利、民利、财产权利的案件。
3.结果要件：通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解。
在阅读该条款时，我们很容易发现，“民间纠纷”一词似乎不属于刑事法律用语，其具体内涵和范围具有不确定性，但恰恰是对该词语的解读决定着我国刑事和解制度的应用范围。所以，对“民间纠纷”的解读具有重要的实践意义，但是纵观中国法学界几乎没有对这个概念进行权威性解释的先例，本文将从不同角度对该词进行初步解读。
三、民间纠纷是否等同于民事纠纷
当前很多人在提到阅读该修正案274条时，并没有对该规定产生任何疑义，原因是其理所当然的将“民间纠纷”与我们在民法上所熟知的“民事纠纷”完全等同起来。那么民间纠纷到底是否就是民事纠纷呢？我们将从中国民事立法入手试图区分两个概念。
（一）民事纠纷
所谓民事纠纷，是指平等主体的公民之间、法人之间、公民与法人之间发生的，以民事权利义务为内容的社会纠纷。
（二）民间纠纷
“民间纠纷”一次虽然在日常活中十分常见，但极少被运用到法律规定中。纵观中国立法进程，只有1990年4月19日司法部的《民间纠纷处理办法》对“民间纠纷”一词的界定有参考意义。该办法第三条规定：“基层人民政府处理民间纠纷的范围，为《人民调解委员会组织条例》规定的民间纠纷，即公民之间有关人身、财产权益和其他日常生活中发生的纠纷。”而包括《人民调解委员会组织条例》在内的相关立法（如《民事诉讼法》、《村委会组织法》、《居委会组织法》、《人民调解委员会组织条例》）一直未对民间纠纷的范围予以明确。但是，我们从该条文的规定还是找到了该词语应用的基本背景。
首先，“民间纠纷”是公民日常生活中的纠纷。发生在日常生活这一限定就将“民间纠纷”与“民事纠纷”区别开来了。因为虽然民事纠纷与民间纠纷都发生在平等主体间，但是诸如企业之间的合同纠纷、股份转让纠纷或一些较严重的侵权纠纷虽仍属于民事纠纷的范畴，但是显然就不能归于日常生活的领域。从这个角度来看，民间纠纷的范围要远远小于民事纠纷，且纠纷的可争议性也小于民事纠纷。
此外，“民间纠纷”是与“人民调解”相联系的语词，我们可以根据当今中国人民调解的对象范围来间接界定“民间纠纷”。在以往地方的实践中，在受理民间纠纷的过程中，普遍将人民调解委员会的管辖民间纠纷的范围界定为以下几个方面：
（1）婚姻家庭纠纷。（2）生产经营性纠纷。（3）财产性纠纷。（4）侵权性纠纷。
但是，近年来其范围从婚姻、家庭、邻里等常见性、多发性民间纠纷扩展到公民与法人及社会组织之间的矛盾纠纷，以及村务管理、农民负担、土地承包及流转、征地拆迁和补偿、施工扰民、环境污染、劳动争议，拖欠农民工工资、医患纠纷等各个方面的纠纷。在广泛征求各方面意见并经认真研究后，人民调解法律委员会认为，由于民间纠纷的具体内容是发展变化的，不同地区的矛盾纠纷表现也不同，列举民间纠纷的具体内容在认识上不尽一致，也难免挂一漏万。因此，对民间纠纷的具体内容可以不作规定，只在条文中规定，人民调解是指人民调解委员会通过说服、疏导等方法，促使当事人在平等协商的基础上自愿达成调解协议，解决民间纠纷的活动。
（三）比较
通过上述的简单分析我们看出，我国立法上并没有对民间纠纷做出过明确定义，但是从它的出现语境来看，都是日常生活中与公民关系密切的纠纷，地域性和人身性质很明显。民事纠纷作为一个法律上有明确定义的词语，更强调主体的平等性和内容的人身性、财产性，显得更严谨更没有人情意味。所以，综上所述，笔者认为“民间纠纷”并不等同于“民事纠纷”，且范围小于民事纠纷。
四、学说理论
（一）行为目的说
一种说法认为，274条第一款的规定本意应是给某些“特定的民事纠纷引起的行为”以和解解决的机会，因为并没有一个准确的词语来描述这种“特定的民事纠纷”所以立法者就称其为“民间纠纷”。此种行为的特定性在于，行为的目的并不在于刑事犯罪而是在于解决民事纠纷。例如：甲乙二人为一手机的所有权归属发生纠纷，甲情急下顺手用一玻璃杯向乙砸去，造成乙重伤。此案中，乙所实施的对甲的行为，本意并非伤害，而是为了取得手机的所有权，不具有直接伤害的目的性。与甲为了好玩从楼上扔下一玻璃杯碰巧砸伤路过的乙的行为性质不同。
并且，从行为目的角度出发界定“民间纠纷”符合刑事诉讼法中“实质上补偿受害人”的立法目的。刑事诉讼法中追溯犯罪的目的之一就是给予受害人心理上的补偿，但是这只是极为形式上的补偿，因为往往受害人并不希望犯罪人受到追究。受害人与罪犯的共同目的都在于解决民事纠纷时，这种追溯犯罪就显得很多余。所以，该学说重要是把民间纠纷放在一个主要位置而认为刑事犯罪只是当事人之间解决纠纷的过激手段而已。
笔者认为，这种说法虽然考虑到立法者立法的本意是将恶性低的行为纳入刑事和解的范畴，但是忽略了用行为人的主观目的作为判读啊标准仍然具有不确定性。例如：甲由于乙曾经的某些行为对乙怀恨在心早有杀机，此日碰巧又与乙因为手机所有权发生争议，遂随手拿起玻璃杯砸伤乙。从条文上看，该事件与上文所说的案例具有本质上的差异，即行为目的的差异，但是在事实界定上我们很难举证甲到底是出于早先的杀机还是当前的所有权争议而砸伤乙。所以，缺乏可操作性。而且，该学说侧重于功利主义中从主观方面来界定行为危险性，从而确定刑事和解的范围，有所偏废。
（二）事实联系说
该说法主要将“民事纠纷”与“民间纠纷”进行进一步区分。该学说认为，鉴于如果将民事纠纷引起的侵犯人身权利、人格权利、财产权利都纳入刑事和解可以适用的范围，则使范围过宽且具有一定的危险性。所以我们只须在民事纠纷的基础上为其设定一个合理限制，以减小刑事和解的适用范围就可以了。该说法将这种限制设定为：当事人之间有某种事实联系时而发生的民事纠纷，这种事实联系包括血缘上的联系、地域上的联系、生活上的联系等。
采取这种解读方式的原因是考虑到中国是一个人情社会，某些犯罪的发生往往与人们之间的各种事实联系有关。对于此类犯罪，人们更愿意用原始的和解方法来解决而不愿意法庭相见。例如：一老人因为赡养费问题与女儿发生争执，其女一怒之下不慎将父亲打伤。经邻居举报，该女以故意伤害被提起公诉。我们可以推想，基于老人与犯罪人事实上的血亲关系，老人本身并不愿意看到女儿坐牢，但只是由于制度上的原因而不得不送女儿入狱。中国自古有“亲亲得相首匿”的传统，更何况将直系血亲送入监狱，可想而知这与中国的传统道德观念是不相符合的。所以，我们在民事纠纷上加上这种与传统观念相联系的事实的限制来缩小刑事和解的范围。
（三）影响力说
此说法，是从刑法的社会保护机能出发，将“民间纠纷”界定为影响力较小的民事纠纷，所以仅暂称其为“影响力说”，可能此称谓不甚合理。刑法的社会保护是指刑法对社会秩序的维护与控制。刑法的社会保护机能是通过惩罚犯罪实现的，表现在通过减少犯罪份子的社会危害性从而维护社会的稳定。然而，对于一些影响力较小的民事纠纷引起的犯罪可能大多是由于犯罪人一时激动，实际上并不具有很大的社会危害性，所以对这类犯罪可以以刑事和解的方式结案。具体来说，社会影响力较小是指该领域内的民事活动在一般人看来发生刑事犯罪的可能性极小，可能其影响力只能涉及当事方的生活领域并不能扩展到其他。例如，在企业之间的合同纠纷中，我们往往认为在这一领域很容易出现合同诈骗等等犯罪，那么我们就将企业间的合同纠纷排除在“民间纠纷”之外。总而言之，“民间纠纷”就是一些只在很小范围内有影响的没有潜在社会危害的民事争议。
该学说具有很好的出发点，考虑到刑法的保护机能，也比较具有可操作性。但是要注意的是，到底如何认定其影响力大小？是根据普通人的标准还是法律人的标准，如果是法律人的标准那是不是仅指受案法官的个人标准。所以，该学说如果要适用，还是存在很多需要自习考量的地方。
一、委任司法的性质
（一）从三权分立的演化谈起
在西方，18世纪资产阶级革命胜利后，三权分立学说被奉为治国之道，人们深信三权必须分立，政府只能充当“守夜人”，否则就会产生专断擅权。19世纪末20世纪初，随着科技进步、经济发展、社会变迁，特别是社会立法的大量增加，议会立法越来越不能满足社会需要，不得不授权行政机关制定行政管理法规，补充议会立法的不足。具体理由包括议会的时间不够、法律的技术性强、法律需要灵活性、紧急情况以及试验性立法的需要等。[①]与立法一样，司法权也面临同样的问题。社会立法的增加必然导致纠纷的增加，特别是立法调整内容的技术性日益增强，使传统的司法体系难以承受。于是，在解决新的社会矛盾中具有优势的行政司法制度便应运而生。
不难看出，无论是行政立法还是行政司法，虽然都是由行政机关来行使权力，但并未改变立法权和司法权的性质，所不同的只是这些权力在不同的机关转移而已。正如西方法学界多把行政立法称之为委任立法一样，行政机关的立法权是立法机关委托其行使的，立法权仍然属于立法机关。固然，委任立法理论从表面上看是为了维护三权分立在形式上的完整性，但是它仍然从实质上说明了行政立法并未改变立法权的性质，没有把立法权变成了行政权。同样的道理，司法权也不应当因为委托给行政机关行使而改变其司法权的性质。[②]
（二）委任司法的性质
其实，立法权、行政权由哪些机关行使并不重要，重要的是不管哪个机关行使立法权、行政权，都必须尊重该权力的特性和遵循该权力行使的规律。笔者对行政法学界长期以来把行政机关行使立法权的行为、行政机关行使司法权的行为定性为行政行为或准行政行为是有不同看法的。
笔者认为，行政机关解决纠纷的行为不是行政行为，而是司法行为。首先，把行政机关解决纠纷的行为界定为准行政行为或准司法行为，固然比较全面，但不可避免地弱化了甚至掩盖了其司法性，强化了其行政性。这种观点不仅在理论上含糊不清、左右摆动，在实践上也是有害的。行政机关解决纠纷制度之所以在我国存在种种问题，理论上的模糊是造成这些问题的根本原因。其次，从行为的属性上看，司法的本质在于解决纠纷，包括民事纠纷、刑事纠纷、行政纠纷和宪法纠纷等。衡量一个行为是立法行为、行政行为还是司法行为，不是看这个行为是由谁行使的，而是看它是什么属性。难道行政机关没有民事行为吗？为什么不说它是行政行为呢？司法机关没有行政行为吗？为什么不说它是司法行为呢？再次，从西方国家行政机关解决纠纷制度的产生和发展来看，都未改变行政机关解决纠纷行为的司法性质，更没有不遵守司法的规则。英国的行政裁判所制度、美国的行政法官制度、法国的行政法院制度都是如此，人们甚至为弄清一个机构到底是法院还是行政机构而犯难[③].为什么呢？就是因为这个机构是解决纠纷的，而解决纠纷就需要这个机构有独立的地位，有职业化的人员，有适合解决纠纷的程序。如果这些问题没有解决，那么，行政机关来司法就必然会出现公正性危机。同样的道理，如果一个称之为法院的机构不具备这些条件，由它来司法，也和行政机关一样会出现同样的问题。当然，行政机关解决纠纷的行为之所以是司法行为，还在于社会需要一个不同于传统意义的法院，而不是需要一个行政机关。因为行政机关承担部分司法职能，除程序简便、时间迅速、费用低廉和具有灵活性外，更主要的是由于近现代许多社会立法中所发生的争端需要专门知识才能处理。而解决这些争端既需要法律头脑，也需要理解立法政策和具备行政经验，普通法院法官往往不能胜任。于是一个新型的行政机关解决纠纷的司法制度便应运而生了。行政裁判所、行政法官等逐步取得独立地位就恰好说明了这一点。
二、委任司法的理由
行政机关行使司法权主要基于两个考虑：一个是实质上的考虑，一个是行政上的需要。
（一）行政机关行使司法权的理论依据
按照美国宪法第3条规定，合众国的司法权属于最高法院和随时制定法律设立的下级法院。如果对这条规定作严格解释，国会不能制定法律把司法权授予行政机关，否则就违背分权原则。实际上，联邦法院很少否认授予行政机关司法权力的法律。从上个世纪初以来，联邦法院几乎完全没有否认委任司法权力的法律，尽管各州法院的态度有所差异。1904年，最高法院在一个判决中，明白肯定国会可以授权行政机关裁决涉及外国人的案件。[④]1914年的联邦贸易法设立联邦贸易委员会，裁决商业中不公平的竞争方法的案件。联邦贸易委员会作出的裁决，性质上和联邦法院依反托拉斯法作出的反垄断的裁决没有什么不同。在讨论这个法律时，反对该法律的国会议员指出该法授予行政机关行使了属于法院的权力，但这种反对未能阻止法律的通过。联邦法院对于当事人主张联邦贸易委员会法授予行政机关司法权力违反分权原则的观点，从未接受。法院有时认为联邦贸易委员会行使的是行政权力，有时认为是准司法权力，有时以其他理由说明行政机关的司法权力。不论法院如何解释，联邦贸易委员会的裁决权和法院的裁决权在实质上没有不同。1915年，美国一个州法院在判决声称：“认为除法院外，没有其他机关可以行使司法权力，这个观点是错误的”。[⑤] 总之，尽管美国宪法采取分权原则，美国国会可以制定法律委任法院以外的其他机构行使司法权力，不再成为问题。[⑥]
美国法院曾经使用过两个标准来说明司法权力委托能够符合宪法，一个是公权利理论，这是美国传统的司法权力委托理论。[⑦]法院认为国会在其权限内所制定的法律中，有些事项政府以者的资格进行活动和诉讼，以公共利益为内容，属于公权利。对于公权利的争端可由法院受理，国会也可以制定法律授予非司法机关受理这类争端。而对于私权利的争端完全由法院受理。美国公权利理论，实质上和法国行政法的公共权力理论相同。法国在行政法院的早期 发展中，以公共权力观念说明行政审判的范围。所不同的是法国认为政府行使公共权力的活动全部属于行政审判的范围，而美国则认为公权利的争端可以由法院受理，也可以由法律规定的行政机关受理。[⑧]
公共权利理论在上个世纪三十年代遇到了严重的困难。美国很多州先后制定了工人赔偿法。工人和雇主之间由于职业原因所引起的赔偿争端，不由普通法院管辖，而由行政机关管辖。后者有权审理这类案件，决定赔偿金额。工人赔偿的争端发生在两个私人之间，是私权的争端，不涉及公权利问题。关于这类争端，原来本由法院管辖，现在法律规定由行政机关管辖。如果以公权利作为委任司法权的标准，必然认为工人赔偿法违背宪法的分权原则。1932年最高法院关于克罗威尔诉本森案件的判决，对委任司法理论有新的发展，提出了另外一个标准。该案申诉人主张工人赔偿法授予行政机关司法权力，违背宪法分权原则。法院承认工人赔偿法规定的争端属于私权利，但法院认为宪法第3条只规定司法权属于法院，不要求为了保持司法权的基本特征，一切私权利案件必须由法院审理。宪法不妨碍国会规定用行政方法审理私权利案件。经验证明，为了处理成千上万的某些私权案件，行政方法是非常重要的。只要行政机关的裁决受法院司法审查的监督，宪法第3条规定的司法权的本质就已经保全。[⑨]根据这个判决，司法权力的委任是否符合宪法的分权原则，以是否接受司法审查作为标准。国会制定的司法权力委任的法律，只要没有排出司法审查，就不违背分权原则。
民事司法权力主要解决私人相互之间的争端，一向视为专属于法院管辖的领域。然而在上述克罗威尔诉本森案件中，最高法院抛弃了传统观念。法院认为法律可以授权行政机关裁决工人赔偿案件，虽然这个判例的适用后来受到一些干扰，但是美国多数法院和法官一直承认克罗威尔判例所确认的原则。[⑩]
（二）行政机关行使司法权的实际需要
美国国会授予行政机关司法权力同授予行政机关立法权力一样，另一个理由是出于现代行政的需要。现代行政日趋专门化，解决行政上的争端需要行政事项的专门知识，但法官既缺乏行政方面的专门知识，心理上也缺乏解决行政问题所需要的开拓和进取精神。美国在上个世纪三十年代经济危机时期，法院就成为当时政府推行新政策的阻力。近代行政职务扩张，行政争议众多，法院没有时间解决全部行政争端，而且行政争端需要迅速解决，法院的程序规则不能适应行政上的需要。为了有效执行国会的政策，国会不仅需要授予行政机关立法权力，也必须授予行政机关司法权力。
首先，行政机关解决纠纷具有专业性。现代市场经济的快速发展，必然带来社会的精密分工，也必然需要政府部门对市场经济进行宏观指导、调节、监控。技术性与专业化要求越高，社会分工越细，政府部门的行政职能也就随之专业化。行政机关在管理指导这些事务时，不但需要法律知识，而且必须具有该行业的专业知识，一旦当事人之间发生纠纷，申请行政机关予以解决，行政机关就可以凭借对相关行业的管理经验、专业知识以及法律知识解决这些纠纷。而这些与特定行业紧密联系的纠纷让法院去审判或调解或让人民调解委员会去调解，且不说成本、效率，单就千奇百怪的专业技术、五花八门的行业术语就会让法官、人民调解员无所适从，更不要说让他们从中裁决了。同时，由于现代行政事务日益增多，行政上的争议数量惊人，法院在时间上也无力保证解决全部争端；加之法院的程序规则也不能适应迅速解决争端的需要，所以，行政机关解决民事纠纷已成为行政职能扩张以及专业化发展的必然产物。
其次，行政机关解决纠纷具有综合性。现实生活中，产生纠纷的原因总是多种多样的。社会的复杂性，也就决定了纠纷的多样性。面对多样的、复杂的纠纷，在剖析其产生的原因后，就得根据不同的原因，采取不同的解决办法，这就是解决纠纷方法的多元化。简单的民事纠纷，人民调解委员会就可以解决，重大的纠纷一般应通过正式的司法审判程序解决，而与行政管理有关的具有行政、民事和技术等综合特色的纠纷则往往适合由行政机关来解决。行政机关既具有社会管理的职能和经验，又具有专业知识方面的优势，更具有多种解决纠纷的手段和资源。可以将政府各部门协调起来解决纠纷，综合运用各种不同的部门所掌握的裁量权，灵活多样地运用行政权，加大纠纷解决的力度，从而综合地、全方位地解决纠纷。这正是司法机关和通过其他途径解决纠纷所欠缺的。
再次，行政机关解决纠纷的范围具有广泛性。按照不同的标准可以把行政机关解决的民事纠纷划分出不同的种类：有的学者认为包括四类，即赔偿纠纷、补偿纠纷、权属纠纷和民间纠纷。[11]也有的学者认为包括七类，即缔约纠纷、侵权纠纷、侵犯特殊类型人权益纠纷、权属纠纷、民间纠纷、事故责任认定和处理、在某一特定历史阶段出现的某类民事纠纷。[12]如果按照民事纠纷是否与行政管理有关为标准，还可以把民事纠纷划分为两类：一类是与行政管理无关的民事纠纷。如按司法部1990年颁布的《民间纠纷调处办法》的规定由乡镇政府处理的民事纠纷；另一类是行政机关在行政管理过程中附带解决的民事纠纷。在我国，目前仅法律、行政法规规定政府对与行政管理有关的民事纠纷的裁决就有近20项，职能部门对与行政管理有关的民事纠纷的裁决有30多项，几乎涵盖了行政管理的绝大部分领域。[13]如此广泛而又数量巨大的民事纠纷，仅靠法院一家解决是不可想象的。
最后，行政机关解决纠纷时间迅速、程序简易、成本低廉。司法输出的是一种程序正义，其必然要求当事人和国家为此支付昂贵的制度成本。与高薪供养的法官，苛刻繁烦的仪式，一丝不苟的判决相比，行政官员的供养成本及行政解决纠纷的制度成本要远远低于诉讼成本。法院的任务是实现高标准的公正。“一般而言，公众总是需要尽可能的最好的产品，并准备为此付出代价。但在处理社会事务当中，目的就不同了。这个目标并不是不惜任何代价以获得最好的结果，而是在符合有效管理的基础上取得最好的结果。为了节省国家和当事人的开支应当使争议得到迅速和经济的处理”。[14]
我国法院的诉讼成为非常昂贵。方流芳先生研究一家国有银行近年来发生的几讼案件，在7个判决已经执行的案件中，债权人申请执行的总额为17170万元，银行为此支付的受理费和执行费总额为138.0310万元，还不包括那些帐目无法公开的活动费在内，真正被强制执行的费用只有43万元，银行得不偿失。如果银行放弃诉讼，它至少可以避免增加95.0310万元的损失。银行之所以执意诉讼是为了获得法院的判决以便核销呆账。[15]方流芳先生研究的是大型金融机构，而赵旭东先生对一起普通的农村相邻权纠纷案件的研究发现，从案件的到法院审理，当事人支付法院的正式诉讼费150元，交给律师事务所的费用450元，而吃喝、烟酒及车马费等用去2550元，合计3150元，这里还不包括当事人的误工损失，而案件在作者调查时尚未终结。[16]正是因为诉讼成本的高昂和迟延才使行政解决成为必要。
三、委任司法的模式
（一）英国行政裁判所模式
严格地说，英国的行政裁判所制度是二十世纪“福利国”的产物。[17]英国行政机关裁决民事纠纷的任务主要由行政裁判所来承担。也就是在一般法院之外，由法律规定设立专门机构用于解决特定的民事纠纷以及行政上的争端。这些裁判所在活动上均保持独立性，既不属于法院，也不属于行政系统，但与法院和行政机关又有许多联系。20世纪以后，英国的行政裁判所数目出现了两次增加高潮。第一次增加高潮是在第一次世界大战后，英国经济迅速发展，行政权力不断扩张，社会出现了空前的繁荣和进步，同时，也出现了大量的与行政管理活动相关的行政纠纷和民事纠纷。这些纠纷涉及社会生活的各 个领域，如交通运输、环境保护、消费者利益以及保险、贸易、金融、证券等。此类纠纷的解决需要各种专业知识、技术，并需要熟悉行政管理有关规则标准的专业人员，这都是普通法院所不能胜任的。因此，基于这种客观需要，大量的行政裁判所应远而生。第二次高潮是在第二次世界大战以后，行政裁判所更进一步增加，如工业裁判所、就业上诉裁判所、土地裁判所等。1958年制定了裁判所和调查法对行政裁判所的活动加以规范，这是英国行政裁判制度发展史上的一个里程碑。此后，行政裁判所普遍得到改进，行政裁判所权力也普遍得到承认。[18]
英国行政界和法学界对行政裁判所的性质持有不同看法。行政界认为行政裁判所首先是行政机关的一部分，帮助完成行政任务，应受行政机关控制；法学界认为行政裁判所应当成为司法机构的一部分，应按司法审判形式组织。弗兰克斯委员会采纳了后一种观点，认为行政裁判所是按议会旨意设立的审判机关，不是行政机构的一部分；但同时也采纳了行政机关的某些观点，认为由于行政争端的特点，行政裁判所不能等同于法院，它是司法体系的补充。行政上的需要和符合公平的要求必须兼顾以平衡公共利益和公民个人的利益。[19]
英国行政裁判所制度有如下特点：
1.裁判所及其人员地位独立
行政裁判所根据法律设立，其成员一般具有独立性。有些裁判所的主席由大法官任命，有些裁判所的主席由部长任命，但必须从大法官同意的事先预定的名单中挑选。名单中的人员大都是当地法律界人士。裁判所的其他成员或者由部长任命，或者由裁判所主席任命，也必须从事先预定的名单中挑选。名单中的人大都代表各方利益，或者是各方面的专家。裁判所成员免职的方式和任命方式一样，能够影响裁判所工作的独立性。1971年的裁判所和调查法规定，没有取得大法官同意，部长不能解除该法附表中所列裁判所成员的职务。[20]
2、裁判所独立办案，不受行政机关及其官员干涉
行政裁判所的组织和程序不需要和法院一样，但为了达到裁判上的公平，一切行政裁判所的活动必须以三个原则作为指导，即公开、公平和无偏私。所谓公开是指裁判程序公开举行，裁判理由必须说明理由；所谓公平是指裁判程序中保障双方当事人充分知道对方的论点，陈述自己的观点和充分行使自己的权利；所谓无偏私是指行政裁判所不受作出行政决定的机关的实际的或可能的影响。同时，法律规定当事人对裁判所作出裁判可以通过各种渠道上诉，该上诉可以是法律问题，也可以是事实问题或两者兼有。受理上诉的机构也是多种多样的，当事人主要可以向另一裁判所上诉、向部长上诉、向法院上诉以及提请高等法院进行司法审查等。当事人向裁判所上诉的案件通常包括事实问题和法律问题在内，而“成文法赋予当事人从裁判所向法院提起上诉权利的时候，通常将该项权利限于对法律问题提起上诉”；[21]另外，还赋予法院对裁判结果行使司法审查权，这种司法审查也仅就法律问题（越权的情况）进行审查，而不涉及事实问题。
3、裁判所既管辖行政案件，也管辖民事案件
英国的行政裁判所不仅受理行政机关和公民之间的争端，有些行政裁判所只受理公民之间的争端，这是因为公民之间的争端和社会政策有密切联系，因而不受普通法院管辖，另设特别的裁判所受理这类案件。例如租金裁判所、工业裁判所等都是受理公民之间的争端。
4、裁判所审理案件基本适用司法程序
行政裁判所适用的程序和法院一样，采用对抗式而不是采用纠问式，除有特殊原因外，公开进行。除极少数裁判所外，当事人有权使用律师作为人。行政裁判所不受法院证据规则的约束，如可以采纳传闻证据、证人一般不必宣誓。有的裁判所有权传唤证人，命令提供证据。在裁判所没有这种权力时，当事人可以请求高等法院发出传票传唤证人。行政裁判所的裁决依多数通过，不必全体一致。1971年的行政裁判所和调查法规定在当事人请求时，行政裁判所必须对它的裁决说明理由，只在涉及国家机密、个人私事、职业声誉、商业秘密或法律另有规定时例外。行政裁判所虽然不必遵循先例，但不表示行政裁判所可以不遵循合理的、一贯的原则，或者可以不考虑过去的决定。政府各部门有时选择发表某些重要裁判所的裁决。[22]
5、裁判所较普通司法方便、迅速、价廉。[23]
英国的行政裁判所制度尽管得到广泛肯定，但是也存在一些不可忽视的问题，如数量太多太分散、程序不统一、裁判所的裁决缺乏强制执行方法以及上诉管辖不统一等等。这些问题，英国学界和实务界也存在不同看法，并在不断探索改进的办法。
（二）美国的行政法官模式
美国行政机关解决民事纠纷始于1887年州际贸易委员会的成立。随后，20世纪30年代，美国爆发了严重的经济危机，出现了大萧条，罗斯福上台后实施“新政”，为解决政府面临的复杂的社会问题，有必须委任行政机关行使立法权和司法权。美国行政机关的司法权力主要由独立管制机构和许多部来行使。独立管制机构，如联邦电子委员会、联邦动力委员会、劳资关系委员会等；另外，还有农业部、内务部、劳工部等。委员会对其管辖的对象是否违反法律，不仅有追诉权，而且有裁决的权力。例如州际商业委员会对铁路公司的某项收费是否公平，是否违反规定的标准进行裁决。这种权力具有司法的性质，本来属于法院管辖的范围。由于委员会所管辖事务据有高度的技术性和专业性，一般法官缺乏这种能力。于是国会立法把这类争端委托给执行该法律的机关处理。美国政府的部往往具有司法性质的权力，能够裁决不服本机关决定的个人和本机关之间的争端，或者裁决私人相互之间的争端。当事人对行政机关职员的裁决不服时，法律往往规定可以上诉于本机关的主管官员，作为一种行政救济手段。当事人对上诉裁决不服，最后可以申请司法审查。行政机构裁决案件遵循《联邦行政程序法》，该法正式确定了行政法官的法律地位。行政法官在组织上隶属于各行政机关，而在职业上独立于他们所属的行政机关，即对争议的裁决具有独立的权力。
在早期的听证中，没有固定的人员，长官可以随意指定听证人员。1906年制定的赫普本法（Hepburn Act），授予主持听证的人员一个专门的名称-审查官（examiner）。这时的审查官与所属行政机关之间是一种完全的从属关系，他们的任命、提升、薪金和保险全部由行政机关决定。显而易见，根据行政长官的意志主持听证缺乏职业安全感。三十年代，审查官的地位伴随着听证程序的公正性 问题，一起提上了立法讨论的日程，行政机关对听证工作中审查官的独立性的轻视受到越来越多的批评。在这种批评声中，1946年美国国会通过了《联邦行政程序法》。该法规定了一系列保证听证主持人员独立工作的措施：文官事务委员会从具有律师资格和工作经验的人员中，通过考试录用听证主持人，其工资和任职由文官事务委员会管理，不受所在行政机关的影响；行政机关根据工作需要，从文官事务委员会确定的合法合格的人员中任命听证主持人员；听证主持人员没有试用期，轮流听证，实行职能分离，不能执行和听证不相容的职务；听证主持人员除非有文官事务委员会所规定和确认的正常理由，并经正式的听证程序，不能罢免。
为了强调听证审查官的独立地位，1972年文官事务委员会将听证审查官改名为行政法官，表示听证审查官的工作性质基本上和司法官相同。1978年，国会在其通过的一项法律中承认了行政法官的名称，使行政法官的威信和地位大大提高。但是，行政法官和司法官的地位并不完全相同，行政法官对案件只有初步决定权和建议权，司法官则有完全的决定权。司法官的地位受到宪法保障，终身任职，而行政法官只有法律规定的保障。行政法官的数量远远超过司法官，而且正在迅速发展。
另外，行政法官制度在美国的运用还有一种变异-行政法官集中使用制度。即由一个统一的行政听证机构雇佣一批行政法官，这些行政法官不属于任何一个听证机构，也不专为一个行政机关服务，而是根据一个行政机关的要求被派往主持该机关的听证。设立该制度的主要目的在于强化行政法官脱离主持听证所在行政机关的独立地位，同时也是为了提高行政法官的专业化水平，减少开支，合理安排工作量，实现行政法官的集中管理以及制定统一的听证程序和职业纪律。[24]
四、我国委任司法存在的问题
我国行政机关解决民事纠纷制度为减少诉讼，缓和社会矛盾，维护社会稳定发挥着巨大的作用。但是，在实际运作中这一制度仍存在不少问题。
（一）缺乏对行政机关解决纠纷行为的科学定性
如前所述，行政机关解决民事纠纷的行为本来属于司法行为，但我国行政法学界和实务界长期以来把它作为行政行为来对待，忽视其司法性，强调其行政性，并由此带来了一系列问题。
1.立法规定不明
《行政复议法》第八条第二款规定：“不服行政机关对民事纠纷作出的调解或者其他处理，依法申请仲裁或者向人民法院提讼。”但不明确该诉讼是何种诉讼；对同样是行政机关解决民事纠纷的行为，涉及自然资源的所有权和使用权的裁决则可以通过申请复议得到救济，[25]而对涉及其他事项的裁决则只能申请仲裁或向法院提讼。
2.司法解释不统一
凡是涉及行政诉讼的司法解释，几乎全部把行政机关裁决民事纠纷的行为纳入行政诉讼的救济渠道。[26]同样的问题，最高法院却有另一种解释，即通过民事诉讼渠道解决。[27]
3.行政机关解决民事纠纷的方式不同直接影响案件的性质和救济渠道
只要行政机关以调节的方式解决的民事纠纷，当事人不服，可以向法院提起民事诉讼。行政机关以裁决的方式处理的民事纠纷，当事人不服，可以向法院提起行政诉讼。这种划分方法不仅让人莫名其妙，而且导致的后遗症非常严重。一是行政机关抵触情绪大，不理解；二是因为怕当被告，该处理的不处理；三是一律采用调解手段，调解不成让当事人向法院，增加了当事人和法院的负担。[28]
（二）解决纠纷的机关没有取得独立地位
行政机关裁决民事纠纷的行为既然是司法行为，就需要裁决机构具有独立性，以减少干预，保证裁决行为的公正性。在我国，虽然行政机关承担了大量的司法职能，但基本上没有独立性，和一般的行政机关没有区别。这样的地位很难保障其裁决的公正性，也是目前制约行政裁决制度健康发展的关键因素，更难以适应入世后世贸组织规则对行政裁决机构公正性的要求。[29]
（三）行政机关调解民事纠纷行为缺乏效力保障
由于担心当被告，行政机关解决民事纠纷很少适用裁决手段，可以说绝大多数适用调解手段。我国现行立法规定行政调解民事纠纷不具有法律效力。虽然调解的纠纷双方当事人达成调解协议并且签收调解书，但是一旦一方不履行协议，另一方则无权请求行政机关或法院强制执行。这样就失去了行政机关居中调解的意义，既浪费了国家资源，当事人的纠纷也未得到解决，还会在一定程度上挫伤行政机关的积极性，减弱当事人对行政机关的信赖感。当事人随意违约并不承担相应责任，也不利于培养公民的法治观念和诚信意识。同时，还将人民法院置于解决社会矛盾的第一线，不但增加了法院审判工作的压力，加重国家司法和社会管理成本，而且不利于及时解社会矛盾，不利于社会的稳定和经济发展。众所周知，非诉解决社会纠纷方式，其社会成本都比较低，并且及时、快捷、简便，而法院诉讼相对来说则成本昂贵，所以法院诉讼应尽量少用，其应该是纠纷解决的“最后一道防线”。也就是说，应该让其他纠纷解决机制解决大部分矛盾，只有在其他渠道不能解决的时候，才通过诉讼来解决。这样，各种纠纷解决机制合理配置，既有利于有效利用国家资源，节约国家解决纠纷成本，又能及时有效的化解社会矛盾，保障社会安定。
法律赋予行政机关调解权是因为该民事纠纷与行政机关的管理活动相关或其他便利条件，行政机关对纠纷产生的原因，解决办法比较熟悉，由行政机关来调解这类民事纠纷既节省人力、物力，又可达到迅速解决纠纷的目的。另外，行政机关基于中立地位依法对民事纠纷进行调解，行使的是司法权，这类似于法院调解民事纠纷。在调解民事纠纷的职能上，行政机关和法院是同等的，没有实质性的区别。都是作为独立的身份调解与其无利害关系的民事纠纷，都是依法律进行调解，行使的都是司法权。而不同的是，现行立法规定行政调解结果并不具有法律效力，特别是执行力的问题。即使双方当事人经行政机关调解，达成协议并经双方签收调解书，也只能由双方当事人自觉履行，如一方或双方不履行，行政机关也无权强制执行，一方或双方当事人只能再通过提起民事诉讼来解决纠纷。其实，完全可以借鉴民事诉讼法第89条第3款的规定：“调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。”既然行政机关在调解民事纠纷时行使的也是司法权，那么同是行使司法权的法院在民事诉讼中的调解行为的效力也应当与行政机关调解行为的效力相同。换句话说解决民事纠纷，无论由法院调解，还是由行政机关调解，其宗旨都是为了简便迅速解决纠纷，行使的权力相同，方法也基本相同。既然法院的调解书具有法律效力，那么行政机关调解的民事纠纷，一经双方当事人达成协议，调解书经双方当事人签收后也应具有法律效力。而当调解不成功，则双方或一方当事人可以通过上诉等方式来解决纠纷。
另外，最高人民法院《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》[30]第1条明确规定了经人民调解委员会调解达成协议的调解 协议书具有法律效力，即：经人民调解委员会调解达成的有民事权利义务内容并由双方当事人签字或者盖章的调解协议书有合同的性质。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除调解协议。由民间组织调解的调解协议，法律都已赋予其法律效力，那么由官方组织行政机关主持达成的调解协议更应具有法律效力。
所以，行政调解的法律效力可以规定为：行政调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力，如到期一方当事人不履行协议义务，另一方当事人可以申请法院强制执行。
（四）行政机关解决民事纠纷的程序不健全
我国目前几乎所有的立法缺乏对行政裁决和行政调解的程序的规定，以至于行政机关处理民事纠纷的程序呈现一种“各自为政，各行其是，杂乱无序的状态”。[31]
1、缺乏对行政裁决和行政调解程序基本理念和规范
行政裁决和行政调解作为解决民事纠纷的两种不同的方式，其与民事诉讼相比优势就是简便、快捷、节约社会成本，因此不需要像民事诉讼那样通过严格繁琐的程序来解决民事纠纷。但是，仍然需要制定一定的程序规则来行政机关的司法行为和保护纠纷双方当事人的权益。也就是说，虽然行政裁决和行政调解的程序应当简便，但为了保障公民的程序权利，行政裁决和行政调解必须要有基本的程序规范要求，即国家应为其设置程序正义的底线，使其程序不仅发挥独立于实体法的内在价值，而且还具有保障实体公正的外在价值。从西方发达国家的经验来看，对行政司法行为制约的手段主要是事前的授权制约，事中的程序制约和事后的司法审查制约三种。由于现代管理的需要，行政自由裁量权极度膨胀，授权制约已不能充分发挥控制行政司法权的作用，司法审查只是对行政机关已经作出的违法行为进行纠正，不能起到防患于未然的作用，存在一定的局限性。于是，在自由裁量权极度膨胀的现代社会，控制行政司法权的主要手段已非行政程序莫属。[32]但是，由于长期受“重实体，轻程序”的“中华法系” 传统思想的影响，我国目前宪法中缺少有关现代行政程序的理念，人大也没有统一的规范行政裁决、行政调解行为程序的立法，甚至连现代行政程序的基本原则也未作规定。宪法、部门法的缺失必然造成行政机关自行制定行政裁决程序。同样由于没有上位法的限制，行政机关在制定行政裁决和行政调解程序规范时尽量多地扩展其权力行使范围和自由裁量度，使其权力尽量少地受约束；同时，尽量多地限制相对人的自由和权利。导致行政裁决和行政调解程序对相对人权益保护不足，对行政司法权的约束不够。再加上行政机关受部门利益的驱动，本来就不健全、不完善的程序规则对其也无太大约束力，所以其制定的程序不仅缺乏公正性，而且也很不规范，甚至相互矛盾。
2、同一行政机关是否可以同时适用行政调解和行政裁决解决民事纠纷，目前的立法没有统一规定，没有综合利用两种手段解决民事纠纷。从立法上看主要有三种情况：第一，行政机关解决民事纠纷既可适用调解，又可适用裁决。如《民间纠纷调处办法》[33]规定，基层人民政府解决民事纠纷既可适用调解又可适用裁决。第二，行政机关解决民事纠纷仅能适用裁决而不能适用调解，如，《商标法》第39条规定：有本法第38条所列侵犯注册商标专用权行为之一的，被侵犯人可以向县级以上工商行政管理部门要求处理，有关工商行政管理部门有权责令侵权人立即停止侵权行为，赔偿被侵权人的损失，赔偿额为侵权人在侵权期间因被侵权所受到的损失。第三，行政机关解决民事纠纷只能适用调解而不能适用裁决。如《道路交通事故处理办法》[34]这样规定：公安机关处理交通事故，应当在查明交通事故原因，认定交通事故责任，确定交通事故造成的损失情况后，召集当事人和有关人员对损害赔偿进行调解。我们确实无法探究为什么立法要对行政机关解决民事纠纷作出以上三种不同的规定。目前混乱的立法，造成了行政机关不能充分、及时有效地发挥解决民事纠纷的作用，应当对行政机关解决民事纠纷的手段或方式作统一规定。
3.本土民事诉讼的启示
法院调解是我国民事诉讼中的一项重要制度，自愿、合法的调解原则是我国民事诉讼法的一项基本原则。纵观我国民事审判制度不断健全的历程，可以看出调解始终是和审判制度相伴而生的。新民主主义革命时期，在边区根据地的审判实践中，调解就占有重要地位。这一时期根据地政府颁布的法律、法规中，明确规定民事案件应尽量采取调解的方式处理，并且肯定这种方式是解决纠纷、减少纠纷、改进司法工作的最好方式。建国以后，调解制度受到党和国家的重视。1958年，根据正确处理人民内部矛盾的理论，结合民事审判工作实践，提出了民事审判工作的基本方针，即“调查研究，调解为主，就地解决。”1964年，这“十二字方针”进一步发展为“依靠群众，调查研究，就地解决，调解为主”的十六字方针。无论“十二字”方针，还是“十六字方针”，其指导思想都很明确，即尽可能地以调解方式审结民事案件。在当时的社会条件下，强调调解的做法适应了形势的需要，取得了很好的社会效果。到了上个世纪80年代，在民事诉讼中把“调解为主”改为“着重调解”。现行《民事诉讼法》又将“着重调解”改为“根据自愿和合法的原则进行调解”，即自愿和合法调解。[35]虽然现行民事诉讼法取消了偏重调解的条文，司法实践中调解仍然是人民法院审理民事案件的主要结案方式。调解程序和审判程序是合二为一的。没有专门的调解程序，法院调解在整个审判过程中都可以进行，调解人员和审判人员在身份上是竞合的，没有专门的调解法官；调解不成可判决，这意味着调解获得的有关案件的信息可以直接作为判决依据，并不区分两种纠纷解决方式在性质上和正当依据上的差别。法院调解在民事诉讼中发挥的作用是很显著的。这就启示我们：调解可以作为法院审判的有效程序，那么行政调解程序也应当可以作为行政机关裁决纠纷程序的有机组成部分。因为，两者都是解决民事纠纷的制度，两者在解决民事纠纷的司法功能上是相同的。所以在民事诉讼中有效的制度当然可以引入到行政裁决之中，使行政裁决能更好地发挥解决民事纠纷的功能。另外，行政调解制度是我国传统法律文化的产物，它的产生和发展有着深厚的法律文化底蕴。它是根植在我国传统的“和为贵”法律文化的沃土之上，以儒家思想，宗法家族制度，自然经济为社会基础发展起来的。作为一种有效的解决纠纷方式，已经在中国老百姓的头脑中留下了根深蒂固的烙印。作为一种思维习惯，老百姓遇到纠纷，通常怕到法院，还是崇尚由政府出面通过调解化解纠纷，这样既解决了矛盾，又不伤面子。传统的行政调解制度经市场经济的扬弃整合，依然是一种行之有效的解决民事纠纷的方式，解决现代纠纷，我们依然需要有效地利用这一制度资源。
4.成文法缺陷需要弥补
我国是成文法国家，成文法最大的缺陷是滞后性。对于法治国家，其局限性越发明显。法治理念要求依法办事，但随着现代社会的快速发展，新的社会问题不断出现，在解决新问题的法律尚未出台之前，就出现了法治的无耐，这也是成文法滞性的表现。对于在一线和老百姓直接打交道的行政机关来说就更具有紧迫性。行政裁决在克服成文法的局限性方面具有优势，行 政机关可以依据法律进行裁决，在无法可依时，可以依据政策，并不断总结经验，待条件成熟后再上升为国家法律。从我国目前的社会发展状况来说，行政调解作用更加重要。因为我国正处于社会转型期，市场经济高速发展，根据市场经济的发展需要大量的法律被创制和移植。但由于我国法制基础薄弱，整个法制的成熟程度很低，而社会矛盾日益复杂尖锐，各种新的纠纷层出不穷。所以单靠现有的尚不健全的被移植过来的，甚至尚未被普遍接受的法律来解决社会矛盾，显然是力不从心的。解决民事纠纷的主要方式有判决、裁决和调解三种，在出现前两者不能解决的纠纷真空中，就只能由调解来担当重任了。调解方式对法律标准要求低，只须遵循常规、法律原则这样一些一般条款而不必要严格按照法律来解决纠纷。因此，调解在法律、政策缺位的情势下，既可以解决纠纷又可以弥补成文法的缺陷。
5.在宪法中要引入现代行政程序法的基本理念
宪法上的程序原则主要包括正当程序原则和自然正义原则。
美国宪法修正案第5条和第14条规定的“正当法律程序”原则是美国行政程序法的立法根据基本原则。[36]正当法律程序原则明文规定人民的程序权利，即“未经正当的法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产”。美国联邦最高法院对其作出了明确的解释：正当法律程序含义有二，一是实质意义上的正当法律程序，它要求国会制定的法律必须符合公平和正义；二是程序意义上的正当法律程序，它要求政府在行使权利剥夺公民的生命、自由和财产时，必须听取当事人的意见，当事人享有要求听证的权利。听证是正当法律程序的核心内容，它包括正式听证和非正式听证两种。正式的听证必须保证当事人享有下述权利：由无偏见的官员作为主持人的权利；得到通知的权利，而且通知中必须适当地说明听证所涉及的主要事项和问题；提出证据和进行辩护的权利；通过互相质问及其他手段驳斥不利证据的权利；请律师陪同出席的权利；只能根据听证案卷中记载的证据作出裁决的权利；取得全部案卷副本的权利。非正式的听证可以省去正式听证中的某些环节，以提高行政效率，但是“任何一种听证形式都必须包含正当法律程序的核心内容，当事人有得到通知及提出辩护的权利。是否具备这两种权利是区别公正程度和不公正程序的分水岭。”
自然正义是一个纯粹的程序原则，由英国普通法确立的。它包括两项最基本的程序规则：“（1）任何人或团体在行使权力可能使别人受到不利影响时，必须听取对方意见，每一个人都有为自己辩护和防卫的权利。（2）任何人或团体不能作为自己案件的法官。”[37]自然正义原则是最基本的公正程序规则，只要成文法没有排除或另有特别情况外，③行政机关必须遵守。“正当法律程序”和“自然正义”都是现行行政程序公正性和正当性的基本指导思想，但我国宪法和相关部门法中都缺乏这些指导思想。因此，建议未来立法中，应体现上述基本的程序价值观念。
（五）行政机关解决民事纠纷的救济制度不完善
1.把行政机关以裁决的方式解决民事纠纷的行为纳入行政诉讼的救济渠道不合理。行政机关居间对平等主体之间的民事纠纷进行裁决的行为是一种司法行为，具有初审的性质，当事人不服，可以对初审裁决提起上诉，而不应当以作出裁决的行政机关为被告提起行政诉讼。
2.虽然我国目前立法规定行政机关居间调解民事纠纷达不成协议的，当事人可以就原纠纷向法院提起民事诉讼，由法院按民事司法程序两审终审解决，但这无疑浪费了行政资源。远不如规定“行政机关调解不成的应当作出裁决，当事人对裁决不服的，可以上诉”为好。
3.行政附带民事制度不健全。应建立健全行政决定附带解决民事纠纷制度。
五、对完善我国委任司法的建议
（一）确立行政机关解决民事纠纷的司法性质和独立地位
应通过立法明确行政机关解决民事纠纷（包括行政纠纷）的行为属于行政机关经法律授权行使司法权的行为。
行政裁决机关解决民事纠纷遵循合议、回避、公开听证和遵循先例原则。
行政裁决机关解决民事纠纷适用调解。
行政裁决机关解决民事纠纷应当坚持公正、公平、高效、廉价和便民的原则。
行政裁决机关在机构、人员、职权和财政供给上独立。
行政裁决机关依法独立行使司法权，不受所在行政机关的干预。
行政裁决机关裁决民间纠纷和与行政管理有关的民事纠纷。
（二）建立行政裁判所制度
制定《行政裁判所法》，在乡镇设立民间纠纷裁判所；在县级以上人民政府职能部门设立与行政管理有关的民事纠纷裁判所。
行政裁判所设主裁决员一至二人，裁决员二至四人。
主裁决员为专职人员，逐步从通过全国司法考试，取得资格的人员中统一录用。
裁判所所长由主裁决员担任，有两名主裁决员的，两人分年度轮流担任。
裁决员为兼职人员，由当地法律界、管理界以及相关技术界有声望的人士中聘任。
行政裁判机构另设书记员一至二名，从法律院校毕业生中公开招聘。
行政裁判所的设立、变更或撤销，裁决人员的任免、晋升、奖惩、待遇等事项，统一由《行政裁判所法》设立的裁判所委员会管理。
（三）完善行政裁判的程序制度
行政裁判所裁决案件参照适用民事诉讼的简易程序。[38]
行政裁判所裁决民间纠纷一般实行独任制。
行政裁判所裁决与行政管理有关的民事纠纷一般实行合议制。裁决员裁决案件实行少数服从多数，审理案件的组成人员必须是三人以上的单数。
行政裁判所作出裁决前，必须进行调解。调解不成的，方可作出裁决。
行政裁判所作出的裁决书，当事人不服的，可以向当地的基层人民法院提起上诉。
经行政裁判所达成的调解书，一经送达，即发生法律效力。当事人对调解不服的，不能向法院提起上诉。但调解书违反法律的例外。[39]
人民法院对当事人不服行政裁判所裁决的案件所作的判决为终审判决。[40]
发生法律效力的裁决书和调解书，一方当事人拒不履行的，另一方当事人可以申请人民法院强制执行。
（三）建立和完善行政附带解决民事纠纷制度
行政机关在作出行政决定时，可以一并处理与行政管理有关的民事纠纷。当事人对行政机关就民事纠纷作出的裁决不服的，可以向该行政系统设立的行政裁判所上诉，行政裁判所作出的上诉裁决为终局裁决。但当事人认为该裁决违反法律的例外。[41]
当事人也可以直接向当地基层人民法院上诉，基层人民法院的上诉判决为终审判决。
行政机关一并处理民事纠纷可以适用调解，当事人对已经达成的调解协议书反悔的，可以向该行政系统设立的行政裁判所请求裁决，行政裁判所的裁决为终局裁决。[42]但当事人认为该裁决违反法律的例外。
行政机关通过调解没有达成协议的，可以直接向该行政系统内设立的行政裁判所请求裁决。当事人对行政裁判所的裁决仍不服的，可以向当地基层人民法院。基层人民法院的判决为终审判决。
附录：行政机关解决纠纷机制课题研究成果
说 明
行政机关解决纠纷的行为是一种具有司法性质的行为。司法的本意是解决纠纷，包括解决宪法纠纷、刑事纠纷、民事纠纷和行政纠纷。
现代社会解决纠纷的机制多种多样，既有官方的，又有民间的。官方的主要有法院和行政机关；民间的主要有仲裁和人民调解等。
行政机关解决纠纷的行为不同于一般的行政行为，行政机关不是纠纷的一方当事人，它必须居于中立者的地位行使裁决权，并且在机构、人员和物质保障方面取得独立地位。
行政机关裁决纠纷的程序虽然比司法程序简易，但仍然属于司法程序，需要遵循公正、公开、听证、回避等基本的司法原则。
行政机关解决的纠纷主要包括行政纠纷和民事纠纷。行政机关解决行政纠纷的行为一般称之为行政复议。行政机关解决民事纠纷的行为一般称之为行政裁决，包括单独裁决民事纠纷和附带裁决民事纠纷。
机构虽然在纠纷的解决上能够发挥一定的作用，但是机构实质上是一种信息机构，并无解决纠纷的权力，事实上起着“收发室”的作用，纠纷的解决权仍然掌握在各部门手中。建议把同监察、巡视、公示等制度结合起来，发挥其监督和纠纷解决的作用。
第一节 总则
一、充分发挥行政机关在解决行政纠纷和民事纠纷中的职能作用，实现高效、廉价、便民和公正的行政管理目标，为改革发展创造良好的长期和谐稳定的社会环境。
二、建立健全政府与民间相结合、行政与司法相结合、行政与民事相结合、调解与裁决相结合、正式程序与简易程序相结合的多部门、多渠道、多手段的综合纠纷解决机制。
三、行政机关独立行使纠纷解决权，不受其他机关、社会团体和个人干涉。
四、行政机关解决纠纷依法实行合议、回避、公开听证和遵循先例制度。
六、行政机关解决纠纷遵循公正、公平、高效、廉价和便民的原则。
五、行政机关解决纠纷适用调解。
第二节 行政复议
四、行政复议机构应在机构、人员、职权和财政供给上取得独立地位，确保其依法独立行使职权，不受其他机关、组织和个人的干预。[43]
五、复议人员中的专职人员应逐步纳入法官体制管理。复议人员逐步从全国司法考试合格的人员中统一录用，最迟不得超过2008年。[44]
六、复议人员的待遇、晋升、奖惩由法律规定。[45]
七、复议机构设非专职人员，非专职人员由法律、技术方面的专家和相关利益组织的代表组成。专职人员、专家和利益组织的代表各占三分之一。复议审理人员由当事人从国务院法制办统一建立的专职复议人员数据库、专家库和利益组织代表人员数据库中随机抽出。不得由复议机构随意指定。[46]
八、复议机构审理复议案件实行公开审理，但涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的除外。
复议机构审理复议案件除申请人对案件事实无争议外，一律采取听证方式开庭审理复议案件。[47]
九、完善对行政规范性文件进行审查的程序和合法性标准。[48]
十、建立和完善行政复议附带民事争议的处理制度。[49]
第三节 行政裁决
十一、制定《行政裁判所法》，在乡镇设立民间纠纷裁判所；在县级以上人民政府职能部门设立与行政管理有关的民事纠纷裁判所。
十二、行政裁判所设主裁决员一至二人，裁决员二至四人。
十三、主裁决员为专职人员，逐步从通过国家司法考试，取得资格的人员中统一录用。
十四、裁判所所长由主裁决员担任，有两名主裁决员的，两人分年度轮流担任。
十五、裁决员为兼职人员，由当地法律界、管理界以及相关技术界有声望的人士中聘任。
十六、行政裁判机构另设书记员一至二名，从法律院校毕业生中公开招聘。
十七、行政裁判所的设立、变更或撤销，裁决人员的任免、晋升、奖惩、待遇等事项，统一由《行政裁判所法》设立的裁判所委员会管理。
十八、行政裁判所裁决案件参照适用《民事诉讼法》规定的简易程序。
十九、行政裁判所裁决民间纠纷一般实行独任制。
二十、行政裁判所裁决与行政管理有关的民事纠纷一般实行合议制。裁决员裁决案件实行少数服从多数，审理案件的组成人员必须是三人以上的单数。
二十一、行政裁判所作出裁决前，必须进行调解。调解不成的，方可作出裁决。[50]
二十二、行政裁判所作出的裁决书，当事人不服的，可以向当地的基层人民法院提起上诉。[51]
二十三、经行政裁判所达成的调解书，一经送达，即发生法律效力。当事人对调解不服的，不能向法院提起上诉。但调解书违反法律的例外。
二十四、人民法院对当事人不服行政裁判所裁决的案件所作的判决为终审判决。
二十五、发生法律效力的裁决书和调解书，一方当事人拒不履行的，另一方当事人可以申请人民法院强制执行。
第四节 行政附带解决民事纠纷
二十六、行政机关在作出行政决定时，可以一并处理与行政管理有关的民事纠纷。当事人对行政机关就民事纠纷作出的裁决不服的，可以向该行政系统设立的行政裁判所上诉，行政裁判所作出的上诉裁决为终局裁决。但当事人认为该裁决违反法律的例外。
二十七、当事人也可以直接向当地基层人民法院上诉，基层人民法院的上诉判决为终审判决。
二十八、行政机关一并处理民事纠纷可以适用调解，当事人对已经达成的调解协议书反悔的，可以向该行政系统设立的行政裁判所请求裁决，行政裁判所的裁决为终局裁决。[52]但当事人认为该裁决违反法律的例外。[53]
二十九、行政机关通过调解没有达成协议的，可以直接向该行政系统内设立的行政裁判所请求裁决。当事人对行政裁判所的裁决仍不服的，可以向当地基层人民法院上诉。基层人民法院的判决为终审判决。
第五节 信 访
三十、各级政府和部门应当充分尊重人民群众的自由，通过渠道了解社情民意，不得压制群众上访，不得以群众上访为由搞所谓“一票否决权”。
三十一、建立案件数量和群体性上访案件、领导批示案件、上级交办案件以及人民群众反应强烈的重大案件查处结果的社会公示制度。
三十二、省级以上监察机关应当与部门相结合，建立对重大案件的巡视制度，及时发现和处理行政违法违纪以及严重侵犯人民群众利益的案件，并将查处结果定期向社会公示。
参考文献：
[①] 王名扬著：《英国行政法》，中国政法大学出版社，1987年7月第一版，第108—110页。
[②] 人们对委任立法并不陌生，但对委任司法似乎见之不多。本文将在第二、第三部分作详细说明。
[③] 王名扬著：《法国行政法》，中国政法大学出版社1989年5月第一版，第575—578页。另参见王名扬著：《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年7月第一版，第135—136页。
[④] Turner v. Williams，194 U.S.279（1904）。
[⑤] Hunter v.Colfax，154N.W.1037，1061.（Iowa，1915）。
[⑥] 王名扬著：《美国行政法》， 中国法制出版社1995年7月第一版，第310页。
[⑦] Murray v.Hoboken L.I Co.，18How.272（1856）。
[⑧] 王名扬著：《法国行政法》，中国政法大学出版社1989年5月第一版，第554页。
[⑨] Crowell v.Benson，285 U.S.（1932）。
[⑩] 王名扬著：《美国行政法》，中国法制出版社1995年1月第一版，第313—314页。
[11] 胡建淼著：《行政法学》，法律出版社1998年1月版，第353-356页。
[12] 王光辉著：《中国行政裁决制度研究》，河南人民出版社2000年11月第一版，第8—16页。
[13] 规定政府裁决民事纠纷的法律规范主要有：《森林法》第14条，《草原法》第6条，《渔业法》第12条，《矿产资源法》第47条，《矿产资源法实施细则》第36条，《土地管理法》第13条，《水法》第35、36、37、44条，《防汛条例》第18条，《铁路法》第46条，《水土保持法》第31条，《红十字会法》第19条，《教师法》第38条，《电力法》第61条、69条，《煤炭法》第73、74条，《盐业管理条例》第11条，《宗教场所管理条例》第17条，《城市房屋拆迁管理条例》第14条，《民间纠纷处理办法》以及《国务院关于在全国范围内开展清理“三角债”工作的通知》、《国务院关于清理有偿集资活动坚决制止乱集资问题的通知》等。规定职能部门裁决民事纠纷的法律规范主要有：《治安管理处罚条例》第38条，《行政区域边界争议处理条例》第6、11、12条，《残疾人保障法》第49条，《邮政法》第35条，《城市房屋修缮管理条例》第25条，最高人民法院1992年的《关于房地产案件受理问题的通知》第3项，《商业银行法》第73、75条，《国有企业财产监督管理条例》第10条，《草原法》第18、19、20条，《兽药管理条例》第47条，《植物新品种保护条例》第11、37、39条，《渔业法》第6、29条，《渔港水域交通安全管理条例》第3条，《渔业法实施细则》第27、28条，《野生动物保护法》第34条，《森林法》第34、37条，《森林病虫害防治条例》第22条，《野生动物保护法》第34条，《水法》第47条，《水土保持法》第39条，《水库大坝安全管理条例》第29条，《河道管理条例》第45条，《环境保护法》第41条，《海洋环境保护法》第42条，《大气污染防治法》第45条，《水污染防治法》第55条，《环境噪声污染防治法》第56条，《防止拆船污染环境管理条例》第23条，《淮河流域水污染防治暂行条例》第28条，《对外经济开发地区环境管理暂行规定》第11条，《专利法》第57、60条，《体育法》第52条，原《价格管理条例》第29、30条，《电力法》第66条，《商标法》第19、22、27、39条，《烟草专卖法》第36条，《产品质量法》第12、28条，《消费者权益保护法》第28、34条，《特殊标志管理条例》第10、12、16、17条，《广告管理条例》第20条，《城乡集市贸易管理条例》第32条，《劳动法》第98、95条，《企业劳动争议处理条例》，《教师法》第35、38、39条，《教育法》第78条，《社会力量办学条例》第53条，《残疾人教育条例》第55条，《城市供水条例》第36条，《城市房屋拆迁管理条例》第14条，《献血法》第21、22条，《中药品种保护条例》第19条，《药品管理法》第56条，《野生药材资源保护管理条例》第12、19条，《出版管理条例》第44条，《标准化法实施条例》第38条，《计量法》第27条、《计量法实施细则》第51、37、39条，《盐业管理条例》第28条，《电力法》第67、68条，《电力供应与使用条例》第41条，《电力设施保护条例》第26、27、28、29条，《煤炭法》第75条，《矿产资源法》第39、40、44条，《矿产资源法实施细则》第23条，《矿产资源勘查登记管理暂行办法》第22条，《广播电视管理条例》第51条，《广播电视设施保护条例》第52、14条，《土地管理法》第53条，《土地复垦条例》第15条，《民用航空运输销售业管理条例》第31、36条，《归侨侨眷权益保护法》第20条，《归侨侨眷权益保护法实施细则》第27条，《未成年人权益保护法》第46条，《老年人权益保护法》第43条，《妇女权益保护法》第48条，《自然保护区条例》第38条。
[14] [英]威廉·韦德著：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1997年版，第620-621页。
[15] 方流芳：《民事诉讼收费考》，载于《中国社会科学》1999年第3期。
[16] 赵旭东：《互惠、公正与法制现代化-一个华北村落的纠纷解决》，载于《北大法律评论》，法律出版社1999年版第124-127页。
[17] 姜 明安主编：《外国行政法教程》，法律出版社1993年版。
[18] 应松年主编：《行政法教程》，中国人事出版社2000年版第200页。
[19] 王名扬著《英国行政法》，中国政法大学出版社，1987年7月第一版，第138—140页。
[20] 前引书，第143—144页。
[21] （英）威廉·韦德著：《行政法》，中国大百科全书出版社1997年版第673页。
[22] 王名扬著：《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年7月第一版，第144—145页。
[23] 本文对此问题已在多处提及，篇幅所限，此处不再赘述。
[24] 王名扬著：《美国行政法》，中国法制出版社1995年1月第一版，第449—452页。另参见李娟：《美国行政法官独立化进程述评》，载于《中外法学》1996年第5期。
[25] 《中华人民共和国行政复议法》第30条。
[26]见1991年7月11日最高人民法院制定的《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第4、5、7条。此解释虽然废止，但最高法院的意见没有改变。2000年3月8日最高人民法院公布的《关于执行若干问题的解释》第1条第2款第（三）项把行政机关调解民事纠纷的行为排除在行政诉讼的受案范围之外，但并未把行政机关裁决民事纠纷的行为排除。
[27] 见1991年经最高人民法院同意，司法部的《关于适用第9条第2款有关问题的通知》、1993年9月3日最高人民法院的《关于处理经乡（镇）人民政府调处的民间纠纷的通知》、1993年11月24日最高人民法院作出的《关于适用第十四条有关问题的复函》等。
[28] 宋龙凌、严惠仁、郭云龙：《适应现代社会发展需要，规范、完善行政裁决制度》，载于姜明安主编：《中国行政法治发展进程调查报告》，法律出版社1998年3月第一版，第80页。
[29] 沈开举：《WTO与我国行政裁决机构公正性研究》，《中国法学》2002年第5期。
[30] 2002年9月5日最高人民法院审判委员会第1240次会议通过，自2002年11月1日起施行。
[31] 应松年主编：《行政行为法》，人民出版社1993年12月版第872页。
[32] 应松年主编：《行政程序法立法研究》，中国法制出版社2001年3月第一版，第28页。另参见王名扬著：《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年第一版，第62—64页。
[33] 1990年司法部。
[34] 1999年9月22日国务院。
[35] 对于位于法制化进程中的中国人来说，重要的问题是调解在近现代社会中是否应该被放弃或扬弃，调解的制度化是否妨碍了法制化进程，还是在法制化进程中起了一定的积极作用，法制化社会中应如何处理调解与审判以及国家法律体间关系等等。这不仅仅是从利用既有条件推进现实变革的战略出发得出的问题意识，而且还和避免法制化的弊端、建构新的法律秩序模型密切相关。参见强世功编：《调解、法制与现代化：中国调解制度研究》，中国法制出版社，2001年9月第一版，第83页。
[36] 王名扬著：《美国行政法》，第410页。
[37] 王名扬著：《英国行政法》，第152页。
③ 排除适用的特殊情况，请参阅王名扬著：《英国行政法》，第157-158页。
[38] 我国《民事诉讼法》第142条对适用简易程序的民事纠纷的范围作出了限制，如事实清楚，权利义务关系明确，争议不大等。本文建议适用该法规定的简易程序，不应受其适用范围的限制。因为，行政裁判所的裁决程序不能完全等同于司法程序，应当具有灵活性。
[39] 此种制度设计可以理解为法律审。经过行政裁判所达成的调解书，一经送达，即发生法律效力。如果当事人反悔，要求上诉，其理由只能是该调解书违反了法律的禁止性规定。
[40] 如果把行政裁判所的裁决作为一审，基层法院的判决就应当是二审，符合我国三大诉讼实行的两审终审的原则。
[41] 此种制度设计亦可理解为法律审。
[42] 因为行政机关附带调解案件的程序也是一道民事纠纷的处理程序，和单独处理民事纠纷没有质的区别。况且调解本身已经尊重了当事人的意识自治，当事人又对其民事权利享有处分权，再增加一道诉讼程序没有必要。
[43] 我国虽然制定了《复议法》，但复议机构并未取得独立地位，复议人员办案完全听命于行政首长。这种既当运动员又当裁判员的体制很难保障复议机关办案的公正性。因此，有必要依法确立行政复议机关的独立地位。
[44] 复议人员的工作性质是裁决案件，解决纠纷，在这一点上和法官没有不同。因此，把复议人员纳入法官管理体制是完全必要的。我国现行复议制度之所以存在裁判不公的问题，在很大程度上是由于制度造成的。之所以规定2008年，主要是考虑复议人员取得司法官资格需要一个过程。同时，2008年中国将举行奥运会，在这之前，中国的法制环境应当有一个大的改善。中国需要向国际社会展示的不仅是经济建设的成就，体育运动的成绩，还需要展示政治文明建设的成就，特别是建设法治国家的成就。
[45] 此条规定主要是为了保障复议人员独立办案，不受所在机关的干预。
[46] 现代行政的技术性、民主性不断增强，吸收专家和利益组织的代表，更有利于保障纠纷解决的公正性和民主性。同时，也有利于节约行政资源。
[47] 当事人对案件事实无争议的，可以实行书面审理；除此之外，应一律采用听证的方式审理。我国现行的《行政复议法》规定的以书面审理为主的审理方式不利于保障当事人的陈述申辨权，不利于案件的公正处理。
[48] 《行政复议法》虽然规定申请人可以一并提出对行政规定（具体行政行为）的审查申请，但未具体规定审查的程序和合法性标准，这对保障《行政复议法》的贯彻实施、监督行政机关的抽象行政行为和保护当事人权利是不利的。
[49] 复议机关通过复议渠道解决行政纠纷的同时，应当一并解决与案件有关的民事纠纷。一方面可以减少当事人的讼累，另一方面也有利于节约行政资源。况且，我国《刑事诉讼法》也有刑事附带民事的先例。
[50] 民事纠纷应当尽量采用调解的方式结案，这不仅利用了本土法治资源，符合中国国情，也有利于当事人的团结，防止纠纷的扩大或升级，更有利于案件的执行。
[51] 行政裁判所的裁决应当作为一审，法院只保留最终裁决权即可。否则，审级太多，审限太长，不利于社会关系的稳定。
[关键词]：其他医疗纠纷 意义 类型 法律适用
一、问题的提出
《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）的出台及最高人民法院《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》（以下简称《通知》）的发出，引起了全社会的广泛关注。尤其是《通知》的发出，使得在此之前的有关《条例》第四十九条第二款“不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任”的规定以及是否参照《条例》第五章的规定确定医疗事故的赔偿范围的争执暂时平息下来。对于《条例》或《通知》的规定是否合理，我们暂置不论。这里要探讨的是《通知》中的“因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定”该如何理解的问题，即该规定中的“适用”到底是完全适用，还是仅在构成要件方面的适用，抑或仅在法律效果方面的适用。在开始分析之前，我们先来了解一下“其他医疗纠纷”的意义。
二、其他医疗纠纷的意义及类型
我国民法学者对医疗纠纷的定义大体上有最广义、广义和狭义三种。最广义的医疗纠纷，是泛指一切医疗活动中或与医疗有联系的相关活动中发生的民事纠纷。 这个定义既包括医患纠纷，也包括非医患纠纷。医患纠纷就是广义的医疗纠纷，因下文即将提到，此处不赘。非医患纠纷是指非医患双方之间产生的纠纷，如非法行医纠纷、美容服务纠纷等； 广义的医疗纠纷，是指医患双方所发生的任何民事争议。如患者对诊疗效果不满意而与医疗机构之间发生的争议、当事人双方对是否构成医疗事故发生的争议、对构成医疗事故后的民事赔偿发生的争议、医疗机构因患者拖欠医疗费而与患者之间发生的争议等等； 狭义的医疗纠纷，是指医患双方对医疗机构及其医务人员的诊疗护理行为发生的民事争议。该定义将医患双方争议的焦点限定为由诊疗护理行为引起的不良后果，排除了其他非诊疗护理因素而导致的纠纷。如排除了诸如患者就诊时，医护人员态度生硬、医院收费不合理、医院或其医务人员侵犯病人的隐私权等情形。 本文医疗纠纷的概念从狭义。
根据《通知》，医疗纠纷分为两类：一是医疗事故纠纷；一是不构成医疗事故的“其他医疗纠纷”。 医疗事故纠纷是指因医患双方对“医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害”的行为而发生的民事争议；其他医疗纠纷是指医疗机构及其医务人员对患者进行的诊疗护理行为虽不构成医疗事故，但亦造成了患者损害，从而在医患双方之间发生的民事争议。这个定义与《通知》的精神相一致，即将医疗事故以外的医疗纠纷都归结为其他医疗纠纷 .
其他医疗纠纷依其损害对象之不同，可以分为人身损害赔偿医疗纠纷和非人身损害赔偿医疗纠纷两类。其中，人身损害赔偿医疗纠纷按医疗机构及其医务人员的过错程度又可分为医疗机构及其医务人员因故意行为造成患者人身损害而发生的纠纷（下文简称为故意医疗纠纷）、因医疗机构及其医务人员的过失行为造成患者人身损害但未经鉴定，或虽经鉴定并经法院审查后不认为是医疗事故而发生的纠纷（下文简称为过失医疗纠纷） 两种。
三、其他医疗纠纷的法律适用分析
从法学方法论角度看，《通知》的“因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定”在性质上属于“不完全法条” 中的“引用性法条”。而引用性法条则是指“在其构成要件或法律效果的规定中，引用其他的法条”的法条。其主要功能，从立法技术角度看，是为了避免重复规定或避免挂一漏万的规定；从法律适用角度看，该种法条具有授权法院或其他主管机关为补充法律的功能。 引用性法条所引用者究竟限于法律效果或者兼及构成要件，是带有价值判断的法律解释的问题。 因此，对于《通知》的该项规定有予以解释的必要。下文先分析故意医疗纠纷和非人身损害赔偿医疗纠纷的法律适用，然后再分析过失医疗纠纷的法律适用。
对于医疗机构及其医务人员因故意行为造成患者的人身损害（即故意医疗纠纷），因其已超出医疗事故的“过失”范围，故而不属于医疗事故，对其民事责任按照“举轻明重” 的法学原理自不应低于因“过失”所致的医疗事故；况且，就法政策而言，国家对医疗事故实行限额赔偿的初衷不外乎医疗事业的公益性，避免因医疗机构及其医务人员的医疗过失行为而使医疗机构负担过重的民事责任，从而损害这种公益性。但是，该种限额赔偿决不是鼓励或放任医疗机构及其医务人员“故意”对患者造成损害。因此，对医疗机构及其医务人员因故意行为致患者损害的行为就不应得到这种限额赔偿的利益，而只能根据《民法通则》的规定使其承担赔偿责任。也就是说，在故意医疗纠纷中，人民法院应完全适用《民法通则》的规定，而排除《条例》的适用。
对于非人身损害赔偿医疗纠纷也应完全适用《民法通则》的规定。因《条例》主要是对医疗事故人身损害进行规范的行政法规，虽因《通知》的发出而取得了部分民事法律规范的性质，但也只是对人身损害而言的，对于人身损害之外的其他医疗损害，不应也不能对其参照适用。那么，对于过失医疗纠纷是否也完全适用《民法通则》的规定，而排除《条例》的适用呢？
过失医疗纠纷作为其他医疗纠纷的一种，从表面上看，似乎也应按《通知》所言适用《民法通则》的规定。但是，过失医疗纠纷如也按前述两种情况完全适用《民法通则》的规定是有疑义的。因为《民法通则》的赔偿范围要比《条例》的赔偿范围为广，赔偿标准也要比《条例》的赔偿标准为高。赔偿范围和赔偿标准的不同，导致赔偿结果的差异。也就是说，如果过失医疗纠纷完全适用《民法通则》的规定予以赔偿的话，就会使得过失医疗纠纷的受害人获得的赔偿可能高于医疗事故纠纷的受害人获得的赔偿。譬如，对于精神损害抚慰金，《条例》只规定了在造成残疾或死亡的医疗事故纠纷中方可给予赔偿，对于未造成残疾或死亡而又确实给患者带来一定的精神痛苦的医疗事故纠纷则不能获得赔偿；且即使在给予赔偿的情形，其赔偿的最高年限也分别不得超过三年和六年。与此相反，对于不构成医疗事故也未有残疾或死亡的过失医疗纠纷案件，如完全适用《民法通则》的规定，则有可能获得精神损害抚慰金，且并无最高赔偿年限的限制。 这种相似案件（甚至是同一案件），仅是因是否进行过医疗事故鉴定，或对鉴定结论法院是否予以确认的差异而导致适用不同的法律，从而导致不同的赔偿结果的情形严重违反了平等原则，也不合公平正义的法律理念。因此，对过失医疗纠纷不能完全适用《民法通则》的规定。那么，对《通知》中的“适用民法通则的规定”又作何解释呢？笔者认为，对于《通知》的该项规定，在适用过失医疗纠纷时应做“限缩解释”， 即将过失医疗纠纷“适用民法通则的规定”解释为仅是在构成要件上适用《民法通则》的规定，而在法律效果上则并不适用。至于其法律效果，笔者认为应类推适用《条例》的有关规定。 类推适用《条例》的理由在于：其一，按上述解释，《通知》的规定对于过失医疗纠纷而言，仅是在构成要件上适用《民法通则》的规定，而在法律后果上却未作规定，因而出现法律漏洞；其二，依“相似案件，应作相似处理”的法律原则，过失医疗纠纷在事实构成上与医疗事故纠纷最为相近，所以应采漏洞填补方法中的类推适用方法予以填补。
这样解释，不仅符合《通知》的意旨，使过失医疗纠纷的受害人的合法权益得以保护；而且也消除了过失医疗纠纷的受害人在相似案件中获得的赔偿可能高于医疗事故纠纷的受害人的不公平现象，使得法律适用得以统一、“限额赔偿”的立法目的得以实现、法律面前人人平等的宪法原则得以贯彻。
四、小结
但是，从过去一些民事案件审判的具体情况来看，笔者认为也还存在一些问题需进一步加以改进，归纳起来主要有以下一些具体问题：
3、只有诉争的法律关系，没有案件的具体争议。如在合伙协议中的利润分配纠纷，买卖合同中的拖欠货款纠纷，施工工程合同的质量纠纷，借款合同中的利息计算纠纷，相邻关系中的通行、排风、采光纠纷，工程转让合同中的转让款纠纷，房屋拆迁合同中的补偿费，劳动合同中的社会保险金纠纷，以及租赁合同中的租金纠纷等等案件中，时有出现只有诉争的法律关系，而没有双方具体的争议的情况；
6、一个法律关系牵涉多个其它法律关系的案件中，如何确立案由做法各有不同。如企业、学校整体转让合同中的房屋所有权、土地使用权、企业的经营权等纠纷的案子中，由于没有一个统一明确的规定，有的被称之为企业转让合同纠纷和学校转让纠纷，有的则称为房屋所有权纠纷和土地使用权纠纷；
7、案由是否应当标明诉争标的物的名称，其做法也比较混乱。如买卖合同纠纷案件中，有的则写明房屋买卖、煤炭买卖、国有地土地使用权买卖等等，而有的则简化为买卖纠纷，并未将标的物的名称写明；
从主观上来看，笔者认为造成上述这些问题的的主要原因是没有认真贯彻执行最高法院关于民事案件案由的规定和正确把握案件的定性。但是，如果联系《规定》来分析，这些问题的发生都与《规定》不科学性有紧密的联系，具体表现为：
1、关于合并审理的案件，是否应当全部标明诉争的法律关系问题。笔者认为，虽然《规定》对这个问题并没有明确的规定和要求，但是从《规定》第三部分关于婚姻家庭、继承纠纷案由中离婚纠纷案由来看，离婚所涉及夫妻共有财产的分割和个人财产的确认，以及子女抚养问题一一都被包含在离婚纠纷一个案由之中，它并不主张将其所涉及的法律关系一一在案由中标明。笔者认为，从法律角度来讲离婚只是夫妻之间的婚姻关系，它并不包含夫妻共有财产和个人财产，以及子女抚养等法律关系。
2、关于没有按《规定》规定的案由进行定性的问题。在《规定》中，普通程序案件案由的种类的划分共有三个部分，即合同纠纷案由和权属、侵权及不当得利、无因管理纠纷案由，以及婚姻家庭、继承纠纷案由三大部分，各部分又根据各自的具体的法律关系划分不同的种案由，共计是53类261种。但是，由于《规定》没有根据民事法律体系进行分类，且案由划分过于具体，缺乏一定的原则性。因此，在司法实践中当遇到《规定》中没有的案由或不完全相符的情境时，就难免出现上述往大箩筐中装的情况，即：凡是买卖、转让类的合同纠纷案都统称为买卖合同纠纷，民间借贷合同纠纷和借款合同纠纷都统称为借款合同纠纷，各种不同类型的财产纠纷案件都统称为财产所有权纠纷；
3、关于有些案由只有诉争的法律关系，没有案件的具体争议的问题。根据《最高人民法院关于印发〈民事案件案由规定〉（试行）的通知》的要求，虽然有关于普通程序民事案件案由应当包括当事人诉争的法律关系和其争议两个部分的要求，但是这一要求并没写进《民事案件案由规定（试行）》当中去。所以，笔者认为这也是造成民事案件案由在实践中不规范的一个不可轻视的因素；
4、关于案由文字表达不准确、不规范的问题。《规定》中的案由是采取例举式的，案由相对都比较固定。但是，在司法实践中如果遇到例举中没有的案由，而需自己制定时就难免会出现文字表达不准确、不规范、不统一的情况。如《规定》第二部分第八类的人身损害赔偿纠纷中共有7个案由。但是，在这七个案由当中就没有例举电力事故人身损害赔偿和产品质量人身损害赔偿，而这两个案由应当如何表述《规定》就没有一个统一的标准规定，实践中就难免会发生案由文字表达不准确、不统一的情况。
5、关于案由定性不正确的问题。实践中民事案件案由定性不准的问题，大部分有时是主观上对法律把握不准而造成的。但是，有一些问题也与《规定》有很大的关系。如：劳动合同关系中发生的劳动事故人身损害赔偿，以及雇员、雇用人工作时发生的人身损害赔偿案，应当属于劳动合同法律关系，并不属于侵权损害赔偿范畴。而《规定》却将该法律关系划归在侵权案件案由当中。
6、一个法律关系牵涉多个其它法律关系案件的案由，如何使用案由没有统一的规定的问题。如在企业、学校转让合同纠纷中涉及房屋所有权、土地使用权等其它法律关系的情况下应当如何处理，《规定》就没有一个明确的规定。如果根据最高法院关于印发《民事案件案由》的通知中关于当事人在同一中涉及不同法律关系的处理意见来处理，也有不完全适用的地方；
7、关于案由是否应当标明诉争标的物的名称问题。在《规定》中虽然没有关于民事案件案由应当标明争议标的物名称的明文规定，但是根据《规定》中的54类300种案由来看，它有时将民事案件诉争标的物的名称在案由中标明了，有时又并未标明。如：《规定》第一部分第四类的买卖合同纠纷中的分期付款买卖合同纠纷，它就没有标明诉争标的物的名称。而在第一部分第五类的房地产开发经营合同纠纷中的土地使用权出让合同纠纷和商品房预售合同纠纷中，又标明了诉争标的物的名称。因此，在司法实践中难免也会出现一些不统
一、不规范的做法。
综上，笔者认为民事法律关系在社会实践中，所涉及的面是十分广泛的，可以说几乎涉及我们生活的各个方面，民事案件案由它不可能象刑事案件一样对每一个案件一一作出具体的、详细的规定。虽然《规定》有300个民事案件案由，但是它在实践中还是不能满足实际需要，实践中总是还会出现一些它并未例举的案件。特别是，在我国民事法律还不健全的情况，更加不能脱离这一实际情况，将民事案件案由划分得过于细致。否则的话就失去了它应有的作用和存在的意义了，甚至于与法律相违背和妨碍法律的正确贯彻执行。
所以，笔者认为要克服上述问题，进一步完善民事案件案由和科学的规范民事案件案由，笔者提出以下简化民事案件案由的修改意见：
一、民事案件案由应当根据民事法律体系进行分类和划分。民事案件案由的确定是民事审判工作中的一个重要环节，准确的确定民事案件案由，是正确处理民事案件和正确适用法律的前提。为了便于使用和操作，普通程序民事案件案由应当根据民法通则、合同法、婚姻法、劳动法、担保法、著作权法、商标法、专利法等法律进行分类和划分。对于一些可要可不要或者可以包含到其它案由中去的案由，笔者认为应当根据从简原则考虑合并和删除。比如：《规定》第一部分的案由中属于合同法调整的买卖合同纠和供用电、水等合同纠纷，应当根据合同法应当将它们统一划归到合同法中的买卖合同和供用合同中去；又如：《规定》第二部分第一类的所有权与所有权相关权利纠纷中的案由，根据民法通则关于财产所有权的内容的规定，应当合并统一归纳为财产所有权纠纷和财产使用权纠纷，以及财产相邻关系纠纷，与其它不属于民法通则调整范围内的案由进行分离。
二、民事案由的构成要件应当只包括两个部分，即当事人诉争的法律关系和当事人双方的争议。从最高法院关于印发《民事案件案由规定》的通知中关于民事案由的构成要求来看民事案由主要是当事人诉争的法律关系和争议两个部分。笔者认为，在民事案件的审判工作中主要是法院根据当事人的诉争，按照民事法律的有关规定确立争议双方当事人之间的权利与义务的关系。因此，民事案件的案由的作用和意义就主要是根据当事人的诉争确立当事人诉争的法律关系的性质和争议权利与义务的具体内容，而其权利义务内容所指向的具体标的物的名称就没有必要在案由中再详细的进行表述了。如：房屋买卖、汽车买卖、煤炭买卖、国有土地买卖等买卖合同纠纷一类的民事案件，它们都是因买卖发生争议争，要解决的实质问题都是双方买卖过程中的权利与义务的问题，至于争议标的物的具体名称与当事人的权利义务并无什么多大的关系。需然不同的物法律对其有不同的具体规定。但是，根据合同法买卖合同的规定，它们都是买卖合同的法律关系，是合同法所调整的民事法律关系。所以，对于这类民事案件案由的表述，就应当是买卖合同XXX（质量数量、给付价款等）纠纷，其诉争标的物的名称就没有表明的必要，完全可以省略不要。又如：侵权人身损害赔偿、道路交通事故人身损害赔偿、医疗事故损害赔偿，以及其它特殊的人身侵权损害赔偿等人身侵权损害赔偿案，它们都是人的生命健康权受到侵害，所不同的只是侵害的方式不同。所以对于这一类民事案件案由，完全也可以统称为生命健康权侵权损害赔偿纠纷，而无需将其具体的侵权方式一一标明。
一、商标案件的级别管辖
级别管辖是指按照一定的标准，划分上下级法院之间受理第一审民事案件的分工和权限，即由哪一级法院作为第一审法院的制度。在2002年1月21日前审理商标案件，法律对商标案件的管辖没有做出特别的规定，因此，商标案件的管辖与普通民事纠纷的管辖基本一致。但在2002年1月21日《最高人民法院关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释》（以下简称《解释》）施行后，情况就有所不同。根据《解释》第2条的规定，商标民事纠纷案一审案件，由中级以上人民法院管辖。各高级人民法院根据本辖区的实际情况，经最高人民法院批准，可以在较大城市确定1－2个基层人民法院受理第一审商标民事纠纷案件。商标案件较以往在整体上提高了商标民事纠纷案件的级别管辖，提高商标等知识产权案件级别管辖，是人民法院为加强我国入世后知识产权保护力度和提高整体执法水平的重要措施之一。我国目前有300多个中级人民法院，分布全国各地，审判力量较强，能够负担起商标等知识产权案件的审判工作。由这些中级人民法院受理第一审商标民事纠纷案件，能够在商标案件数量少、案件分布相对分散的情况下，解决审判经验的积累和统一执法尺度问题，也不会产生当事人参加诉讼不方便的问题。为保证统一商标司法标准，积累审判经验，妥善保护商标专用权人和其他当事人的合法权益，该司法解释规定商标民事案件由中级以上人民法院作为第一审法院。考虑到部分较大城市的少数基层人民法院近年来也处理了不少商标民事纠纷案件，积累了一定的审判经验，该司法解释对基层人民法院受理第一审商标民事纠纷案件也没有完全排斥，而是作了一定的保留，即授权高级人民法院在较大城市可以指定1－2个基层人民法院审理第一审商标民事纠纷案件。
二、商标案件的地域管辖
地域管辖，又称为土地管辖、区域管辖或属地管辖，是按照各法院的辖区和民事案件的隶属关系来划分诉讼管辖的，其作用在于确定同一级法院在各自辖区内受理第一审民事案件的分工和权限。一个商标案件一般首先要确定由哪一级人民法院，然后再确定在同一级的人民法院之间由何法院作为一审法院，这就是地域管辖。
按照《解释》，商标民事纠纷案件包括： 1、商标专用权权属纠纷案件； 2、侵犯商标专用权纠纷案件； 3、商标专用权转让合同纠纷案件； 4、商标许可使用合同纠纷案件；5、申请诉前停止侵犯商标专用权案件；6、申请诉前财产保全案件； 7、申请诉前证据保全案件；8、其他商标案件。从上述来分析，商标民事案件大致可以分为商标权属案件、商标合同案件、侵害商标权案件、商标财产保全和证据保全案件等。案件的性质不同，其确定管辖的标准就有所不同，下面就这些商标案件的地域管辖分述之。
（一）侵害商标权案件的地域管辖
对于侵权案件来讲，民事诉讼法规定因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或被告住所地法院管辖。由于最高人民法院对商标案件规定了特殊的管辖，因此侵害商标专用权纠纷的案件的管辖与一般侵权案件的管辖不同。基层人民法院对商标侵权案件一般并无管辖权，而基层人民法院对一般性侵权纠纷一般有管辖权。因此，对于商标侵权纠纷而言，侵权地法院或者被告住所地法院一般指的是侵权地或者被告住所地的中级人民法院，而不是基层人民法院，只有高级人民法院确定的并经最高人民法院批准的较大城市的基层人民法院才有商标案件的管辖权。
按照最高人民法院的司法解释，侵权行为地，包括侵权行为实施地、侵权结果发生地。商标侵权案件的侵权行为地也包括侵权行为实施地和侵权结果发生地。对于侵权案件来讲，民事诉讼法规定因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或被告住所地法院管辖。由于最高人民法院对商标案件规定了特殊的管辖，因此侵害商标专用权纠纷的案件的管辖与一般侵权案件的管辖不同。基层人民法院对商标侵权案件一般并无管辖权，而基层人民法院对一般性侵权纠纷一般有管辖权。因此，对于商标侵权纠纷而言，侵权地法院或者被告住所地法院一般指的是侵权地或者被告住所地的中级人民法院，而不是基层人民法院，只有高级人民法院确定的并经最高人民法院批准的较大城市的基层人民法院才有商标案件的管辖权。
按照最高人民法院的司法解释，侵权行为地，包括侵权行为实施地、侵权结果发生地。商标侵权案件的侵权行为地也包括侵权行为实施地和侵权结果发生地。对于商标侵权行为实施地，最高人民法院2002年10月颁布的《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第6条规定，因侵犯注册商标专用权行为提起的民事诉讼，由侵权行为的实施地、侵权商品的储藏地或者查封扣押地、被告住所地人民法院管辖。侵权商品的储藏地，是指大量或者经常性储存、隐匿侵权商品所在地；查封扣押地，是指海关、工商等行政机关依法查封、扣押侵权商品所在地。
关于侵权行为地，应当注意以下几点：
1、由于该解释并没有规定侵权结果发生地，因此，在侵犯商标专用权案件，中不再以侵权结果发生地来确定管辖。从总的趋势来看，最高人民法院正在逐步地取消侵权结果发生地的规定。例如，最高人民法院在《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定，因侵犯著作权行为提起的民事诉讼，由著作权法第46条、第47条所规定侵权行为的实施地、侵权复制品储藏地或者查封扣押地、被告住所地人民法院管辖。该规定排除了其他法院如侵权结果发生地法院的管辖权。最高人民法院在1998年《关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》中也曾经指出，在知识产权侵权纠纷案件中，侵权结果发生地，应当理解为是侵权行为直接产生的结果发生地，不能以原告受到损害就认为原告所在地就是侵权结果发生地。
学界与理论界对侵权结果发生地的确定也观点纷呈，如很多人认为，侵权结果发生地是一个比较明确的概念，只要在某一个地方给权利人造成了损害后果，那么该地就是侵权结果发生地。例如一般来说，商标权人的住所地或者主要营业机构所在地为侵权结果发生地，因为侵权的结果就是对商标权人的生产、销售、收入产生影响，从这个意义上讲，商标权人的住所地或者主要营业机构所在地为侵权结果发生地。从这个意义上讲，侵权结果发生地与原告的住所地并不矛盾。
正是由于侵权结果发生地的复杂性，使之在司法实践中难以操作，侵权结果发生地与合同履行地问题一起成为民事诉讼中确定管辖的疑难问题。笔者以为，最高人民法院在《适用意见》中关于侵权结果发生地的规定虽然有利于对受害人的特殊保护，但这一规定在很大程度上改变了“原就被”的管辖原则，且在司法实践中不易操作，其合理性值得商榷。因此，对于侵权案件的管辖，应当一般性地废除侵权结果发生地的规定，当然，为了体现对某些受害者的特殊保护，可以对一些特殊的侵权案件规定特别的管辖，例如侵害名誉权案件、环境污染案件等。
2、该解释的侵权行为实施地应当作扩大解释。依照最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》关于专利案件侵权行为地的规定，笔者以为侵害商标专用权行为地的实施地应当具体包括下列各地：侵权产品的制造、使用、许诺销售、销售、进口等行为实施地；假冒他人商标行为的实施地；伪造或者擅自制造他人商标标识的行为实施地或者销售伪造或者擅自制造的他人商标标识的销售地等。
3、查封扣押地是指海关、工商等行政机关依法查封、扣押侵权商品所在地，不包括人民法院采取保全措施或者采取诉前停止侵权措施的查封扣押地。
（二）商标合同纠纷
合同纠纷的管辖，民事诉讼法第24条规定，由被告住所地或者合同履行地法院管辖。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》的规定，当事人约定的履行地与实际履行地不一致的，以实际履行地为准。如果合同没有实际履行，当事人双方住所地又都不在合同约定的履行地的，应由被告住所地法院管辖。
合同履行地的确定是一个非常复杂的问题。首先是对于合同履行地的含义，实践与理论中就存在不同的看法。目前通说认为合同履行地是指合同的特征义务履行地，一个合同的特征履行地是唯一的，因此合同履行地应当是唯一的。笔者以为这种观点是值得商榷的。合同一般为双务合同，并且往往有多项义务，因此其履行地并非一定是唯一的，民事诉讼法所规定的合同履行地应当指的是发生争议的合同义务履行地，合同纠纷由发生争议的合同义务履行地法院管辖，这也是世界各国的通例，例如当事人对于付款义务发生争议，则合同履行地指的是付款义务的履行地。一般来说，合同履行地的确定要遵循以下原则：如果当事人有明确的约定，并且当事人约定的履行地与实际履行地又一致的，或者约定与实际履行地不一致的，一律以实际履行地为准。如果当事人没有约定或者约定不明确的，按照合同法第62、141条的规定，当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照依据合同法第61条的规定仍不能确定的，适用下列规定： 标的物需要运输的，出卖人应当将标的物交付给第一承运人以运交给买受人；标的物不需要运输，出卖人和买受人订立合同时知道标的物在某一地点的，出卖人应当在该地点交付标的物；不知道标的物在某一地点的，应当在出卖人订立合同时的营业地交付标的物；履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。
对于商标合同纠纷案件，应当按照上述管辖原则来确定。还应当注意的是，商标合同纠纷与技术合同纠纷并非相同，一般情况下纯粹的商标使用合同纠纷并不属于技术合同纠纷，因此其管辖的确定不能依照《全国法院知识产权审判工作会议关于审理技术合同纠纷案件若干问题的纪要》的精神来处理。但如果商标合同有涉及到技术合同内容的，或者商标合同中包含技术合同内容，当事人对技术合同内容和商标合同内容都发生争议的，则按照技术合同纠纷来确定管辖。
最后，在合同责任与侵权责任竞合的商标案件，由于当事人可以选择诉因起诉，因此该案件的管辖应当按照当事人选择的诉因来确定。
（三）诉前停止侵权与保全案件
商标法第57条商标注册人或者利害关系人可以向人民法院提出诉前责令停止侵犯注册商标专用权行为的申请。2002年最高人民法院《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》第2条规定，诉前责令停止侵犯注册商标专用权行为或者保全证据的申请，应当向侵权行为地或者被申请人住所地对商标案件有管辖权的人民法院提出。
诉前停止侵犯注册商标专用权行为是否属于诉前财产保全，笔者以为二者不能等同，诉前停止侵犯注册商标专用权行为是一种我国民事诉讼法规定的财产保全和先予执行两种制度所不能涵盖的制度，在大陆法系可称为“定暂时状态之假处分”（诉讼保全的一种，财产保全与诉讼保全也并非同一概念）。我国商标法对诉前停止侵犯商标专用权和财产保全进行了区分，例如商标法第57条规定，商标注册人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其注册商标专用权的行为，如不及时制止，将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。对诉前停止侵权行为这种制度应当有特殊的管辖法院，《解释》将其规定为侵权行为地或者被申请人住所地法院有管辖权。
至于涉商标案件的诉前财产保全案件，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第31条规定：“诉前财产保全，由当事人向财产所在地的人民法院申请。在人民法院采取诉前财产保全后，申请人起诉的，可以向采取诉前财产保全的人民法院或者其他有管辖权的人民法院提起。” 至于申请人申请诉前财产保全时是否有数额限制，目前没有明确规定。笔者以为，由于保全措施并不是审理行为，因此并不涉及到级别管辖的问题，因此，采取诉前财产保全时对诉讼标的额并无要求。当然，法律法规对某些案件的保全规定由中级人民法院采取，应当执行这一规定。例如，涉外仲裁过程中的财产保全则由相应的中级人民法院管辖。
商标案件的证据保全案件，按照《解释》，也由侵权行为地或者被申请人住所地的有商标管辖权的法院管辖。这与普通证据保全案件的管辖是不同的。
视。我国长期以来都存在着人民调解、行政仲裁、商事仲裁等制度，但是在日益引起社会矛盾激化、医患关系紧张的医疗纠纷
领域，却没有有效的替代性解决机制，或者是刚刚开始起步。本文并分析了目前我国和世界的医疗纠纷现状，比较了世界各国
医疗纠纷的替代性解决机制，并指出了在医疗纠纷审判中存在的问题，对我国的医疗纠纷诉讼外解决机制的建立提出了合理
的建议。
【关键词】医疗纠纷；调解；比较研究
【中图分类号】d913
【文献标识码】a
【文章编号】1007—9297(20__)03—0181—10
医疗纠纷．有广义和狭义之分．广义的医疗纠纷
是指病人或者家属对患者诊疗护理过程不满意．认为
医务人员在该过程中存在过失．对病人造成伤残、死
亡以及在诊疗活动中加重了病人的痛苦等情况．要求
卫生行政部门或者司法机关追究医方法律责任或者
要求赔偿损失的事件．该事件在未查明事实真相之前
都称为医疗纠纷。这是目前最广义的医疗纠纷的概
念。而狭义的医疗纠纷，仅仅是医患双方对医疗后果
及其原因认识不一致而发生了争议．并向医方、卫生
行政机关或者司法机关提出请求，要求赔偿或者处理
的事件。①目前这个医疗纠纷概念，基本上已经得到了
理论界和司法实务界的认同。本文所讨论的医疗(患)
纠纷与上述两种都有所区别．即仅仅限制在医疗纠纷
中涉及医患双方的私权利的纠纷，因为只有在这个层
面上才有意义来探讨诉讼外解决的可能性。
一
、现阶段我国医疗纠纷的特点
(一)医疗纠纷的对立性突出、暴力化倾向明显
2o05年的各大媒体报道的福建一名患者杀死“国
医堂”名医生戴某的事件．在全国范围内引起了较大
的反响，然而这只是众多医疗纠纷演化成暴力事件中
的一件．湖北省1999年1月到2o01年7月间．全省
一共发生围攻医院、殴打医务人员的暴力事件568
起．有398名医务人员被打．其中32人致残。②
在我国现阶段医疗纠纷发生后．/，！/患方一般都是找
到医疗机构要求给予说明事实的真相并提出赔偿要
求．而患者死亡的医疗纠纷中．其最常用的方式就是
“停尸病房”．③待医疗机构做出关于赔偿的承诺的或
者解释事件的真相后再搬走等等。
纠纷是由于当事人因为某种原因对现在的状态
怀有不满并要求进行变更而产生的。④对于丧失亲人
的患者家属的不满情绪．每个医疗机构和医务人员都
是可以容忍和理解的．但是中国的传统文化积淀所形
成的家族式的及群体性的医疗纠纷模式确实是社会
弊端．在患者方面的强大压力下．许多医疗机构无论
是否具有过错．都被迫接受或者满足患者方的不同程
度的要求。反之．如果不接受患者方面提出来的要求．
很可能就会出现严重扰乱医院秩序的事件，殴打医务
人员等等。严重的对立性最后的发展就可能是直接采
取威胁医务人员生命的形式，就产生了“杀医案”。或
许这也是医疗纠纷诉讼到法院较少的原因之一。应该
【作者简介】陈美雅(1968一)，女，法学学士，现为福建省泉州市中级人民法院民一庭审判员。e—mail：qiqi2124@sino．．corn
① 梁华仁：《医疗事故的认定与法律处理》法律出版社。1998年第2页。
② 谢钧：《湖北省医疗纠纷状况调查》；载于《健康报》20__年1月5日。
③ 卫生部、公安部于20__年曾经联合发出《关于加强医疗机构治安管理、维护医疗机构正常秩序的通告》，其中规
定：“患者在医疗机构死亡后，其尸体必须按规定及时处理”。但是该《通告》在现实中无法得到执行．公安机关的
工作方式通常只是说服，很少采用强制措施。
④ (日)棚濑孝雄：《关系形成型调停的模式》，载《法学论丛)1994年第134卷第3、4号
· 182 ·
说这种事件的发生是对医学界的情绪的一种极端打
击，是对医务人员的职业情感的严重伤害。
(二)采取诉讼途径解决的医疗纠纷只是极少数
部分
20__年国务院出台的《医疗事故处理条例》对医
疗纠纷处理模式实际上设计了3种模式：协商、行政
调解和诉讼，其中协商和调解并非是诉讼的前置程
序，与 劳动纠纷不同，启动调解的前提是双方都要“同
意”。可以估计，中国一家三级以上的医疗机构，每年
至少有上百件医疗纠纷，而法院真正受理的数字却是
比较少的，如某市医疗机构比较集中的区法院的统计
数字，20__年以前每年只有一件，自20__开始呈现增
长的趋势，当年就受理16件，此后逐年递增，至20__
年7月共受理53件。①从这个数字来看，人民法院受
理的医疗数量仅仅是所有医疗纠纷的极少数部分。
二、医患纠纷当事人选择纠纷处理模式的比较研
究 、
诉讼是以纠纷处理为目的的具有代表性的国家
制度，而且其核心是民事诉讼。国外学者指出民事诉
讼具有如下特点：(1)作为一个中立的纠纷处理机关，
法院主宰着一切程序；(2)纠纷解决的标准适用实体
法；(3)作为对立方的被告因为诉讼的提起即负担着
与自己意思无关的应诉的责任。②但并非所有的争议
都要通过诉讼来解决，尤其是医疗纠纷。由于医疗纠
纷具有其特殊性．许多国家和地区的当事人也多数选
择非诉程序来解决医疗纠纷。
1．日本。根据日本《朝日新闻》的报道，日本厚生
省的内部资料显示：从1989年到20__年3月，全日
本的国立医院、疗养院(所)因为医疗过失而导致医疗
机构赔偿的医疗纠纷有177件，赔偿的总额为36亿
日圆。其中私下和解的超过半数以上，有98件，诉讼
中和解的61件，患方完全败诉有18件。同时这个采
访组也采访了文部科学省，以了解该机构所属的大学
医院的医疗纠纷状况。该省提供的资料如下：从1990
法律与医学杂志20__年第13卷(第3期)
年到1999年共1o年间，其所属的59家大学附属医
疗机构中院方赔偿的53件，其中包括法院诉讼的15
件．和解的29件，协商的9件。⑨
关于医疗纠纷的受理和审理情况，另有日本学者
统计了1991～20__年间日本法院受理的总的医疗纠
纷数量。以20__年为例，该年新受理767件，结案674
件，在该年未结案的案件数量达到了1 886件；根据计
算，20__年当年每个都道府县平均受理了16件医疗纠
纷．平均有4o件医疗纠纷没有结案。④关于医疗纠纷的
审理结果和审理时间， 日本法曹会统计了1991～20__
年间的医疗纠纷资料。该资料显示，在已经提出的医
疗纠纷诉讼中．只有40％被判决，而50％是通过和解
结案的， 医疗纠纷民事诉讼一审结案的平均时间在
1991年为41．6个月，20__年为35．8个月；患者胜诉
(不含和解，仅指判决胜诉)的比例在1991年比较低，
仅为25．6％ ．而20__年达到了新高，但是仍然只有
46．8％ 。⑤
2．美国。美国学者对医疗纠纷的解决途径、医疗
纠纷诉讼中的问题等有较多研究。有学者指出，实际
上医疗纠纷不只是病人的无理取闹，曾经有3．7％的病
人在住院过程中遭受过医疗伤害，这其中因为医疗提
供者的过失而造成的为28％，也就是100个住院病人
中，有1个就会出现医疗事故，但是其中对医疗机构
提出医疗行为侵权之诉的仅仅为1／8，在这1／8中，患
者方能够得到赔偿的不超过50％。⑥而美国佛罗里达
州的数字统计也表明，只有l1．5％的医疗纠纷最后诉
讼到法院解决，其中只有23．7％的案件是患者胜诉，只
有47．2％的案件患者最终拿到了赔偿金。⑦
3．台湾地区。按照目前的台湾地区的法律实践，
台湾的医疗纠纷的处理途径主要有：直接向医疗机构
提出申诉、请求民间团体协助、寻求民意代表协助、自
力救济、县市卫生局调解委员会，最后则是采取诉讼
的途径。根据台湾学者的统计，最终进入法律诉讼解
决纠纷的，虽然近年来有逐渐上升的趋势，但是仅仅
① 孙文鹰：《大调解：“医治”医疗纠纷的“大处方”》；载于：《人民法院报)20__年1月3 13。
② (13)秋原今香：《调停委员会的中立性》；载于：《民事调停中的当事人权利保障》《判例时代(别册))1977年第4号《民事调停的诸
问题>，第39 41页。
③ 转引自：(台)詹廖明义编著，《医疗疏失的真相》 ；安立出版社，20__年9月第1版21页。
④ (13)和田仁孝、前田正一著：《医疗纠纷处理与实例解说》，台湾合记图书出版公司。20__年出版第118 1l9页。
⑤ (13)和田仁孝、前田正一著：《医疗纠纷处理与实例解说》；台湾合记图书出版公司。20__年出版。第ll8 119页。
( (美)thoms eric j：incidence and types of adve~e events and
negligent care in utah and colorado．med caer forthcoming spring 20__．
⑦ (台)卢瑞芬、谢启瑞：《医疗经济学》，学富文化出版社。20__年版。第217页。
法律与医学杂志20__年第13卷(第3期)
只有10％～20％左右，相反，自行进入协商或者通过其
他第三人介入进而解决的仍然是多数，大约50％
70％。①但是诉讼的情况又如何呢?20__年的统计资料
表明，诉讼到法院的医疗纠纷案件中，患者方只有8％
～ l1％的胜诉率，而最终能获得赔偿的比例则为43％。②
三、我国目前医疗纠纷法定解决途径的现状及原
因探析
(一)医疗纠纷协商解决方式仍然存在较多问题
由于我国文化长期积淀的缘故，多数民众心中还
会有“怕诉”的思想，当对医疗过程和结果产生疑问
时，患者方面一般会先找到医疗机构进行索赔，而对
医疗机构的不信任也是在这个过程中出现，不当维
权、暴力维权也都是在这时出现，因此如何引导和解
决这个过程的患者维权主张，是实现社会安定团结，
建立和谐的医患关系的一个重要课题。
首先，关于医疗纠纷的产生原因，按照我国学者
的统计．在医疗纠纷中，真正属于医疗事故或者医疗
过失的只有10％～20％．40％左右属于医疗中的无过错
行为，如患者本身的特异体质、不可避免的并发症等，
其他的属于服务态度，对医疗过程不理解和对服务态
度不满意的问题。③这也就决定了多数医疗纠纷诉讼
到了法院之后得不到赔偿，而那些医疗机构没有过错
的纠纷发生诉讼的话，实际上浪费了大量的司法资
源。所以从化解纠纷的角度来讲，如何能够及时的化
解掉这些不可能得 到支持的诉讼请求．也是通过诉讼
外解决医疗纠纷机制应该重点考量的问题。
目前医疗机构对医疗纠纷处理的方式存在一些
问题。《医疗事故处理条例》(以下简称《条例》)第7条
规定：“医疗机构应当设置医疗服务质量监控部门或
者配备专(兼)职人员，具体负责监督本医疗机构的医
务人员的医疗服务工作．检查医务人员执业情况，接
受患者对医疗服务的投诉．向其提供咨询服务。”明确
了医疗机构有接受患者投诉的义务．但是，该条并不
能改变在出现医疗纠纷后医疗机构的一贯态度— —
拖延时间、隐瞒真相等。
对医疗机构而言．医疗纠纷是极其机密的、隐晦
的、不名誉、不能公开的．因为预示着医疗机构的医疗
服务缺陷，不仅可能导致经济赔偿，还可能耗费时间
成本．损害医院或者医务人员的形象．影响医院的工
作等等．因而相关事件只有少数管理人员和当事人知
道，一般员工并不了解事实真相，因而也可能导致了
· 183 ·
病历篡改事件的出现。而且当病患或者家属与医院进
行协商时，医方往往不会积极承认错误，甚至会以较
高的姿态要求家属达成和解，并且以抚慰金的方式代
替赔偿金。而且作为当事人的医务人员绝对不会出面
接受家属要求的“对质”等。可以看出在医疗纠纷出现
后．患者家属在了解事实真相的过程中，面对的是一
个庞大的医疗体系，医方具有强大的组织动员能力和
资源，医务人员退居幕后受到保护；相对地，病患及其
家属由于在医学、法律等专业知识方面不足，或者无
法第一时间掌握病历资料．因而无法获得尊重及对等
的协商地位。
在今天最具有讽刺意义的是，医疗纠纷发生后医
疗机构和医务人员均表示最困扰的事情就是患者方
采取非理性的方式抗争．通过媒体报道的方式或者采
用威胁、恐吓的方式来维权。而中国的民众也确实往
往采用这种方式，以家族为体系，集体出面，令医疗机
构不堪其扰，最后迫不得已接受让步的决定。可以看
出，医疗纠纷的协商过程实际上是一个双方博弈的过。
程。
抛开法律 从情感上来讲 医疗机构和患者方的
信息不对称，在医疗人员有意掩饰弱点或者不名誉事
件的企图之下．病人与家属为了取得谈判过程中的平
衡，极有可能利用身边存在的任何资源，这就是造成
了一系列的暴力事件的真实心理因素；反过来看，医
疗机构正是因为担心患者方出现不理性的情况．以及
为了避免在以后的医疗纠纷诉讼中处于不利的地位，
所以才会采取拖延、隐瞒的做法。究竟是医方还是患
者方的行为导致了一系列的暴力事件发生．已经无法
从法律上的因果关系进行考量，但这是医疗纠纷处理
机制的关键所在。
虽然《条例》规定，患者认为构成医疗事故的，可
以复印并封存病历，但是复印的只是一部分．并非全
部病历；患者对医疗上的知情权并非完全的知情权。
另外．虽然规定了可以向医疗机构提出投诉．但是并
没有规定什么时间才能得到正式的答复．只是程序上
具有了权利，但何时实现，是不可知的。而且，从法律
上如何来认定医患双方在医疗纠纷协商过程中的“让
步”行为，仍然存在着法律上的空白。目前我国的医疗
纠纷“私了”就是在这种情况下痛苦而大量的存在着。
(二，．)医疗纠纷的行政调解并非“有效”的纠纷机
制
① (台)姚嘉昌：《医疗纠纷之探讨》；载于《台湾医界》，2o01年44卷第l2期，第64～66页。
② (台)卢瑞芬、谢启瑞：《医疗经济学》，学富文化出版社，20__年版，第217页。
③ 刘振华：《医患纠纷处理学》；人民法院出版社，20__年第l3页。
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《条例》规定，卫生行政部门有权处理本地区范围
内的医疗纠纷，主要包括：(1)处理发生医疗事故的医
疗机构和医务人员；(2)组织调查判断医疗机构发生
的重大过失行为是否属于医疗事故；(3)组织医疗事
故技术鉴定；(4)逐级上报到卫生部；(4)组织医疗事
故争议双方进行协商和调解。
《条例》实施以来近4年，卫生行政部门参与处理
了许多医疗纠纷，也收到了一定的效果，特别是在引
导医患双方向医疗纠纷的法制化解决方面发挥了重
要作用，而且在及时固定证据方面— — 主要是患方复
印病历、及时封存病历和其他证据方面，都发挥了很
好的作用，为以后通过其他程序解决医疗纠纷打下了
很好的基础。
但是目前卫生行政部门参与解决医疗纠纷仍然
是问题重重，主要集中表现在：第一，没有法律上主动
介入的理由。要调解也好．行政处理也好，主要看当事
人的意愿，必须要当事人提出，对患者而言是“书面的
医疗事故争议申请”，对医疗机构而言，是“重大医疗
过失行为”的报告。第二，范围仅仅限于医疗事故。《条
例》本身对卫生行政部门参与医疗纠纷的处理存在着
矛盾，即仅仅判别是否是“医疗事故”而不判断是否存
在“医疗过失”，①但启动卫生行政部门参与处理的要
素之一就是医疗机构的“重大医疗过失行为”报告，因
此可以说是有矛盾的。第三，医疗卫生机构对让卫生
行政部门参与处理医疗纠纷存在着“心理障碍”。卫生
行政部门参与了医疗纠纷处理之后，还是有一项非常
重要的职权，就是处理“医疗机构和医务人员”，也就
是说判断为医疗事故后，还要依照《条例》和其他卫生
管理法规对后者进行行政处罚，这就使主动提出报告
的医疗行为人面临着被处罚的危险，而且医疗机构的
报告行为，《条例》规定的是“重大医疗过失行为”，这
首先就构成了法律上的“自认”行为，是医疗机构自己
认为自己存在着“过失”，让医疗机构处于法律上两难
的局面。而且现在的突出问题已经表现出来了，就是
出现医疗事故要处罚，而不构成医疗事故的，即使存
在医疗过失或者重大医疗过失都不会处罚，许多医疗
机构都开始纷纷主动避开医疗事故技术鉴定和卫生
行政部门的参与，宁可通过诉讼和私了也不通过卫生
行政机关解决 ②
整体上评价，现行的医疗纠纷行政调解制度先天
法律与医学杂志20__年第13卷(第3期)
上有立法上的缺陷，不能促进医疗纠纷的诉讼外解
决．也不能促进医疗机构主动报告医疗上错误，从而
难以主动改进医疗质量，与现代国际社会所推崇的
“医疗缺陷报告制度”精神相背离。
(三)医疗纠纷诉讼解决是一种无夺的选择
单纯从人民法院角度看待医疗纠纷诉讼，存在特
点如下：(1)案件数量方面，医院比较集中的地区，案
件数量增长比较快，而总体则略有下降；(2)案件类型
方面，涉诉的案件类型比较多，有医疗损害赔偿纠纷、
医疗事故赔偿纠纷、医疗服务合同纠纷等等；(3)案件
的法律适用方面，适用法律不能统一，判决结果差异
较大；(4)结案处理方式方面，判决结案和裁定撤诉的
比例较高，而调解结案的少；(5)诉讼标的方面，无论
受案的标的还是结 案标的都呈现大幅上升的趋势：
(6)诉讼成本方面．实行司法救助的比例较高，从而导
致部分当事人随意变更诉讼请求．大幅增加诉讼标的
额度，增加诉讼成本。③关于医疗纠纷诉讼，按照最高
人民法院20__年的《民事案件案由规定(试行)》
规定，实际上包括了3类，即：医疗人身损害赔偿纠
纷、医疗事故损害赔偿纠纷、医疗服务合同纠纷。20__
年以来，最高人民法院针对医疗纠纷审判的问题出台
了有关司法解释，其中既有程序方面的，又有实体方
面的，特别是关于举证责任的分配。最高院《关于民事
诉讼证据的若干规定》明确规定：“因医疗行为引起的
侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害后果之间不
存在因果关系及不存在医疗过错进行举证”，等于一
下子完全降低了医疗侵权诉讼的门槛，为患者通过诉
讼维护自己的合法权益大开方便之门。然而，为何实
际上通过诉讼解决的纠纷仍然不占多数呢?笔者以为
可能有如下原因：
从患方角度来看，诉讼要经过一个漫长的过程，
需要耗费金钱、时间、人力，但是结果却是未知数 医
疗纠纷诉讼对患者来说，是一个难题，因为涉及医学
和法律的双重性，所以在这两方面都需要专业人士的
协助。
从医疗纠纷的法律层面来看，很少有医疗纠纷诉
讼是患者及其家属独自参加诉讼的，绝大多数案件需
要委托律师参加。国外的统计资料显示，日本的普通
民事诉讼中委托律师率为34．7％，而在医疗诉讼中委
托率达到了90％，完全没有律师参与诉讼的案件，患
① 笔者认为，医疗过失行为和医疗事故并非完全等同的一个概念，前者侧重于从民法的角度，后者侧重于行政法的角度．而且在构
成要件上存在着多种差异。
② 田晓青：《北京：“医疗事故”即将“绝迹”?》；载于《中国医学论坛报》20__年12月29日。
③ 《寻求社会共识促进医患和谐—— 审理医疗纠纷案件法律适用问题研讨会发言摘录》，载于《人民法院报》，20__年6月15日。
法律与医学杂志20__年第13卷(第3期)
方胜诉的几率为0。①而中国目前的法院诉讼费预缴
制度、律师收费制度、鉴定收费制度等，给许多患者的
诉讼造成了巨额的经济负担。
从医学层面来看，多数患者对医学知识都一窍不
通或者知之甚少，究竟医疗机构有何种事实上的过
错，难以把握，需要专业的医务人员的协助。虽然最高
法院出台的《关于民事诉讼证据的若干规定》要求医
疗机构就医疗过错及因果关系承担举证责任．但患方
仍然要承担一定的举证义务．是作为医学行业中的一
员．很少或者几乎没有任何专家愿意作为患方出庭。
说明专业问题．即使有相当的经济实力，但是也没有
合适的人选，这也是患者方经常败诉的原因之一。
从诉讼经历的时间来看．目前几乎所有的医疗纠
纷诉讼都在1年以上。以医疗人身损害赔偿案件为
例，对于医疗机构是否存在医疗过错、医疗过错与患
者的损害后果之间是否有因果关系．法官因为医学知
识的缺乏．不可能作出判断．必须也只能委托专门的
司法鉴定机构进行鉴定；对于患者的伤残等级．也不
能主观判断得出．一般也要委托进行鉴定：另外如果
当事人对证据的真实性有疑义的．譬如病历的真实
性，提出要鉴定的，仍然必须进行文字鉴定。可见在医
疗纠纷诉讼中涉及太多的专业问题，需要进行的鉴定
也是各种案件中最多的。
医疗纠纷诉讼中的鉴定问题也是诉讼的重要障
碍之一。鉴定程序冗长是一个严重的问题，如刘某诉
天津某医科大学附属医院案件，竟然用了11年。②
20__年全国人大通过的《关于司法鉴定管理问题的决
定》对于司法鉴定机构的统一管理等方面进行了规
范，但是对鉴定机构的鉴定期限等细节问题却未做任
何规定，因此，鉴定报告往往要几个月甚至一年之后
才能做出，虽然没有超过审理期限，但实际上却浪费
了大量的时间。而且在现在的医疗纠纷诉讼中，往往
不是只有一份鉴定报告，而是两份甚至多份鉴定报
告。
四、目前医疗纠纷诉讼审判中存在的问题
(一)医疗纠纷审理的法律适用和鉴定方面存在
混乱
现行法律、司法解释和法规之间存在着明显矛
盾。《条例》是20__年颁布的，其主要规定和其名称一
样，是对医疗事故争议的处理和管理规定。其经常受
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到攻击的有两条：一条是《条例》规定了“不属于医疗
事故的．医疗机构不承担赔偿责任。”；另外一条是《条
例》中确定的民事赔偿标准明显低于我国《民法通则》
中的赔偿标准。很多学者认为，《条例》作为行政法规，
不能规定民事责任问题，上述规定违反我国《立法
法》，不应该在审判中适用。
但是20__年最高人民法院义在司法解释中规
定：“条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠
纷，诉到法院的。参照条例的有关规定办理；因医疗事
故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷．适用民法通
则的规定。”③实际上明确了在医疗纠纷的审判中应该
考虑《条例》的适用。
根据上面的司法解释．有法官认为，医疗纠纷可
以分为两类，即因为医疗事故引起的医疗损害赔偿纠
纷案件，另一类是因医疗事故以外的原因引起的其他
医疗赔偿纠纷案件，应当分别适用《条例》和《民法通
则》处理。医疗事故损害赔偿应当参照适用《条例》的
规定计算有关项目的损害赔偿数额，但《条例》未规定
的赔偿项目应当适用人身赔偿司法解释的规定进行
赔偿。④由于最高人民法院未对“医疗事故以外的原
因”做出明确规定，导致了许多患者都选择了“医疗事
故以外的原因”来诉讼，使得《条例》逐渐被边缘化。而
且按照这个逻辑，在提讼前，或者人民法院受理
案件之后，都必须要进行“医疗事故鉴定”，以明确是
“医疗事故引起的”还是“医疗事故以外的原因引起
的”。可见由于出发点和立场不同，导致了审判人员在
具体审判中对医疗纠纷的具体适用法律的理解不同，
判决结果自然不同，实际上损害了司法的权威
关于鉴定机构的选择问题。由于涉及医学问题的
专业性，因此绝大多数的医疗纠纷案件都需要通过人
民法院委托进行鉴定，鉴定的重点在于：医疗机构是
否存在过错、过错与损害后果之间是否具有因果关
系，患者可能有构成残疾后果的，还要进行伤残等级
鉴定等。
首先，人民法院委托医学会的鉴定中存在着种种
问题。(1)医学会的医疗事故鉴定还存在于我国目前
司法鉴定机构的统一管理体系之外，难以监督。由于
医学会的仍然按照《医疗事故技术鉴定暂行办法》等
进行鉴定，因此不能与民事诉讼法接轨，程序上不能
满足人民法院的要求，如他要求在鉴定的时候医患双
① (日)和田仁孝、前田正一：《医疗纠纷处理与实例解说》；(台湾)合记图书出版社，20__年出版，第123页。
② 刘振华《医患纠纷纠纷预防处理学》人民法院出版社，20__年第10页。
③ 最高人民法院《关于参照(医疗事故处理条例)审理医疗纠纷民事案件的通知》第1条。
④ 《寻求社会共识促进医患和谐—— 审理医疗纠纷案件法律适用问题研讨会发言摘录》，载于《人民法院报》，20__年6月15日。
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方要到场进行陈述，接受专家的询问等，实际上是等
于接受了新的证据，与民事诉讼法的要求不符。(2)医
学会的鉴定不能满足人民法院的要求。医学会的鉴定
目前仍然还仅仅限定在是否“构成医疗事故”、“是否
违反医疗常规方面”．不涉及是否存在“医疗过错”等
词语。如人民法院委托进行“是否存在医疗过失”的鉴
定．而医学会则仍会做出是否构成医疗事故的结论等
等。(3)医疗事故技术鉴定无法满足诉讼的需要。民事
诉讼法规定鉴定人应该出庭作证，但是由于医学会的
鉴定结论采取的是“合议制”，根本无法出庭作证。笔
者以为，作为医疗纠纷案件，涉及医学的专业问题，医
学会的专家群体自然有能力进行判断是否存在医疗
过错，也有利与从审判上发现事实真相，但是由于程
序设计的不当，医疗事故技术鉴定并不一定能适合诉
讼的需要。
其次，司法鉴定机构的鉴定也存在一些问题。虽
然我国于2o05年10月1日起将司法鉴定机构社会
化．统一由司法行政机关管理，但目前也是问题多多。
(1)司法鉴定机构种类繁多，司法鉴定人素质良莠不
齐。20__年的《关于司法鉴定管理问题的决定》是临时
出台的一个决定．在此之前的鉴定机构的统属、资质
等更是混乱，《决定》的出台只是改变了司法鉴定机构
的管理体制．对于鉴定机构的设立、鉴定人的资质审
查等等，设定的门槛仍然较低。目前许多鉴定机构存
在着必备的仪器设备缺乏、鉴定人员业务素质不高等
现象，鉴定质量比较差。(2)司法鉴定机构对医疗纠纷
的鉴定并非最能发现事实真相的鉴定。由于医学专业
的日益细化。不同的医学专业的其复杂性并不能为其
他医学外专业人员所了解。而目前我国的司法鉴定人
并不能涵盖所有的医学专业。因此。许多鉴定人以会
诊、组织听证等理由。甚至私下询问该专业领域内的
医学专家，因此其鉴定的真实性、公正性更难保证。
最后，存在着司法鉴定替代审判的趋势。按照民
事诉讼法的规定：“人民法院专门性问题需要进行鉴
定的。应当交由法定鉴定部门鉴定。没有法定鉴定部
门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。”由此可见人
民法院委托鉴定限制于“专门性问题”．以医疗人身损
害赔偿案件为例。笔者认为其仅仅限于医学问题。而
不应该涉及其他问题，也就是说司法鉴定机构仅仅应
该对医疗机构是否具有事实上的医疗过错、事实上的
因果关系进行鉴定。而不应该判断法律上的过错、法
律上的因果关系，但是越来越多的鉴定机构．不但解
法律与医学杂志20__年第13卷(第3期)
决了鉴定结论中的“疾病参与度”等纯法医学问题，还
对“责任程度”等进行了分配．而法院的判决结果也是
按照这个结论来分配责任。笔者以为，判定医疗机构
有无法律上的过失，确定赔偿责任的分担是人民审判
的任务．司法鉴定机构的做法实际上已经侵害到了法
院的审判权。
(二)医疗纠纷诉讼解决并不能满足医疗纠纷当
事人的内在要求
1．对于患者方，存在权利主张的难以满足。按照
我国民法的规定，出现侵权行为后，当事人在权利受
到损害后．可以要求对方承担民事责任的方式为停止
侵害、赔偿损失、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等等．
但是作为侵权行为的一种，医疗事故以及医疗行为侵
权，通过法院途径解决，目前只能得到经济损失的补
偿，当然其中．可能包括精神损害赔偿。因此，可以概括
地认为：通过诉讼解决医疗纠纷完全演绎成了关于赔
偿金的问题。
但是实际上，医疗纠纷并非单单是赔偿金的问
题。根据对提起医疗事故诉讼的当事人进行了调查．
大多数人提讼的理由为要求医疗机构“说明解
释”和“要医师认清他们的侵害行为”，很少有以“报
复”为目的提讼的，而在被调查的301人中．仅仅
有22％的人是以金钱为目的而提讼的。o3台湾学
者统计的资料则更进一步说明了医疗争议个案诉求
的目标中，请求赔偿的仅仅为24．6％。要求预防类似不
幸事件发生的为15．4％ ．②由此可见．在医疗纠纷中．
要求给予赔偿金并非是患方的惟一目的或者真正目
的，患方的其他要求，如赔礼道歉等，在目前我国的诉
讼制度和民事法律制度下并不能得到很好的支持。患
者对医疗机构的要求主要是：公开情报、追究责任、有
诚意的道歉、防止再次发生的对策等等，但一般都难
以得到满足。事实上为了下一步的治疗或者保证患者
生活的需要，经济赔偿是必要的，可是面对生命和身
体受到的侵害的受害人而言。第一重要的是去接受及
克服这种无法恢复失去的生命或者身体价值的事实．
经济上的补偿，不过是人们为了生存下去、恢复了积
极的态度之后。去面对的第二个问题。
2．对于医疗机构方。存在“过失”与“损害”的不平
衡。实际上在现代的侵权法中。关于当事人的主观过
错—— 过失还是故意，对受害人得到的实际赔偿额度
都没有实质的影响，现代社会的赔偿制度。只是考虑
实际的损害后果。从法哲学的角度看。可以简单的认
① (日)和田仁孝、前田正一著：《医疗纠纷处理与实例解说》；台湾合记图书出版公司20__年出版第89页。
② (台)林东龙：《医疗纠纷之社会控制：社会学的分析》；国立中山大学学术研究所博士论文20__年7月。
法律与医学杂志20__年第13卷(第3期)
为．不法行为导致了其他人受到损害就理所当然的要
给予赔偿，但是，在高科技的高度发达和大量生产模
式固定后，任何微小的过失或者错误都很有可能导致
大范围损害，个人的行为在组织中成为全体系统化动
作的一部分而越来越无法发挥适当的功能。损害问题
的扩大化、严重化，常常会引发加害人个人能力不能
负担的赔偿责任，如果发生了医疗事故，如果每位医
生或者 护士乃至医疗机构都担负其所有赔偿责任的
话．实际上会超越其负担能力的极限，以至无法充分
救助被害人的损害。
3．导致了防御性医疗增加，导致国家、社会资源
浪费。实际上在任何国家如果医疗事故、医疗侵权的
赔偿额度导致医疗机构的负担增加的话．都会引起
“防卫性医疗”的出现，其后果就是病人的医疗费用增
加，造成整个社会资源的浪费。从上个世纪7o年代以
来，美国每位医师要缴给保险公司的医疗责任保险费
用大概占到其年收入的6％左右，因此导致了许多高
风险科别医师纷纷改行或者到其他州执业．同时，因
为医师在执业过程中也会增加了检验项目和治疗程
序，以至增加复诊次数。在1984年，因为防御性医疗
增加的费用，约占全年度执业总收入的14％。①这种现
状是对有限的国家资源的一种极大的浪费。
五、其他国家和地区医疗纠纷诉讼外解决机制评
介
(一)德国
德国是一个医疗技术比较发达的国家，医疗水平
也享有较高的声誉。不过德国卫生部门公布的统计资
料却显示，德国每年的医疗事故总数仍达到1o万起，
其中2．5万起甚至会导致病人死亡。对于医疗事故引
起的纠纷，当事人除了通过法院寻求解决的途径外，
采用最多的还是庭外解决的方式。医疗事故发生后，
病人或者其家属一般首先与当事医生或者医院进行
直接接触以确认事实，并协商可能的赔偿问题。如果
这一措施没有达到效果，病人可以向“医疗事故调解
处”(以下简称调解处)的机构求助。
调解处是德国设立的专门负责医疗事故庭外解
决的机构，由各州的医师协会单独或者几个州的医师
协会联合设立．是一个独立的机构，职责是从调解民
事纠纷的角度来处理医疗事故，以判断医疗事故中医
生有无责任、责任大小以及赔偿数额。
调解处的工作人员由法律人士和医师组成。在接
到病人关于医疗事故的陈述报告后，调解处会根据情
· 187 ·
况组成一个专家小组，而该小组中必定有一名医师与
涉嫌造成事故的医师从事相同的专业，以保证对事故
发生的过程进行专业鉴定。但专家小组必须在得到病
人和医生的双方同意之后才能开展工作。
设立调解处的优点，首先是在发生医疗事故后，
尽可能免去当事人选择诉讼而会经历的漫长历程与
支出昂贵费用。类似的案件如诉诸法院，短则三五载，
长则十年以上或许才能够解决；而调解处的调解一般
都能在1年之内完成；其次，由于该机构的办公费用
都是由医疗责任保险公司支出，因此病人或家属在求
助的时候，几乎不用支付费用。最后．由于避免了患者
与医生之间“对簿公堂”，也有利于整体医患关系的和
谐。
不过，调解处对事故的最后处理意见只是建议性
的，并不具有法律效力。如果当事中的任何一方不同
意该处理意见，仍可诉诸法律。发生医疗事故的病人
或者其家属可以对引发事故的医生进行民事以及刑
事诉讼。不过，病人胜诉的概率太小．而且这一过程复
杂且费用昂贵。统计资料显示，法院裁决的案件中只
有大约1o％判定病人一方胜诉。
根据德国民事诉讼法的规定，目前在医疗过失侵
权案件中，一般还是要由原告方对“过错”进行举证，
除非被认定为“重大医疗过失”．一般都要求病人一方
提出可靠的证据以证明是医生进行了错误的治疗。复
杂的证明过程让许多上诉的病人或者家属疲惫不堪。
此外，由于任何对当事医生不利的判决，都会对该医
生的职业生涯造成巨大影响，再加上许多医疗事故案
例很难判明是医生的错误导致的还是正常治疗结果，
法院在审理该类案件的时候一般都非常谨慎，调查取
证的过程因而也旷日持久。另外还有一个重要原因，
德国目前已经实行了全民医疗健康保险，因为医疗事
故导致的医疗费用的增加等等经济损失，可以通过医
疗保险得到补偿，通过诉讼所能够得到的补偿仅仅是
精神损害赔偿金。②由此可以看出，德国的医疗纠纷主
要通过诉讼外解决．是由于诉讼制度设计和社会保障
制度的完善的原因。
(二)美国
1997年，美国仲裁协会(aaa)、美国律师协会
(aba)以及美国医药协会(ama)作为发起机构，联合
成立国家医疗纠纷解决委员会(nchcdr)，并由其实
施“正当程序议定书”(due process protoco1)计划，以
推进adr在解决医疗纠纷过程中的广泛运用。1998
① (台)杨秀仪：《医疗纠纷与医疗无过失制度——美国经验四十年来之探讨》；载于《政大法学评论》20ola第4 13页。
② 郑汉根：《德国这样处理医疗纠纷》；载于《健康报)2oo4年4月7日。
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年3月，该委员会向3家发起机构提交了最终报告，
报告获得批准并被采纳为3家机构的一项政策。报告
推荐了一系列解决医疗纠纷的adr方式，包括：(1)
监察人制度(ombuDSPersons)。被指定的中立第三方收
集医疗纠纷有关的信息，并由其进行独立的调查进而
提出纠纷的解决方案．同时，监察人也可以依照有关
程序向当事人收集信息。(2)事实发现(fact—finding)。
由中立人进行调查，并根据纠纷的事实出具一份无约
束力的报告。(3)达成一致意见(consensus—building)。
由中立的第三方(通常是一位会议召集者)，召集纠纷
各方(或其代表)通过有组织的谈判以使各方达成一
致意见。(4)调解(mediation)。纠纷各方在中立第三方
的帮助下，通过协商尽量协调分歧，达成协议，但调解
所达成的协议往往不具有约束力。(5)仲裁(arbitra—
tion)。纠纷被提交给一个或多个中立的仲裁员，由仲
裁员根据预先制定的程序做出具有约束力的最终裁
决。(6)混合adr(adr hybirds)。多种adr方式的混
合使用，通常按一定的次序进行，如在“调解一仲裁”
中，仲裁员应先进行调解，调解不成即转人仲裁程序。
这些adr方式虽然多种多样，但根据报告的调查，医
疗纠纷主要还是通过调解和仲裁得到解决，其中85％
左右的争端的解决是采用了调解这一方式。
(三)台湾地区
1．官方主持下的调解
(1)法院调解 台湾民事诉讼法第403条第1项
第7款规定：“因道路交通事故或医疗纠纷发生争执
者”于前应经法院调解．也就是说所有的医疗纠
纷案件在正式进人审判之前要先行由法官与调解委
员会调解，这就是法定的强制调解。
但是该条在司法实践中几乎不被用到．因为台湾
绝大多数医 疗纠纷当事人都是向检察官提出“业务过
失致人死亡”或者“业务过失致人重伤”．由检察官对
医师提起刑事诉讼．而患者方同时提出附带民事诉讼
的。刑事附带民事诉讼不用交诉讼费，不用对医疗过
失进行证明，而且包含着传统刑罚主义和通过刑事诉
讼逼迫被告和解的意图。据悉，台湾因为医疗业务过
失罪每年获刑的有近百名医师 ①
(2)卫生行政主管机关调解。依照台湾地区旧的
医疗法第74条和新修订的医疗法第90条，“行政院
卫生署”设置医事审议委员会，各个县市卫生局也设
法律与医学杂志20__年第l3卷(第3期)
置医事审议委员会，县市医事审议委员会的职能之一
就是“负责医疗争议之调处”。为了配合医疗纠纷的调
解工作．“卫生署”还于1998年4月制定了《医疗争议
调处作业要点》。而有的地方政府也根据自己的特点
制定了相关的条例或者办法．如台北市政府就制定了
《台北市医疗争议调处自治条例》， 内容都大同小异，
主要内容包括：第一，医疗纠纷的当事人可以向卫生
主管机关提出医疗争议调解申请；第二，主管机关应
该在受理申请后交付医事审议委员会，由医事审议委
员会确定调解的人选和调解的日期；第三，调解委员
会由医事审议委员会中的一人或者数人组成，并吸纳
其他社会知名人士参加；第四，调解的启动只需要一
方申请即可，调解没有法律效力，当事人可以不接受。
由于卫生局调解委员会在制度上存在着种种漏洞．因
此．被指责为医医相护、故意拖延、压迫患者及没有从
实质上降低医疗纠纷的诉讼几率等，几乎没有调解成
功的案例。②
必须要提及的是．面对医疗纠纷日益严重的台湾
社会．立法界和行政机关都给予高度重视，先后提出
多个医疗纠纷处理法的版本．主要有“立法委员”沈富
雄的1998年提出的《医疗纠纷处理及补偿条例》和
“卫生署”提出的《医疗纠纷处理法草案》，这两个提案
前者已经失效，后者是吸收前者的基础上形成的 两
个法案的最大的共同点就在于：医疗纠纷在诉讼前都
必须经过卫生行政主管机关的调解。两个法案也都对
现行的医疗纠纷调解方式进行了重新修订。
这可能体现了台湾社会的普遍认同的原则：医疗
纠纷如果能够以双方和解的方式达成协议．自然是最
为理想的，由第三者介人调停，不管是公正认识、调解
委员会、法院或者政府卫生主管机关等，以调解或者
调处的方式解决争议而达成协议，与和解一样能够圆
满地让事件落幕；毕竟，相较于诉讼，终究是迅速(没
有审级)、节省成本的，而且具有隐私保障性，对于医
病双方的和谐更是具有正面的作用，值得鼓励 ③
2．民间其他第三人参与处理医疗纠纷
除了上述官方的调解机构之外，台湾还有其他许
多民间团体也参与了医疗纠纷的调解或者协商．如消
费者文教基金会(简称消基会)、台湾医疗改革基金会
(简称医改会)、各地的医师公会等，其提供的服务，大
概可以有：提供信息和咨询服务、成立互助团体、协助
① (台)吴旭洲编著：《医疗纠纷终结手册》；合记图书出版社，20__年第1版第1页。
② (台)邱怀萱：《从医疗纠纷谈台湾病患权益》；国立阳明大学卫生福利研究所20__年度
硕士论文。
③ (台)曾育裕：《医护法规》；五南图书出版公司；20__年7月第1版，第136～137页。
法律与医学杂志20__年第13卷(第3期)
病患与医院进行协商或者与家属共同对抗医院等。
消费者文教基金会(简称“消基会”)历年来接受
的关于医药问题的投诉都是占所有投诉的第二位，而
且得到大多数的患者的信任。根据调查，有42％的患
者家属在出现医疗纠纷后会选择“消基会”处理，虽然
目前“消基会”的服务仅仅限于帮助消费者进行医疗
鉴定、协助病患与医院进行协商、捍卫消费者权利等。①
台湾医疗改革基金会成立于20__年， 自成立之
初就不断有医疗纠纷的患者求助，仅仅成立两年就受
理了307件医疗纠纷申诉。该会不对医疗纠纷个案提
供帮助．不介入个别的医疗纠纷处理，但是提供医疗
信息，改善医患关系中的信息不对称等，并编辑整理
了医疗纠纷处理手册，同时定期整理收到的书面申诉
材料，向涉及的医疗机构发放，并密切关注医疗机构
的医疗质量问题等。②
六、我国目前诉讼外第三方医疗纠纷处理制度的
实践
(一)人民调解委员会的调解解决
根据《人民调解委员会组织条例》规定，人民调解
委员会是调解民间纠纷的群众性组织，它不但可以根
据当事人的申请调解，也可以主动介入调解。按照最高
人民法院的司法解释，人民调解委员会达成的协议具
有合同的性质，双方当事人不得随意变更和解除，而且
只要协议符合合同的订立原则，协议就是有效的．人民
法院将予以确认。但是由于调解人员对医疗专业不了
解，很难介入医疗纠纷的处理，因此，虽然长期以来，人
民调解委员会在其他纠纷领域内发挥了很大的作用．
但是对于医疗纠纷这个特殊的领域一直难以涉足。但
是近期已经有些地方在这方面开始了大胆的尝试。
根据媒体报道，上海市已经成立了专门的医患纠
纷人民调解委员会。③这可能是中国第一家专门针对
医疗纠纷而成立的调解委员会。据悉，该调委会是由
政府出资成立的，调解员由律师、医师和退休的司法
人员组成，其启动程序需要双方一致同意，受理后在1
周之内开始调解，1月内结案，可以多次调解．如果不
能接受调解结果的，可以随时终止。应该来说，这是我
国努力探索建立非诉讼机制，促进医患和谐，力争将
矛盾化解在萌芽状态，解决在医疗第一线的重要进
步，将医患纠纷纳入人民调解委员会解决具有如下优
点：正规、调解不收费、方式快捷便利、社会公信力高、
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协议书具有法律效力等特点，在解决医患纠纷时显示
出极强的优势，是一种理性解决争端的平台。而设置
专门的医患纠纷人民调解委员会之后由于引进专业
的医务人员，调解专家对法律和医学知识的熟悉，有
利于弥补患者医疗信息不对称、法律常识不足等缺
陷．将会促进医疗纠纷向理性化、法制化的方向解决。
由于成立的时间较短．医疗纠纷经过人民调解委员会
解决的效果究竟如何，我们拭目以待。
(二)其他 社会团体参与医疗纠纷的解决
20__年北京市政府下发文件，要求所属的医疗机
构的全部投保医疗责任保险，其后在公开招标中，中
国人民保险(财产)保险公司北京分公司和太平洋保
险公司北京分公司中标，由于北京市推行的医疗责任
保险要求保险公司第一时间到现场参与医疗纠纷的
解决，在这种背景之下，北京市卫生局下属的北京市
卫生法研究会接受中保北京分公司的委托，成立了医
疗纠纷调解中心，全面参与了医疗纠纷的处理工作，
从而开始了我国第一个由社会团体作为医疗纠纷处
理第三人的有益探索。
该中心的“调解员”由退休的法官、医师和律师组
成，实行24小时负责制，主要是接到患者投诉或者医
疗机构的保险报案之后，立刻赶到现场，同时努力把
纠纷尽量引导到医疗机构之外，从而保证了正常的医
疗秩序。由于在法律上和医学上都有专业人士的参
与，中心对医疗机构是否存在过错具有初步的认识，
在经过调查后将结论上报给保险公司，然后直接由保
险公司理赔
根据该会自己的消息：20__年北京卫生法研
究会一共受理医疗纠纷500多件，已经结案的300多
件，最快的3个小时，最长的两个月结案，调解成功率
达到98％ ④
七、我国医疗纠纷诉讼外解决机制的构建
(一)现阶段仍然应该鼓励、引导医疗纠纷双方当
事人的“协商”
虽然严格意义的“诉讼外解决机制”是指在诉讼
外由第三方来解决纠纷，但是作为特殊的医疗纠纷，
绝对不能忽视协商在化解纠纷中的积极作用。协商或
者和解不但使对抗在形式上、行为上，而且在纠纷当
事人的心理上都能够得到消融，而和解协议也更容易
让当事人得到履行，应该大力提倡和鼓励。前文已经
① (台)邱清华：《医疗纠纷的民间团体的角色—— 消基会》；载于《台湾医界》1994年第37卷第6期。
② 参见：台湾医疗改革基金会网站，http：／／www．thrf．org．tw／index．html。
③ 参见：上海青年报，20__年5月10日《医疗纠纷有了专门调委会》。
④ 修金来：《第三方化解医疗纠纷的探索》；载于《中国医院院长》20o6年第1期。
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提到， 目前我国医疗纠纷大部分都通过协商解决的，
但是出现暴力事件的纠纷，也都发生在这个阶段。可
见，医疗纠纷协商解决并不能取消，关键问题是如何
引导医疗纠纷的协商解决。虽然有学者认为，和解可
以消除纠纷，也常常排斥了本应介入的公权力机构的
对相关责任人的追究，有违法治的精神。①但是，追究
责任人的行政和刑事法律责任，并不能阻碍我国医疗
纠纷的协商解决，前者是公法的调整范围，后者是私
法调整的范围，前者应该是公权力机关主动介入的事
情。笔者以为，应该主动创造宽松的法律环境来促进
医疗纠纷的协商解决，主要做法是：第一，从立法上明
确医疗纠纷和解和协商的程序要件、实质要件，明确
协议书的生效要件；第二，从行政上，加强对医疗机构
医疗纠纷协商解决的监督，如定期上报医疗纠纷情
况、医疗纠纷协议书等；第三，从司法上，要放宽对医
疗纠纷协议书的标准审查．严格和解后又重新诉讼的
医疗纠纷案件的受案标准等等。
(二)增加社会公信力，培育中立、公平的医疗纠
纷诉讼外解决机制的“第三人”
任何诉讼外解决制度能否具有生命力，其关键在
于“第三人”是否是真正中立的。从医疗纠纷的根源上
分析，医务人员与患者方面的信息不对称和不平衡．
从而使得患者自然处于一个弱势地位，所以要缓解医
疗纠纷，就必须要患者在对医疗事故的真相方面获得
平等的地位—— 最基本要做到“形式”上的平衡。譬
如，患者方面能够随时看到自己的病历等。真正查明
或者发现医疗纠纷的真相，需要真正的医学专家参
加，但是作为医务人员，是一个专业的技术群体，有能
力发现真相的人却来自于这个群体，因此其公正性自
然令外界怀疑，这正是令制度设计者感到两难的局
面。这种两难局面最早表现在我国1987年的《医疗事
故处理办法》中的医疗事故技术鉴定，当时医疗事故
技术鉴定是由卫生行政机关组织的，作为医疗机构的
主管机关，其作出的鉴定结论自然不能对社会产生公
信力，虽然现在的医疗事故技术鉴定已经授权给各级
医学会，但是不难发现医学会的主管机关还是卫生行
政部门，而其中的各个鉴定人员都来自于各个医疗机
构，或多或少都可能存在着一定的利益关系。因此普
遍来看，世界上各个国家，凡是由卫生行政机关组织
的仲裁、调解，都或多或少面临着信任危机，如日本医
师公会属下的医事调解委员会，就被患者看做是维护
医师权利的机构，从而不被患者接受。②
法律与医学杂志20__年第l3卷(第3期)
基于医疗纠纷这种无法克服的“专业性”，在制度
中排除医学人士的参与是不现实的，所以只能从程序
上保持其中立性。前文所提及的保险公司委托的“第三
人”其实并没有完全中立，而且其是依附于医疗责任保
险制度的，如果没有医疗责任保险，它就也无法继续存
在，所以笔者不主张全面开展这样的诉讼外调解制度。
(三)基于未来发展，应建立混合的“第三人”医疗
纠纷调解制度处理制度
目前我国的医疗纠纷调解制度，基本上就是卫生
行政机关的调解和人民调解委员会的调解两种，这两
种调解模式的前提都是“双方同意”，而且目前的医疗
纠纷调解成功率不高。而作为仲裁．范围仅仅限于商
事纠纷，医疗纠纷不被包含在内，但是仲裁制度的许
多优点可以为医疗纠纷处理模式参考。笔者以为，无
论是调解还是仲裁．关键问题在于能够为医疗纠纷的
双方当事人提供一个便捷、快速、中立的纠纷解决管
道，能够及时发现纠纷的真相，所以名称并不重要。目
前我国有成熟的劳动纠纷仲裁制度，没有成熟的医疗
纠纷调解制度，但是从医疗纠纷较高的和解率来看，
不适合仲裁，只能建立“仲裁化”的“医疗纠纷诉前调
解制度”。其特点如下：
l_医疗纠纷诉讼前强制调解。所有医疗纠纷案件，必
须在诉讼前经过医疗纠纷调解委员会的调解，调解不成
的才能到法院；调解成功并达成调解协议而当事人
又的，人民法院仅仅审查调解书的法律效力。
2．成立医疗纠纷调解委员会。在管理和监督模式
上，不应该由卫生行政部门管理，应该交司法行政部
门管理，由卫生行政机关给予必要的帮助。
3．调解员的人选。调解员应该包括法律专家、医
学专家，也包括卫生行政官员和司法行政官员。在纠
纷个案处理方面，可以有两种模式：一种由委员会自
行选择调解员，应该保障必须有医疗纠纷所涉及主要
专业的医学专家参加，同时有法律专家参加：另外一
种模式是由当事人选择调解员，患方选择医学专家，
医疗机构方选择法律专家。
4．建立调解员信息库。建立调解员的信息库，向
纠纷当事人公开调解 员的资料。
5．实行收取少量费用或者不收取费用的调解制度。
调解制度的建立在于方便纠纷当事人的申诉途径，鼓
「关键词民事纠纷 构建 多元解纷机制
一、现行民事纠纷解决机制存在的问题
民事纠纷发生在平等主体之间，以民事权利、义务为内容；其解决机制包括诉讼、调解、仲裁、行政裁决、和解等多种类型。按是否利用国家司法力量，分为诉讼机制与非诉讼机制。诉讼解决机制是通过司法程序解决纠纷，非诉讼解决机制是纠纷主体依靠自己力量或者通过第三者的力量来解决纠纷，其典型方式为调解和仲裁两种类型。我国民事解纷机制，经历了由非诉讼机制到诉讼机制的发展过程。目前，两种机制发挥的作用不同，非诉讼机制在解纷中作用微弱；现有机制不能有效定纷止争。主要体现在以下几个方面：
（一）诉讼案件较多，解纷速度相对较缓
在各种解纷机制中，法院作为纠纷解决者，其地位无疑是最高的。法院运用裁判权对纠纷作出裁决，讲究实体与程序公正，具有法律赋予的强制执行力，能保障当事人的合法权益；所以，百姓信赖诉讼、依靠诉讼。大量的案件不可避免地涌进法院，这种状况急需阻却机制。有关统计数据表明，法院收结案数量逐年攀升，特别是一些经济比较发达地区的基层法院，案件数量剧增，使其不堪重负。
受案逐年增加，法官却没有得到应有增加。一方面因为工作压力大，经济待遇低，不少年富力强的法官纷纷下海，离开法院；另一方面成为法官的难度大，通过公务员考试进入法院后还要通过司法考试，而司法考试难度更大，又加之逐年有法官退休；致使不少基层法院法官人数不增反减。如笔者所在的基层法院目前尚缺编8人，下一年度将有20名法官退离工作岗位，而且大都是办案主力；因此，办案法官的压力将愈加沉重。
有限的司法资源难以跟上案件数量的攀升，加之诉讼固有的局限，带来的必然是民事纠纷解决的迟延与案件的积压。使当事人的合法利益不能得到及时的保障，就会迁怒于法院、法官，甚至引发新的冲突。所以说，法院、法官正承受着沉重的压力和严峻考验。
（二）调解、仲裁等机构多闲置，未发挥有效作用
与法院受案逐年递增形成鲜明对比的是民调、仲裁等机构闲置，甚至有些民间调解机制处于半瘫痪状态。以人民调解为例，近年来，无论是调解组织和调解纠纷的数量，还是调解所解决的纠纷与诉讼的比例，都呈下降趋势。据司法部人士介绍：调解与诉讼的比例在20世纪80年代约为10∶1；至2004年已降到1：1.[1]
同样，仲裁组织的作用也没有得到有效发挥，其资源未得到充分利用。根据2004年的一项统计，《仲裁法》实施以来，全国各地仲裁委员会仅受案33600多件，其中受案最多的为2002年，160家仲裁委员会共受理经济类型案件8353件，相当于经济发达区一个基层法院同期受案数，这实在微不足道。[2]
（三）当事人不满现有的解纷渠道
中央有关部门在2005年将“打官司难”列为社会三大问题之一。2007年国务院调整了诉讼收费标准，百姓不再因交诉讼费而为难；现在百姓认为难点是诉讼程序严格、复杂，及时结案难；再者是执行难；执行难一直是困扰法院和社会的一大难题，为此最高人民法院自2006年3月起在全国法院系统开展了声势浩大的集中清理执行积案活动，目前活动尚在进行中。据最高院的统计全国涉诉队伍逐年增加。主要埋怨诉讼解决渠道太困难，所以非规范的渠道随之滋生。如私人讨债公司、今年11月《今日说法》报到的私人开设的妇女维权中心等，这些非规范性的解纷方式，很容易酿成新的纠纷甚至于触犯法律，给社会增加不和谐因素。
（四）多元解纷机制尚未建立
我国现行的解纷方式除以法院判决和调解为主的诉讼解决方式外，诉讼外解决方式包括仲裁、行政机关的纠纷处理机制、民间组织调解及制度等；它们共同组成当代中国的解决纠纷体系。但由于存在各自为政、适用依据不一、规范和程序过于随意以及缺乏当事人信任等问题，过于倚重诉讼解决纠纷的观念一时难以改变。法院外的纠纷解决机制缺位，各种诉讼外纠纷解决方式之间发展不平衡，有的则形同虚设，当事人被迫走进法院。
二、诉讼案件剧增的原因
（一） 诉讼全能意识的扩张
随着法治的发展，人们不再重视传统的非诉讼解纷形式。各类媒体、法学界不断向民众呼吁通过司法程序解决纠纷，维护自己合法权益的观念；似乎一旦诉诸司法，矛盾自然得以解决，而对诉讼的可操作性以及运作成本则不作任何论证。甚至一些担负纠纷解决职责的行政部门，对于民事纠纷也以诉讼可彻底解决为由，把纠纷推向了法院。诉讼全能主义已悄然形成，非诉讼的纠纷解决被抛在一边，不为人们所了解和熟知，从而失去了选择解决纠纷的渠道。
（二）非诉讼解决机制缺乏应有的权威
现存非诉讼解纷机制大都不是有最终权威性，以人民调解为例，我国人民调解所达成的协议不具有强制执行力，调解协议书常常得不到履行。经过辛辛苦苦的调解达成的协议得不到履行，欲实现权利只能重新诉诸法院，实际上要付出双倍的成本。长此以往，人们自然对人民调解失去信心。至于仲裁，情况也不容乐观。主要问题在于仲裁机构不享有执行权和其他强制措施权，一旦法院以不作为的形式对待仲裁，仲裁就失去生存的保障。总之，非诉讼解决机制缺乏应有的权威，这也是众多纠纷当事人选择诉讼的原因。
（三）法院对多元解纷机制不够重视
由于案件的逐年递增，法院、法官忙于此中，对运用多元解纷机制关注不够，不能主动指导和监督非诉讼机关开展工作。与基层民调、行政机关等非诉纠纷解决主体缺乏正常的联系沟通渠道；把审理案件作为法院的主要职责，对非诉纠纷的处理参与不够或被动参与。特别是在面对重大矛盾纠纷、单独调解很难奏效的情况下，法院组织、协调、主持多个纠纷解决主体共同调处矛盾的意识不强，措施不力，多元机制的主导地位难以体现。[3]
三、建立多元解决纠纷机制的重要性
从目前的纠纷解决机制来看，已无法满足社会发展的需要，无法及时解决众多的民事纠纷，因此，构建多元解纷机制势在必行。
（一）有效解纷的需求
建立多元解纷机制，各种解纷机制主体之间相互协调、相互配合，共同发挥作用，可有效解决纠纷。当事人可以根据利益权衡选择不同的处理机制，使纠纷得到及时、合理、有效的解决，缓解诉讼案件剧增与司法资源不足的矛盾，同时也会取得较好的社会效应，为社会创造和谐氛围。
（二）对诉讼的局限性的补充
面对千姿百态、不断变化的社会，通过司法程序解决纠纷不可避免地存在一定局限性，当事人的程序自主性不能得到尊重和保障。在某些社会关系和社会生活领域及各种规范调整方法中，司法并不是主要的方法，有时也不是成本最低的方法。因司法方法是法定的，具有稳定性，而司法要处理的现实社会生活则是具体的、形形的、易变的；因而，不可能有天衣无缝的司法方法。另外，司法涵盖的范围不是无限的，也并非在任何问题上都是适当的，在不少社会关系和社会生活领域或很多问题上，采用法律手段是不适宜的；例如：涉及人们思想、认识、信仰或一般私人生活方的问题。毫无疑问，通过诉讼方式解决民事纠纷存在着一系列矛盾和弊端；克服诉讼方式解决民事纠纷的局限性，必须走多元解纷机制之路。
（三）构建多元解纷机制的优势
中国历史上很早就发展了各种非诉讼的解决纠纷机制，强调“和为贵”、“让为先”的耻讼厌讼的儒家观念盛行一时。除了“和为贵”、“和谐”等理念支撑外，当前我国各级法院开始注重调解、提倡和解，并加强了与民间等诉讼外解纷机制主体的衔接；同时，司法部制定了《人民调解工作若干规定》，人民调解等传统诉讼外解纷机制也开始焕发生机。
四、构建多元解纷机制的实务探讨
研究和探索多元解纷机制，用法规的形式规范矛盾纠纷解决的方式渠道等，形成多元化纠纷解决工作格局，具有重要的社会意义。
（一）树立多元化解决纠纷的理念
目前，我国多元解纷机制尚未建立，各级法院正在努力实践。作为社会各界应给公众提供多元化的机制的信息，让当事人自由选择纠纷解决途径，不能仅仅强调走司法之路。可以说，多元化理念应该是建构多元化纠纷解决机制的最重要的价值观，它不仅要正面支持纠纷解决方式存在的合理性和价值，而且也要主张在现代社会扩大自治和自律的空间，以克服法治的局限性。[4]
（二）发挥法院的主导地位
在推进我国法治化进程中，法院的主要功能就是定纷止争，其主导地位无疑不容否定。要有效地解决纠纷，必须建立以诉讼机制为主导，以非诉讼机制为补充的多元解纷机制。
1、加强对非诉纠纷解决主体的支持和指导。如；开展专题培训、个案法律指导等培训活动，提升诉外纠纷解决人员的解纷能力；邀请诉外纠纷解决人员参与案件庭审前或诉讼活动中的一些辅工作，增强其对办案程序的认识等待；这些都是司法实践中可尝试的做法。
2、以立案为关口，充分履行释明告知义务，为当事人提供最佳的纠纷解决建议，使得公众面对纠纷的解决有充分的选择机会；在诉讼过程中，充分尊重当事人的处分权，促成当事人选择符合各自利益解决纠纷方式；在实际矛盾调处中，应主动与人民调解、行政仲裁等非诉纠纷解决机制对接，实现主体间的衔接和互动，吸纳诉讼外力量参与诉讼案件的调处，联合非诉纠纷解决主体对一些简易民事纠纷进行诉前调解，促成诉讼双方缓解矛盾，实现来访当事人与法院及其它非诉纠纷解决主体的有效对接。实践证明，在诉讼中引入多元化的解决方式，将使诉讼解决方式更具活力。
（三）赋予非诉讼解纷机制以权威
实际上，矛盾纠纷解决方式是多元化的，有司法、仲裁、协调、调解等，但各种解纷方式中权威性大小和有无权威是不同的，非诉讼解纷机制往往没有权威，从而影响了其正常发挥作用。所以，笔者主张就构建多元化解决纠纷机制进行立法，赋予非诉讼解纷机制以权威，只要当事人出于自愿，协议内容合法，应认定有效。
（四）构建具有特色的多元解纷机制
诉讼程序的严格和复杂性不可避免地导致讼累、诉讼拖延和增加诉讼成本，在司法资源严重匮乏的情形下，我们应当考虑怎样能够更好地利用其他社会资源来祢补司法资源的不足。
1、法院附设替代性纠纷解决机制
该机制是指当事人在民、商事案件开庭审理前，通过法官助理、人民陪审员主持调解，经法官审查确认后直接以调解方式结案。其特点是：纠纷解决方式的多样化、纠纷解决程序的非正式化。该机制以当事人自愿选择权保障当事人的程序权和实体权；法院坚守司法最终审查权确保民事纠纷处理的合法性、公正性。
2、诉外调解
我国的人民调解制度，作为诉外解决纠纷机制的一种方式，在促进社会和谐，维护生活秩序中发挥了较大的作用。因此，可对现有的人民调解制度进行改造和完善，使之进一步发挥人民调解制度的优势，有效化解各类民商事纠纷，更好为构建和谐社会关系服务。近年来，各级法院非常重视诉调对接工作，也在不断探索有效途径。
我院为切实加强诉调对接工作，促进审判工作与人民调解工作协调发展，依照《中华人民共和国民事诉讼法》、国务院《人民调解委员会组织条例》的规定，联合县司法局于2007年8月制定下发了《关于诉讼案件委托人民调解的实施细则》，并已贯彻执行。主要方案就是在县辖区各司法所成立了专门的协调机构——人民调解工作室，由各镇人民调解委员会负责日常工作。调解员由各司法所、镇调解委员会工作人员、人民陪审员以及各村人民调解委员会工作人员、村组负责人等共同担任。人民调解工作室主要承担3项职能：（1）接受法院委托开展人民调解；（2）负责委托民事纠纷的受理和流转；（3）定期培训人民调解员。法院将离婚纠纷；追索赡养费、抚育费、抚养费纠纷；争议不大，事实较为清楚的继承、收养纠纷；相邻纠纷；金额不大的买卖、借用、一般消费者权益纠纷；民间借贷纠纷；一般侵权纠纷；双方当事人具有亲属关系的商事合同纠纷；法院委托的其他适合人民调解的纠纷案件于庭审前交委托该机构调处。人民调解工作室应当在接受委托后15日内完成调解工作，经当事人申请，并征得法院同意的，可以延长但延长期限最多不超过15天。不能在期限内完成的应当视为调解不成，终止调解，及时将案件信息交还主审法官。
通过委托基层人民调解这种方式，使矛盾早发现、早调解，早控制，化解在庭外，化解在萌芽状态，做到小事不出村，大事不出镇，逐渐杜绝赴省进京涉诉上访案件。
3、速裁机制
为提高审判效率，降低诉讼成本，充分发挥民事简易案件快速审裁职能，对于证据完整，事实清楚，无须法院查证、请求单一，权利义务关系明确、当事人联系方便以及双方当事人利益冲突较小的案件，实行快立快审快结。
近期，我院的一个基层法庭通过被告亲属担保，调解结案了4起被告下落不明的租赁合同纠纷和人身损害赔偿案件。这4件案件被告均系已成年但尚未成家，后发现其都躲避债务在外地打工，具体地点不明，依常规应公告送达状副本、举证通知书及开庭传票，不仅审判周期长，也不利于权利人的利益得到切实保护。该法庭为平讼息诉，化解矛盾，积极动员被告亲属参与应诉，与原告协商达成代为履行义务的调解协议。4起案件中均由被告的近亲属担保，案件调解结案后，除一件履行期限尚未到期外，另3件均已由保证人全部履行了债务，受到了原告及被告家人的好评，取得了较好的法律效果和社会效果，同时也有效减轻了执行工作的压力。其调解成功的基础为，一是原、被告之间债权债务关系明确，被告的亲属及其他担保人清楚地了解侵权或合同存在的事实；二是被告虽成年但未成家，其亲属顾及被告声誉，不愿其长期处于被诉讼和执行的状态；三是案件标的不大，4案中多则上万元，少则千余元，案外人有代为履行义务的能力；四是调解解决纠纷后原告能够尽快实现其权利，无需较长时间的诉讼和申请强制执行，避免执行不能的风险。
4、充分发挥人民陪审员的作用
根据专利、商标等知识产权及一些新型案件的特点，可聘请专家陪审员，利用他们的专业知识对纠纷进行调解，其具备的专业知识易于使当事人信服，从而促使纠纷的解决。另外，要拓展人民陪审员参与法院工作的覆盖面，利用人民陪审员主持和参加庭前和庭中的调解工作，即：对一些事实清楚，争议不大的民商事案件，独立进行调解，这也是构建非诉机制，利用多种渠道解纷的良策。
结束语：合理有效的多元解纷机制的建立，可以有效发挥各类解纷机制的作用，及时保护当事人的合法权益；同时也能缓解诉讼案件剧增与司法资源不足的矛盾，促进社会稳定、和谐发展。
「参考资料
[1] 沈恒斌，多元化纠纷解决机制原理与务实，厦门大学出版社，2005年第1版
[2] 沈恒斌，仲裁法新论，厦门大学出版社，2004年版
着作权民事纠纷案件主要包括以下类型：
(一)着作权及与着作权有关权益权属案件，主要包括：
(1)着作权权属纠纷;
(2)邻接权权属纠纷;
(3)计算机软件着作权权属纠纷。
(二)着作权及与着作权有关侵权案件，主要包括：
(1)侵犯着作人身权纠纷;
(2)侵犯着作财产权纠纷;
(3)侵犯出版者权纠纷;
(4)侵犯表演者权纠纷;
(5)侵犯录音录像制作者权纠纷;
(6)侵犯广播组织权纠纷;
(7)侵犯计算机软件着作权纠纷。
(三)着作权合同纠纷案件，主要包括：
(1)委托创作合同纠纷;
(2)合作创作合同纠纷;
(3)着作权转让合同纠纷;
(4)着作权许可使用合同纠纷;
(5)邻接权转让合同纠纷;
(6)邻接权许可使用合同纠纷;
(7)计算机软件开发合同纠纷;
(8)计算机软件着作权转让合同纠纷;
(9)计算机软件着作权许可使用合同纠纷
(四)其他着作权、与着作权有关权益纠纷案件。
二、着作权案件地域管辖
人民法院的管辖，是指各级人民法院权力所涉及的范围。当事人向人民法院提起诉讼，首先要明确该诉讼应当由哪一地区哪一级人民法院管辖人民法院才会受理，否则，人民法院不予受理，起诉时管辖的选择，一般涉及地域管辖和级别管辖两方面。
(一)着作权权属案件
对于着作权权属纠纷案件主要由被告住所地人民法院管辖。
(二)着作权侵权案件根据《民事诉讼法》第29条规定：“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。”根据《民诉意见》第28条规定：“民事诉讼法第二十九条规定的侵权行为地，包括侵权行为实施地、侵权结果发生地。”对于因侵犯着作权行为提起的民事诉讼，一般由侵权行为的实施地、侵权复制品储藏地或者查封扣押地、被告住所地人民法院管辖。侵权复制品储藏地，是指大量或者经营性储存、隐匿侵权复制品所在地;查封扣押地，是指海关、版权、工商等行政机关依法查封、扣押侵权复制品所在地。
对涉及不同侵权行为实施地的多个被告提起的共同诉讼，原告可以选择其中一个被告的侵权行为实施地人民法院管辖;仅对其中某一被告提起的诉讼，该被告侵权行为实施地的人民法院有管辖权。
(三)着作权合同纠纷案件
对于着作权合同纠纷案件，合同有约定的，由合同约定地法院管辖，合同没有约定的，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。合同约定管辖，主要是指合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但是约定不得违反级别管辖和专属管辖的规定。
三、着作权案件级别管辖
着作权民事纠纷案件，原则上由中级以上人民法院管辖。但是根据最高院的有关规定和精神，各高级人民法院根据本辖区的实际情况，可以确定若干基层人民法院管辖第一审着作权民事纠纷案件。以下以北京为例，讲述北京着作权有关案件的级别管辖。
根据《关于北京市各级人民法院受理第一审知识产权民事纠纷案件级别管辖的规定》：
一、基层人民法院管辖的案件：普通着作权纠纷案件、上级人民法院指定或者交由其审理的着作权纠纷案件。
二、中级人民法院管辖的案件：以标的额界定，诉讼标的额在1000万元以上不满2亿元的涉及着作权的合同纠纷、权属、侵权、因申请临时措施损害赔偿、申请诉前停止侵权、诉前财产保全、诉前证据保全的案件由中级人民法院管辖，或者上级人民法院指定或者交由其审理的着作权纠纷案件。
三、高级人民法院管辖的案件：以标的额界定：诉讼标的额在2亿元以上的着作权纠纷案件，以及诉讼标的额在1亿元以上，且当事人一方住所地不在本辖区或者涉外、涉港澳台的着作权民事纠纷案件;或者最高人民法院指定或者交由其审理的着作权民事纠纷案件;或者认为有必要由高院审理的下级法院管辖的着作权民事纠纷案件或者下级法院报请移送并经批准的着作权民事纠纷案件。
四、互联网着作权侵权案件管辖
本文对2013年的61个案例进行了统计分析，抽样的案件主要来源为:中国法院网，中国涉外商事海事审判网，广州市中级人民法院网，广州海事法院网，浙江法院网，上海法院网，北京法院裁判文书查询系统以及北大法宝、北大法意刊载或公布的涉外公司关系相关案件。鉴于部分地区裁判文书上网公开的工作无法做到日常化和数据库化，对本次概述追求的客观化和准确化带来一定的障碍。本文试图从总体层面审视案例中的法律适用问题，分析其中存在的问题，从而能够为我国涉外公司关系立法和相关司法实践提供建议。
一、2013年涉外公司案件统计分析
(一)总体概述
1.从纠纷案由来看，股权转让纠纷的案件占绝大多数，61件案件中有29件案件是股权转让纠纷;涉外股东权侵权关系法律纠纷，共12件;涉及到公司的纠纷，共7件;涉外股东出资法律纠纷共有8件;涉外公司股权确认关系法律的纠纷共4件;涉外公司管理纠纷1件。
2.从案件适用的法律来看，通过对涉及公司关系的61份判决文书的分析，法律适用方法呈现多样化。其中适用注册地法的有16件，约占26 %;适用最密切联系地法的有8件，约占13% ;适用侵权行为地法的有6件，约占10%;适用当事人自己选择的法律的有14件，约占23 %;适用单边冲突规范适用中国法律的有10件，约占16%;没有说明的案件有1件，约占2%;强制适用我国法律的有6件，约占10% 。
(二)类型化分析涉外公司关系法律适用情况
1. 涉外股东出资关系的法律选择方法
在本次统计的所有案例中，共有7个案例属于涉外股东出资关系法律纠纷。其中有2件案例适用最密切联系地法，2件适用当事人自选法，2件适用注册地法，1件案例依照我国的单边冲突规范适用中国法律解决纠纷。从上述审判实践可见，我国法院对于涉外股东出资关系的法律适用情况较为混乱。根据公司法的理论，股东之间的出资若发生纠纷，在选择适用的法律时，需要考虑公司是否成立。若股东之间设立的公司最终得以成立，股东之间的出资纠纷应该适用公司法;若公司未成立，则股东之间的公司设立行为一般视为合伙关系，其纠纷一般适用合同法的调整。因此，涉外股东出资纠纷的法律适用也需要考虑公司是否成立。在上诉人黄珍龙因股权出资纠纷一案 (2010闽民终字第220号)，法院将案例定性为公司股东提起的股东出资纠纷，但是并未说明法院适用的具体冲突条款。法院在适用最密切联系地法时，法官对何为案件中的最密切联系地往往不予论述，甚至认为双方之间的合同关系发生地在中国即推定中国为最密切联系地，难以令人信服。
2.涉外股东权侵权关系的法律选择方法
首先，在统计的61件案例中，共有12件案例属于涉外股东侵权关系的法律纠纷，实践中大部分法院的法官均适用侵权行为地法来调整纠纷。但在认定侵权行为地时，法院的做法却有较大差异:一部分法院直接认定侵权行为地在中国而不予以阐述，另一部分法院认为侵权行为地包括侵权行为实施地、侵权结果发生地。涉外公司的侵权案例中，不仅会牵涉到不同的股东，还会牵涉到公司，甚至是公司的分支机构。但侵权行为从开始实施到最后完成往往是由一系列行为所构成，中间往往涉及到不同的连结点。因此，如何从其中的连结点确定侵权行为地存在极大的困难。一般的侵权行为，如知识产权侵权、物权侵权等侵权行为地较为容易确定，特殊的商事侵权行为，需要在此基础上考虑其准据法的适用。我国《法律适用法》并未区分一般民事侵权和商事侵权，目前法院在确定股东侵权行为地时应该是具有较大灵活性的。
其次，在友升电气(第一美亚)有限责任公司诉上海建华金属制品厂等损害股东利益责任纠纷一案中，法院认为因本案第三人性质是中外合资经营企业，我国对涉及中外合资经营企业的纠纷适用中国法律有强制性规定，依照《法律适用法》第4条之规定，本案应适用中国法律。根据《法律适用法》司法解释第十条的规定，只有在涉及劳动者保护、食品或公共卫生安全、环境安全、外汇管制等金融安全，反垄断、反倾销等有损我国社会公共利益时，强制性规定才应该予以适用。学界通说认为，我国法院在适用强制性规定时，应该持谦抑态度。根据本案具体条件其无法使用。
最后，在上诉人张鑫因与被上诉人SDT -Holding S. A.(以下简称SDT公司)等与公司有关的纠纷一案中，原审法院认为，张鑫提起本案诉讼的目的在于维护其作为股东的第三人Sinn公司的权益，Sinn公司作为在瑞士注册的公司，涉及公司股东权利义务事项依据《法律适用法》的规定，应适用Sinn公司登记地的法律。然而二审中，法院认为张鑫作为Sinn公司股东以Sinn公司利益受到侵害而提起本案诉讼，本案应该根据《法律适用法》第44条的规定，因本案各方当事人均同意使用中国法律解决涉案争议，故中国法律为处理本案争议的准据法。本案涉及到的是张鑫的股东代表诉讼、股东权利和义务，但是二审法院未依据公司的属人法来选择准据法。因此，法律对此类型纠纷的法律适用应当予以明确。
3.涉外股权转让关系的法律选择方法
在所统计的61件案件中，涉外股权转让纠纷案件的数量最多，一共27件。法院在审理此类纠纷时的做法较为混乱，或者适用《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》之相关的单边冲突规范指引到中国法律，或者适用最密切联系地法，或者适用当事人自选法，以及适用注册地法。根据2013年2月26日通过的《最高人民法院关于废止1997年7月1日至2011年12月31日期间发布的部分司法解释和司法解释性质文件(第十批)的决定》规定，因与《法律适用法》的规定相冲突，《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》(以下简称《07年司法解释》)于2013年4月8日被废止，所统计的案例以《07年司法解释》第八条第四项等规定为选法依据的做法便值得商榷，该司法解释被废除后，处理涉外股权转让纠纷唯一的依据便是《法律适用法》第14条的规定。例如，在A公司与施某某股权转让纠纷案中，原审法院便将《法律适用法》第14条的规定适用于股权转让协议纠纷之中，但上诉法院却在二审中重新适用上述司法解释的第八条第四项的规定。这种做法使得对第14条的理解和阐述显得尤为必要。
此外，一些法院针对涉外股权纠纷，均适用当事人自选的法律。根据目前我国法律的规定，法院应该适用登记地国家的法律支配该类型纠纷。还有一些法院依据最密切联系原则来选择法律，但是有的法院仅仅依据最密切联系地原则来选择法律，有的法院认为涉案企业为中国企业，便认为中国法律与案件有最密切联系。股权转让合同往往会涉及到诸多连结因素，包括合同签订地、合同履行地等，并且股权转让合同需要审批，股权转让还会涉及到第三人股东的利益。因此，法院在确定最密切联系地时需要找到更多的依据来增加判决的说服力。
4.涉外公司股权确认关系的法律适用
处理涉外公司股权确认纠纷案件，法院的做法别无二致。均适用《法律适用法》第14条的规定来确定准据法。这表明在具体规定的情形下，我国法院能够依照冲突法来确定法律适用，也说明我国法官越来越重视《法律适用法》的适用，这应该值得肯定。
5.涉外与公司有关纠纷法律适用中的做法
根据2011年最高院修订的《民事案件案由规定》，与公司有关的纠纷属于二级案由。而《民事案件案由规定》规定，第一审法院立案时应当根据当事人诉争法律关系的性质，首先应适用修改后的《民事案件案由规定》列出的第四级案由;第四级案由没有规定的，适用相应的第三级案由;第三级案由中没有规定的，适用相应的第二级案由;第二级案由没有规定的，适用相应的第一级案由。因此，法院定性的该类与公司有关的纠纷的案例，其中的纠纷类型并不相同，因为此类案件的案由比较模糊，无论法院选法的依据是最密切联系原则，还是依据侵权行为地法，抑或是依据公司的住所地或注册地，均无法凸显案件最重要的连结因素与准据法的联系，致使论述缺乏说服力。
在上诉人麦XX等与被上诉人XX华(香港)发展有限公司(下称XX华公司)等因与公司有关的纠纷案中，本案法官运用分割的方法，将涉及XX华公司与XXLIMITED之间的股权转让法律效力问题、XX丰公司内部的董事会纪要的法律效力等问题，分别适用不同冲突规则指引的准据法。在本案中，上诉法院还能够纠正下级法院法律适用问题，体现了法官对法律适用问题的重视:原审法院依据《公司法》第152条规定认定岑XX的诉讼主体适格，但上诉法院则认为应该依据《法律适用法》第14条的规定来予以认定;关于XX华公司新章程的法律效力问题，因XX华公司为香港公司，该新章程是否有效应依香港法进行认定，原审法院对该新章程的效力做出认定，并不妥当，本院予以纠正。
二、有关涉外公司案件的审判实践所存在的问题及评析
上文述及了我国涉外公司案件法律适用的现状，从中可以看出我国法院的司法实践缺乏一致性。造成该现状的主要原因是立法的欠缺。此外，法院在大部分案例中均选择适用当事人选择的法律予以适用的情况，应该归结于我国法院对于是否应该强制性适用冲突规范并不明确。总体来看，有关涉外公司案件审判实践存在的主要问题如下:
(一)专门立法的缺失导致当前法院有关涉外公司审判实践缺乏一致性
我国《法律适用法》及其司法解释没有规定商事领域的具体法律适用。与此相关的规范也主要散见于《民法通则》、《合同法》、《涉外合同法律适用规定》等民事法律或相关司法解释，而且主要从合同、侵权的角度进行规定。因《涉外合同法律适用规定》与《法律适用法》有所冲突，该司法解释己经被予以废止，许多法院引用该规定指引准据法的做法便因此存在问题。从己有的法院判决来看，有的法院单独适用该司法解释，有的法院将该司法解释与《合同法》第126条结合一起适用。
《法律适用法》第14条明确适用的事项包括法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务事项。相较于该法颁布之前的规定，该条文将登记地法扩大到法人的组织机构、股东的权利义务的法人内部事项。因法人的权利能力和行为能力依赖于法人的组织机构事项，而作为其成员的股东权利义务与其利益密切相关。但该条文中等事项的规定却仍然留有解释的空间，从而将该条文适用到与法人利益密切相关的其他事项之中。
(二)法院对于适用当事人意思自治原则选择法律的处理较为混乱
此次收集的部分案例中，法官适用的依据是当事人自己选择的法律，但法官表达的方式却有差异:有的法院认为当事人均同意适用中国法律处理本案纠纷，根据当事人意思自治原则，中国法律应成为本案争议的准据法有的法院坚持原告以中国法律为依据向原审法院提起诉讼，而被告对原告选择中国法律作为处理各方争议所使用的法律无异议，便选择适用中国法律一些法院根据《民法通则》第145条第一款的规定尊重当事人的法律选择;还有一部分法院认为在当事人各方均不能查明该外国法律的情况下，经当庭询问各方当事人，均同意适用中国法律审理本案，故中国法律为准据法(2012津商外终字第1号)。我国《法律适用法》第3条强调了当事人选择涉外民事关系适用的法律的两个基本条件:首先，要依照法律规定。其次，要明示选择。当事人向我国法院起诉，其进行的是诉讼活动，当事人遵守程序性法律并不一定意味当事人选择中国的实体法来解决纠纷。《法律适用法》颁布以后，作为解决涉外民商事纠纷的基本法，该法的适用相对于《民法通则》、《合同法》的规定具有局限性。再次，当事人同意选择法律，法官应该运用具体冲突规则指引准据法的选择。
三、从我国涉外公司审判实践分析《涉外民事关系法律适用法》的相关规定
当前，适用登记地法应该是处理我国涉外公司纠纷的原则性规定。实施《法律适用法》时，可通过制定司法解释对涉外公司关系的法律适用做出统一规定。
首先，从法理层面而言，公司登记地法拟制了公司的法人人格，是真正的法人属人法，公司与公司设立登记地国的法律密切相关。登记地国的法律规定了公司成立的要件，这一点与认定自然人是否拥有权利能力和行为能力是相同的。
其次，公司的章程是公司组织和活动的基本法。在遵守和不违背公司所在国的强制性规定的前提下，公司的组织活动必须在公司的章程范围内实行。公司登记地法中的公司登记，最主要是章程登记。申请成立公司时，公司章程是必须向公司登记机关提交的文件之一。公司章程的内容不仅包括股权或资本结构，还包括组织机构及其活动。经过登记的公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。在遵循国家法律规定的前提下，经公司登记机关登记的公司章程成为认定股东权的侵权行为、股权转让纠纷、公司管理关系、股权确认、公司解散和清算关系等内外事务的基本法律文件。
再次，关于股东出资等设立法人的一切行为，例如订立章程和条款、决定股本以及将股本分为定额的股份、章程中每个签订人所认的股数等行为，都按照属人法决定。这些行为要和法人成立前的行为有所区分。后者如发起人允诺参加设立法人的契约，此类行为不受法人属人法的支配，而受契约准据法的支配。另外，股东设立公司不成立的情况时有发生，若公司设立失败，此类行为也应受到契约准据法的支配。
从上文分析可见，在诸如股东权确认关系、股权转让关系、股东出资关系、公司管理关系等均有适用登记地国家法律的先例。以股权转让关系为例，上述分析的审判实践中还有适用最密切联系地法的做法，但法院在考虑最密切的连结因素时往往认定公司的登记注册地是一个最重要的因素。因此，实质上看，法院审理该类型纠纷最终适用的仍然是公司登记地法律。
公司登记地法作为解决公司法律冲突的基本原则之一，也为许多国家立法所采纳。如2010年修订的瑞士《关于国际私法的联邦法》第十章第155条规定股东权侵权关系的法律适用是一个比较复杂的问题。一般认为，股东权具体指的是股东基于股东资格而享有的从公司获取经济利益并参与公司管理的权利。股东权包括股东与财产有关的各种权利和企业内部经营管理的各种权益。股东侵权问题应该被一分为二，首先是侵害股东与财产有关的各种权益;其次是侵害股东内部经营管理的各种权益。对于前者适用《法律适用法》第44条关于一般侵权关系的规定;对于后者，因为被侵害的权益实际上与公司的经营管理密切相关，应该适用公司的属人法。
关键词：民事纠纷 解决 方式
一、引言
以现实的知识和经验为判断基础，纠纷——不论其发生范围是广泛或是狭窄，参与主体是复杂或是简单等等——应当是人类社会的一种常态。纠纷的不断产生破坏着人类生活的秩序，对纠纷的不断解决为人类社会的发展提供着不竭的前进动力。对纠纷解决方式的不倦探索，成为人类社会追求更加和谐地自我发展、从文明走向更高文明的重要课题。
纠纷解决方式在广义上应当包括解决纠纷的场所和机构的设置、解决纠纷的程序规则和实施过程的设计等等内容。在现代法治文明社会中，纠纷解决方式可分为诉讼和非诉讼两个大类。对后者，世界上比较统一的称谓是Alternative Dispute Resolution（一般缩写为ADR），中文通常从其字面意义译作“替代性纠纷解决方式”，从其实质性意义则可译作“非诉讼纠纷解决方式”。
法学视野下，关于纠纷解决的理论广涉法社会学、诉讼法学、比较法学、经济分析法学、比较法学、法文化等诸多范畴，成为法学的一个专门领域，相关论著可谓汗牛充栋。尽管如此，从研究纠纷解决方式的发展历程看，实践的探索和经验的总结在这一领域占据着不可动摇的先行地位。并且，“毋庸置疑，法院在任何一个民主社会中都扮演着重要的角色。它不仅是解决公民之间纠纷的场所，而且也是解决公民与国家之间纠纷的场所。社会变得越复杂，法院的（纠纷解决）功能就越重要。” 因此，在一种程序严密、正式的纠纷解决方式——审判之外，主要通过自身的司法活动参与和规范社会实践的法院，应当激活并不断丰富其替代性纠纷解决方式，强化其纠纷解决的功能，以此折射其所处社会的纷繁复杂，彰显其定纷止争的特殊权威，为纠纷解决的研究提供更加鲜活的实践素材。但是，“法院能否担当替代性纠纷解决方式的主体”、“怎样担当好替代性纠纷解决方式的主体”等等问题的提出与解决，在试图赋予“法院丰富纠纷解决方式”这一课题现实性和可操作性的过程中，具有前置的、不可跨越的意义。本文据此立论，在考虑各级人民法院法定职权有一定差异的基础上，聚焦于基层法院，作出相关探析。以期在我国能逐步建立和完善以司法为主导的多元化纠纷解决机制，进而切实发挥司法在适用法律、解释法律、统一规范方面的作用。
二、基层人民法院可以担当替代性纠纷解决方式的主体
这里所说的“担当主体”，系指在纠纷解决方式所包含的场所、机构、程序等诸元素中，注入以下内容：法院作为纠纷解决的主持机构，在法院办公场所或其他一切有利于纠纷解决的场所，运用与诉讼程序可能截然不同的、但仍然相对固定的程序规则甚至特别的程序法，解决各种纠纷。
（一）担当主体的法律依据。由法院担当主体，必然涉及对法院原有工作内容的创新和改革，法院自身的改革又必须建立在合法的基础之上。
《中华人民共和国人民法院组织法》第二十二条规定“基层人民法院除审判案件外，并且办理下列事项：（一）处理不需要开庭审判的民事纠纷和轻微的刑事案件；（二）指导人民调解委员会的工作”表明，基层人民法院在以审判程序作为纠纷解决方式的同时，本身就有运用非诉讼的、替代性的纠纷解决方式处理民事纠纷甚至刑事（纠纷）案件的法定职权。此外，《中华人民共和国民事诉讼法》第十六条第三款“人民调解委员会调解民间纠纷，如有违背法律的，人民法院应当予以纠正”、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第91条“人民法院受理案件后，经审查，认为法律关系明确、事实清楚，在征得当事人双方同意后，可以迳行调解”等规定也进一步说明，基层人民法院可以甚至实际上正运用审判以外的替代性方式参与纠纷解决。
（二）担当主体的实证范例。由法院担当替代性纠纷解决方式的主体在国外称之为court-annexed ADR即法院附设ADR.尽管其解决程序区别于民事诉讼法，但二者在程序上往往又有制度上的联系。在一定条件下，替代性纠纷解决方式甚至可以是诉讼程序的前置阶段。实践中的范例包括日本的民事和家事调停、美国各种法院附设ADR ，以及加拿大安大略省法院的大法官与省检察官的负责人共同宣布实施的、以法院为基础的替代性纠纷解决服务。 在我国，法院的纠纷解决功能、尤其是调解方式本身就兼具司法与替代性两种性质。我国80-90年代在法院设立的“经济纠纷调解中心”实际上也大致属于这种类型，目前许多法院（主要是基层法院）设立的便民法庭、速裁法庭等，虽名称各异，从其功能着眼，也可以看出是略具雏形。
值得一提的是，近年来，法院附设ADR在许多国家发展迅猛，替代性纠纷解决方式的程序与诉讼程序之间的关系出现了许多新的问题和动向，这一领域实践活动的高度活跃再次吸引了研究者关注的目光，也必将促进实践的再次跨越。
（三）担当主体的现实空间。这里所说现实空间，应该包含两个方面的内容。一方面，《人民法院组织法》中“基层人民法院……处理不需要开庭审判的民事纠纷……”的规定，是一个高度概括性的授权。决定纠纷是否需要开庭审判，应当属于基层法院的职权范围。在设定合法、科学的甄别条件、有效限制决定权滥用的基础上，法院可以通过替代性纠纷解决方式处理大量的纠纷。另一方面，通过对基层人民法院受理和处理案件的特点及隐藏其后的规律进行统计分析，可以证明，即使是那些原本已通过或正在通过诉讼程序解决的纠纷，其实也包含着大量的、可用替代性纠纷解决方式处理的情形。
分地印证对后一问题的判断，笔者对某基层法院1995-2002年民商事案件总结案数和以判决、调解、撤诉等不同方式结案的数量进行了统计和对比显示，虽然几年前的民事审判方式改革中，许多法院的案件质量评价体系曾出现过度渲染庭审功效、片面强调直接开庭率、当庭宣判率等诸多以提高公正与效率程度为良好愿望，实际却不尽恰当的指标，但调解达成协议、当事人撤诉等纠纷解决方式 仍然显示出了强大的活力，在受调查样本中，两种方式的比例超过了三分之二。不可否认，这里的调解、撤诉绝大多数是在正式的诉讼程序之中进行的，但进一步抽样分析显示，这一部分案件所涉及的纠纷复杂比例不高，解决纠纷所需成本还可以继续降低。
在受调查样本中，法律关系相对简单的纠纷占据绝大多数，3个月内得到解决的达总数的63%，再加上法律关系相对复杂的纠纷，3个月内得到解决的更高达总数的84%.因此，笔者认为，在适度延伸和扩展证据展示功能的基础上，由法院主持作好纠纷所涉事实及法律关系的中立评价后，许多纠纷在进入正式诉讼程序之前，就应该可以得到顺利解决。
三、基层人民法院担当替代性纠纷解决方式主体的途径
“法院能否担当替代性纠纷解决方式主体”的问题明确之后，担当主体的途径问题是使笔者试图提出的方案具备现实意义的又一项奠基性工作。在开展这项工作之前，必须理清替代性纠纷解决方式的一些基本要素，才能在法院进一步构建符合基本要素要求的替代性纠纷解决方式的工作模式。
（一）替代性纠纷解决方式的基本要素。与民事诉讼“实现权利保障、解决民事纠纷、维护社会秩序”等多重性、层次性目的相比较 ， 替代性纠纷解决方式，无论是传统还是新型，其最主要目的是帮助当事人在正式诉讼程序之外解决纠纷。从两者既有区别又有联系的互动和互补关系出发，有学者归纳出了替代性纠纷解决方式的基本要素 ：
一是替代性，即对法院审理及判决的替代。包括当事人借助第三者介入后达成的自行协商和解，各种专门设立的纠纷解决机构（包括法院附设机构）的裁决等。其性质分属自治性的“私了”、利益共同体内的“半公了”以及法院附设机构的“准司法”。需要明确的是，替代性有严格的上限，即不能取代诉讼。因为法治是现代社会的基础，法治的价值取向决定、并将继续决定社会的基本模式选择。
二是选择性，即当事人的选择是启动此方式的基础。选择，可以是对程序或结果的选择，但归根到底是在法院判决与替代性纠纷解决方式之间的选择。选择的动机是多方面的，可能基于当事人法律意识、对权利保障向往和利益实现追求的程度等等。如对农村公民法律意识的调查表明，他们在纠纷的解决方面，80%以上的人会选择“打官司”以外的方式。 选择权的行使往往又是决定性的，在某种程度上，甚至将决定诉讼和替代性纠纷解决方式生命力的长久与否。直面这一事实，可以帮助我们设计两种制度时，能始终保持正确的态度。
三是功能性，即解决纠纷是任何替代性纠纷解决方式的基本功能，并因这一基本功能区别于一般的管理性、职能性活动对问题的纵向性解决方式，突出表现为通过促成当事人的妥协与和解来达到纠纷解决目的。此基本功能也是替代性纠纷解决方式可能与诉讼程序衔接与互补的根本联结点，使二者最终构成多元化纠纷解决机制，实现纠纷解决方式的丰富多样。
（二）已有替代性纠纷解决方式工作模式简介。根据基本要素的要求，各国在实践中为替代性纠纷解决方式建立了各具特色的工作模式。 基于不同标准，大致有以下类型：
以工作主体为标准：除前面提到的法院附设ADR之外，还有由国家行政机关或类似行政机关附设的机构，如消费者协会、劳动仲裁委员会等；由民间自发成立的机构，如日本的交通事故纷争处理中心、美国的邻里司法中心等；由律师主持的咨询或援质的机构等。
以启动程序为标准：有当事人双方合意决定启动程序；有主持机构根据一方申请启动程序，如消费者到消费者协会对商品质量的投诉可启动纠纷解决程序；有把替代性纠纷解决方式设定为解决某些类型纠纷的前置性条件而启动程序，如我国劳动纠纷的解决必须经过劳动仲裁方能进入诉讼程序等。
以结果的效力为标准：有结果为终局性的，即当事人之间的协议具有可强制执行的效力。如近数十年以来，美国以及世界各国都普遍加强了对仲裁裁定以及公证协议效力的认可等；有结果为非终局性的，此种类型占多数，但结果经过特定程序之后，往往也能获得拘束力。
以主体在解决过程中的作用为标准：有主体发挥中立性作用，主要为当事人提供对话渠道等；也有主体发挥指导性作用，主要运用自身法律资源的优势，为当事人提供最接近判决结果的法律意见。
以解决纠纷类型为标准：有对一般民事纠纷的调停；有对特定纠纷的调停，如家事纠纷、劳动纠纷、消费者纠纷、医疗纠纷、交通事故纠纷等。在一些国家，对此类纠纷的替代性解决方式甚至已基本代替了诉讼程序，有的则与各种专门法院结合，形成了特殊的诉讼程序。
（三）基层人民法院担当替代性纠纷解决方式主体的工作模式。前面提到的各种已有模式虽然是林林总总、异彩分呈，但彼此之间始终因某一标准的既定而产生着非此即彼的联系和组合。从而为本文既定的以基层人民法院担当替代性纠纷解决方式主体并构建相应工作模式提供着重要借鉴。
以前面的论述为基础，笔者认为需要构建的工作模式至少应包含以下几个方面的内容：
1、设置专门的工作部门。虽然法院目前的相关审判庭都可以处理不需要开庭审判的纠纷，但由于现有审判庭各种资源大都是以案件的审判工作为中心进行配置，在工作重心可能发生较大转移的情况下（设置一定的标准，辅之配套的制度，大量纠纷都可能运用审判以外的方式解决），按现有配置参与渗入了全新内容的工作就难免出现资源的浪费。为此，有必要首先分析一定时间段内受理案件的特点和规律，再对案件进行科学分类，并合理预测可能通过替代性方式解决的纠纷数量，最后结合自身审判人力、物力、财力资源状况，成立一个专门的以替代性方式解决纠纷的部门（为表述方便，以下用法院ADR表示）。
2、配备数量适当、结构合理的工作人员。实践中，某些法院略具雏形的相关部门以“1名法官、1名书记员、1间办公室”的配置，每天能处理2-3起纠纷。应当看到，这是在“类似纠纷资源发掘不充分”等现实环境中呈现出的状况。如果配套制度更加完善，对资源的发掘更加充分，处理纠纷的程序更加灵活，应该可以表现出更高的工作效率。以前面调查的法院为例，该院1995-2002年来，平均每年审结的民商事案件是3197件，每年判决结案的平均数是30.69%.假定该院每年60%的民商事纠纷（约1900余起）不进入审判程序而以协商方式解决 ，设立一个法院ADR，配备6-10名包括法官、但以书记员和法官助理为主的工作人员应该是足以胜任的。
3、规定具体明确的工作职责。前面提到，现有的一些便民法庭、速裁法庭等都是略具雏形。究其根本，是运作制度上仍然依附于诉讼程序（主要是简易程序），以纠纷解决为宗旨的职责规定不清晰或创新机制不明显，制约了其纠纷解决功能的进一步发挥。为使前文提到的《人民法院组织法》的高度概括性授权得到更加充分的运用，使法院ADR的舞台更加宽广，可以赋予其以下具体工作职责：
（1）指导人民调解委员会工作。按照《人民调解工作若干规定》（2002年9月26日司法部令第75号公布）的内容，各级司法行政机关应对人民调解工作加强指导，在指导过程中应当加强与人民法院的协调和配合。与此同时，《最高人民法院、司法部关于进一步加强新时期人民调解工作的意见》指出：“根据《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国人民法院组织法》的规定，指导人民调解委员会的工作是人民法院的职责。各级人民法院特别是基层人民法院及其派出的人民法庭要不断总结经验，深入探索研究，切实加强和改进对人民调解委员会工作的指导。”
这一系列规定表明，以纠纷解决为主要功能的法院ADR建立以后，可以顺利成章地担负起指导人民调解委员会工作的职责，并通过定期反馈人民法院判决变更、撤销或者确认无效的人民调解协议相关信息；依法提出纠正违法调解协议的建议；配合司法行政机关培训人民调解员，帮助人民调解员提高法律知识水平和调解纠纷的能力等方式，辅之以对最高人民法院《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》中“经人民调解委员会调解达成的、有民事权利义务内容，并由双方当事人签字或者盖章的调解协议，具有民事合同性质”等内容的宣传，提高社会公众对相关纠纷解决方式的认知程度，应该能逐步使大量民间纠纷在诉讼外得以妥善解决。
法院ADR承担这项职责，还可以使审判业务庭把主要精力投入到诉讼内纠纷的解决，克服以往审判业务庭特别是基层派出法庭虽有此项职责规定，落实情况却并不尽如人意的现实状况。
（2）处理进入法院的纠纷。这里所说的处理纠纷仅指处理可以不通过诉讼程序解决的各类纠纷。履行这项职责，应分别作好纠纷的甄别、分流和实际处理三个步骤。首当其冲的问题是如何甄别和分流。如前述，尽管决定纠纷是否需要开庭审判，属于基层法院的职权范围。但从有利于纠纷解决出发，当事人选择应该是启动法院ADR工作程序最适当的“开关”。基于此，法院ADR先于立案庭传统的纠纷首先“挂号”业务而开展纠纷的甄别和分流等“预诊”业务就显得非常必要。开展这项工作，可能会在纠纷进入法院的早期增加一定工作量，但从整个纠纷解决的工作总量看，应当是利大于弊。
总体来说，纠纷甄别工作应该是原则性的。包括初步判定纠纷所涉事实是否清楚、所涉法律关系是否复杂以及该纠纷有无法定必须经诉讼程序处理的情形等等。
紧随其后的、也是相当重要的工作步骤是，法院ADR履行详尽的告知职责。正如目前的诉讼风险告知制度可以帮助当事人慎重考虑选择诉讼是否必要一样，对替代性纠纷解决方式相关内容的告知可以为当事人选择纠纷解决方式奠定基础。告知内容应该是详尽客观，符合理性的。具体可以包含以下内容：法院将以此方式为当事人提供比较轻松融洽地解决纠纷的场所；在纠纷解决过程中，法院将保持绝对中立的姿态，在必要的时候，可以为当事人提供最接近判决结果的处理方案；当事人自主参与性极强，在法院处理方案提出之前，当事人可以在法律许可范围内，设计出创造性的方案解决彼此面临的问题；可以减少当事人时间、金钱的消耗；纠纷解决结果富有弹性，可能更容易让双方接受；处理结果可以产生的效力 ；处理结果可能修补因纠纷而遭到破坏的双方关系等等。
经过前面的步骤，法院ADR面临的纠纷可能出现四种情形：纠纷因法律规定，必须经诉讼程序解决；纠纷经法院ADR甄别，认为经诉讼程序解决更加合适；当事人坚持经诉讼程序解决；当事人选择由法院ADR解决。对前三种，告知当事人到立案庭按诉讼程序进入纠纷解决的轨道，对后一种，法院ADR根据纠纷具体情形决定由1名或更多的工作人员主持处理。
（3）处理纠纷应注意的问题。需要说明的是，在一些国家，法院ADR处理纠纷的程序是由区别于诉讼法的特别程序法规定的，也有无统一立法、由各法院甚至各法官根据纠纷处理的经验作出总结并予以适用。在我国，对诉讼外纠纷处理程序的规定大多散见于各种行政法规之中，更没有关于法院ADR程序的具体规定。
