民事法律行为的例子

第1篇

讼师之所以受到官府的严厉查禁或监视，一方面是因为我国传统文化始终认为“讼则凶”，而应息讼、终讼并导致无讼。而讼师的行为常常导致兴讼，陷人心于不古[5]，因此应予查禁。另一方面，这一制度也与我国古代的司法制度具有密切联系。张伟仁先生指出：“因为我国社会以家庭为单元，许多制度都以家庭为模式，司法制度也是如此。法官审案就像父母处理子女间的纠纷，（事实上诉讼当事人都称地方官为‘父母官’，自称为‘子民’。）在一般的情形，只要子女将事实陈述清楚，父母就可作为妥当的处理。子女如果诉说不休，固然已无必要；假如又请了外人来帮助辩论，则更大为荒唐。这样的不肖子女固然要严加教训，而那些离间骨肉、拨弄是非的外人更该从重惩斥，否则父母的威严荡然，亲子间勃溪迭起，不仅家将不家，整个社会都将崩析瓦解了[6].”还应看到，请代的讼师虽粗识或熟识法律，但不少人利用老百姓不懂诉讼或负气争讼等，而巧言挑唆，多方包揽，从中渔利，一些人心术阴诈，常对当事人大施敲诈，因此其既为官府痛恨，也不受民间欢迎。所以，民间将讼师称为“讼棍”或“恶讼师”，也不无道理。

然而对讼师的厌恶及官府的查禁，无疑阻碍了中国传统法律向现代化方向发展的进程。一方面，查禁讼师导致了法和权利观念难以滋生和发育。日本学者滋贺秀三认为这种排斥律师参与的“父母官型诉讼”很难使当事人及一般民众产生权利观念，法治难以找到发育的空间[7]，此种观念是不无道理。宣统二年两广总督袁树勋上奏时所指出的：“各国法庭皆设律师为两造代理一切质问诘驳等事，诚以恒人遭遇诉讼对薄公庭，外怵于官吏之尊严，内迫于一身利害关系，往往言语失措理虽直而情不伸。有律师则据法律以为辩护，不独保卫人民正当之利益，且足防法官之专横而剂其手，用能民无隐情，案成信谳，法至美也”[8].由此也说明了设立律师制度的必要性。另一方面，查禁讼师也导致诉讼程序制度不发达，程序公正很难实现。宣统三年徐谦等人考察各国司法制度后作成报告书，其中声称：“律师制度欧美虽法派不同，要使两造各有律师，无力用律师者法庭得助以国家之律师。盖世界法理日精，诉讼法之手续尤繁，段非常人所能周知。故以律师辩护而后司法官不能以法律欺两造之无知。或谓我国律师刁健，法律所禁，不知律师受教育与司法官同毕业于法律。其申辩时凡业经证明事实即不准委为娇辩，是有律师则一切狡供及妇女废疾之紊乱法庭秩序，在我国视为难处者彼皆无之，因律师之辩护而司法官非有学术及行公平之裁判，不足以资折服，是固有利无弊者也[9].尤其应看到，缺乏律师制度也导致法律学不发达，一般人不懂法律。正如沈家本所说：”举凡法学言，非名隶秋曹者，无人问津。名公巨卿，方且以为无足轻重之书，屏弃勿录，甚至有目为不详之物，远而避之者，大可怪也[10]“。”自来势要寡识之人，大抵不知法学为何事，欲其守法，或反破坏之，此法之所以难行，而学之所以哀也[11]“。

光绪32年（1906年），修律大臣沈家本等人编定了《大清刑事民事诉讼法》其中完全吸收了西方律师制度的经验，对律师的资格、申请手续、宣誓手续、原被告律师的责任等都作出了规定。沈家本在奏请朝廷试行该法案时，曾在其奏文中提到需采用律师制度，培养律师人才，然后加以考试，给予文凭使其执业，可以防止“贿纵曲庇，任情判断”，作到“裁判悉秉公理，轻重胥协舆评”，是“挽回法权最重要之端”。奏文中还写到：当事人在“公庭惶悚之下，言辞每多失措”如能由律师代理诉讼事宜，就能杜绝案件的“枉纵深故”。（《大清光绪新法令》第十九册），然而各省督抚却表示该法不符合中国现实，不便执行，致使该法被搁置，律师制度也未能形成。

1911年10月，辛亥革命后成立南京临时政府，临时大总统孙中山曾命令法制局审核复呈《律师法》（草案）。1912年，北洋政府颁布了《律师暂行章程》，共38条，对律师制度作了具体规定。这是我国第一部律师法，并标志着我国律师制度的建立。自1917年以后，该章程曾多次修改，1927年，国民党政府沿袭北洋政府的律师制度，公布《律师章程》废除了《律师暂行章程》1935年，正式开始起草《律师法》，该法于194年正式公布实行。同年，国民党政府颁布了《律师登录规定》和《律师惩戒规定》，1945年又颁布《律师检核办法》等，使律师制度逐渐规范化[12].

新中国成立以后，在废除国民党政府的伪法统的基础上，律师制度也开始逐渐建立。1950年7月，政务院公布实施的《人民法庭组织通则》中规定：“县（市）人民法庭及其分庭审判案件时，应当保障被告人有权辩护及请人辩护的权利。”同年12月，中央人民政府部发出了《关于取缔黑律师及讼棍事件的通报》，旨在摧毁旧的律师制度及取缔讼棍的非法活动。1957年7月司法部在《关于试验法院组织制度中几个问题的通知》中指定北京、上海、天津等地试办律师工作[13].1954年9月颁布的《中华人民共和国宪法》规定：“被告人有权获得辩护”，《中华人民共和国法院组织法》亦规定：“被告人除自己行使辩护权外，还可以委托律师为他辩护，可以由人民团体介绍的或经人民法院许可的公民为他辩护，可以由被告人的近亲属、监护人为他辩护”。1956年国务院正式批准了司法部《关于建立律师工作的请示报告》。开始广泛推行律师制度。尽管在这个时期，律师的作用主要限于担任辩护人，维护被告人的合法权利，但在维护法律的实施及保障权利方面，仍发挥了一定的作用。因此，至1957年，全国已有19个省、市、自治区成立了律师协会，并有专业律师2572人，兼职律师350人[14].

1957年反右斗争的扩大使第一代新中国的律师蒙受了深重的灾难。大多数律师仅仅因为曾担任被告人的辩护人而以为“丧失阶级立场”、“为坏人说话”为由而被错划为右派。从这个时候开始，新中国的律师制度实际上已名存实亡。至文化大革命时期，公、检、法均被彻底砸烂，律师制度更是荡然无存。以至于无数的所谓“群众组织”可以随意抓人、抄家、审讯、拷打，冤狱遍于全国，屠夫弹冠相庆，人民蒙受了巨大的苦难。

粉碎“四人帮”以后，特别是从党的十一届三中全会以后，中国民主法制开始真正进入一个创建和发展时期。1979年《刑法》、《刑事诉讼法》等七个重要法律问世，为我国律师制度的重建提供了法律根据。其中《刑事诉讼法》对辩护列出专章规定，肯定了律师在刑事诉讼中的基本作用，从而恢复了被告人的辩护人和律师制度。1980年，邓小平同志明确提出要发展律师队伍，从而对促进律师事业的发展起到了重要作用。同年，五届人大常委会第十五次会议通过了《律师暂行条例》，该条例共分4章21条，其中对律师的任务、权利、资格、工作机构等作出了详尽的规定，并为规范我国律师的迅速发展起到了重要作用。

在《律师暂行条例》颁布以后，律师队伍迅速壮大，律师业务范围也大大拓宽，与此同时，也产生了许多新问题，为了适应律师事业发展的需要，加强对律师的管理，维护当事人的合法权益，司法部开始起草，《律师法》，该法于1996年5月15日经八届全国人大常委会第19次会议正式通过。《律师法》共53条，对律师的执业条件、律师事务所、执业律师的业务和权利义务、律师协会、法律援助、法律责任等均作了规定。该法的颁布是我国律师法律制度逐渐完善的一个重要标志。

自70年代末以来，我国律师业的发展也极为迅速，截止1997年4月底，全国律师已达10多万人，截止1996年11月底，北京共有3105名律师，律师事务所257家。上海市有律师4800余名，律师事务所261家，他们受聘担任了2万余家企事业单位的法律顾问，千余家外商企业的法律顾问，一年内办理各类法律事务涉及的财产标的超过一百亿元[15].

中国律师制度的产生和发展是我国民主法制建设发展的必然结果，因为律师队伍作为一个职业法律阶层的出现，标志着立法不断发展，法律作用的加强以及法律程序逐渐公正。英国学者科特威尔指出：“辩护人的最后出现，并不是一件令人惊奇的事情，因为随着法律程序本身以一种高级形式加以阐释时，那种通晓司法过程并能向普通的人们说明这些程序的顾问和专家的发展就成为必不可少的事情[16]”。尽管我国律师业在发展过程中存在着诸多问题，但毫无疑问，我国律师在保障法律的正确实施、维护公民和法人的合法权益、建设社会主义民主和法制方面已发挥了十分重要的作用。律师事业的发展与壮大使我们对中国的民主和法制建设充满了信心和希望。

[注释]

[1] 参见张晋藩《中国法律的传统与近代转型》第282页。《吕氏春秋》、《左传》都曾记载子产杀邓析子之事。虽然说法不一，但邓析子之死确与其教民讼狱有关。列子批评邓“操两可之说，设无穷之辞”。《吕氏春秋》记载邓析子“以非为是，以是为非”。

[2] 参见张伟仁：《传统观念与现行法制》，载《台大法学论丛》第17卷第1期，第46页。

[3] 参见任允正主编：《司法制度比较研究》第209页，中国社会出版社，1996年版。

[4] 《明律》册五，第1727页。

[5] 张晋藩，前揭书，第283页。

[6] 张伟仁，前揭书，第47页。

[7] 滋贺秀三：“中国法文化的考察”，载日本法哲学会编《东西法文化》第37-54页，1986年版。

[8] 文海出版社印行：《政治官报》第31卷第103页。

[9] 文海出版社印行：《政治官报》第31卷第103条。

[10] 《寄移文存》卷六，《法学会杂志序》

[11] 《寄移文存》卷三《法学盛衰说》。

[12] 参见茅彭年：《中国律师制度研究》第36页，第40页，法律，1992年版

[13] 在此期间，上海等地的法院已设了“公设律师室”，帮助刑事被告人进行辩护，也为离婚妇女提供法律帮助。参见茅彭年，同上书，第39页。

[14] 参见茅彭年：《中国律师制度研究》第36页，第40页，法律，1992年版

第2篇

关键词:中国古代;民法文化;形成原因

中国古代有无民法,自清末变法修律至今一直多有争论,但肯定者也极少论及中国古代民法文化的特征。本文试图勾勒中国古代民法文化的特征,并简要分析一下形成这些特征的经济、政治、文化原因,以期了解我国民法的文化底蕴,也能对我们现今的民法典进程有所启示。

中华传统文化博大精深,传统法律文化更是独树一帜。自然经济的禁锢,等级制度的藩篱,使得传统民事制度处于夹缝之中,高度发达的刑事法律制度,更使其显得苍白无力。以至有学者认为,中国传统法律是以刑法为中心的法律模式,民事法律是一个空白。不可否认,中国古代确实没有西方意义上的民法,也没有形成独立的民法体系。但不论从客观存在的需要调整的民事关系,还是保存下来的法律文本,我们都可以窥见民法之一斑。而中国传统社会的保守性与封闭性、宗法性与伦理性也深深烙印于民事制度之上,形成了独具特色的中国古代民法文化。

一、中国古代民法文化的特征

发达的农耕文明孕育了中国古代民法文化的独特气质。虽然中国古代没有形成独立的民法体系,但透过多样的法律形式,我们仍可以发现隐于其中的民法精神和独特之处。中国古代民法文化的特征大致可以归纳为以下几个方面:

(一)内容简单化

与罗马法以及后来的大陆法系相比,中国古代的民法极不发达。民事法律制度调整的权利义务内容多集中在婚姻、家庭关系方面,而有关物权制度、法人制度、诉讼制度这些在罗马法上发达的制度内容却很少涉及。

中国古代还没有现代民法中的自然人、法人的观念。在民事活动中,多不以自然人为民事主体,而是将宗族团体看作一个独立的实体。家庭事务多以家长为代表,“在家从父”、“即嫁从夫”、“夫死从子”,妇女没有民事主体地位。有尊长在,子孙不具有独立的民事权利,不是独立的民事主体,这种情况一直持续到清末变法修律。公元前594年,鲁国实行“初税亩”,“溥天之下,莫非王土;率土之滨,莫非王臣”的局面被打破,国家开始承认土地的私有现象。但中国长期的封建专制统治,使得物权的规定仅涉及所有权、典权,并且极不发达。《清稗类钞》:“典质业者,以物质钱之所也。最大者为典,次曰质,又次曰押。”[ 1 ]这说明当时仅以典质物的大小区分不同的物权现象。

与中国古代的刑法、行政法相比,民事法律制度的内容也极其简单。中国古代刑法的发达程度在世界上可谓首屈一指。从战国李悝著《法经》起,到《大清律例》都以刑法为主。中国古代自夏朝建立即开始制定行政法律规范。现存的《周官》是中国最早的一部行政法性质的法典。《唐六典》是中国最早的一部真正意义上的行政法典。明清《会典》,内容涉及行政体制、官僚机构、行政管理体制等诸多方面。而民事关系一直被视为无关紧要的“细故”,国家很少干预。

(二)私法公法化

在中国古代社会中,客观上存在着财产关系、商品交换关系、婚姻关系和家庭关系,然而传统法律对上述私法关系的调整却采取了公法的制裁手段,即违法违制都毫无例外地规定了刑法性后果———刑罚。以契约法为例,古代法典中虽也不乏有关合同的条文,但制裁手段几乎只限于刑罚。至于合同本身的效力问题,则长期以来听任习惯法支配。例如,唐律关于“行滥短狭而卖者,杖六十”的规定,就“行滥短狭而卖”而言,无疑是有关商品买卖关系中的合同履行问题,因而该规范是民事规范,但是,对这样一种“行滥短狭”行为给予杖六十的刑罚处罚,则显然属于刑法性后果,故而该规范又完全是刑事规范[ 2 ] 。再如,《唐律疏议·杂律》规定,债务人不履行契约,违契不偿、负债不还的,要受笞二十至杖六十的处理,债权人向债务人索取财物超出契约规定数量,或债务人向债权人给付数量不足的,均应以“坐赃论”。

民事规范的刑法化也充分表现在婚姻家庭关系领域。《唐律疏议·户婚》规定:“诸同姓为婚者,各徒二年。”若卑幼不依家长而私自婚娶者,要受杖一百的处罚。“诸祖父母、父母在,而子孙别籍、异财者,徒三年”。明律规定:“凡同居卑幼不由尊长私擅用本家财物者,二十贯笞二十,每二十贯加一等,罪止杖一百。”又规定:“立嫡子违法者,杖八十。”[ 3 ]很显然,这些纯属婚姻家庭关系的民事违法行为,在中国古代法律中却被认定为犯罪,并处以较为苛重的刑罚。

(三)法律伦理化

纵观中国历代封建法典,可以发现,法所调整的社会各个领域和各种社会关系,都被笼罩上了一层纲常伦理关系,伦理关系代表古代中国人身关系的全部,一切的人身关系都被纳入君臣、父子、兄弟、夫妇、朋友这五伦之中,并以纲常伦理为出罪入罪、轻重缓急的准则,民事领域也不例外。古代中国,贵贱、上下决定每个人在社会上的地位和行为;尊卑、长幼、亲疏则决定每个人在家族以内的地位和行为。个人地位不同,彼此间的权利义务关系也不一致。在君臣关系中,“礼乐征伐自天子出”、“君要臣死,臣不得不死”。在《居家杂仪》有关于父子关系的内容:“凡诸卑幼,事大小,勿得专行,必咨禀于家长”,家长有家庭财产的最高支配权,有家政的最高决策权,同时,父又有将子女作为财产出卖之权,父还有主婚权。在夫妻关系中,是一家之主,有决策之全权,妇只可顺从,《礼记·郊特性》:“妇人,从人者也,幼从父兄,嫁从夫,夫死从子。”夫妻之间是极为不平等的。如《大清律例》规定:妻没有家庭财产的支配权,必须从夫,妻不得有私财,甚至改嫁时不但不能带走夫之财产部分,并且连其从娘家带来的嫁妆亦由夫家作主[ 4 ] 。

(四)均衡观

中国古代有大量关于均衡的议论。如《尚书·洪范》有:“无偏无党,王道荡荡;无党无偏,王道平平;无反无侧,王道正直。”《老子》称:“天之道,损有余而补不足。”孔子说:“不患寡而患不均,不患贫而患不安,盖均无贫,和无寡,安无倾。”[ 5 ]“尚中庸,求和谐”在中国传统文化中占据核心地位,并成为传统价值体系中最高的价值原则。在民事领域,更是主张公允适应、不偏不倚、崇尚稳定,注重调和,反对走极端。

例如,中国古代在债权关系方面相当注重对于债务人的保护。很早就有明确限制债务利息的法律,唐宋时法律原则上不保护计息借贷债权。均衡观在财产继承方面反映的尤为显著。自秦汉以后,在财产继承方面一直贯彻“诸子均分”的原则,无论嫡庶、长幼,在继承财产方面一律平等。遗嘱继承在中国民法史上一直被忽视,在被继承人有子女时,遗嘱尤其是份额不均的遗嘱完全不被认可。

(五)多种形式间的脱节

在中国古代社会,习惯法是有适用余地的。习惯法具有属人、属地的特性,而且反映了历史的延续性和浓厚的亲情、乡情,因此,中国古代历代对习惯法都采取默认的态度[ 6 ]38。但错杂而不统一的各种民法渊源必然存在矛盾之处,两者若即若离。例如,古代社会主张“同姓不婚”。《大清律例·户律·婚姻》:“凡同姓为婚者(主婚与男女)各仗六十,离异,妇女归宗,财礼入官。”但在山西清源,陕西长安、直隶、甘肃、湖北等地都流行同姓为婚,以至迫使官府认可其合法。再如,“尊卑为婚”,按规定“若娶己之姑舅,两姨姊妹者,杖八十,并离异”,也迫于民间禁而不止,最后在附例中不得不规定:“其姑舅,两姨姊妹为婚者,听从民便。”在清代的立法和司法实践中,除上述民事习惯法与国家制定法存在矛盾外,由于立法技术不高和法理上的疏漏,即使在制定法之间,也存在着许多冲突。例如,为养父母服丧问题,《大清律例》与《大清会典》规定为“斩衰三年”,《礼部则例》则规定为“齐衰不杖期”[ 6 ]39。[论/文/网 LunWenData/Com]

二、中国古代民法不发达的原因分析

中国古代民法忽视个人,不讲平等,如果用一个词来概括中国古代民法文化的特征,那就是“不发达”。而造成这种局面的原因是多方面的,既有经济的原因也有政治、文化的原因, 具体分析如下:

(一)经济上:商品经济的落后

古今中外,凡是商品经济发达地区,其民法也较发达,凡是商品经济落后地区,其民法也较落后。商品经济是民法产生的土壤和前提条件。中国封建社会自秦朝以来,一直是一家一户、男耕女织的自然经济,生产仅用于自我消费,消费也基本上可以从自然经济中得到满足,个别物品的交换往往以物物相易的方式实现,货币交换与商品经济极不发达。封建统治阶级依靠对土地的所有权对农民进行残酷的剥削、压迫,农民被迫依附于地主的土地忍受剥削、压迫,双方根本没有平等、交换可言。自然经济具有封闭性、孤立性、单一性和自足性的特点,它造成了生产者之间的隔离,而不是相互依赖和相互交往,由于这种生产方式在一定程度上不依赖于市场,因此,以交换为纽带的商品经济也就无从发展。商品经济的落后,束缚了调整平等主体间财产关系和人身关系的民法的发展。

(二)政治上:专制主义的束缚

中国古代的政体是专制主义政体。从秦统一天下建立皇帝制度起,两千年来专制皇权不断膨胀。为了维护专制制度,封建统治者极力维护其赖以生存的自然经济基础,严厉打击一切危及国家统治和皇帝安全的行为。历代统治者都极为重视能直接产出生活或战争所需物质的农业,认为“农业是立国之根本”,而把发展商品生产认为是本末倒置。如商鞅认为:“国之所以兴者, 农战也”、“国待农战而富,主待农战而尊”。唐太宗李世民也认为:“凡事皆须务农,国以人为本,人以衣食为本。”历代统治者对商品生产的发展多方加以限制,阻碍了民事关系的产生。一方面,对有利可图的盐、铁、丝稠、瓷器、茶叶、酒、矿山等重要的手工业生产和贸易实行国家垄断,还颁布《盐法》、《茶律》限制私人经营;另一方面,对于民间手工业和商业的发展给予种种限制和打击。如汉高祖刘邦对富商课以重税,不允许其子孙为吏,唐朝时将工商之人列为百工杂流,同巫师相提并论,宋朝时定商税以比较,明代禁止出境营商,禁止官宦家庭经营商业,否则子孙累世不得为吏,对宦官经商者处罪[ 7 ] 。

中国古代社会强调“家国一体”。在中国传统法律文化中,到处充斥着君权、父权、夫权,强调家族主义,向来忽视“个人”。在家族时代,家族组织在社会中具有相当重要的地位。它是社会中最基本的组织形式,有着极为广泛的社会职能,包括宗教、教育、经济以及现在专属国家的行政、司法等方面的职能。个人被束缚在家族的身份网络之中。一个人最基本的身份首先是某个家的成员,在家这样一个伦理实体中,个人主义意义上的个人是根本不存在的。

(三)文化上:重义轻利的观念

儒家传统文化历来推崇“重义轻利”的思想。孔子说:“君子喻于义,小人喻于利。”孟子也有这样的看法,他对梁惠王说:“王何必言利,亦有仁义而已矣。”秦代以后,董仲舒又进一步提出:“正其谊(义)不谋其利,明其道不谋其功”的反功利主义观点。“贵义贱利”的价值观,肯定了“义”是处理人与人之间关系的首要准则。孟子说:“仁之实,事亲是也。义之实,从兄是也。”孟子把义作为与仁等同的概念处理。义的概念,就孟子看来,其实是宗亲关系的引申。从汉代“罢黜百家,独尊儒术”开始,儒家思想即成为封建正统思想。因此,在中国传统社会“义”成为普遍的道德要求,是儒家学说中人之所以为人的准则而加于人们的职责和义务。“重义轻利”的观念,深深植根于中国传统文化中,历经两千年而不衰。由于传统文化强调重义轻利,法律自然就排拒个人对私人利益和个人权利的追求,进而不断压抑商品经济的发展,而这与自给自足的自然经济也正好契合。

近些年来,民法学界将较多的精力放在对大陆法系民法典的研究上,取得了丰富的理论成果,为中国民法的继受性法文化打下了厚实的基础。

但关于中国民法如何与民族传统文化沟通连接、继承认同这一重要理论区域却没有得到应有的重视。“法与文化是不可分割的。”[ 8 ]每一个民族的法律文化,都有其不同于其他民族的特征,表现出不同的民族地域性风格。在任何一个国家,法律制度的形成和变革总是取决于自身特定文化背景。因此,中国传统文化是中国民法法典化的社会基础,在完善民事立法和制定民法典的过程中,在研究移植罗马法时,应注意到对传统文化的吸收,要以科学、理性的态度来把握。我们必须看到,中国传统文化虽然否定了自由、平等、权利,中国民法文化先天不足,后天不良; 但是也应该看到,中国传统法律文化作为中华民族长期社会实践的成果之一,其中诸如集体本位观念、德法并重的思想、和谐观念、善良风俗等内容在中国民法法典化的进程中仍然具有积极的正面效应和古为今用的实践价值。[论-文-网]

参考文献

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[ 6 ]张晋藩. 清代民法综述[M ]. 北京:中国政法大学出版社, 1998: 38.

第3篇

［摘 要］在离婚登记中，民政部门对当事人的精神状态至多负有形式审查义务。法院以离婚当事人申请离婚登记时不具完全民事行为为由撤销离婚登记有害而无益。为维护善意第三人的权益，法院对此类案件应判决驳回。为减少此类案件的发生，我们可以考虑引入调解前置程序。

［关键词］离婚登记；精神状态；行政诉讼

［中图分类号］ C913［文献标识码］ A

［文章编号］ 1671-5918（2011）05-0103-02

doi：10.3969/j.iss.1671-5918.2011.05-052［本刊网址］ http：//省略

相对于诉讼离婚，协议离婚程序具有简便快捷、且尊重当事人的自愿的优点。然而，近年来，民政部门在办理离婚登记的过程中却频陷“精神病门”。协议离婚之后，一方当事人或其父母以离婚时该方身患精神病为由诉至法院，要求法院撤销民政部门颁发的离婚证，这样的事情已屡见报端。2009年12月份，河南省郑州市金水区人民法院受理了一件特殊的案件。原告赵某与第三人刘某于2009年7月1日协议离婚，并在金水区民政局办理了离婚登记。8月19日刘某和他人再婚。12月28日赵某父亲以赵某离婚登记当天身患精神病为由诉至金水区人民法院，要求撤销该离婚登记。与以往案例不同的是，本案中第三人刘某已再婚。因此，一审法院最终判决驳回了原告的诉讼请求。

在此类案件中，法院判决撤销的法律依据就是2003年《婚姻登记条例》（以下简称《条例》）第十二条和第十三条。在以往的案例，法院多是判决撤销离婚登记，本案中第三人的人着重强调了第三人已再婚的事实。假如刘某没有再婚，则本案的结果很可能也是判决撤销。判决指出：“本案中，原告赵某、第三人刘某在办理登记时提供的材料符合规定，双方也签署了离婚登记声明书，被告已经尽到审查义务。原告后经鉴定为无民事行为能力，其申请离婚登记不符合受理条件，但鉴于婚姻登记属于对特定人身关系的确认，而第三人已经又与他人办理结婚登记，原告与第三人的婚姻关系不能直接恢复，原告请求人民法院判决撤销离婚登记不妥。但离婚双方可就子女抚养、财产分割等问题另行处理。”

一、审查义务，形式抑或实质

民政部门对申请离婚登记的当事人的精神状态有没有审查义务？如果有，则该义务究竟是形式审查还是实质审查？有人主张民政部门对此负有审查义务，且负有实质审查义务。也有论者认为民政部门对此仅负有形式审查义务。我们以为，民政部门是否有义务审查离婚当事人的精神状态都是可以争论的，即便是我们确定民政部门有义务审查离婚当事人的精神状态，该审查义务也只能是形式的而非实质的。

根据《条例》第十三条规定，民政部门需要审查的是离婚当事人出具的证件、证明材料。民政部门恐怕不能要求离婚当事人提供证明其本人具有完全民事行为能力的证据。除非申请司法鉴定，离婚当事人也难以提交令人信服的证明自己具有完全民事行为能力的证据。在司法审判中，法院都极少会主动要求当事人提供此类证据。虽然《条例》第十三条规定民政部门应询问离婚当事人相关情况。但是民政部门又怎么好主动去问离婚当事人有没有精神病？如果民政部门工作人员询问当事人有没有精神病，当事人还不说工作人员自己是精神病？即便不考虑这一点，试想有哪个精神病人会承认自己有精神病？甚至当事人自己很多时候也不清楚自己究竟有没有精神病？无可奈何之下，民政部门工作人员也只能通过察言观色来大致判断离婚当事人是否具有完全民事行为。因此，要求民政部门对离婚当事人的精神状态进行实质性审查无疑是“赶鸭子上架”，有点强人所难。

《条例》第十二条中的限制在实际操作中意义不大。一个民政部门工作人员靠察言观色就可发现精神状态不正常的人，是否知晓去办协议离婚是很可疑的，而一个还知道申请协议离婚登记的人，其精神状态是否正常，民政部门工作人员并非精神疾病专家，焉能辨别。因此，该条中的限制规定，我们只能作以下理解：民政部门工作人员如果发现申请离婚登记的当事人精神状态不正常，不具有完全民事行为能力，则不得受理。而法院在后续的行政诉讼中也不宜以此为由而判决撤销离婚登记。这对民政部门而言欠缺公平，因为他们没有法律权力，也没有专业能力去做该项判断，但却不得不对此承担责任。

二、行政诉讼，驳回抑或撤销

当然，法院不宜以此为由而判决撤销离婚登记还有更深层次的原因。对于这一点，我们还需从离婚协议和离婚登记说起。“夫妻离婚协议主要包括两部分的内容：一是解除夫妻关系的内容；二是分割夫妻共同财产的内容。部分协议还会包括夫妻之间的财产补偿、损害赔偿等方面的内容以及未成年子女抚养方面的内容。”夫妻离婚协议是数个身份法律行为的集合，解除夫妻关系的协议为形成的身份法律行为，子女抚养和财产分割的协议为附随的身份法律行为。且后者的效力附随于前者，形成行为不生效，附随行为亦不生效。前者为要式行为，以登记为生效条件。

以此为基础，我们可以认为，离婚登记的效力仅仅及于解除夫妻关系协议这一形成的身份法律行为，而并不及于子女抚养和财产分割的协议等附随的身份法律行为。前文提到的金水区法院的判决实际上也是持这一观点。虽然法院并没撤销刘某和赵某的离婚登记，但却认为双方可就子女抚养、财产分割等问题另行处理。倘若登记的效力及于双方关于子女抚养、财产分割等问题的协议，则离婚登记撤销之前，无有另行处理之说。如前文所述，民政部门对离婚当事人的精神状态无法履行实质审查义务，对于离婚协议的真实性同样如此。北京市朝阳区人民法院行政审判庭主张民政部门对当事人的精神状态须进行实质审查，但对离婚协议却只要求形式审查。倘若当事人双方有意隐瞒财产或子女状况，民政部门如何进行实质审查？倘若认定离婚登记的效力及于双方关于子女抚养、财产分割等问题的协议，民政部门将处于更加尴尬的地位，若一方当事人据离婚登记向民政部门主张权利，则民政部门如何应对？

当事人申请撤销离婚登记，其目的或是不能实现，或是与之无关。申请撤销离婚登记，其目的不外乎以下两个：其一，恢复夫妻关系；其二，重分财产或争夺子女抚养权。第一个目的在现实中其实非常少见，大部分此类案件中原告的目的都是重分财产，争夺子女抚养权。《条例》第十四条：“离婚的男女双方自愿恢复夫妻关系的，应当到婚姻登记机关办理复婚登记。复婚登记适用本条例结婚登记的规定。”因此，为了恢复夫妻关系，只要双方自愿，自可到民政部门申请复婚登记即可，无需再申请撤销之前的离婚登记。假如一方试图复婚，而另一方并不同意，则申请复婚自不可能，即便是以撤销离婚登记的方式恢复夫妻关系又有什么意义呢？强扭的瓜不甜，两人徒有夫妻之名，无有夫妻之实。我们且不说当事人在申请离婚登记时是否明知或应知对方精神状态不正常，如果一方隐瞒了对方精神状态不正常的事实而去申请协议离婚，也就表明当事人之间的夫妻感情没有走下去的必要，通过撤销离婚登记去维系没有真感情的婚姻已没有必要。另一方完全可以再到法院离婚。虽然第一次离婚诉讼法院可能不准，但第二次诉讼法院一般都会准许。绕了一大圈，法院的行政审判庭最终把球踢给了民事审判庭，白白浪费司法资源而已。如果为了重分财产或争夺子女抚养权，因为离婚登记的效力并不及于离婚协议中关于财产分割或子女抚养部分协议，所以当事人无需申请撤销离婚登记，直接向法院即可。

善意第三人的利益也是我们不得不考虑的。从维护善意第三人的利益出发，法院也不宜撤销此类离婚登记。离婚之后，任何一方都可能再婚。这就会出现善意第三人的利益保护问题。按照行政法的一般原理，行政行为一经作出，立即发生法律效力。离婚登记一经完成，理论上离婚当事人马上就可以和他人再婚。本文所引案例中的刘某即在离婚之后很快再婚。倘若法院撤销刘某与赵某的离婚登记，就会出现刘某同时有两个婚姻关系，两个妻子的尴尬局面。与刘某再婚的妻子的利益法律将如何保护？法律总不能以拆散一个新的婚姻为代价而去徒劳无功地挽救一个已死亡的婚姻？《民事诉讼法》第一百八十三条规定：“当事人对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决，不得申请再审。”1994年《婚姻登记管理条例》第二十五条规定：“申请婚姻登记的当事人弄虚作假、骗取婚姻登记的，婚姻登记管理机关应当撤销婚姻登记，对结婚、复婚的当事人宣布其婚姻关系无效并收回结婚证，对离婚的当事人宣布其解除婚姻关系无效并收回离婚证，并对当事人处以200元以下罚款。”2003年的《婚姻登记条例》删除了本条。《民事诉讼法》禁止当事人对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决申请再审，《婚姻登记条例》剥夺婚姻登记机关撤销协议离婚登记的权力，都不能不说没有这方面的考虑。因此，法院虽不能援引《民事诉讼法》第一百八十三条拒绝受理此类案件，也应根据该条之立法精神判决驳回。

三、防范控制，事后抑或事先

行政诉讼虽然是防范行政权力滥用，保护公民权利的一个重要途径，但作为一种事后控制，却远非万能。在某些领域，行政诉讼并不能很好地保护公民的权益。离婚登记即是一例。如前文所述，一旦离婚，当事人即可再婚。因此，此类事情一旦发生，再追究责任已意义不大，再想补救已无可能。我们所能做的只能是尽可能加强事前控制。如何加强事先防范控制？我们认为可考虑引入调解前置机制。

2003年《婚姻登记条例》的一些优点同时也是缺点。比如简单、快捷，同时也可能意味着草率。法律规定法院在审理离婚案件时必须先行调解。《婚姻法》第三十二条规定：“人民法院审理离婚案件，应当进行调解。”而2003年《婚姻登记条例》却未提及调解。只要当事人愿意，可当场发给离婚证。当事人脑子一热，离婚，而民政部门则是当场登记，无形中成了助长草率离婚的帮凶。

协议离婚登记程序引入调解前置程序，以居委会或村委会的调解为申请协议离婚登记的前提，可收一箭双雕之效。它既能减少草率离婚，又能减少精神病人进入离婚登记的可能性。相对于民政部门，居委会或村委会的工作人员与离婚当事人更为熟悉，对其情况了解更多，调解过程中可以获得的信息也更多，可更好地了解当事人的精神状态。

引入调解前置程序，正好可以2010年《人民调解法》为契机。根据该法第八条规定，人民调解委员会就由居委会、村委会设立。而婚姻家庭纠纷也属于人民调解委员会的调解对象范围之内。只要修改《婚姻登记条例》，把人民调解委员会的调解列为协议离婚登记的前置程序即可。

参考文献：

［1］禹超颖．离婚登记的法律分析［J］．法制与经济．2009（7）．

［2］邹双卫．论意思瑕疵对离婚登记效力的影响［J］．广东广播电视大学学报，2005（1）．

［3］许莉．离婚协议效力探析［J］．法学论坛，2011（1）．

第4篇

中华传统文化博大精深,传统法律文化更是独树一帜。自然经济的禁锢,等级制度的藩篱,使得传统民事制度处于夹缝之中,高度发达的刑事法律制度,更使其显得苍白无力。以至有学者认为,中国传统法律是以刑法为中心的法律模式,民事法律是一个空白。不可否认,中国古代确实没有西方意义上的民法,也没有形成独立的民法体系。但不论从客观存在的需要调整的民事关系,还是保存下来的法律文本,我们都可以窥见民法之一斑。而中国传统社会的保守性与封闭性、宗法性与伦理性也深深烙印于民事制度之上,形成了独具特色的中国古代民法文化。

一、中国古代民法文化的特征

发达的农耕文明孕育了中国古代民法文化的独特气质。虽然中国古代没有形成独立的民法体系,但透过多样的法律形式,我们仍可以发现隐于其中的民法精神和独特之处。中国古代民法文化的特征大致可以归纳为以下几个方面:

(一)内容简单化

与罗马法以及后来的大陆法系相比,中国古代的民法极不发达。民事法律制度调整的权利义务内容多集中在婚姻、家庭关系方面,而有关物权制度、法人制度、诉讼制度这些在罗马法上发达的制度内容却很少涉及。

中国古代还没有现代民法中的自然人、法人的观念。在民事活动中,多不以自然人为民事主体,而是将宗族团体看作一个独立的实体。家庭事务多以家长为代表,“在家从父”、“即嫁从夫”、“夫死从子”,妇女没有民事主体地位。有尊长在,子孙不具有独立的民事权利,不是独立的民事主体,这种情况一直持续到清末变法修律。公元前594年,鲁国实行“初税亩”,“溥天之下,莫非王土;率土之滨,莫非王臣”的局面被打破,国家开始承认土地的私有现象。但中国长期的封建专制统治,使得物权的规定仅涉及所有权、典权,并且极不发达。《清稗类钞》:“典质业者,以物质钱之所也。最大者为典,次曰质,又次曰押。”[1]这说明当时仅以典质物的大小区分不同的物权现象。与中国古代的刑法、行政法相比,民事法律制度的内容也极其简单。中国古代刑法的发达程度在世界上可谓首屈一指。从战国李悝著《法经》起,到《大清律例》都以刑法为主。中国古代自夏朝建立即开始制定行政法律规范。现存的《周官》是中国最早的一部行政法性质的法典。《唐六典》是中国最早的一部真正意义上的行政法典。明清《会典》,内容涉及行政体制、官僚机构、行政管理体制等诸多方面。而民事关系一直被视为无关紧要的“细故”,国家很少干预。

(二)私法公法化

在中国古代社会中,客观上存在着财产关系、商品交换关系、婚姻关系和家庭关系,然而传统法律对上述私法关系的调整却采取了公法的制裁手段,即违法违制都毫无例外地规定了刑法性后果———刑罚。以契约法为例,古代法典中虽也不乏有关合同的条文,但制裁手段几乎只限于刑罚。至于合同本身的效力问题,则长期以来听任习惯法支配。例如,唐律关于“行滥短狭而卖者,杖六十”的规定,就“行滥短狭而卖”而言,无疑是有关商品买卖关系中的合同履行问题,因而该规范是民事规范,但是,对这样一种“行滥短狭”行为给予杖六十的刑罚处罚,则显然属于刑法性后果,故而该规范又完全是刑事规范[2]。再如,《唐律疏议·杂律》规定,债务人不履行契约,违契不偿、负债不还的,要受笞二十至杖六十的处理,债权人向债务人索取财物超出契约规定数量,或债务人向债权人给付数量不足的,均应以“坐赃论”。

民事规范的刑法化也充分表现在婚姻家庭关系领域。《唐律疏议·户婚》规定:“诸同姓为婚者,各徒二年。”若卑幼不依家长而私自婚娶者,要受杖一百的处罚。“诸祖父母、父母在,而子孙别籍、异财者,徒三年”。明律规定:“凡同居卑幼不由尊长私擅用本家财物者,二十贯笞二十,每二十贯加一等,罪止杖一百。”又规定:“立嫡子违法者,杖八十。”[3]很显然,这些纯属婚姻家庭关系的民事违法行为,在中国古代法律中却被认定为犯罪,并处以较为苛重的刑罚。

(三)法律伦理化

纵观中国历代封建法典,可以发现,法所调整的社会各个领域和各种社会关系,都被笼罩上了一层纲常伦理关系,伦理关系代表古代中国人身关系的全部,一切的人身关系都被纳入君臣、父子、兄弟、夫妇、朋友这五伦之中,并以纲常伦理为出罪入罪、轻重缓急的准则,民事领域也不例外。

古代中国,贵贱、上下决定每个人在社会上的地位和行为;尊卑、长幼、亲疏则决定每个人在家族以内的地位和行为。个人地位不同,彼此间的权利义务关系也不一致。在君臣关系中,“礼乐征伐自天子出”、“君要臣死,臣不得不死”。在《居家杂仪》有关于父子关系的内容:“凡诸卑幼,事无大小,勿得专行,必咨禀于家长”,家长有家庭财产的最高支配权,有家政的最高决策权,同时,父又有将子女作为财产出卖之权,父还有主婚权。在夫妻关系中,是一家之主,有决策之全权,妇只可顺从,《礼记·郊特性》:“妇人,从人者也,幼从父兄,嫁从夫,夫死从子。”夫妻之间是极为不平等的。如《大清律例》规定:妻没有家庭财产的支配权,必须从夫,妻不得有私财,甚至改嫁时不但不能带走夫之财产部分,并且连其从娘家带来的嫁妆亦由夫家作主[4]。

(四)均衡观

中国古代有大量关于均衡的议论。如《尚书·洪范》有:“无偏无党,王道荡荡;无党无偏,王道平平;无反无侧,王道正直。”《老子》称:“天之道,损有余而补不足。”孔子说:“不患寡而患不均,不患贫而患不安,盖均无贫,和无寡,安无倾。”[5]“尚中庸,求和谐”在中国传统文化中占据核心地位,并成为传统价值体系中最高的价值原则。在民事领域,更是主张公允适应、不偏不倚、崇尚稳定,注重调和,反对走极端。

例如,中国古代在债权关系方面相当注重对于债务人的保护。很早就有明确限制债务利息的法律,唐宋时法律原则上不保护计息借贷债权。均衡观在财产继承方面反映的尤为显著。自秦汉以后,在财产继承方面一直贯彻“诸子均分”的原则,无论嫡庶、长幼,在继承财产方面一律平等。遗嘱继承在中国民法史上一直被忽视,在被继承人有子女时,遗嘱尤其是份额不均的遗嘱完全不被认可。

(五)多种形式间的脱节

在中国古代社会,习惯法是有适用余地的。习惯法具有属人、属地的特性,而且反映了历史的延续性和浓厚的亲情、乡情,因此,中国古代历代对习惯法都采取默认的态度[6]38。但错杂而不统一的各种民法渊源必然存在矛盾之处,两者若即若离。例如,古代社会主张“同姓不婚”。《大清律例·户律·婚姻》:“凡同姓为婚者(主婚与男女)各仗六十,离异,妇女归宗,财礼入官。”但在山西清源,陕西长安、直隶、甘肃、湖北等地都流行同姓为婚,以至迫使官府认可其合法。再如,“尊卑为婚”,按规定“若娶己之姑舅,两姨姊妹者,杖八十,并离异”,也迫于民间禁而不止,最后在附例中不得不规定:“其姑舅,两姨姊妹为婚者,听从民便。”在清代的立法和司法实践中,除上述民事习惯法与国家制定法存在矛盾外,由于立法技术不高和法理上的疏漏,即使在制定法之间,也存在着许多冲突。例如,为养父母服丧问题,《大清律例》与《大清会典》规定为“斩衰三年”,《礼部则例》则规定为“齐衰不杖期”[6]39。

二、中国古代民法不发达的原因分析

中国古代民法忽视个人,不讲平等,如果用一个词来概括中国古代民法文化的特征,那就是“不发达”。而造成这种局面的原因是多方面的,既有经济的原因也有政治、文化的原因,具体分析如下:

(一)经济上:商品经济的落后

古今中外,凡是商品经济发达地区,其民法也较发达,凡是商品经济落后地区,其民法也较落后。商品经济是民法产生的土壤和前提条件。中国封建社会自秦朝以来,一直是一家一户、男耕女织的自然经济,生产仅用于自我消费,消费也基本上可以从自然经济中得到满足,个别物品的交换往往以物物相易的方式实现,货币交换与商品经济极不发达。封建统治阶级依靠对土地的所有权对农民进行残酷的剥削、压迫,农民被迫依附于地主的土地忍受剥削、压迫,双方根本没有平等、交换可言。自然经济具有封闭性、孤立性、单一性和自足性的特点,它造成了生产者之间的隔离,而不是相互依赖和相互交往,由于这种生产方式在一定程度上不依赖于市场,因此,以交换为纽带的商品经济也就无从发展。商品经济的落后,束缚了调整平等主体间财产关系和人身关系的民法的发展。

(二)政治上:专制主义的束缚

中国古代的政体是专制主义政体。从秦统一天下建立皇帝制度起,两千年来专制皇权不断膨胀。为了维护专制制度,封建统治者极力维护其赖以生存的自然经济基础,严厉打击一切危及国家统治和皇帝安全的行为。历代统治者都极为重视能直接产出生活或战争所需物质的农业,认为“农业是立国之根本”,而把发展商品生产认为是本末倒置。如商鞅认为:“国之所以兴者,农战也”、“国待农战而富,主待农战而尊”。唐太宗李世民也认为:“凡事皆须务农,国以人为本,人以衣食为本。”历代统治者对商品生产的发展多方加以限制,阻碍了民事关系的产生。一方面,对有利可图的盐、铁、丝稠、瓷器、茶叶、酒、矿山等重要的手工业生产和贸易实行国家垄断,还颁布《盐法》、《茶律》限制私人经营;另一方面,对于民间手工业和商业的发展给予种种限制和打击。如汉高祖刘邦对富商课以重税,不允许其子孙为吏,唐朝时将工商之人列为百工杂流,同巫师相提并论,宋朝时定商税以比较,明代禁止出境营商,禁止官宦家庭经营商业,否则子孙累世不得为吏,对宦官经商者处罪[7]。

中国古代社会强调“家国一体”。在中国传统法律文化中,到处充斥着君权、父权、夫权,强调家族主义,向来忽视“个人”。在家族时代,家族组织在社会中具有相当重要的地位。它是社会中最基本的组织形式,有着极为广泛的社会职能,包括宗教、教育、经济以及现在专属国家的行政、司法等方面的职能。个人被束缚在家族的身份网络之中。一个人最基本的身份首先是某个家的成员,在家这样一个伦理实体中,个人主义意义上的个人是根本不存在的。

(三)文化上:重义轻利的观念

第5篇

关键词医患关系属性医事法斜向法

一、医事法是公法还是私法

传统法学理论将所有的法律分为公法和私法两大类。公法它调整的是纵向的法律关系，主要包括国际法、刑法、行政法等；私法它调整的是横向的法律关系，主要包括国际私法、民法等。那么，医-患关系究竟应当属民法调整还是属行政法调整？医事法（又称卫生法）当属公法的范畴还是私法的范畴？这一直是困扰着法学理论界的一大难题。

由于现行法律只有公法（纵向法）和私法（横向法）这两大门类，鉴于医疗卫生事业是一项公益性的社会福利事业，因此，过去的许多教课书均义无反顾地将卫生法划归在行政法（纵向法）的门下，作为行政法的一个分支科学。最近，由国务院法制局审定，中国法制出版社出版的《新编中华人民共和国常用法律法规全书》仍将所有的卫生法律全都归到行政法的门下。但这一分类方法，已经受到了理论界的挑战。因为行政法律关系只能是行政机关和行政相对人的关系，而医事法律关系虽然也调整一定的卫生行政法律关系，但医事法在本质上却是调整医-患关系的法律。众所周知，医院及其他医疗保健机构不属国家机关，医务人员也不属公务员或国家工作人员。这样，问题就产生了：医-患之间的行政法律关系根本不能成立，因此，医事法的纵向法律关系受到严重的动摇。于是有人便将卫生法肢解为两大块：即将卫生执法与卫生监督归于卫生行政法，而将医-患关系归于卫生民事法①②③④。其实，将医事（卫生）法律关系及医事行为分别划归行政法和民法两种并列的不同性质的法律门类的分类方法，本身就是理论上的一大纰漏。在理论上，对于同一属性的法律行为，只能从属于一种法律关系或门类，是不可能分属两种不同的法律门类的。正如行政法和刑法，有时也常常会沿引一些民法的理论和原则去处理案件，但这只能说明：在行政法、刑法和民法之间确有许多共性的东西，但决不能说行政法和刑法其中有一部分内容是属于民法范畴的。因此，在法学理论上凡是能用一种法律关系进行解释的应尽量用一种法律关系的理论去解释，而不应当用两套理论去解释。

近年，医-患关系即民事法律关系的观念，在国内学术界和司法界已愈来愈得到了普遍认同①。最高法院也历经了一个医事诉讼“既可以是行政诉讼，也可以为民事诉讼”②，到医事诉讼只能是“民事诉讼”③的认识过程。其中，最高法院于1992年3月24日，对天津李新荣医案应如何适用法律问题的复函中称：对医疗事故的处理，既要依照《民法通则》的规定，又要依照《医疗事故处理办法》的规定进行处理④。这种解释已经引起了法律上的混乱与冲突。根据《医疗事故处理办法》第11条的规定，医事诉讼只能是行政诉讼，而不是民事诉讼。而最高法院关于对医疗事故的处理“既要依照《民法通则》”，“又要依照《办法》”的规定进行处理的“意见”，不仅使医事诉讼的性质（究竟是行政诉讼还是民事诉讼）弄得混淆不清，而且在适用法律上也是混乱的⑤。

二、依据民事诉讼模式制定的《医疗事故处理条例》使医-患矛盾日益加剧，极大的制约了我国卫生事业的发展

出于“医-患关系即民事法律关系”的认识，新修订的《医疗事故处理条例》（下称《条例》）已将医疗纠纷案件的诉讼模式，由原《医疗事故处理办法》（下称《办法》）确定的行政诉讼模式，修改为民事诉讼模式。同时，在《条例》的制定过程中，出于患者系“弱势群体”的考虑，《条例》所制定的游戏规则总体上是对患方有利的。有一死婴的父亲竟然将降世仅30个小时就突然死亡的婴儿尸体，从2001年9月1日起冻至2002年9月1日，以便用新的游戏规则——《条例》申请鉴定和进行处理⑥。显然，这位孩子的父亲认为将尸体冻至1年后，适用新的《条例》处理，对他是最有利的。然而，事实证明，新修订的《条例》施行才1年，就暴露出了许许多多不可调和的矛盾和难以解释的问题。这是因为医-患关系并不具备民事法律关系的主体平等、双方自愿、互惠互利等价有偿的三大基本特征中的任何一个特征⑦。

首先，医-患关系的主体就不平等，例如：医生的服务叫“医嘱”，病人到医院看病叫“求医”。“嘱”即嘱咐，是居高临下的；“求”即请求，是居下仰上的，并不存在平等关系。这种“嘱”和“求”的关系，是医-患关系中所特有的，任何服务行业均没有这种称谓。

其次，救死扶伤是医生的天职，我国《执业医师法》明确规定医务人员不得拒绝抢救，因此，民法上的自愿原则也不具备。

再次，生命和健康是无价的、是不可用价格来衡量的，因此，明知无望而仍不惜花巨资、尽全力进行救治的做法已在人类历史上存在了数千年，不仅为伦理道德所认可，而且也为各国的法律所确认。在医疗服务中常常有只花很少的钱就可以挽救一条生命，但有时花费巨资仍难免死亡结局的“不等价”现象。“不等价有偿”正是医-患关系的重要特征。

其实，根据现行法学理论，在只有公法和私法两大体系的情形下，将医-患关系纳入民法或行政法的范畴均无大错。若能正视并根据医学科学与医疗行为本质特征，将医-患关系作为一种特殊的民事（或行政）法律关系，制定出符合医学科学和医疗行为特征的法律规范，倒也不失为是一种良法。但问题是：在立法机构、司法机构和医疗机构中（特别是对医事立法有很大发言权的法学专家及行政官员中）既懂医又懂法并对医事法学有认真研究的人实在太少了。这样，一旦确立了“医-患关系即民事法律关系”的理念，人们出于思维惯性，往往会用大民法的视野来审视一切医疗行为及医疗服务中所出现的一切现象，而忽视或者根本就不愿意承认医学科学与医疗行为尚有其自身的不同于民事行为的特征。这样，不仅不能解决问题反而造成了更大的混乱。

用大民法的视野来审视一切医事行为及医学现象的典型表现及最极端的例子是将医-患关系具体纳入《消费者权益保护法》（下称消法）和《合同法》的调整范围。一些民法专家们往往认为，只要患者在医院挂了号，“合同”关系就成立了①；既然“患者看病也是一种消费行为，那么，对医-患纠纷的处理，理应适用消法”调整②。

于是问题就产生了：

因为在大民法视野下的合同关系和经营消费关系，就意味着医-患关系就是一般的市场经济杠杆下的经营者、服务者与消费者之间的关系，就是“平等主体之间”的合同关系。按照这种认识，一方面，对于“经营者、服务者”的医方来说，它必然要以追求高利润和高经济效益为目的，这与医疗卫生事业的“救死扶伤”的天职是背道而驰的，同时，也与《职业医师法》第24条：医师不得拒绝抢救；第28条：在遇有自然灾害、传染病流行、突发重大伤亡事故时，医师应当服从调遣的规定是相悖的。用民法或消法调整医患关系，它给社会带来最直接的负面效应是医院和医生也要一切“向钱看”；既然一般的商业服务和医疗服务都同属民法、消法或合同法调整，那么，服务员小姐可以收取小费，医生收取红包当然也就成为“天经地义”的事了。这样，以救死扶伤，治病救人为天职的“白衣天使”，在人们的眼中便成了唯利是图的商人，这就像开棺材铺的老板那样：希望人死得越多，其生意就越兴旺发达。那么，医院也会在“病人越多，医院就越能赚钱”的潜意识的驱使下，放弃“预防为主”的原则，由此医-患关系将变得恐怖而不可信赖。从而使有很高职业道德要求的公益性事业，降低到了只须有一般职业道德要求的商业的水准上。这实在是一种倒退！是造成当今医德医风大滑坡、医-患关系急剧恶化的主要原因。另一方面，对于用“商业消费”的眼光来看待医疗服务的患方来说，无疑会像商业服务那样来要求医方：即“既然我按你的要求支付了医疗费用，‘合同就成立了’③④，那么，你也理应按照我的要求，将我的病进行彻底的根除。”只要治疗失败了，或者未能达到病人所期望的效果，便认为是“违约”或“违法”，“我便有权你，要求你承担违约及违法责任。”这种认识，由于违背了“科学是允许失败的”、医学是把“双刃剑”及医疗消费的“不等价有偿”等基本特征，这无疑会造成大量冤假错案的发生，增加双方当事人的讼累，从而激化医-患矛盾，毒化医-患关系，使医-患双方的合法权益都受到损害。

鉴于医疗服务是把“双刃剑”的本质特征及医疗官司的激增，加之“举证倒置”这种游戏规则的实施等缘由，使医院和医生必然会在履行救死扶伤的天职，还是为避免吃冤枉官司而被迫采取自我保护的防卫性医疗措施之间作出痛苦的抉择。由于再好的医生也是人（而不是神），不可能包医百病，不可能不考虑恶劣的执业环境（前车之鉴——动辄就要吃冤枉官司）可能给自己带来的不幸与痛苦，于是医生们在为患者提供服务时，不得不将每一个患者当作一个潜在的“原告”来对待。这样，过去那种在良好（宽松）执业环境下才有的“为了替患者省钱，可检查可不检查的尽量不予检查”；“只要有1％的希望，都要尽100％的努力进行救治”等积极的医疗措施及良好医疗作风，将被“为了避免在‘举证倒置’这种不公正的游戏规则中处于不利的境地，而不得不对凡来治病的人都必须进行全面检查”及“对风险较大的疾病，动辄就转诊到上级医院”的消极医疗措施所取代。这样，必将导致医疗成本增加，医疗质量下降，医患矛盾激化，使医-患关系在一种：互不信任——动辄就告医生——（错误地适用合同法、消法）使医生受到不公正的法律制裁——医生被迫采取防卫性生医疗措施——使患方利益受损——医-患关系进一步恶化——产生新一轮的信任危机……的恶性循环中运转。

三、医事法是并列于民法及行政法的一门独立的法律体系

大家知道，健康和生命是无价的。若用民法、消法、合同法的规则来调整医-患关系的话，那岂不等于是说，病人是在用“生命和健康”在同医生作“交易”吗？医-患关系之所以不受合同法调整，这是由合同本身的性质所决定的。因为合同是以有价值的东西作为交换保证的，所以，合同双方均必须给对方以相对应的保证与承诺。然而，法律是不允许人们拿自己的生命和健康去同他人做交易的（如献血是无偿的，器官买卖是被禁止的）；同时，由于生命科学是一门很复杂很深奥的科学，一个人的健康状况，受许多因素的影响，疾病的转归也不可能按医生的意志发展，因此，医护人员也不会对病人以合同的形式对某种疾病的疗效作出保证或承诺，即使真有这种承诺，由于这是违背医学科学规律和医疗行为之基本特征与规则的，也不具有法律效力。所以，医患关系是不适用合同法调整的。

1998年1月，台北地方法院在台湾消法颁发4年后，首次适用台湾消法宣判了台北马偕医院的一起肩难产医案败诉。法院虽认定医院并无过错，但又根据台湾消法第7条的规定判决医院应对因肩难产引发新生儿臂丛神经麻痹承担连带责任，赔偿100万台币。宣判后立即引起了台湾全岛医界的强烈反响①，从此，在台湾至今未见有第2例适用消法调整医-患关系的判例发生。

无视医学科学特征和医疗行为的基本规则，这正是造成当前医-患矛盾加剧，医疗纠纷增多，砸打医院，侮辱、殴打医务人员的现象愈演愈烈，甚至杀害医生的恶性事件也时有发生的最主要原因。为此，早在1999年6月，由中华医学会、中国卫生法学会、北京大学法律系联合主办的“中国卫生法制建设理论研讨会”上，笔者首次提出了卫生法是一个同民法和行政法并列的独立的法律体系的观点，即卫生法既不调整横向的民事法律关系，也不调整纵向的行政法律关系，而是调整斜向的卫生法律关系的一门独立的法律体系。

这个理论一经提出，立即掀起了轩然大波，有人支持，有人反对；有人表示不可理解：“现行法律只有刑法、民法与行政法三大体系，你张赞宁怎么弄出了四大体系呢？”我回答说：“有人不承认不要紧，我可以等，爱因斯坦的相对论不是在15年后才被科学界所认识吗？”其实，医事法的斜向法特征，并非是凭空想象出来的,它是由医学科学和医疗行为的特征所决定的②。特别是在当前抗击SARS的斗争中，已证明了这一观点的正确。若用“医-患关系即民事法律关系”，“医疗行为系民事法律行为”的主流观点来看待医疗事业的话，那么，无论如何也解释不通在当前防治SARS的斗争中，医疗机构何以有对任何疑似SARS病的人进行强制性隔离治疗的权利，对任何不服从强制治疗的人，都可能受到法律的制裁；即使存在有误诊误治的情形，如对疑似SARS的病人，经20多天的强制隔离观察治疗后，最终排除了SARS的诊断，病人也不得向医院索赔；以及国家何以可以根据需要从全国任何一个医院里抽调医务人员到疫区去工作，而且可以对不服从调遣的医务人员予以吊销执照、降级、降职、撤职，直至开除公职的处分。这种调遣和处罚原则，按现行法学理论，除了可实施于公务员和军职人员以外，是没有理由适用于“平等主体”之间的任何一方的。

对此，我国学者胡晓翔先生根据医事法律关系的许多特征均同行政法律关系有着惊人的相似之处而与民事法律关系却相差甚远的特点，用行政授权的理论，对医-患关系的这种“行政法”属性的取得作出了解释③。这种解释，在现行法学理论只有公法（纵向法）和私法（横向法）之分的情形下，无疑是一种最为合理和最为科学的解释。但从理论上讲，这种“行政授权”，实际上是不存在的；用“行政授权”或“行政委托”来解释是十分牵强的。这里，可从以下几个方面进行分析：

首先，行政授权和行政委托的前提条件是：这种授权和委托必须在行政机关的职能范围之内的授权或委托，而不能将本不属于自己的权力，授予或委托给他人行使。众所周知，任何行政主体均不具有治疗权（包括强制治疗权），这种治疗权是医师和医疗机构所特有的，它这本来就是医疗卫生机构和医务人员的医事固有权，而非行政机关的行政固有权，这种权力既是医疗机构的固有权，又何须法律“授权”呢？立法机关或行政部门怎么可以将本不属自己的权力授权或委托给他人去行使呢？可见，这种授权或委托其前题就是错误的。既然用民事法律关系和行政法律关系都不能对这种医事法律关系作出正当的解释，这正说明尚有一种新的未被人们所认识的第三种法律关系在调整着医-患关系和医事从业人员的行为。

其次、科学是不断发展的，在古代（无论是中国还是外国）刑（法）、民（法）是不分的，以后民法才逐步从刑法中分离出来，成为一个独立的法律体系。至公元十二世纪《优士丁尼法大全》的编纂，才标志着有独立的民法诞生。到1804年《法国民法典》的产生，民法才趋于成熟。行政法的产生就更晚，它是随着三权分立思想的确立而产生的一门科学。虽说早在十七世纪，行政法已在英国悄悄萌芽①，但现代意义上的行政法则是产生在十九世纪末的欧洲，在二十世纪之后的英国才有行政法的专门研究。1947年英国首先通过了《王权诉讼法》，确立了对违法行政行为的国家赔偿责任②。随着科学的进步与发展，设立新的法律门类，建立新的法学理论构架是顺理成章的事情。

再次、世界是多元的，有二分法，也有三分法、四分法、五分法……甚至还有一分法，但世界的基本构架是三分（又称三维）的。如物质的基本单位原子是由质子、中子、电子组成的；星际空间的所有物质均由恒星、星云及星际物质组成；自然界的所有物质主要是以固态、液态、气态的“三态”形式表现的③；生物细胞的基本结构是由细胞膜、细胞质、细胞核三部分组成；世界上所有的颜色均是由红、黄、蓝三色组成的；所有的数字分成正数、负数和零；空间是三维的④……中国古代哲学家老子就认为“三生万物”，世界上的一切均是由“三”而产生⑤，即“三分”的形式所表现。事实证明，仅有私法（横向法）和公法（纵向法）二分法（又称二维）的法律理论构架，并不能解释全部法律现象。最近媒体披露了多起学位评审案件，被学校作出除名处分案件，或被所在单位开除等案件，到法院后，法院不予受理的情形。法院不予受理的基本理由都是：“这是单位内部的行为，不属法律调整。”然而，单位在对学生或职工作出上述处分时，又都声称“是依法进行”的。“依法处理”而又得不到法律的救济。这不正说明，法律还存在着“盲区”吗？据报载：2003年6月和10月，先后有武汉师范大学和重庆的在校大学生公然无视校规领取结婚证的报道。有人认为高校“限婚令”是违法的，必须修改⑥。若机械地理解凡事都必须“下位法”服从“上位法”。那么，在军队服役的新兵，凡到法定年龄的岂不也都可以结婚生孩子？照此理解，我们对晚婚的倡导岂不都是违法？所有的部门和地方的规章，校规、院规、党纪党规、单位内部的规定、社团内的章程等，岂不均无存在的合法地位？正如医-患关系有其自身的性质一样，学校的性质也决定了它的特殊性，决定了它必须比法律“管得更宽”，要求更高。否则，校园内不许抽烟、喝酒、穿奇装异服等规定，岂不也是违法？只有建立横向、纵向、斜向三分的法学理论构架，现行的法学理论体系才算达到了基本完美的程度。

四、医疗权就是处置人体和生命的权利

人有没有处置自己的身体和生命的权利？传统法学或是伦理观念均持否定态度。古今中外从来都将自杀视作反人伦的头等不道德行为。协助他人自杀更是一种犯罪行为，甚至与杀人同罪。中国传统儒家道德认为：“身体肤发受之父母，不可毁伤。”然而，医术(医疗权)却正是处置人体与生命的权利。因此，若用大民法的视野来审视医疗行为的话，必然会得出：“任何医疗行为均属违法”或“任何医疗行为均不可为”的结论。这有以下例子可以证明：

例一：在一般情形下，甲想自杀，请乙帮忙，并立下字据：“完全是我（甲）自愿的，与乙无关。”于是乙找来毒药给甲服用或者将甲的颅脑劈开，造成了甲的死亡。法律照样以“故意杀人罪”追究乙的刑事责任。这是由于“协助自杀协议”损害了一方当事人的最基本利益，故不受法律保护。

然而，在医疗领域中，医院同病人签订的“开颅”、“开胸”等“手术协议书”却是完全合法有效的，只要未违反禁止性规定，即使治疗失败，造成了患者的死亡或残废的严重后果也不受法律追究。

例二：从民法的观念讲：“胎儿只要离开了人体，有呼吸、心跳的就是人，就应当受法律保护”，但是医学对存活力低下的流产儿是可以不予抢救的，尽管有许多晚期流产儿在脱离母体时往往是有呼吸、心跳的。

例三：联体婴儿的手术往往要弃一保一，甚至在手术中造成联体的两人同时死亡，医生是不承担任何法律责任的。然而，若在非医疗领域中发生这种行为，则肯定构成谋杀。

例四：厂规规定：凡是离开本厂或车间的都必须接受保安人员的人身搜查。若从民法的知情同意角度讲：工人们在明知有这个厂规的情形下仍然同意并成为该厂的员工，则可视为已经同意或自愿接受了这种厂规。但这是小道理，它被人身权（除法律有特别规定的外）是不允任何公权力或私权力侵犯的大道理管着的。所以，法律不予认可，工厂因此而应受到法律制裁。然而，医生却可以检查人身的任何部位。这是基于行政权或民事权吗？显然都不是。

例五、民法与刑法关于过失责任的理论有：疏忽大意的过失和过于自信的过失两种。

疏忽大意的过失是指行为人应当预见自己的行为可能会产生某种危害社会的后果，由于疏忽大意而没有预见，以致产生了某种后果的。

过于自信的过失是指行为人已经预见到了自己的行为可能会发生某种危害社会的后果，但是由于轻信能够避免，以致产生了某种后果的。

民法或刑法中的关于对疏忽大意和过于自信的过失，应当追究其法律责任的立法本意，是要告诫人们：既然行为人应当预见或者已经预见到了自己的行为可能会产生某种危害社会的后果，那么，行为人就不应当去干，否则，就是为违法，即使未造成任何后果也属违法。如果产生了“应当预见”或者“已经预见”的后果，就应当依法追究其法律责任，甚至刑事责任。

然而，医生却不能因为已经预见到了“是药三分毒”、“服药可能会产生毒副作用、过敏”等不良反应而不给病人服药；麻醉和手术可能会产生麻醉意外和手术意外而不给病人作麻醉和手术。这是医疗行为的职务性特征所决定的。如果将疏忽大意的过失、过于自信的过失理论用在医疗行为上的话，那么，必然会得出所有的医疗行为均属违法的结论。安乐死立法之所以难以通过，其主要障碍即在于：人们对于安乐死是否应当纳入医疗服务的范畴、及对医疗权的本质就是处理人体与生命的权利尚无认识的结果。

以上例子充分证明，医疗行为既不能为民法所解释，也不能为行政法所解释。医事法所调整的范围已远远超出了传统公法和私法所调整的范围。

五、医生的医疗权来自于医事共同体的授权

医疗权是一项相当广泛的权利。它关系着每一个人的生老病死，它可以行使其他任何人（包括行政官员、甚至国王）都不能行使的权力或权利。如为了治病的需要，医生有权了解病人的隐私，有权查验病人最隐秘的部位；有将毒药给人服用的权利；有将人的腹腔、胸腔、颅脑打开而不受法律追究的“特权”。医生用上述危险的、对病人有重大伤害的方法治病，不仅意味着治愈，还意味着有死亡或残废的可能。因此，医疗权就是处分人体与生命的权利；其原则是必须在保护或有利于医疗相对人期望的前提下，基于医事共同体的授权或医事相对人的委托或承诺，对医事相对人的人体与生命（生与死）进行处置的权力和权利。

医疗权的产生是基于对医事相对人生命与健康的有利期望，这一点非常重要，正因为医疗权的行使是基于人们的“有利期望”，故可使其违法性得以阻却，而不构成违法或犯罪。

在明白了医疗权就是处置人体和生命的权利之后，那么，下一个问题是：医疗权是谁赋予的，即其权力从何而来？

在SARS过后，人们常常会问：为什么对大量疑似SARS的病人，经20多天的强制隔离观察治疗后，最终排除了SARS的诊断(证明有误诊误治)，病人也不得向医院索赔？甚至有人在医院内被感染上SARS，也不得向法院提讼。是谁给了医生这种不受的权力？

也许有人会说：“这是行政干预。”但问题的关键是：这种“行政干预”合理吗？笔者认为，即便是“行政干预”，这种行政干预也完全是合理合法的。

首先，从事实和法律角度讲，疾病或瘟疫的降临，对人类是一场灾难，是一种不可抗力。在医院里，医生自己都难免疾病或瘟疫的感染、难免死亡，又怎能保证他人不被疾病或瘟疫感染及在感染后就一定不会死亡呢？

其次，从理论上讲，人类在长期的抗病斗争中，认识到这是人类所必须付出的代价。而且这种代价是必须由人类这个整体来承担的，任何个人的力量都不足以同病魔抗衡。认识到这一点，所以，大家都自觉地加入了一个“医事共同体（也称卫生共同体）”。在“医事共同体”这个“社会”里，也像政治社会中的行政权的取得一样，人们通过医事契约（请注意，是“医事契约”，不是“民事契约”，也不是“行政契约”）的方式授予了有专门医学知识的人群有医疗权。这种医疗权它不是行政权，但这种权力的取得以及它的法律特征却同行政权有着惊人的相似之处。这就是医生这个群体之所以有行医权的由来。

再次，每一种疾病的发生与发展均有一个过程，同样，医生在诊治疾病的过程中，也需要有一个观察了解的时间和过程，因此，先对病人作出疑似诊断，然而再逐步排除或重新诊断的做法，才是符合医疗操作规范的正常做法；不加分析地一概要求每一个医院或医生只要一接诊病人，就必须作出正确诊断和有效治疗是不切实际的，也是违背科学规律和医疗规则的。更由于科学并非是万能的，以及人体科学和医学科学的高难、复杂与多变等特点，因此，允许失败（在不违反禁止性规定的情形下，允许有误诊误治）及予以医务人员有刑事、一定的民事和医事的豁免权，便成了这个“医事共同体”里的基本原则与规则。这是医事法区别于其他法律的本质的特征之一。

医疗权包括权力和权利两类：①基于医事共同体的授权的是权力。如强制治疗权、隔离诊疗权、强制检查权、强制尸检权、公共卫生检查监督权、计划免疫接种权等等。②基于医事相对人委托（承诺）的是权利。如医生的检查、治疗权，即通常所指的“处方”权等。

医事共同体中的一切行为规范，是一种独立的、不同于其他法律规范的规范。这种行为规范的实施，它并不靠国家强制力，而是靠社会的公信力、医事相对人的委托或承诺、行为人的敬业精神及自我约束力和适当的行业（又称行会）制约（惩罚）来实现的。它主要受道德规范（按本文的说法叫“斜向法”）制约。这种道德规范（斜向法）早在国家产生之前就有了，只不过当国家产生之后，有时有国家权力的介入而已。

因为医学是一项风险很高的职业，同时又维系着人们的生存与健康，根据医事工作的这一特征，必须给这种从业人员以充分的信任和十分宽松的执业环境。只有这样，医生们才能敢于抢救病人、敢于承担责任，才能最大限度地展示其才华，使医学的“有利期望值”达到最大。

基于医务工作往往要接触到个人隐私、人格尊严等最为敏感的私权利。所以，人们对医生这一职业除了有很高的医术要求外，还有很高的道德要求，每一位医生都必须是道德高尚的人。“要求高而又不能处罚过重”，这正是医事法区别于任何其他法律（公法和私法）的本质特征。正是这一游戏规则的确立，才使患者成了最大受益者。

在这个共同体里，人们出于对“医学并非是万能的”认识，就必须接受有误诊和治疗失败的现实，因此，即使治疗失败或产生有严重的并发症（如SARS病人经激素治疗引起股骨头坏死及感染扩散等），也不得向医院和医生提出索赔。医-患关系的这一特征是建立在相互间的高度信赖之基础上的。医-患之间的这种关系，在斜向法理论构架未被确立之前，与其说是一种法律关系，倒不如说是一种道德关系。医-患之间的这种只受道德约束而不受法律约束的关系是自人类社会存在以来（不止是五千年，而是数万年，甚至是数十万年以来），在与自然与疾病的斗争中所自然形成的。

如果说，这种只受道德约束的医-患关系也是一种法律关系（即斜向法）的话，那么，斜向法的确立是建立在“相互信赖”的基础之上的；而纵向法和横向法的确立，则主要是建立在“人与人之间都是不可信的，都必须受到制约”的基础之上的。这就是斜向法同传统法律（公法和私法）的最本质区别。

传统思维模式认为，只有法律才具有强制力，而道德是不具有强制力的，而且这种强制力只能由国家行使，其他任何团体、组识都不能行使。出于这种认识，在进入到法治社会的今天，认为必须由强制力保证实施的，但在过去长期以来都是属于道德规范的行为，已越来越多地纳入了法律的调整范围。尤其是医疗行为这种“人命关天”的行当，“没有法律的制约，怎生了得！”

然而，一旦将医-患关系纳入了（传统）法律调整的范畴，人们又发现好像走入了一个歧途，永远也找不到一个与之相配的法律。其实，问题就出在人们对法的认识的前提就是错误的。事实上，不管你承认也好，不承认也好，法律并不只有“公法（纵向）”和“私法（横向）”两大门类，除了“公法”和“私法”两大门类外，尚有内容更为丰富、调整范围更为广泛的“斜向”法律关系的存在。

六、斜向法是什么

若要给斜向法下个定义的话，笔者认为可以初步将其定为：斜向法是调整相对不平等主体之间，如宗教、党派、社团、行业、行会、单位及家庭等社会共同体与相对人之间，为了其自身的共同利益，建立在相互信赖基础之上的适用于社会共同体内部的一种民间契约。简言之，就是调整相对不平等主体之间的斜向法律关系的法。其涵盖的内容包括除了公法（纵向法）和私法（横向法）之外的所有法律规范。其中，医事法是调整斜向法律关系的最具代表性的一个部门法。除了医患关系外，尚有教育、新闻、宗教、党派、社团、慈善事业、婚姻家庭（所谓家规家法）、村规民约等均属斜向法的范畴。

在传统的法学观念里，人们往往不愿意承认这也是"法"。其实，这些"法"，比传统法更早地存在于人类社会中。它通常以"习惯法"和"不成文法"的形式存在，并自觉或不自觉地被氏族、部落、国家的每一个人（含法人）遵守和履行。但也有不少是"成文"的，如宗教教义、、各行会的惩戒条例等。由于这些"法"，至今并不为人们所认识，所以很少有人会去进行系统的开发研究，以至于使其至今仍处于“零乱”和"原始"状态。如果将其纳入法的范畴（本文将其确定为"斜向法"），用法学的方法和手段来研究它、开发它，那将是另一番景象了。

那么，斜向法究竟是什么？我们应当给它冠以何种名称？正如调整纵向法律关系的法被称之为“公法”，调整横向法律关系的法被称之为“私法”一样，那么，调整斜向法律关系的法应称作什么法？

从某种意义上讲，斜向法就是道德法（但又不是道德的全部）。也许有人会说，这不是将道德和法律混为一谈吗？实际上，道德和法律从来就没有明确的界限。人们常说："法律是道德的底线"，已充分揭示了道德与法的渊源关系。当今社会为顺应法治的需要，已越来越多的将过去的一些道德规范纳入了法律的范畴。如我国婚姻法的修订就将一些道德规范写进了法律。笔者曾对《执业医师法》逐条逐句的进行过研究，结果发现，涉及义务性、禁止性条款的，竟有80％当属道德规范的内容。对于喝酒、抽烟、吐痰、大小便等行为，从来都是属于道德的范畴，是属道德调整的，如今多已列入了法律的调整范畴。但也有一些相反的例子，如过去将非婚同居、同性恋等列为犯罪，受法律调整，现在却只是个道德问题。这里，对这种做法的利弊估且不论。但这已充分说明了道德与法的关系。这一特点，在古典中表现得尤为突出，古典法除了刑、民不分外，道德与法也往往是溶为一体的，如古印度的《摩奴法典》就是一部道德法（或称道德经）。中国古代儒家倡导的“君君、臣臣”，“父父，子子”以及“君为臣纲”、“父为子纲”、“夫为妻纲”等，究竟是法律还是道德？恐怕谁也难以道明。老子所主张的"无为而治"，实际上就是以德治国，但也不全是德治，其中也有法治的内容。

法律不是万能的。任何一个国家如果只有法治而没有德治是不可想象的。就是德治的重要表现形式。过去和现代一些国家的"政教合一"，你能说"宗教"这一道德规范不是法律吗？

现代法律越是将更多的道德规范纳入法律，就越使人们对法律感到困惑，感到只用公法（纵向法）与私法（横向法）"二分法"的理论构架已难以解释所有的法律现象。因此，引入"斜向法"理论，还法的本来面目，确立"纵向"、"横向"、"斜向""三分法"的法学理论构架体系的时机已经成熟！

那么，称它为“道德法”好吗？由于斜向法并不包含现行道德概念中的全部，它仅包含现行道德规范中的需要用强制力保证实施的那部分道德，这样，一旦斜向法的理论被承认和确立，那么，道德和法律就真的会被混为一谈、真的没有界限并可言了。所以，严格意义上的斜向法最好不要被称之为“道德法”。

在英美法系中，有一种叫“衡平法”(Equity，有时译成“平衡法”)的名词，它并非是现代行政法理论中“平衡论”的那种“平衡行政”。它的含义是：英美法系将法庭分为两类：一为习惯法法庭，审判案件以固有的习惯法和积累的判例为主要依据。此种习惯和判例被称为普通法和习惯法。其二为特权法庭。此种法庭审理案件一般脱离习惯法而根据衡平法（Equity），审理案件时安排陪审员以利判案。衡平法本身非法律，只是代表一种法律观念，即“以天理良心行事”。习惯法根据过去成例堆砌而成，凡事都要合法（legal），合法则是有过去之事例可援，合理与否不再计较。衡平法则需要合理（equitable）。看来，习惯法的程序与内容已不合时宜，特权法庭（适用衡平法，即合理就行）乃为弥补其缺失而设①。

由上可见，英美法系为了弥补现行法律（只有公法和私法）的不足，实际上已经将道德——所谓一种只讲究“合理”的“以天地良心行事”的“法律理念”，逐步地纳入了法律的范畴。这不就是本文所讲的斜向法的雏形吗。但由于“衡平法”或“平衡法”一词，已经被行政法和民法理论界所滥用，为避免引起混乱，不宜再用“衡平法”或“平衡法”来表示。

由于斜向法的性质确有类似于数学中的模糊数学及物理学中的相对论的地方，将其称之为是法学领域中的“模糊数学”或“相对论”也并不为过。但社会科学领域中的法学，必竟不完全等同于自然科学中的数学和物理学，为不致引起混乱和体现科学的严肃性，它应有其自己的专用名称，因此，不宜将其正式命名为“模糊法”或“相对法”。

从斜向法的定义及其所涵盖的内容，不难看出：现行法学理论中的“社会法”几乎全都包涵在斜向法之中，只不过本文所讲的斜向法的内涵比社会法的内容要丰富广泛得多。所以，当斜向法理论尚未被法学界普遍接受之前，将调整斜向法律关系的法命名为社会法是不妥的，为不引起误解和混乱，不如暂且将调整斜向法律关系的法就命名为“斜向法”为好。

有人曾对我的斜向法理论提出质疑：“现行法律主要分三大体系，即刑法、民法、行政法，它们分别适用刑事制裁、民事制裁和行政制裁三种不同的制裁手段进行制裁。那么，医事法作为并列于上述三大部门法的独立的法律门类，当用何种制裁手段呢？是否在上述三种法律制裁手段之外还存在有第四种制裁手段？”其实，医事法所适用的制裁手段早就有了并早已合法存在。这就是道德制裁、纪律惩戒等，只不过人们对它尚缺乏认识，因而不愿承认它也当属一种法律制裁手段罢了。

通常，人们根据法的强制力“强度”的不同，又将法分为“硬法”和“软法”。如习惯于将刑法、行政法及民法中那部分具有可惩罚性，有较强的强制手段保证实施的行为规范，称之为“硬法”；而将不具可惩罚性或较难以强制力保证实施的那部分规范，如“教育法”、“卫生法”等称之为“软法”。其实，在原先人们所认为的道德规范中也有“硬道德”和“软道德”之分，如《律师惩戒条例》、《医师惩戒条例》就是一种硬道德。硬道德其实也是不可违反的，若有违反也同样要受到制裁。只不过这种制裁手段与主流法学中的以国家强制力保证实施的刑事制裁、民事制裁及行政制裁均有不同，它受到的通常是社会团体、宗教团体或行业、行会（笔者将其统称为某种“社会共同体”）内部的“道德制裁”，“行业（行会）惩戒”或党派、宗教、行会内部的制裁。毫无疑问，当“斜向法”理论被确立时，原先人们所认为的“软法”和“硬道德”就多为斜向法的内容。

认识了斜向法的上述特征，那么，在救济方式上，我们大致可以将其分为：以国家强制力保证实施的刑事、民事、行政救济，主要适用司法救济手段；而以某种“社会共同体”内部的救济，主要通过民间救济的方式，即“准司法”机构——仲裁机构和仲裁程序来达到救济之目的。

因斜向法是一个很大的门类，其调整范围也相当广泛，因此，其惩戒措施的种类也相当繁杂。不同的分支门类有不同的惩戒方式，如在党派内通常用警告、记过、除名、等；在社团内部通常有"行规"惩戒，如《律师惩戒条例》《执业医师惩戒条例》等；有些政教合一的国家（包括西欧中世纪基督教会）对违反教规和对异教徒的惩罚，甚至可适用死刑。在中国，对于族规、家法，从来都是被国家所认可的，只是在近代由于法的“二分法”理论构架的确立，以上这些早已存在于人类社会中的几乎与人类社会共同存在的“法”才被排除在法律之外。

在我国及世界上的多数国家，对于父母在教育孩子时用殴打（暴力）方式并未被法律禁止，一般只要未超过一定的“度”是不会受到法律制裁的，可见中国对于家长殴打孩子的行为，是在道德的调整范围之内。这与美国的情形不同，由于美国过度适用法律，绝对禁止家长对孩子使用暴力，由此产生了一些明显的社会负效应。中国和美国的这种差异，与其说是“文化背景的不同”，不如说是法律的误区。因为在私法的理念里，认为“打人都是违法的”，所以父母打孩子也被禁止。其实，美国法律的这一规则是十分荒谬的，据媒体报道：在纽约州有一来自中国的李先生，一气之下，在独生子的屁股上拍了一下。根据美国的法律，儿子拨打911，将老子送进了大牢。在牢里蹲了一夜的老子窝了一肚子火，忍不住又把儿子教训了一顿。这回儿子让他“二进宫”，在牢里蹲了一个月，还是妻子花钱将其保出来的。这回老子总算服了，连家也不敢回。一次他和朋友去超市，迎面碰到儿子，撒腿就跑。朋友问他为什么？他说：“我现在离超市有没有500英尺？”朋友说：“1000英尺都有了。”他喘着气说：“警察规定我不得进入离儿子500英尺以内的区域，否则得‘三进宫’。现在我有家不能回，和妻子像野鸳鸯，只能在外面打游击。”还有一位家长，从来不打骂孩子，可是15岁的女儿交了男朋友后常常夜不归宿。家长苦口婆心说烂了嘴，女儿觉得这在美国是很正常的，依然我行我素。家长只好把女儿送到当地儿童保护组织管教，结果那里的人却根据这个女孩编造的谎言，以虐待子女罪把家长给告了。这位家长不仅坐了牢，还丢了工作。后来女儿经常和一些不三不四的人鬼混,并吸毒贩毒①。可以预见，斜向法的地位一旦确立，就是在美国，也会允许父母在行使监护权时，是可以用适度打骂的方式来教育孩子的。

七、结束语

1781年德国天文学家赫歇耳发现了太阳系的又一颗行星——天王星。至此，在人类的视野中太阳系的行星共有七颗，它们分别是水星、金星、地球、火星、木星、土星、天王星。但在后来的几十年中，人们发现天王星在运行过程中常常发生意外的加速和减速现象。这种被称为“摄动”的现象，在当时的七大行星体系当中是无法解释的，于是有人猜测：在天王星之外还存在着一颗未知的行星，正是这颗行星的引力作用，导致了天王星的摄动。由这一猜测出发，根据天王星的摄动规律，法国人勒维烈和英国人亚当斯分别独立地推算出了这颗未知行星的运行轨道，并由天文观测所证实。这颗新发现的行星就是海王星。今天，我们在法学领域也观测到了一种“摄动”现象，这种“摄动”，在现有的由“横向法”和“纵向法”所组成的法律体系是无论如何也解释不了的。人们完全有理由相信：在法律的“太阳系”中，除“横向法”和“纵向法”两颗“行星”之外，还存在着第三颗未知的“行星”。当我们把目光投向医事法的时候，这颗法律体系中的“海王星”，不是呼之欲出了吗？

①何玉军主编：《卫生法学基础》，中国政法大学出版社，北京1992年2月第1版，第41页。

②刘平、刘培友主编：《医学法学》，广西人民出版社，南宁1992年2月第1版，第3页。

③吴宗其、达庆东主编：《卫生法学》，法律出版社，北京1999年4月第1版，第17页。

④邵靖方、严启之主编：《卫生法学教程》，上海医科大学出版社，上海1999年8月第1版，第32页。

①娄银生、刘坤：《新〈条例〉凸现医患新难题——全国医患纠纷实务研讨会在宁达成共识》，《现代快报》2002年10月14日A3版。

②见最高人民法院1989年10月10日《关于对医疗事故争议案件人民法院应否受理的复函》。

③见最高人民法院1992年7月14日《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题意见》其中第149条。

④最高人民法院：（1992）民他字第13号复函。

⑤张赞宁：《审理医事纠纷案件有法不依的原因及对策研究》，《中国卫生政策》，1998年第11期第40-43页、第12期第38-39页、1999年第1期第34-36页。

⑥车文斌：《去年九月婴儿暴死尸体冻至今年九月——死婴父亲称要按新条例申请医疗事故鉴定》，《金陵晚报》2002年4月15日第21版。

⑦张赞宁：《论医患关系的法律属性及处理医事纠纷的特有原则》，《中国司法鉴定》2001年第1期第42页。

①梁慧星：《民法专家声援泸州中院》，《南方周末》，1999年12月17日第16版。

②梁慧星：《医疗赔偿难点疑点剖析》，《南方周末》，1999年1月8日第8版。

③高珂等：《关于医患权益的对话》，《健康报》2000年5月8日第1版。

④周文英：《娶回病妻后，他毅然走上维权路——法学专家（李忠芳）认为，农民首开状告婚检机构先河反映了我国农村民主与法制的进步》，《检察日报》2003年9月13日第3版。

①邱永仁，法官依法判决、医师依法停止业务，无辜病患依法受害——消保法是良法还是恶法?台湾医界，(1998)41卷第3期第50页。

②张赞宁：《论医患关系的法律属性及处理医事纠纷的特有原则》，《中国司法鉴定》2001年第1期第42页。

③胡晓翔、邵祥枫：《论国家主体医疗卫生事业中医患关系的法律属性》，《中国医院管理》1996年第4期第13页。

①王连昌、张树义：《行政法学》，中国政法大学出版社1997年3月第1版第12次印刷，第25页。

②罗豪才：《行政法学》（新编本），北京大学出版社1996年12月第1版，1997年8月第4次印刷，第44页。

③现代科学发现物体表现形式并不止有固态、液态和气态3种，除这3种形态外尚有晶态、等离子态、中子态、超固态、玻色-爱因斯坦凝聚态、费米子凝聚态等。但除了固态、液态、气态之外的其他“态”，不是主要存在于宇宙空间，就是只有通过特殊的方法或手段才能取得或感觉到它的存在，所以，我们仍可以说：存在于地球上的基本物理形态仍是以固态、液态和气态3种形态为主要表现形式的。

④现代科学发现除三维空间外，尚有四维、五维……多维空间的存在，但空间的基本表现形式仍是三维的。

⑤《诸子集成》，《老子篇·第三十六章》：道生一，一生二，二生三，三生万物。

第6篇

传统个人金融业务使用的是纸质流通工具，与此相适应，传统法律也是建立在对纸质流通工具进行调整的基础之上的。而个人电子银行业务使用的是以电磁信息为载体的流通工具，因此个人电子银行业务的发展给传统的法律原则、法律规则带来了挑战。

基于平等性、自愿性、互换性为基础的，以特定主体的特定交易为前提的传统民法，由于金融电子化的发展，已越来越不适应以集中交易、不特定主体为基础的金融法发展的需要，传统民法中的平等主体、契约自由原则正受到限制。在金融法领域，金融机构与其客户之间（如银行与客户）的关系是不平等的，这种不平等不仅表现在主体间经济实力的巨大差异上，而且由于银行等金融机构拥有法律赋予的特许权即行业垄断权，以致客户不得不与金融机构打交道。同时，在传统民法中，交易和交易主体都是特定的，因而大陆法系民法确立了契约自由原则，并且建立了一套完整的以要约、承诺为核心内容的合同法规则。而个人电子银行业务中，各国金融监管机构为了防范和化解风险，进行了严格的监管和权力干预，这种严格监管和权力干预，都属于对私法自治、契约自由的限制，从而产生了新的调控金融领域的法律规则。

许多个人电子银行业务交易采用金融电子化数据交换（EDI），也就是无纸化的电子合同的方式进行，即在EDI电脑网络上按事先约定的编码进行，这与传统法律中的书面和口头合同有着显著的不同。合同形式往往是作为民事法律行为能否产生预期法律后果的形式条件，但各国传统的合同法中并未对这种电子化的合同形式作出明确规定。同时，基于因特网上的金融业务没有地域限制，因特网为金融交易的全球化提供了交易平台，形成金融虚拟市场全球一体化。在因特网上达成的金融电子化合同通常难以确定合同的签定地和履行地，从而很难确定电子化合同的管辖权；而且即使确定了合同的管辖权而在选择准据法时也会发生强烈的法律冲突，这就向因特网上金融交易适用一国国内法律的规则提出挑战，从而迫切需要立法的全球化。同时，世界经济一体化、全球化的趋势也为金融立法的全球化、国际化、一体化提供了经济基础。

二、国外个人电子银行业务的法律规制

个人电子银行对法律带来了空前的挑战，法律只有改变自身才能适应新的形势。同时也只有通过法律的规制，才能严格把好从事个人电子银行业务的新金融机构的市场准入关，才能确保不致于产生法律真空，才能严厉打击破坏个人电子银行业务的犯罪分子，从而确保个人电子银行业务的安全，保证个人电子银行业务走上良性运行轨道。同时也只有通过制定全球一体化的法律，才能适应世界经济一体化、金融市场全球化、网络化的要求，确保各国金融市场的开放和金融机构的公平竞争，保护弱小的发展中国家金融业的成长。基于上述原因，各国及联合国均对个人电子银行业务立法十分重视且作出了积极不懈的努力。

在美国，个人电子银行业务立法分为调整小额电子资金划拨和大额电子资金划拨的法律。调整小额电子资金划拨的法律有：联邦《电子资金划拨法》 （Electronic Fund Transfer Act），联邦储备系统理事会颁布的D条例（Federal Reserve`s Regulation D）、E条例（Federal Reserve`s Regulation E）、Z条例（Federal Reserve`s Regulation Z），《借贷诚实法》（Truth in Lending Act），各州关于电子资金划拨的法律，联邦及各州的关于设立分支机构的法律（branching laws）以及反托拉斯法等。调整大额电子资金贷记划拨的法律主要是美国《统一商法典》的4A编。

在英国，调整个人电子银行业务的法律框架是建立在19世纪中期的商业管理和调整纸面工具的支付系统的法律之上的。这些法律和管理包括1879年《银行薄记证据法》（Bankers` Books Act ）、1957年《支票法》（Cheques Act ）、1968年《民事证据法》（Civil Evidence Act）、1974年《消费信贷法》（Consumer Credit Act）、1977年《不公平合同条款法》（Unfair Contract Term Act）、1982年《货物和服务供应法》（The Supply of Goods and Services Act）等法律，以及1992年由民间团体共同公布、并于1994年修订的《银行业惯例守则》（Code of Banking Practice）。《银行业惯例守则》虽然不是法律，但实际上具有了法律效力。

1992年5月15日联合国国际贸易法委员会第25届会议通过了《联合国国际贸易法委员会国际贷记划拨示范法》（UNCITRAL Model Law on International Credit Transfers） ，供各国在进行电子资金划拨立法时参考。此外，联合国贸易法委员会还通过《电子贸易示范法》，WTOl32个缔约国签署了《电子商务宣言》等国际公约和惯例。

三、我国现行个人电子银行业务面临的立法滞后制约

个人电子银行业务改变了传统银行业务的运营模式，改变了银行交易的过程与方式，相应地也改变了业务的规范原则及法律责任归责基础，这样就要求有新的立法来规范新的业务行为。没有相应的立法，行为各方当事人权责不清或权利、义务不对等，不仅影响业务的快速发展，也客观上造成大量纠纷，并且在纠纷处理中司法裁判容易产生一定的随意性。我国个人电子银行业务立法相对滞后，尚未采纳联合国贸易法委员会通过《电子贸易示范法》以及WTOl32个缔约国签署的《电子商务宣言》等国际公约和惯例。目前该领域尚没有专门调整国内个人电子银行业务的法律，仅有2001年6月中国人民银行颁布实施的行政部门规章《网上银行业务管理暂行办法》。而且上述办法属于金融行业行政性业务管理规章，其立法宗旨是为规范和引导我国网上银行业务的健康发展，重点在于规范商业银行的网上银行业务行为，对网上银行业务中商业银行和客户之间的权利义务关系基本没有涉及，因此，可以说，目前我国个人电子银行业务法律规制方面存在较多空白。

第7篇

我国网络交易随着互联网技术的提高和普及，正以迅猛的速度挤占着交易市场的份额。仅就2012年11月11日来说，淘宝网一天的营业额就达到了191亿。网络交易是指个人或者企事业单位利用信息化手段，在互联网开放的环境下，基于服务器、浏览器的应用方式，实现购物和商户之间的网上交易或者在线支付的一种新的商业运营模式。网络交易成本低、效率高，突破了时间和空间的限制，大大提高了交易效率。但是由于我国的网络交易起步较晚，从技术层面来说还存在一定的漏洞，例如一些钓鱼网站假冒正规网站盗取客户信息，有些人也可以利用互联网的开放性窃听，致使客户信息泄露等，这些都致使网络交易的安全性大大降低。

网络交易的虚拟性使得交易双方承担的风险系数较之传统交易模式大大提高，媒体上屡见不鲜的网络诈骗就表明了这一点。但是这同样说明，网络交易也是人的交易活动，只是凭借的交易工具和交易行为发生了改变，因此，对于保护网络交易安全的呼声也日益高涨。网络交易安全包括三个层面：一是借助互联网进行交易活动的过程安全，这应该是民法的范畴；二是在网络交易中防止诈骗和受到黑客攻击，这属于刑法范畴；三是，在网络交易中保证交易的公平公正安全，这属于商法的范畴。现在的网络交易安全存在以下问题，首先，信息来源的渠道太多，消费者知情权受限。由于互联网的开放性，突破了时间地域的限制，客户上传信息和消费者获取信息的来源更为广泛，也增加了消费者选择的空间，但是这些纷杂的信息使得其真实性和可靠性下降，对商品真实性的了解降低，仅凭网上的描述和图片，增加了欺瞒可能，这些都对信息的真实性和完整性提出了安全拷问。其次，交易过程的风险在网络交易中呈现多样化趋势。网络交易的虚拟性和开放性，使得网络交易面临更多的不安全威胁。例如客户上传信息的过程、客户下单的过程、客户转账的过程、订单履行发货的过程，无一不面临虚假信息、网络黑客和欺诈等的威胁。

最后，网络交易过程其协作性还有待加强。利用互联网网络平台进行交易，整个交易过程会涉及到以下几方：商家、客户、物流公司。网络交易过程实际上就是这三方协调的过程。但是，在实际的网络交易中，这三方的协调性还不是很高，往往会出现客户下了订单，商户迟迟不发货，或者是商户发货但是物流公司服务不到位的情况。在网络交易中，其安全性的威胁来自于以下几个方面：消费欺诈、合同履行不到位、支付环境不安全、客户信息泄露、交易纠纷等，仅以网络购物来进行分析，在网络交易中的不安全因素至少有十个，其中：在网络卖家对货物描述与实物不符问题最为严重，占到所有网络购物安全问题的67.3%；之后分别是交货延迟29.7%；售后服务无法保证25.7%；产品本身质量问题23.4%；卖家拒绝合理范围内的退换货17.9%；卖家无故拒售已拍商品14.9%；除此之外还有因没有好评骚扰买家、钓鱼网站、个人资料外泄等等。这还仅仅是网络购物，电子商务所面临的不安全威胁因素还要多些。

二、民商法对网络交易保护的体现

民商法包括民法和商法，其中民法包括财产法和人身法。财产法包括物权法和债法。商法指规范商事活动、调整商事法律关系的法律法规。现在各国的民商法对于商品交易安全的规范和保护已经形成了一个相对完善、严密的体系，其基本规则完全可以应用到网络交易上，因为网络交易也是以交易主体、物权、合同为基本要素，只不过应用了信息网络这个平台，在交易工具和信息的沟通上有别于传统交易。首先，民商法中的法律行为中的表示主义依然适用于网络交易。民商法规定，交易过程是双方真实意思的体现，交易行为与意思表示不一致，例如虚假信息、欺瞒、胁迫等，民商法规定交易行为无效，可与撤销。例如电子签名，就是网络交易中的行为确认，是真实意思的表达，电子签名同样具有法律效力，在网上银行中，电子签名应用最为广泛，其法律地位和作用受法律保护，也受法律的规范。

其次，民商法中的公示主义和公信原则在网络交易中也应遵循。公示主义和公信原则作为交易保护的重要措施，要求企事业单位或者个人公示的法律事项以占有、登记、呈报、通知等形式呈现。例如不动产的变更，产权的变更，专利的转让，商标的注册等，这些也体现了民商法对交易安全的保护。最后，商法中的严格责任主义也同样对于经营网络交易的公司具有约束力。商法中对于公司的董事、经理、上市公司、证券公司、保险公司等责任进行了规定。同样，这些经营网络交易的公司出现了诸如虚假财务报表等问题，相关责任人同样需承担责任。

三、民商法在网络交易保护中的问题分析

首先，民商法必须解决网络环境下，交易双方真实意思确认问题。作为网络交易真实意思确认的形式之一的电子签名，就需要在法律层面进行行为确认。网络交易本身，具有虚拟性，借助互联网技术平台，跨地域，时空进行交易，买卖双方可以不用见面，这就会造成双方信息相对缺失的情况。作为网络交易的平台，经常会用“信用等级”来评价双方信息的真实程度，或者采用实名制进行注册。这些手段在一定程度上保证了网络交易的安全性。这些网络交易平台采用的例如“信用等级评价、信用监督”等交易安全措施，实际上就是一种民事法律行为，这种自发的民间契约行为，可以保护交易的顺利进行，属于民法保护网络交易的范畴。

其次，民商法应加强对网络交易中诈骗行为的约束力度。虚拟的网络交易，催生出了一种新型的犯罪行为，就是网络诈骗。例如利用手机短信进行诈骗，盗取客户信息进行诈骗，利用电子商务信用保证进行诈骗等，有些商家在网上与商品不符的信息，夸大商品性质和品质等，这些是一种欺瞒、诈骗行为。甚至有些不法之徒，盗取客户银行账号和密码进行盗款等，这些利用信息技术手段的犯罪行为具有更大的隐秘性，也对网络交易的安全造成了威胁，需要在民商法中加大规范保护力度。最后，民商法应加强对网上侵权行为的监管。网络交易的开放性导致了交易过程中侵权行为时有发生，例如淘宝网使用某一图片，马上被其他店主剪切复制成自己的图片，一些产品的描述，也会被复制。受到侵害的权利应该受到救济，而网上权利救济的方式还需要在民商法中进行明确。

四、民商法在网络交易安全保护中的创新分析

网络交易的而发展也给民商法制度提出了新的要求和挑战，全新的交易模式必然由于其对应的民商法交易准则，才能保护网络交易的安全。

首先，民商法应明确网络交易中双方的法律地位和责任。要在法律中承认，虚拟的交易主体也具有民事主体的法律地位，因为虚拟主体是真实主体在网络上的体现，是真实主体的数字形式，因此，民商法要承认电子商务主体的存在，并对其法律地位和责任进行规定，在法律上用技术手段设计电子身份，并赋予交易平台对电子身份确认的权利，并允许交易平台公开其确认结果。

没有电子身份确认的网络交易不受法律保护。其次，民商法应对网络交易的法律规范进行调整。民商法中应增加和补充网络交易和电子商务法律法规，在现有的民商法交易安全保护的基础上针对网络交易的特点，制定与之相适应的法律法规，例如《电子交易法令》、《电子签名商务法案》等。对于那些不适应网络交易的法律规定做适当的修改和调整。例如民商法中规定涉外合同必须采用书面形式，但是随着网络交易的发展，我国合同法在1999年对此项调整为“当事人订立合同可以有书面形式、口头形式和其他形式。”对于此项的解释中指出“书面形式为合同书、信件和电子邮件、传真等数据电文。”

最后，参考世贸组织的规则，进行民商法网络交易制度的完善。由于西方发达国家在网络交易方面起步早，法律法规较为完善和成熟，因此，我国的民商法在网络交易方面应参考WTO中的法律体系进行完善和创新。例如网络交易行为的规定、电子支付的规则、电子单据的规则、安全认证规则、权利救济仲裁制度等。网络交易同样是一种交易行为，它同样需要民商法加以规范，例如消费者权益保护，公平竞争，交易双方的权利义务，违约处罚等都要在民商法中加以明确。

第8篇

一、统治者心目中的法律

统治者心目中的法律指的是关于法律的概念、法律的地位、法律的功能。各时期不同，上的变化表现在两个方面：(一)法律思想的变化；(二)法律和精神的变化。

(一)法律思想的变化

春秋战国时期

儒法两家之争是大家所熟悉的，因时间关系，不能详细讨论，只简单扼要地讲几句。儒家主张礼治、德治、人治。儒家所主张的社会秩序是存在于社会上的贵贱和存在于家族中的亲疏、尊卑、长幼的差异，要求人们的生活方式和行为符合他们在家族内的身分和、社会地位。不同的身分有不同的行为规范，这就是礼。儒家认为只要人人遵守符合其身分、地位的行为规范，便可维持理想的社会秩序，国家便可长治久安了。因此儒家极端重视礼在治理国家上的重要性，提出礼治的口号。儒家同时主张德治。孔子说"为政以德"。他比较德刑的优劣，得出结论："道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格。"〔1〕儒家既坚信人之善恶是教化所致，便坚信教化只是在位者一二人潜移默化的力量，于是从德治主义愆而为人治主义。

法家反对礼治、德治、人治，主张法治。认为国之所以治在于赏罚，一以劝善，一以止奸，否认仁义道德的价值，认为并不足以止乱，无益于治。法律的作用原在禁奸，非为劝善。从法家的眼光来看，只要使人不敢为恶，法律的目的便已达到，原不问人心善恶，也不要求人心良善。法家也反对人治。尧舜至乃治是千世乱而一治也，通常都是些中人。借助于法律便可治理国家。

秦

秦实行法治，以武力统一六国，建立了第一个中央集权的专制主义王朝，是法家的天下；实行法治，严刑峻法，焚书坑儒，为儒家所深恶痛绝。是中国历史上第一个颁布全国统一性法律的朝代。

汉

先秦，儒家提倡礼治、德治，排斥法治。到了汉代，因法律已成为国家制度，且汉高帝不喜儒，常辱骂儒生，文帝好刑名之言，景帝好黄老，儒家为了适应政治上的需要，法律思想上也有了变化。他们由反对刑罚，转变而为礼法结合、德刑并用。所谓礼法结合是以法律制裁来维持礼教；所谓德刑并用是以德为主刑为辅。陆贾、贾谊都借秦朝灭亡的经验教训，对高帝和文帝阐述重德轻刑的道理。贾谊提出重礼义轻刑罚的观点。他强调礼法的不同作用："夫礼者禁于将然之前，而法者禁于已然之后。……礼云礼云者，贵绝恶于未萌，而起教于微眇，使民之迁善远罪而不自知也"。〔2〕并指出用礼义治国可以得民心，民气和乐；以刑罚治国则民怨背，而民风衰："以礼义治之者，积礼义；以刑罚治之者，积刑罚。刑罚积而民怨背，礼义积而民和亲……道之以德教者，德教洽而民气乐；驱之以刑罚者，法令积而民风哀。"〔3〕汉初经过多年的战争，需要"与民休息"。"无为而治"的黄老思想合乎当时的政治需要，陆贾即主张无为而治。〔4〕同时秦以严刑峻法而亡的教训也为汉初诸帝所深知，所以陆贾、贾谊的思想易为帝王所接受，采取"约法省禁"的政策。〔5〕《汉书》上说汉文帝"惩恶亡秦之政，论议务在宽厚。"〔6〕肉刑就是文帝时废除的。

汉武独尊儒术，罢黜百家。儒家的主要代表人物，春秋公羊学大师董仲舒，把阴阳五行与儒家学说糅杂在一起。他的学说在当时和后代都有深远重大的。他从阴阳四时的观点，说明刑罚不可缺。"天之道，春暖以生，夏暑以养，秋清以杀，冬寒以藏，暖暑清藏，气异而同功，皆王者之所以成德也……庆为春，赏为夏，罚为秋，刑为冬，庆赏刑罚不可不具备也，如春夏秋冬之不可不具备也。"〔7〕这是天道。但他强调王者应法天道任德而不任刑。他说"天道之大者在阴阳，阳为德，阴为刑，刑主杀而德主生，是故阳常居大夏，而以生育养为事；阴常居大冬，而积于空虚不用之处。以此见天之任德不任刑也。……王者承天意以从事，故任德而不任刑。刑者不可任以治世，犹阴之不可任以成岁也。为政而任刑，不顺于天，故先王莫之肯为也。"〔8〕他曾批评当时"今废先王之德教之官，而独任执法之吏以治民，毋乃任刑之意与?"〔9〕

后汉儒者荀悦认为人性善恶相兼。"性虽善，待教而成，性虽恶，待法而消，唯上智下愚不移，其次善恶交争，于是教扶其善，法移其恶，得施之九品，从教者半，畏刑者四分之三，其不移，大数九分之一也，一分之中又有微移者矣。然则法教之于化民也，几尽之矣，及法教之失也，其为乱亦如之。"〔10〕又指出"君子以情用，小人以刑用，……故礼教荣辱以加君子，化其情也；桎梏鞭扑以加小人，治其刑也。……若乎中人之伦则刑礼兼焉。"〔11〕所以教化刑法各有其功用，缺一不可。结论云："德刑并用，常典也。"〔12〕但他和西汉的儒者一样，是德主刑辅论者。他说："先王之道，上教化而下刑法，右文德而左武功。"〔13〕他推崇教化。"教化之废，推中人而坠于小人之域；教化之行，引中人而纳于君子之涂。"〔14〕

王符也认为"法令赏罚者，诚治乱之枢纽也，不可不严行。"〔15〕"法令行，则国治；法令弛，则国乱。"〔16〕他的话近似法家的主张，但不同于法家的是以德为主。他说圣人"尊德礼而卑刑罚"。又云："圣帝明王皆敦德化而薄威刑。"〔17〕《白虎通德论》是后汉博士、议郎、郎官及诸儒集议以后的记载，代表当时一般的看法。书中说："圣人治天下，必有刑罚何?所以佐德助治，顺天之治也。"〔18〕

从以上的讨论中，可以看出德刑并用、德主刑辅是两汉儒者的一贯论调，不同于先秦儒者反对法治的主张，这是汉代法律思想上的一大变化。

(二)法律内容、精神上的变化

秦、汉的法律都是法家所拟订的。魏国李悝在公元前五世纪著《法经》，商鞅在公元前四世纪受之以相秦，汉承秦制，萧何根据秦法定律。〔19〕汉律完全代表法家的精神。

除了得到皇帝的同意，法典是不能更改的。例如孝文时，"诸律令所更定，及列侯悉就国，其说皆自贾生发之。"〔20〕他所改的是什么，虽不可得而知；但贾谊是有名的儒家，无疑必发自儒家的立场。贾谊曾对文帝说，古时刑不上大夫。文帝纳其言，大臣有罪皆自杀不受刑。〔21〕

儒家化汉代已开其端，主要地表现在以下两方面。

1儒家注释法律《晋书o刑法志》说："后人生意，各为章句。叔孙宣、郭令卿、马融、郑玄诸儒章句十有余家，家数十万言。凡断罪所当由用者，合二万六千二百七十二条，七百七十三万三千二百余言"。儒家对法律发生如此浓厚的兴趣，决非偶然。儒家重视法律，是由于他们认识到法律在政治上的重要作用，有其现实意义。他们可以用儒家的观点来解释法律，改变法律条文的意义和内容。晋王植说："晋律文简辞约，旨通大纲，事之所质，取断难释，张斐、杜预同注一章而生杀永殊"，〔22〕可以为例。

2经义决狱董仲舒根据春秋经义决狱。以经义决狱便是以儒家思想为最高司法原则，直接于司法，判决有罪无罪、罪重罪轻，意义非常重大。据《汉书》本传，胶东相董仲舒老病致仕，朝廷每有大议，使使者及廷尉张汤就其家而问之。"于是作《春秋决狱》二百三十二事，动以经对，言之详矣。"〔23〕可注意的是，廷尉是中央最高司法官吏，却受命去求教。这当然与汉武尊崇儒术有关。事实上，当时儒家参与司法工作的大有人在，都利用职权，以经义决狱。公孙弘"少时为狱吏，习文法吏事而又缘饰以儒术。"〔24〕儿宽为奏狱掾，"以古法义决疑大狱。"〔25〕东汉儒者应劭也著有《春秋断狱》一书。〔26〕

值得特别注意的是，两汉司法官吏，虽非儒家，在当时风气之下，为了迎合帝王的爱好，也重视经学，运用经义于司法。张汤本是刀笔吏，《史记》在酷吏之列。《史记》说由于"是时上方乡文学，汤决大狱，欲傅古义，乃请博士弟子治《尚书》、《春秋》，补廷尉史，平亭疑法，奏谳疑事。"〔27〕宣帝时，廷尉于定国"迎师学春秋，身执经"。〔28〕后汉廷尉陈宠"议疑狱常亲自为奏，每附经典，务从宽恕。"〔29〕

综上所述，汉律之儒家化主要为(1)注释法律(2)经义决狱二事。此二事对当时和后世都有深远的影响。后代仍然有人以经义决狱。

魏晋南北朝

法律进一步儒家化。首先应指出魏、晋、北魏、北齐、北周法典为儒家所制订。〔30〕这些人都是当时经学造诣极深的著名儒者。

儒家参与制订法律的结果便是利用此机会，尽量将儒家思想的核心-礼-掺入法典(以礼入法)，改变了法家所制订的法律内容、精神，使法律儒家化。

魏以八议入律是吸收礼经最重要之一事。〔31〕此后历晋、宋、齐、梁、陈、北魏、北齐、北周、隋、唐，一直到清，皆载于律。此外，除异子之科，使父子无异财，殴兄嫂加至五岁刑，以明教化。〔32〕异子之科是秦律，民有二男以上不分异者倍其赋，〔33〕至此始除之。

晋律儒家化最重要的一个内容为"峻礼教之防，准五服以治罪。"〔34〕开后代依服制定罪之先河。1940年在香港大学任客座教授的陈寅恪先生云："晋律亦纯为儒家思想，非若汉律之自有汉家之法也。"〔35〕又云："司马氏以东汉末年之儒学大族创造晋室，其所制定之刑律，尤为儒家化。"〔36〕

北魏定犯罪留养祖父母、父母之条。〔37〕为了体现刑不上大夫的精神，又有以官爵当刑的规定。〔38〕大臣死罪赐自尽的规定。〔39〕留养之法为历代所行，官当亦为唐宋所沿用。

《孝经》云："五刑之属三千，而罪莫大于不孝。"〔40〕北齐列不孝为重罪十条之一，犯者不在八议论赎之限。隋采用，并置十恶之条。〔41〕自唐迄清皆沿用。

北周完全模仿《周礼》，法律全盘礼化。但因《周礼》不合实情，不能适应当时环境，所以隋承袭北齐律，兼采魏、晋刑典，而不采用北周之制。

归纳言之，中国法律之儒家化可以说是始于魏晋，完成于北魏、北齐，经历了三个半世纪，隋唐集其大成。唐律尚存于今日，翻阅全书，更可完整地看出有关礼的内容。除八议、官当、十恶、不孝、留养、按服制定罪外，还有不少条文是来源于礼的。礼，子当孝事父母，于是子孙违犯教令，供养有缺成为专条，徒二年。祖父母、父母在而子孙别籍异财者，徒三年。父母老疾无侍委亲之官徒一年，并免所居官。礼，父母之丧三年，于是匿不举哀，释服从吉，冒哀求仕，居丧生子、嫁娶、兄弟别籍异财皆有罪。《大戴礼》有七出三不去之文。于是成为法定的离婚条件。儒家主张父为子隐，子为父隐，于是律许亲属容隐，不要求子孙作证，更不许告父母，告者绞。《荀子》云："礼者，养也。"〔42〕欲望的满足，物质的享受，都区别贵贱而有所制约，详细规定于礼书中。唐律于是规定营造舍宅、车服、器物及坟茔、石兽之属，于令有违者，杖一百，并令改正。以上种种规定都足以说明礼在法律上的重要性，故《四库全书提要》云："唐律一准乎礼"。

《宋刑统》沿用唐律，明、清律亦深受唐律影响。除官当外，上述有关礼的规定大体保存在法典中，只是处分有所不同而已。我们可以说以礼入法的过程即儒家化的过程，是中国法律史上一件大事。法律因此发生了重大、深远的变化，礼成为法律的重要组成部分。这过程始自魏、晋、南北朝，隋、唐集其大成后便成为中国法律的正统，一直沿用到清末。

现在让我们来讨论法律的儒家化对中国法律的意义和影响。

1法律极端重视礼，礼成为法律的重要组成部分。因而礼具有合法性和强制性。同时礼成为判断有罪无罪的标准。礼认为对的，就是法认为合法的；礼所不容许的，也就是法所禁为的。汉儒公孙弘早就提出赏罚应以礼义为标准。他在对策中对汉武帝说："故法之所罚，义之所去也；和之所赏，礼之所取也。"〔43〕东汉廷尉陈宠云："礼之所去，刑之所取，失礼则入刑，相为表里者也。"〔44〕明丘浚《大学衍义朴》云："人必违于礼义，然后入于刑法"。〔45〕

自汉儒提出德主刑辅的以来，它成为历代统治者所接受的一贯主张。德的涵义不仅指德化而言，更重要的是儒家所提倡的德是通过礼义而体现的，有关伦常的孝弟忠信等德都要通过礼才能实现。所以古人常德礼并言，强调德礼的重要性。王符云："尊德礼而卑刑罚。"〔46〕《唐律疏义》云："德礼为政教之本，刑罚为政教之用。"〔47〕朱熹云："政者为治之具，刑者辅治之法，德礼则所以出治之本，而德义礼之本也，此其相为终始。"〔48〕明丘浚在其所著《大学衍义补》一书中反复论述"德主刑辅"的道理。他说："可见刑之制，非专用之以治人罪。盖恐世之人不能循夫五伦之教，故制刑以辅弼之。使其子皆孝，为臣皆忠，为兄弟皆友，居上者必慈，与人者则必信，夫必守义，妇必守礼，有一不然，则入于法而刑辟之所必加也。"〔49〕显然，刑罚成为推行德和礼教的手段。古人所谓"明刑弼教"，实质上即以法律制裁来推行礼教，维护伦常。

重视德礼和纲常名教的结果是，法律为礼教所支配，道德伦理与法律不分，道德伦理成为立法司法的指导原则，违犯道德伦理必须受到法律制裁。道德伦理与法律关系之密切是显而易见的，不必多谈。所有中国法律的中外学者都看到了并强调这一点。

2法律的作用在于刑罚。法家固然主张严刑重罚，达到"以刑去刑"的目的。〔50〕就是儒家也认为"刑人之本，禁暴恶恶，且惩其未也"。〔51〕重在惩罚和报应，兼有警告预防的作用。王符云制刑法"非好伤人肌肤，断人寿命者也，乃以威奸惩恶，除民害者也。"〔52〕朱子也说："号令既明，刑罚亦不可弛，苟不用刑罚，则号令徒挂墙壁尔，与其不遵以梗吾治，曷若惩其一以戒百?"〔53〕《汉书》有《刑法志》，正史有刑法志者共14种，《魏书》直称《刑罚志》。〔54〕可见在古人心目中，法律以刑法为主。试观唐、宋、元、明、清律，主要是刑法、诉讼法及行政法，都属于公法的范围，民法很少。唐律《户婚》律外，《杂律》中有几条关于负债、买卖、市场管理的法律。明、清律涉及民事者有《户律》和《礼律》中的一部分。《户律》中的《户役》大多为户口、赋役一类的规定，仅"立嫡子违法"、"别籍异财"、"卑幼私擅用财"为民事；《田宅》、《婚姻》、《钱债》、《市廛》与民事有关。《课程》包括私盐、私茶，仅"匿税"、"舶商匿货"属于商事；《仓库》属于钱粮、仓库管理。《礼律》《祭礼》中有"亵渎神明"、"禁止师巫邪术"，涉及宗教活动。《仪制》除朝廷仪制外，仅"服舍违式"、"匿父母夫丧"、"丧葬"、"乡饮酒礼"等涉及人民生活。可以说大部分民事、商事都为法律所不过问。故法律不是用来调整人民及人民团体的生活和活动的，大不同于西方的法律，律例中即使属于民事性质，违犯规定者也附以笞、杖、徒、流处分，与刑事犯罪无所区别，因此人民也不愿政府干预他们的生活。

3法律的目的在于维持政治、社会秩序，主要地是维护君权，巩固中央集权的专制主义，维护父权和夫权，维护家族主义。自汉儒提出三纲的口号以来，三纲五常一直是我国伦理的核心，同时也是法律的指导原则。君权、父权、夫权不容侵犯。侵犯皇帝、父母及丈夫处分极重。谋反、不孝(诅骂父母)、恶逆(殴及谋杀祖父母、父母、杀夫)都属于十恶不赦；骂父母，唐、宋、明、清皆为绞死，殴者斩决，致父母于死，元、明、清重至凌迟；妻殴夫至死者，唐、宋、明、清律皆处斩刑，故杀、谋杀，明、清皆重至凌迟。

家族中除直系亲属外，还有旁系亲属，有亲疏、尊卑、长幼之别。礼要求家族成员的行为符合其身分，权利义务决定于亲疏、尊卑、长幼的差别。法律上关于亲属间的侵犯伤害行为处分不同常人，不适用一般条文，而是根据亲疏、尊卑、长幼之序，制定了一系列特殊规定。尊长杀伤卑幼，关系愈亲则定罪愈轻；反之，卑幼杀伤尊长，关系愈亲则处分愈重。奸非罪不论尊卑长幼，关系愈亲则处分愈重。亲属间的窃盗罪亦不同凡人减等治罪，关系愈亲则罪刑愈轻，关系愈疏则罪刑愈重。定罪轻重既以亲疏、尊卑、长幼为准，而亲疏在我国自古以来是以服制来指示的，于是服制成为裁定罪刑的标准之一。早在晋代就按服制定罪。唐至清各代法律皆沿用此原则。按祖父母、父母、子孙、期亲、大功亲、小功亲、缌麻亲种种不同身分区别罪刑，详细规定于条文中。明、清律并将八个丧服图列入法典卷首。在古人心目中，亲属间有犯，按服制定罪恰如其分，便是罚当其罪；罪名与服制有出入，便是刑罚不中。

此外，在社会上也存在着不同身份，形成贵贱上下的分野，优越与从属关系的对立。欲望的满足和生活方式不同，权利义务也不同。礼要求人们的生活方式和行为符合其社会、政治地位。法律上承认他们的不同身分，给予种种特权或限制。首先舍宅、衣服、器物有严格的规定。婚姻、丧葬、祭祀仪式也有所不同，不能僭用。贵族和官吏享受种种法律特权，犯罪不能按照一般司法程序逮捕、审判和判罪。上古时代即有刑不上大夫之说。汉代有先请之制，贵族及六百石官吏经过上请的手续才能逮捕、审问、判罪。自魏以后有八议之条，合乎八议条件者犯死罪只能由官吏议罪，由皇帝裁决。犯罪还可以照例减等，或赎罪。唐、宋律有官当，品官可以官品折抵徒流。明、清加强中央集权，加强对官吏的控制，无官当法。官吏犯罪，笞、杖照例罚俸、降级、革职，不受刑，徒、流才发配。清制进士、举人、贡、监、生员犯笞、杖轻罪，照例纳赎。

良民贱民在法律上的地位不平等：贱民包括奴隶、倡、优、皂隶，清初山陕乐户、江南丐户、浙江惰民、广东蛋户等。奴婢殴伤良人加等治罪，良人殴伤他人奴婢减等治罪。杀死奴婢的处分亦不同于杀死凡人。关于奸非罪，奴奸良人较常人相奸为重，良奸贱则较常人相奸为轻。主奴之间则待遇更为不平等。

4重视身分和纲常名教必然强调义务与责任，而不是个人的权利。人臣有忠于国君的义务，儿子有孝父母的义务，不能供养有缺，不能违犯教令。父母的意志是对的，因为他是我的父母；天下无不是的父母，应当甘心受父母的责骂。妻子有侍奉丈夫，从属于夫的责任。应当指出法律所涉及的对象不是孤立的、抽象的个人，而是在一定社会关系中人与人之间的关系，以及彼此之间的权利义务和责任。

5因此法律强调特殊主义，而不是普遍主义(particularism vs. universalism)。固然大部分法律普遍运用于任何人，但法典中包括很多只适用于某种特殊身分的特殊性的条文。换而言之，也就是法典中有大量关于亲属及社会身分的特殊规定，这些特殊规定与一般的规定并存于法典中，运用的原则是特殊的规定优先于一般的规定，在不适用特殊规定时才适用一般的规定。这是中国古代法律的一个特点。

6重视身分的差别，法律的发展必然趋向于具体化。上面已讲过，亲属间的侵犯行为是按亲疏、尊卑、长幼之别来定罪量刑的，因辈分及服制而不同。立法烦琐而具体。就是不涉及亲属或其他社会身分的一般法律，也根据犯罪具体情况而给予不同的处分，十分具体。例如伤害罪，折人一齿、一指，眇人一目，是何处分；折人二齿、二指，眇人两目，是何处分；断舌及毁败人阴阳者是何处分，规定得极为具体。又如强盗罪，强盗人数，持仗不持仗，是否伤人，得财多少，问罪不同。清代陆续制订的有关强盗条例竟有50条之多。着眼于犯罪的具体情况的种种差别，企图使罪刑相当，立法也就越来越繁琐，具体化的结果使得概括性的原理原则难于发展。〔55〕

7由于国家根据犯人身分(家族内及社会上的)及犯罪的具体情况而制定了不同的条文。司法官吏必须严格遵守条文，引用适合罪情及身分的条文，依法判罪，无自由裁定、伸缩之权。司法官吏如果误用条例，判罪不符合罪人的身分和犯罪的具体情况，便要负判罪错误的责任，受到处分。官吏故意将无罪的人判成有罪，将有罪的人判成无罪，或将轻罪判成重罪，将重罪判成轻罪(故出入人罪)，固然是违法行为，便是出于疏忽或过失，判罪过轻过重(失出入罪)也要受到惩处，只是处分轻于故出入人罪而已。

以上七点可以说是中国传统法律的特点，是在一定历史条件下形成的，是儒家思想支配法律以后形成的。

二、法律与人民生活

古人说"刑不上大夫，礼不下庶人。"从理论上来讲，失礼才入刑。士大夫读圣贤书，受道德伦理的和熏陶，知耻守礼，自不会犯法，无需刑的制裁。荀子说"由士以上则必以礼乐节之，众庶百姓则必以法数制之。"〔56〕荀悦从荣辱的观点加以解释说："礼教荣辱以加君子，化其情也；桎梏鞭扑加以小人，治其刑也。君子不犯辱，况于刑乎?小人不忌刑，况于辱乎?"〔57〕

这理论一方面与教化有关，一方面又与古代法律的性质有关，因它主要是刑法，犯法便要受刑。上古时代的肉刑(黥、劓、*2、宫)身体残缺，见不得人。废止肉刑以后，犯法要受体刑或自由刑，是一种耻辱，所以士大夫以家法约束子弟，对违犯者以家法惩治、扑责。洁身自好者终身不入公门。实际上，士大夫即使有讼事，也用不着他们亲自出庭。

为了使官吏可保全体面，不与平民在公堂上对质，无论是被告还是原告，法律上都允许由他的家人代理。《周礼》中有命夫命妇不躬坐狱讼的规定。〔58〕元、明、清法律都规定官吏与齐民因婚姻、钱债、田土等事与平民涉讼，许家人代理，不许用公文行移，违者地方官笞四十。〔59〕郑瑞曾就此事发表意见说："士夫或被人牵告，止许家人代理，票中不得开士夫姓名，若系上司词状，则开而不点。倘令士大夫亵衣小帽出入衙门，岂独同乡士大夫有狐兔之感，即我辈亦当设身处地也。"〔60〕可见官官相护，有同情感。

但应指出，劣绅刁衿常有横行乡里，插手词讼，甚至包揽词讼情事。因他们与地方官往来，勾结书吏，凭借地位，可以代为说情，从中取利。清《六部处分则例》虽定有在籍官员倚恃势力、干预公事、行凶不法、作害地方者，革职治罪的规定，〔61〕实际效果大成疑问。《学政全书》规定生员、监生词状，为讼师者较常人加等治罪。又规定生员事非切已，或代亲族具控作证，或冒认失主尸亲者，即令地方官详褫后始审其事理曲直。〔62〕《清律例》中有关于生员代人扛帮作证，及监生、生员出入官府，起灭词讼的条例。〔63〕正说明当时不乏此类事情。

人民方面更视公门为畏途，不愿涉讼。到了公堂，不论原被告都得长时间跪在县官面前。问官审案动辄用刑，逼取口供，难免受皮肉之苦，拖欠钱粮的人户经常受比责。此外，胥吏衙役都以讼案为生财之道，一打官司就索取种种规费(陋规)。以清代为例，原告需交纳挂号费、传呈费、买批费、送稿纸笔费、出票费、铺堂费(即开庭费)、踏勘费、结案费，和息费。如果是命案，并有命案检验费。差役带原被告到堂也有规费。除规费外，胥吏差役还借端向原被告勒索敲诈，并受贿(如故意延迟审期，删改招供)，因此胥吏总是尽量企图将更多的人牵涉到讼案中去，以便勒索。犯人和嫌疑犯都由衙役持传票拘送，因此他们更有机会勒索钱财。如解锁费，如果他们持有堂签，则更凶狠，可以恣意索取财物。汪辉祖说他住在乡下时，亲眼见到许多人家因衙役而破产。〔64〕如果是命案，则杀人犯或嫌疑犯更是被敲诈的对象，财物为之一空。衙役往往私设班房，将犯人或嫌疑犯私自押在又脏又热(或冷)的班房里，勒索满意后才送审。人犯关在监牢里，更是任凭牢役的勒索，否则就要受种种折磨。

在这种情况之下，平民力图避免讼事，免得破财受罪。只要不犯法，不受牵连，便与法律不发生关系，这就是万幸了。英国社会学家西比尔o范德斯普伦格尔(Sybille van der Sprenkel)在其书中强调，中国人民避免打官司，大多数纠纷都通过调解在法庭外解决。〔65〕一般说来，人民都遵守习惯，按着习惯来办事，进行各种活动，调整人与人之间的关系。除习惯为社会所共同遵守外，各种团体又有自己的规矩和准则。家族中有家规族规，规定了成员所应该做的和不应该做的事。违者由家长、族长处罚。各行各业都有行规(手、商店、行会等)，师傅可以责罚徒弟。僧道则受寺院清规戒律的约束。秘密社会都有规条，帮会头目有权责罚成员，甚至处死。各行各业都不愿政府过问，宁愿由自己来约束其成员，按照他们的规矩和习惯办事。我们可以说，习惯和各人民团体中的准则对人民的关系远较法律为重要。秘密社会(帮会)是非法组织，行踪诡密，更不肯与政府打交道。

人与人之间打交道自然避免不了发生冲突和争端。在一般情况之下，尽量争取在衙门以外解决，免得花钱，妨碍作业，采取调停、仲裁、和解的办法，〔66〕家族成员之间的冲突，首先投告家长、族长，由他们调停，作出仲裁或判决。俗话说，清官难断家务。家长族长了解族中情况，由他出面事情容易解决。法律赋予族长以处理权。《清律例》便明确规定族人如未立继身死，从族长依例议立。〔67〕又规定妇人夫亡无子守志，合承夫分，须凭族长择昭穆相当之人继嗣。〔68〕道光十年(1830年)下诏："凡遇族姓大小事件均听族长、绅士判断。族众中如有不法匪徒，许该姓族长、绅士捆送州县审办。"〔69〕

族长在族中的权威很高，是族法的执行者，他可以根据族规或自己的意志判断曲直，酌定处罚。他可以责令赔偿损失、服礼道歉、罚款、加以身体刑、在祠堂打板子、开除族籍、送官究办，有时甚至下令处死。〔70〕雍正五年(1727年)下诏说，尊长族人以家法惩治族中子弟致死，情非得己，即使死者所犯之罪国法虽非死罪，亦不应拟抵，着定议具奏。议定族人不法，合族公愤，不及鸣官以家法致死者，报明地方官，审明死者所犯劣迹确有实据，照罪人应死而擅杀律治以杖罪，若罪不至死，将为首者照应得之罪减死一等，免其拟抵。〔71〕乾隆二年(1737年)，两广总督鄂弥达奏称民间恃有减等免抵之例，相沿成风，其中难免冤抑，请将雍正定例酌删，从之，才删除旧例。72〕《刑案汇览》有一族长下令处死之案，该族长即照擅杀律科断。〔73〕可注意的是，族人承认族长惩罚权，包括处死权，不敢违抗。

家族以外的纠纷，通常由邻里、里老及地方绅士调停解决。元代规定，"诸论诉婚姻、家财、田宅、债负，若不系违法重事，并听社长以理谕解，免使妨废农务，烦扰官司。〔74〕明初有里老之制。洪武二十七年(1394年)命有司择民间高年老人、公正可任事者理其乡之词讼，若户婚、田宅、斗殴者，则会里胥决之，事涉重者始白于官。若不由里老处分而径诉县官谓之越诉。当时邑里皆建立申明、旌善二亭，民有善恶则书之以示劝惩，凡户婚、田土、斗殴常事，里老于此判决。〔75〕据《日知录》："今亭宇多废，善恶不书，小事不由里老，辄越上司，狱讼之繁，皆由于此。"〔76〕

但应指出，在一般情况下，人民虽不愿打官司，尽量采取调解的办法，但这并不意味着人民不打官司，为了自身利益，为了泄愤，或调解无效，往往不得己而打官司。从现存的案件记录和档案看来，不少人为了田土、房屋、债务的纠纷，以及争夺遗产，争继等事而涉讼不休。《至元新格》云："诸民讼之繁，婚田为甚。"〔77〕江辉祖说，有人为子殇立继案，争讼十余年。〔78〕我们只能说同习惯于起诉的西方人相比，中国人因以上所说的种种原因，不倾向于涉讼，打官司的人较少而已。

三、法律职业

最后让我们来讨论法律学和法律职业的。

春秋战国百家争鸣时代，法家著书立说。管仲、商鞅、慎到、申不害、韩非之流为法学建立了基础，名重当时，在学术上和推行法治的事业上都自成一家。秦以实行法治而成就了统一天下的事业。对于法学备为推崇，欲学法律，以吏为师。〔79〕汉代对法律很重视，汉武令郡国举士，限以四科，其一曰明习法令，为做官一途径。事实上当时律学发达，不仅著名的经学大师如马融、郑玄等对法律有浓厚的兴趣，作法律章句来注释法律的有十余家之多。〔80〕陈宠说，"律有三家，其说各异。"〔81〕可见有专门从事法学研究的人。两汉出现不少专习法律，授徒讲学，子孙相传的法律世家。杜周、延年父子皆以明法律著称。〔82〕后汉郭弘习小杜律，任决曹掾断狱三十年。子躬传父业，讲授徒众常数百人，官至廷尉。躬子緻，弟子镇，镇子桢，镇弟子禧皆习家业，明法律，有姓名可考者共五代。史称"郭氏自弘后数世皆传法律"，子孙至廷尉七人，侍御史、正、监、平者甚众。〔83〕吴雄、子诉、孙恭"三世廷尉，为法名家。"〔84〕陈咸以律令为尚书，曾孙宠，玄孙忠皆明习法律，断狱平决。〔85〕所以《南齐书》说："汉以来法律有家，子孙并世有业，聚徒讲授，至数百人。"〔86〕魏时仍重视法律，卫觊请置律博士，转相教授。〔87〕

还有一事可注意的是，习法律的人的地位相当高，做大官者不乏其人。西汉张汤、赵禹都以刀笔吏位至九卿；〔88〕东汉郭弘一家子孙至廷尉者七人；吴雄三世廷尉；陈宠亦官至廷尉。

但后代法学渐衰，很少像两汉、魏那样专习法律之家。唐、宋试士虽有明法一科，为六科之一，但不为时人所重，所重者为明经、进士两科，进士尤甚。明、清以八股取士，更无人读律。法学衰落显然与科举制度有关，法人爱斯嘉拉(Jean Escarra)说中国制度摧残了专门人才，阻碍职业法学家之成立。〔89〕他的话不无道理，但还与人们不重视法律的观念有关。〔90〕刀笔吏地位很低，政治上无出路，不可能做大官，因此不受鼓励，为人所轻视。法律的人只能从事以下的职业：

1书吏。清代书吏无工资，主要收入靠陋规和舞弊，社会地位很低，谈不上研究法律，只是粗知律例条文，可以拟稿，查案卷档案，可以摘要而已。

2最好的出路是当刑名幕友(师爷)。幕友必需熟读律例，佐东翁办案。名幕汪辉祖说："幕之为学，读律而已。"〔91〕又云："幕客佐吏，全在明习律例。"〔92〕士人平日不读律，一旦做官，对于律例茫然一无所知，而司法又是州县官的职责，关系前程，所以必须重金礼聘幕友。出堂问案的是州县官，而在暗中出主意，真正办案，拟稿定罪的却是幕友。幕友的薪俸很高，因此不少人从师习幕，希望学成后能当幕友。在明、清两代幕友的地位清高，收入优厚，地位仅次于做官。许多人有了功名(秀才、举人)先做幕友，后做官，也有人终身做幕友。但应指出，幕友读律的目的只在于佐东翁办案，谈不上系统地研究法学。

3讼师熟习条文，并善于舞文弄墨，巧妙地运用条文，怂恿人打官司，以不正当的手段从中取利，往往无中生有，虚构或增减罪情，颠倒黑白，为当事人开脱罪状，或诬告对方，包打赢官司，是一种不正当的职业，完全在暗中活动，既不在讼词上署名，也不能在法庭上出面为原告被告辩护。不同于的律师。按照规定，告状人不识字，原可请亲族或代书写词状。官代书是经官方考取，许其为人词状，必须于上面书写明姓名、籍贯、住址，且必须如实书写，不准有所增减。〔93〕讼师则不敢书写姓名。讼师是非法的，为政府所严禁，一经查出，便要治罪。明、清律原有"教唆词讼"条，明文规定："凡教唆词讼及为人作词增减情罪诬告人者，与犯人同罪。"〔94〕清条例并对讼师从严治罪，"若系积惯讼棍串通胥吏，播弄乡愚恐吓诈财，一经审实，即依棍徒生事扰害例问发云、贵、两广极边、烟瘴充军。"〔95〕政府也查禁刊印销售讼师秘本，如《惊天雷》、《相角》、《法家新书》、《刑台秦镜》等，一切构讼之书概行查禁销毁，不许售卖，撰造刻印者照淫词小说例杖一百，流三千里；重印旧书贩卖者，杖一百，徒三年；买者杖一百。〔96〕除惩办讼师外，地方官亦有查禁之责。《六部处分则例》规定："地方教唆词讼之人代人增减情罪，写状诬告，及架词越诉者，令地方官严拿治罪，若失于觉察，罚俸一年(公罪)，若徇畏不办，降一级调用(私罪)。"〔97〕道光十年(1830年)，四川十八个厅州县官因报获讼棍多名，宽免处分。〔98〕

以上从三个方面对中国传统法律进行讨论，试图说明传统法律的特点，法律的消极作用和法学的不发达。应当指出，这种情况一直延续到清末变法才开始发生变化。1902年清末变法是由于想收回治外法权(英、日、美、葡四国向清政府表示，如中国改良司法，达到"完善"的地步，可以放弃治外法权)。修订法律的诏书中说，应在"参酌各国法律"的基础上修订一部"务期中外通行"的法律。修订法律大臣沈家本和日本顾问冈田朝太郎等所起草的新刑律，完全模仿欧洲法律。这意味着放弃中国几千年的传统，来一个突变，对于旧传统、旧秩序、旧观念冲击之大，以及中国士大夫对此变革之反应的强烈是可以想像的。

《新刑律草案》于1910年完成后，立即遭到守旧派张之洞等人激烈反对和猛烈攻击。他们都异口同声指责新刑律蔑弃数千年相沿之礼教。大学堂监督刘廷琛说新刑律不合吾国礼俗者不胜枚举，而最悖谬者莫如子孙违犯教令及无夫奸不加罪数条。他提出："礼教可废则新律可行，礼教不可废则新律必不可行。"〔99〕提学使劳乃宣在其说贴中提出，"干名犯义"、"犯罪存留养亲"、"亲属相奸"、"亲属相盗"、"亲属相殴"、"故杀子孙"、"杀有服卑幼"、"妻殴夫"、"夫殴妻"，"无夫奸"、"子孙违犯教令"等条款，大清律都有规定，而新刑律一笔抹杀，"大失明刑弼教之意"，应逐一修入刑律正文。〔100〕沈家本虽提出反驳，〔101〕但终究敌不过守旧派的势力。刑部尚书廷杰于新刑律附加暂行章程五条，主要内容是对于加害皇室以及内乱外患罪加重处刑，无夫奸处刑，亲属有犯不得适用正当防卫等。新旧两派的斗争，以妥协而告终。

从这场斗争中，我们可以充分看出一点：正由于中国传统法律为儒家思想所支配以来，法律一贯重视礼教，维护纲常名教，明刑弼教成为人们所共同遵守的信念，所以违背这种传统的新刑律断不能为卫道之士所接受，遭到了激烈的攻击。清政府于1902年下诏修订法律时虽说应"参酌各国法律"，"务期中外通行"〔102〕，但同时强调，礼教纲常乃"数千年相传之国粹，立国之大本"，"凡我旧律义关伦常诸条，不可率行变革，庶以维天理民彝于不敝。"〔103〕刘廷琛所提出的口号，"礼教可废则新律可行，礼教不可废则新律必不可行"，更反映了这场斗争的焦点。在当时的历史条件下，废礼教是不可想像的事，礼教伦常和法律分别对待的观念，在大多数士大夫心目中，也是不可能形成的。

注：

〔1〕《论语o为政》。

〔2〕〔3〕《汉书o贾谊传》。

〔4〕陆贾：《新语o无为》。

〔5〕《汉书o刑法志》。

〔6〕《汉书o文帝纪》。

〔7〕《春秋繁露o四时》。

〔8〕〔9〕《汉书o董仲舒传》。

〔10〕荀悦：《申鉴o杂言下》。

〔11〕荀悦：《申鉴o政体》。

〔12〕荀悦：《申鉴o时事》。

〔13〕《后汉书o荀悦传》。

〔14〕荀悦：《申鉴o政体》。

〔15〕王符：《潜夫论o三式》。

〔16〕王符：《潜夫论o述赦》。

〔17〕王符：《潜夫论o德化》。

〔18〕《白虎通德论：五刑》。

〔19〕《晋书o刑法志》。

〔20〕〔21〕《史记o贾生列传》；《汉书o贾谊传》。

〔22〕《南齐书o孔稚圭传》。

〔23〕《后汉书o应劭传》。参看《汉书o董仲舒传》。《汉书o艺文志》有《公羊董仲舒治狱》十六篇。

〔24〕《史记o平津侯主父偃列传》；《汉书o公孙弘传》。

〔25〕《史记o儒林列传》；《汉书o儿宽传》。

〔26〕《后汉书o应劭传》。

〔27〕《史记o酷吏列传》。

〔28〕《汉书o于定国传》。

〔29〕《后汉书o陈宠传》。

〔30〕例如魏律之制订者陈群、刘劭等。晋律之制订者郑冲、荀觊、羊祜、杜预等。北魏律之制订者崔宏、崔浩、高允、刘芳等皆为中原士族。北齐律之制订者崔昂、邢劭、马敬德、熊安生等皆为儒家。详见陈寅恪：《隋唐制度渊源略论稿》；瞿同祖：《之儒家化》。

〔31〕《唐六典》注。

〔32〕《晋书o刑法志》。

〔33〕《史记o商君列传》。

〔34〕《晋书o刑法志》。

〔35〕《清谈与清谈误国》，见蒋天枢：《陈寅恪先生编年事辑o附录》。

〔36〕《隋唐制度渊源略论稿》，第73页。

〔37〕犯死罪者，具状上请。流罪鞭笞留养，终则从流，不在原赦之列。《魏书o刑罚志》引《法例律》。

〔38〕《魏书o刑罚志》。

〔39〕《魏书o李彪传》。

〔40〕《孝经o五刑章》。

〔41〕《隋书o刑法志》。

〔42〕《荀子o礼论》。

〔43〕《汉书o公孙弘传》。

〔44〕《后汉书o陈宠传》。

〔45〕丘浚：《大学衍义补o定律令之制》。

〔46〕《潜夫论o德化》。

〔47〕《唐律疏议o名例》。

〔48〕《大学衍义补o总论朝廷之政》引。

〔49〕《大学衍义补o总论制刑主义》。

〔50〕《商君书o靳令，画策》。

〔51〕《荀子o正论》。

〔52〕《潜夫论o述赦》。

〔53〕《朱子语类》。

〔54〕《汉书》、《晋书》、《魏书》、《隋书》、《旧唐书》、《新唐书》、《旧五代史》、《宋书》、《辽史》、《金史》、《元史》、《新元史》、《明史》、《清史稿》，皆有《刑法(罚)志》。

〔55〕参看J.K.Fairbank， United States and China， fourth edition， (Cambridge: Harvard University Press， 1979，P. 121.

〔56〕《荀子o富国》。

〔57〕《申鉴o政体》。

〔58〕《周礼o秋官o司寇》。

〔59〕《元史o刑法志》；《明律例o刑律o诉讼》，"官吏词讼家人代理"；《清律例o刑律o诉讼》，"官吏词讼家人代理"。

〔60〕郑瑞：《政学录》。

〔61〕《六部处分则例》，卷15，《营私》"在籍官员犯法"。

〔62〕《学政全书》，卷7。

〔63〕详见《清律例o刑律o诉讼》条例；《清律例o刑律o犯奸》，"官吏宿娼"条例。

〔64〕汪辉祖，《学治说赘》，第3页。

〔65〕Sybille van der Sprenkel， Legal Institutions in China: a Sociological Analysis， (London: Athlone Press， 1962.

〔66〕参看肖公权：(Kung-Chuan Hsiao)， Compromise in Imperial China， Parerga 6， (Seattle: University of Washington， 1979.

〔67〕《清律例o户律o婚姻》，"男女婚姻"。

〔68〕《清律例o户律o户役》、"立嫡子违法"。

〔69〕《清实录》宣宗。

〔70〕《驳案新编》，10：1a-7b;《刑案汇览》，27：14b-20a。

〔71〕〔72〕《清通考》，卷197，《刑三》。

〔73〕《刑案汇览》，27：14b-20a。

〔74〕《通制条格》，卷16；《元典章》，卷53。

〔75〕〔76〕顾炎武，《日知录集释》，卷8，"乡亭之职"。

〔77〕《元典章》，卷53。

〔78〕汪辉祖：《病榻梦痕录》，卷上。

〔79〕《史记o秦始皇本记》。

〔80〕《晋书o刑法志》。

〔81〕《后汉书o陈宠传》。

〔82〕《汉书o杜周传》。

〔83〕〔84〕《后汉书o郭躬传》。

〔85〕《后汉书o陈宠传》。

〔86〕《南齐书o崔祖思传》。

〔87〕《晋书o刑法志》。

〔88〕《史记o酷吏列传》。

〔89〕Jean Escarra， "Law， Chinese"， Encyclopedia of Social Sciences， IX， 251.

〔90〕沈家本认为元废律博士一官，法学自此衰落。他对明、清两代法学之衰，不胜感慨地说："盖无人重视之故也。"又说："国无专科、群相鄙弃。"见沈家本，《寄鋎文存》，卷三，"法学盛衰说"。

〔91〕汪辉祖：《佐治药言》，"须体俗情"。

〔92〕同上书，"读律"。

〔93〕《清律例o刑律o讼诉》条例。

〔94〕《明律例o刑律o诉讼》，"教唆词讼"；《清律例o刑律o诉讼》，"教唆词讼"。

〔95〕《清律例》，"教唆词讼"，乾隆二十九年例。

〔96〕同上，乾隆七年例。

〔97〕《六部处分则例》，卷45，《杂犯o教唆词讼》。

〔98〕《清律例汇辑便览》，"教唆词讼"条上栏引。

〔99〕《清朝续文献通考》卷248，《刑考七o刑制》。

〔100〕《清史稿o刑法一》。

〔101〕《寄鋎文存》，卷八，"书劳提学新刑律草案说贴后"。

第9篇

关键词：纳税主体；实质课税；纳税义务

一、案例概况

（一）案情介绍

[1]张某于1997年，没有经过某地教育行政机关批准的情况下，开办了X学校，以招收进城务工的外地子女。2002年，某税务局对其开办的X学校进行税务检查，认为X学校开办后，没有按国家规定办理税务登记，违反了《税收征管法》（以下简称“征管法”）的相关规定，因而做出罚款2000元的税务行政处罚决定。而张某，作为学校法定代表人依照决定，交了2000元罚款。但是其认为，X学校是一所为外来务工人员的子女提供教育的学校，到目前为止，还未取得办学许可证，而且X学校也不属于企业，因此也没办法办理工商登记。即X学校不属于法律意义上的社会主体，也就无所谓办理“税务登记”这一说。2002年4月，该税务局再次来到该校，当其了解X学校的学生人数、运营情况后，表示要向该校征收其创办至今所收取的所有学费的营业税，约11万元。

张某不服，向当地法院提讼，认为X学校主要面对的是外来务工的低收入群体的子女，是一个承担社会责任、减轻国家义务教育负担的、具有一定公益性的组织。国家、地方政府甚至整个社会，应该对这种类似的社会组织给予支持和鼓励，而不应该侵害、歧视。当然，更不能简单地将其与那些营利性组织相提并论。而且，X学校只向学生收取维持学校运行的必要费用，并不具备纳税人主体资格，也就不需要作纳税登记，请求法院判决该税务局返还罚款，撤销行政处罚。

而被告认为，X学校自成立以来获得了应税收入，应当缴纳营业税，同时该学校也是个人所得税的扣缴义务人，但其并未按规定进行税务登记和纳税申报，因此根据有关规定做出该行政处罚。

（二）法院审判

经审理查明，法院认为税务局应严格按照相应的法律规定，以本案案件事实为根据，遵循法定的程序对当事人作出处罚。根据《教育法》第27条规定，张某设立创办X学校的程序违反了上述相关规定，没有取得相应的办学许可，因此其开办的学校不具有法律意义上的主体资格，不能作为原告提起行政诉讼。作为X学校的开办者张某，依照税务局的处罚决定缴纳罚款，有权向作出处罚的税务局提讼。

法院认为，X学校开办到现在没有取得规定的办学许可，其主体资格不予认可。因此，它并不属于征管法第15条所规定的应该办理税务登记的纳税人。该税务局没有按照有关规定进行调查搜证，在没有调查清楚X学校是否是法律意义上的民事主体，就认定X学校是法定的纳税主体，对它罚款，违反了客观全面的要求，属于法律上的事实认定错误。此外，该税务局不能提供有效证据，证明其在作出处罚决定之时，是否履行了法律规定的处罚告知程序，是否听取了被处罚人的陈述、申辩。即税务局在处罚时违反了相应的法定程序，程序违法。其处罚决定书所适用的法律规定不明确，尤其是其中所引用的征管法中的有关条款。

综上所述，该地税局所出具的行政处罚决定书，违反法律规定的程序，认定事实错误，程序存在瑕疵，法律适用不准确，判决撤销该税务局的处罚决定。

二、案例焦点问题分析

在本案例中，主要存在以下几个法律问题：1.张某是否是本案适格的诉讼主体；2.X学校是否具有法律上的民事主体资格，是否影响其纳税主体资格的取得；3.税务登记是否是纳税义务成立的前提。

（一）张某是否是本案适格的诉讼主体

诉讼主体是指具有诉讼权利能力和诉讼行为能力，能够作为原告、被告或者第三人参与诉讼的自然人、法人或者其他组织。这里所说的其他组织是指领有营业执照的个体工商户、合伙企业、个人独资企业、特定机构的分支机构（比如银行的分行）等等。一般而言，在审理案件时，法院首先要做的就是原、被告的资格审查，即案件当事人是否是适格的诉讼主体。如若该当事人适格，就继续审理；如若当事人不是本案适格的诉讼主体，法院可以直接依职权变更当事人，或者通知当事人自主变更。当然，满足相应条件时，法院可以缺席审理，或者作出驳回原告的。

在本案中，《教育法》第27条规定设立学校必须依据相关规定办理如批准、备案等一系列手续；《社会力量办学条例》（以下简称“办学条例”）第17条规定X学校应按照规定由自己对应的审批机关批准、颁发办学许可证。在取得办学许可证后，按照办学条例的规定，办理行政法规登记，已取得组织开办教育活动的资格。但是，X学校并未按照上述规定取得由教育机关颁发的办学许可证，也未依照有关的登记管理暂行条例进行登记。因此，X学校并不是这个案子适格的当事人，不具备法律规定的诉讼主体资格。

但作为开办人，张某则不同于X学校。首先，张某是该行政处罚决定的直接利益相关者，具有民事权利能力和民事行为能力，在法律上与该处罚决定具有直接的利害关系。《行政诉讼法》第25条规定，与行政行为有直接利害关系的公民享有提讼的权利。因此，张某作为该行政处罚决定的直接利害关系人，有权提起行政诉讼。

（二）X学校不具有民事主体资格，是否影响其纳税主体资格的取得

税法具有独立性，其更多地关注于税收自身功能的实现，并未要求征税机关审查所有征税对象的民事主体资格。即使该主体不具备，或者说不完全具备民事权利能力，也不当然意味着其不具备税收权利能力，即税法上，纳税主体在一定程度上具有相对独立性。因此，只要是具备了税收负担能力的纳税主体，一般而言，就能享有税收权利能力。[2]

而且在税法实践中，征管法中规定，纳税人是由法律行政法规作出规定的。这其中的“法律、行政法规”强调的是税收层面的法律、法规。所以，是否具备民事主体资格并非纳税主体资格取得的必要条件。此外，《税务登记管理办法》第11条明确指出除了从事生产、经营活动以外，其他纳税主体在取得应税收入之后，应及时做好税务登记，依法纳税。民事主体资格不是税务登记的前提条件。因此，无论是从税收理论的角度，还是税法实践的角度，民事主体资格并非取得纳税主体资格的必要条件。

根据《民办非企业单位登记管理暂行条例》，民办学校还需要去相关部门，办理“民办非企业单位”登记。本案中，X学校虽然未取得相应的民事主体资格，也未依照规定办理 “民办非企业单位”登记，但这并不妨碍其纳税主体资格的取得。X学校仍应当按照规定办理税务登记。原告以其不具有纳税主体资格为由而不办理税务登记的观点是错误的。X学校应当按照上述规定，就其取得的应税收入，办理税务登记。所以，地税局对其做出的2000元罚款的行政处罚决定在法律实体上是没有问题的。

（三）税务登记是否是纳税义务成立的前提

作为纳税人的法定义务，税务登记能够方便税务部门对税源、税收的监管。征管法指出，对未按规定办理税务登记的纳税人，若其取得相关应税收入，满足课税要素，应依法纳税。即税务登记，只是意味着纳税人和税务部门成立征纳关系，这是形式上的一种条件。[3]按照实质课税的原则，纳税义务成立的前提是满足了相应的课税要素。课税要素，即税法构成要素，包括税率、征税对象、纳税主体等等。只要满足了上述这些课税要素，即使有关主体为按照相关规定，办理税务登记，也不影响其纳税义务的成立。

因此，本案中，虽然X学校没有取得办学许可证，也没有作“民办非企业单位”的登记，但其实并不影响其税务登记。而税务登记，不属于实质课税要素，只要满足实质课税要素，就负有相应的纳税义务。换句话说，X学校不能以其不具备办理税务登记逃避纳税义务。

三、案例小结

既然，按照实质课税的原则，X学校即使不具有民事主体资格，也不影响其取得纳税主体资格，承担纳税义务。那为什么当时的社会媒体、甚至法院，都倾向于支持X学校不能取得纳税主体资格，无需办理税务登记的观点呢？

本人认为，法院倾向于上述观点，这主要出自公平原则的考虑。根据营业税相关条例，满足特定条件的某些学校，其提供教育这一劳务能够享受免税优惠。[4]但是，这些学校需要同时符合――特定的征税对象、合法的主体资格。《民办教育促进法实施条例》详细说明了各种不同的民办学校在享受税收优惠的区别。

本案中，X学校为外来民工子女提供的教育劳务属于营业税相关条例规定的免税的征税对象，但是X学校一直未取得办学许可证，所以其不具备免税优惠相应的主体资格。也就是说该学校出资人不能享有上述规定的税收优惠。可是，考虑到X学校服务受众群体主要是外来民工子弟的子女，具有一定的社会公益性。如果该学校不能获得税收优惠，毫无疑问，会间接加重、转嫁税负到外来民工子弟，违背了所倡导的社会公平原则。法院所做判决，除了合法之外，同时要兼顾法理和情理的协调。因此，法院明确获得税收优惠群体范围之时，应全面考量，从社会整体出发，兼顾考量社会底层低收入群体的相关利益益，以维护社会和谐、保障社会公平。

此外，税务局所做的行政处罚决定，也违反了《行政处罚法》（以下简称“处罚法”）中有关行政处罚程序的规定。处罚法第3条强调，行政机关必须严格依照有关的法律法规和规章制度，作出行政处罚。若其违反有关的法定程序，或者缺乏法定依据，会导致行政处罚无效。同时，作出处罚决定之时，行政机关应告知其处罚决定的事实、理由和依据，以及当事人依法所享有的权利。在整个诉讼过程中，税务局无法提供有效证据，证明其在作出处罚决定的时候，严格按照法律规定，做到告知义务，听取原告陈述、申辩，明显违反了法定程序。根据行政行为合法性的要求，法院在审理行政案件之时，既要审查该行政行为的实体是否合法，又要审查该行政行为的程序是否合法。本案中，地税局作出的行政处罚决定违反法定程序，法院所做的撤销该行政行为的判决，合法有效。

（作者单位：华东政法大学）

参考文献：

[1] 覃伟桥.北京明圆学校告赢地税局[J].中国教育资讯报，2002.

[2] 刘剑文.税法学[M].北京：人民出版社，2003.311.

第10篇

内容提要: 诸多诉讼个案正成为社会公共法律事件，对社会产生深刻的影响。影响性诉讼个案能够昭示治国方略，彰显法律理念，阐释基本法理，解析法律精神，普及法律知识，创制法律规则，拓展法律思维，引导法律适用。关注和研究影响性诉讼个案，探究其内涵、特点、成因和法律价值，无论对国家法治、政府行政还是公民维权都有非同寻常的意义。

司法裁决的权威性与影响力的大小已成为判断一个国家法治程度高低的标志。在一个民主、理性的国家里，小至邻里吵架大至总统选举均习惯诉诸法庭。司法裁决已成为现代法治国家定纷止争的最通常、最文明、最终极的选择。诉讼个案已成为当今社会最丰富的文化资源和最抢眼的媒体视点之一。法治天下的理想，要求每一诉讼个案都能张扬法理；法律至上的信念，期待每一诉讼个案都有合理的司法回应；网通全球的信息，承载着所有公民对诉讼个案的关注和希望。人们透过对他人案件的关注，来表达对自己现在或未来权益的关心，人们通过对司法审判的观察，来判断正义与公平，反思制度与价值。有不少诉讼个案正成为社会公共事件对国家和社会产生着深刻的影响。关注和研究影响性诉讼个案，探究其法律价值，无论对国家法治、政府行政还是公民维权都有非同寻常的意义。

一、影响性诉讼个案的界定

影响性诉讼个案是指案件价值超越本案当事人，能够对类似案件的判决，对立法、司法完善和社会管理制度的改进，对人们法律理念的培植或转变产生较大作用的诉讼案件。

影响性诉讼个案一般具有以下特征：

（一）案件形式上往往表现为新颖性、疑难性或典型性之一

如吉林省惊动中央的“梯子案”[1]，广州市中级法院所判的许霆ATM机取款案[2]。唯其不同寻常，方才有制度创新的元素，人们关注影响性诉讼，实质上就是期待法院和法官能够充分履行宪法赋予的审判权利，最大限度地发挥司法的功能，维护公平正义，破解不断出现的社会难题。

（二）案件内容上所涉法律事件往往成为社会公共法律事件，其判决结果对社会有广泛的影响力

如河北乔占祥律师状告铁道部春运车票涨价案[3]，案件的影响力已经不局限于一张车票和一个人的票价损失问题，而与全社会的公众利益相牵连。更关键的是，人们借助司法力量，问鼎垄断行业，并试图用法律的力量来调节市场经济发展过程中不公平不合理现象，这种勇敢的问鼎光从方法论上思考就有非同寻常的意义。

（三）案件影响上，往往能引起社会广泛的关注

如2005年湖南临湘市原副市长余斌受贿扶贫案，其所引发的社会各界的广泛的同情和各种争议空前纷繁，其折射出的社会心理也耐人寻味和令人深思。

（四）案件的价值超越了案件当事人和案件本身

例如北京海淀区城管队员李志强被摊贩崔英杰刺死案[4]、辽宁本溪市强拆房屋者被房屋所有人张剑刺伤（致死）案[5]这些案件的价值不囿于对崔英杰、张剑刑罚的轻重，人们期待从公权力处置杀人者的态度上重新评价摊贩的权利、房屋所有者的权利，观察摊贩及被拆迁者群体命运的走向，预测城管制度、房屋拆迁制度的走向。案件尘埃落定后，各地对于城管执法行为的约束，对于摊贩态度的改善，对房屋拆迁行为的反思与上述案件不无关联。

二、影响性诉讼个案的形成

（一）法治文化的自然结晶

法治是当今民主、理性国家首选的治国方略，走过曲折、历经浩劫的中国将建设社会主义法治理念作为新时期的重要课题。法治的前提是要有法可依，近30年来，国家和地方颁布了数以万计的法律法规，构成了一个全面规范社会生活的法律体系，我们不觉已生活在一个密密麻麻的法网之中。然而“徒法不能自行”，法治的价值包含在立法和司法的两翼，一部空洞的法律不如一个公正的判决，影响性诉讼就是各个利益主体通过向法院提起维权之诉来激活写在纸上的法律，让因由权利与权利，权利与权力，权力与权力之间的争议回归到司法权力公平裁决的理性状态。

（二）成文法传统下的合理现象

当今中国选择的是制定法律体系，诉讼个案所反映的判例价值和司法约束作用没有法定的利用机制，而日新月异的社会必然会出现许多法学家和立法者们意想不到的新案件、新问题，如果审判机关机械地套用已有的法律很可能感到束手无策，如前所述的“梯子案”就是例证。特别是在社会转型时期，已暴露出越来越多的深层次的问题，期待司法的回应，诸多新情况下发生的特殊案件成为影响性个案便不足为奇。

（三）信息化社会的必然产物

广泛多样的媒体，宽松自由的舆论，网通天下的信息，个案成为了公共资讯，从而孕育了诉讼个案影响社会的可能性。仁人志士的建议与呼吁，热心民众的支持与参与，广大媒体的宣传与催化，扩展了案件的影响力，使诸多特殊案件化为影响性诉讼个案成为必然。

三、影响性诉讼个案的法律价值

（一）昭示治国方略，彰显法律理念，引导社会走向

在个案的海洋里，无数个案或许只是很不起眼的浪花，无声无息转瞬即逝。在历史的长河里，影响性诉讼个案却很可能掀起冲天大浪，对社会产生深刻的影响，甚至改变历史的方向或推动历史的进程。

1989年12月25日，罗马利亚特别军事法庭判处前总统尼古拉一齐奥塞斯库死刑，立即执行[6]。秘密审判，不准上诉，一个正在执政的总统从被捕到毙命仅三日之隔，这种将司法程序省略到极点的审判机制是一种怎样的机制？从现代理性的眼光来看，这种不择手段只为目的，不计法度只图道德快感的行为，无疑应受谴责，问题是对这位前总统非常态的审判，人民群众竟毫无异议，诺大一个国家竟没有一个人公开质疑，这是一个怎样发人深思的个案？它昭示了这个国家曾经有过的政治恐怖，彰显了“目的大于手段”的极权司法理念，而对政敌的类似“诉讼“个案，曾在这个国家上演过无数起，本案只是对以往个案的复制，唯一不同的只不过把被告的名字换成了以前的“签发命令者”，这就是影响性诉讼个案对制度建设的巨大惯性！如果没有新的理性的合乎现代法治精神的影响性诉讼个案的出现，类似的悲剧还将继续主导社会的走向。

1980年11月，中国北京。最高人民法院特别审判庭对林彪、江青反革命集团的10名主犯开庭公审，从1976年10月到1980年11月，历时4年的调查取证，数千万字的如山铁证被搬运到法庭，这是中国史无前例的千年大审判，这一典型个案在十几亿中国人心中播下了法治的种子，昭示了这样的法律理念：在中国无法无天的时代已经过去，任何人犯罪，不管其职务有多高，不管其背景多复杂，都应当受到正义的审判，法律的制裁。尽管这正义来得太迟，但毕竟来了，从此中国迈上了法治之路。

（二）阐释基本法理，解析法律精神，普及法律知识

中国有句古话“小智者谋事，大智者谋人，睿智者谋法”。表明了法律职业的专业性及法的深奥性。法律文本是抽象的，法律规范是晦涩的，法律精神是深邃的。即使是法律解释也不只是识文断字，解词释义，同样需要一定的法理基础、才能理解与领会法律语境，知其然且知其所以然。法律规范的固定性涵盖性与现实生活的多样性流动性之间永远存在距离。

美国法人类学家E. A霍贝尔有句名言：“真正的法律准则只有在大的诉讼争执中才能得到检验。”所有的影响性诉讼案件几乎都涉及大是大非，或是在现有法律法规中难以直接找到依据的法律适用问题。

美国首席法官霍姆斯在他所著的《法律的道路》一书中指出“将一个案例归纳出一条规则的任何努力都是法理学的工作，因为法律不可能对每一个特殊个案都做出具体的规定，一个法官应该有较高的法理学知识，才能运用法律的基本原理，法的基本精神来解决现实中的各种复杂问题。”{1}

任何一个案例都在一定程度上包含着基本的法理知识，法理是由法律文本和具体条文及法律实践认可、表达和维护的常理，法理是一般化的，具有普遍的合理性。但法理的表现形式却未必是直观可见的。法律理论往往是抽象的，法律精神只有体现在具体的诉讼个案中，才能显示其实际拥有的内容和意义。法规法条需要借助于具体的诉讼个案的事实进行解析与适用才能彰显其应用价值。影响性诉讼个案涉及的当事人和关系人，通过利益冲突、对抗，把法律疑问、法律争执全部集中到了具体的案件和案件的处理过程中。司法机关通过诉讼个案的裁判说理，以阐释法律文字的现在意义和潜在意义；社会公众通过对影响性诉讼个案的关注，以了解隐藏在事实背后的法律知识和法律原理。因此，影响性诉讼个案实际起到了阐释基本法理、解析法规法条、破译法律精神，宣传与普及法律的作用。影响性诉讼个案使公众在不知不觉中接受了法律的教化、疏导与启发，从而使个案的法律价值得以体现。

下列两个案件就是宣传与解读法律精神的经典。

1988年，一架从英国开往纽约的飞机在洛克比上空失事[7]，警方查明是两名利比亚人所为，为了审判这两名犯罪嫌疑人，英国政府耗资两亿多英镑，在利比亚租赁了四平方公里的土地，在那里修建了审判庭和监狱，使罪犯最终得以伏法。案件影响了整个世界，尽管从司法成本上说这是空前的，但英国议会和所有民众却惊人的一致表示理解和支持。因为该案给英国国民树起了一个不可动摇的法律理念：任何犯罪都必须得到惩罚，任何人都逃脱不了法网。案件虽然耗资两个亿，但维护的是国家法制的尊严与权威，这笔帐没有亏。

另一个案件也有异曲同工的效用：

1995年1月24日，辛普森谋杀案在美国洛杉矶高级法院正式开庭，伊藤法官破天荒地在美国历史上第一次允许电视台对审判进行全程实况转播。该案历时一年多，开庭百余次，上至总统，下至小学生几乎所有的美国人都在关注这个案件的进展和结果。美国舆论称该案给所有的美国人开了一门刑事法律课，让所有的民众都熟悉了刑事诉讼制度。但最后的审判结果却非常地出乎意料，法庭宣布辛普森无罪开释，法官那句“所有人都看到了辛普森手上的血，但法律没有看到”成为了最经典的法律宣言。给了所有关注该案的人这样的法律解读：在司法裁决中程序公正和实体公正是一样的重要，为了公民的权利即使付出让犯罪分子逍遥法外的代价也是值得的，因为你我都是公民。也许该案不能告慰辛普森的妻子，但对法律所要保护的所有公民却是必须的，这就是法律对个案公正与普遍公正的取舍{2}

可见影响性诉讼个案能以其鲜活的法律事实，在民众的心田里播种法律意识，并通过法庭的论辩和法官裁决而升华为法律理念。

（三）创制法律规则，拓展法律思维，引导法律适用

法律具有普适性、抽象性，不管立法者多么智慧，立法技术多么高超，总难以穷尽现有的和将来可能发生的一切问题。在我国数千年的法律实践中，曾经出现过“议事以制”“不为刑辟”的“判例法”时代[8]（西周、春秋），又出现过“有法者以法行，无法者以类举”[9]的“混合法”时代（汉至清末）。西汉的“春秋决狱”“类事比”，晋朝的“法比都目”“辞讼比”，唐代的“法例”，宋元的“断例”，明清的“例”都是当时影响性诉讼个案、影响性判决的结晶。执法者用创制和适用判例的方式弥补了成文法典的不足，填充了法律的空白。并用个案判例具体、详细、可比性强的长处，弥补修正了成文法的不足。这种鲜活、具体、影响性个案及其判决对中国古代法学理论的形成和发展，对中国古代法律制度的创设、丰富和发展曾起过不可忽略的作用。例如西汉时有疑狱曰：甲无子，拾道旁弃儿乙养之，以为子。及乙长，有罪杀人，以状语甲，甲藏匿乙，甲当何论？仲舒断曰：甲无子，振活养乙，虽非所生，谁与易之。《春秋》之义，父为子隐，甲宜匿乙而不当坐[10]。董仲舒通过对这一影响性诉讼个案的裁决，确立了汉代收养制度的主要内容，确立了父子之间相容隐的法律原则同样适用于养父母与养子女之间犯罪相容隐的案件。类似的以影响性诉讼裁决确立法律制度法律规则的案例还有很多，昭示了影响性诉讼个案在中国古代法制的创制史上有着不可磨灭的法律价值。

在英美法系国家的法律实践中，影响性诉讼个案即典型判例对法的发展有着尤为重要的意义。他们认为，个案判例是法的生长点，一切新的法的原则和程序，只有通过对个案的判决才能产生、发现和进一步发展。真正科学的立法不是立法者拍脑壳拍出来的，而是对社会纠纷（即具体个案特别是影响性个案）的概括和总结。英国的“衡平法”则是这一观点最好的诠释。

英国的“衡平法”是国王或大法官凭借正义精神在解决疑难案件中创立的。当法官碰上现有法律无力解决的疑难案件时，他不采用法律解释和法律类推这种以旧法律为依托的办法，而是由最高执政者或代理人抛开已有法律，根据正义精神解决之。可以说在英美法系国家，影响性诉讼个案对法的发展作用，不仅表现于法的萌芽，而且贯彻于法的发展始终。

在法的创制方面，典型判例对司法的影响也非同寻常，以至于法官在判案时引用的都是判例，而不是法律条文。如《美国联邦判例法》上有一个判例叫《不会说话的鱼》，田纳西州环境保护组织通过公益诉讼，阻止了一个已耗资1亿多美元的水利项目的建设，而维护了一种叫蜗牛鱼的珍稀鱼类的生存权。这个案件在当时影响甚广，家喻户晓。此后，一个社团、一个组织或公民个人只要认为政府或政府的某个行为已经侵害到他们的合法权益，就可以以自己的名义向法院直接提起诉讼。在法庭上人们常常引用这个个案的判词“这些鱼儿虽然不会说话，但正义和法律要求我说—”

中国现行的法律渊源中没有判例法，司法实践中遇到法无明文规定的特殊个案时，在法律适用上往往采用两种方法来解决，一是下级法院请示最高人民法院，并由其做出批复，甚或做出司法解释；二是地方法院根据法律精神，创造性地做出判决，最高人民法院负责选择并定期在《最高人民法院公报》中公布某些典型性的判决，并要求其他法院在司法工作中参考[11]。尽管案例的司法裁判参考作用，有别于“习惯法”中的“援引旧例”原则，也不当然成为全国或一个地区处理同类案件的依据，但影响性诉讼个案所形成的司法先例对拓展法律思维，引导法律适用仍有不可忽略的价值。例如，1985年3月，四川省安岳县元霸乡努力乡1569户农民集体状告县种子公司违约，安岳县人民法院确定由田安邦等数人代表全体农户出庭应诉，并使农户胜诉。我国民事诉讼法中没有集团诉讼的规定，有许多类似案件即使有几千名当事人，法院也是将其分解成一人一案来审理，既不便于当事人诉讼也影响了司法效率，本案作为一个有影响性的诉讼个案，其审理过程和判决结果无疑创制了集团诉讼的先例{3}。

又如田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证学位证一案的判决，首次明确了高校作为行政诉讼被告的资格（作为法律法规授权的组织），并成为刘燕文诉北京大学拒绝颁发博士毕业证、博士学位证一案及王纯民诉南方冶金学院学位证书案的依据{4}。

1995年，北京女中学生贾国宇在北京春海餐馆用餐时，因卡式炉爆炸导致面部毁容，北京市海淀区人民法院判决产品的生产者、销售者、经营者共同赔偿贾国宇精神损害费10万元人民币。在此之前，我国法院在民事审判中一般只对损害名誉权、荣誉权的案件做出精神损害赔偿的判决，且当事人的诉求也只是象征意义的，如索赔1元人民币等。17岁的花样少女贾国宇失去的是她终生的幸福，但也给后来者带来了福祉。作为遭受人身损害的消费者，她请求精神抚慰金赔偿，获得法院的支持，得到了10万元精神赔偿意义的残疾赔偿金，这在我国法院办理的同类案件中，还是首例。此案直接导致最高人民法院对1994年1月1日实施的《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十一条第二款有关残疾赔偿金的规定做出司法解释，使其法律性质"不仅仅具有精神损害赔偿的性质，应该还具有因残疾所失去的正常人一般预期利益、给予的补偿性质"。大大突破了我国传统的人身损害的赔偿理论，关于人身受到伤害能否要求精神赔偿的问题，从此变得日渐清晰了。时至今日，最高人民法院已经制定了司法解释，把赔偿残疾赔偿金和死亡赔偿金等精神损害赔偿制度扩大适用到一切人身伤害领域，自此，为精神损害赔偿寻找法律依据，不再是法官们头疼的事情了。此案通过当年的“3.15”电视晚会、及各大媒体的报道成为了当年最具影响性的诉讼案件，也对此后的司法实践带来了重大的实质性影响。1998年女大学生钱某因在上海屈臣日用品有限公司无端遭到搜身，且两次被强迫脱裤检查，此案经上海虹桥区人民法院审理，钱某获精神损害赔偿25万元，成为了当时中国最高名誉赔偿案。2007年清华大学晏教授的13岁女孩在公交车上因与售票员发生口角，被女售票员当众活活掐死，北京市第一中级人民法院判决被告人赔偿当事人精神损失费30万元。这是我国迄今为止，受害人亲属因子女遇害而获得的最高的精神损害赔偿额。此案的判决非常的平静，无论是当事人还是社会公众都很泰然地接受了这一判决。这足以说明，近十年来这一系列有关精神损害赔偿的影响性诉讼个案已给了法官理性的法律思维，也给了社会公众成熟的司法理念。人们已经透过影响性诉讼个案的裁判结果看到了法院和法官能够履行宪法赋予的审判权利，在鲜活的案例中发现制度创新的元素，用司法权利来维护公平与正义的成就，尽管在广度和深度上司法现实与社会公众的期待或许还有差距，但这些影响性诉讼个案所带来的积极影响无疑是令人欣慰的。

（四）预测法律走向，创新法律制度，促进法制建设

影响性诉讼个案从案情上看往往表现为疑难性、奇特性、新颖性，其所涉及的法律事件往往成为社会公共法律事件，有着广泛的社会意义。法官通过对影响性诉讼案件的审理、分析，阐明法理，揭示法律的原则精神，解析法律的结构和逻辑关系，形成对法律的更深入合理的认识，剔除法律规范之间的不合理性甚至矛盾和冲突，运用宪法赋予的审判权利，激活写在纸上的法律，破解司法实践的难题，做出符合法律精神，合乎公平正义和时代公共价值的判决。当这些判决被立法者、学者、法律实践者及社会公众得以认同，对现有法律的增删补充修改和完善的方案、框架、原则和规范的趋向就得以确定，新的法律将取代现有的规定，法律原则和制度的价值就会从影响性诉讼个案中显现出来。例如，2005年5月，安徽农民杜宝良因驾驶小货车在北京西城区运菜，被“电子眼”拍下闯禁行线105次，罚款10500元，累计扣210分。而在此前，却从未有交管部门告知他有违法行为。杜宝良遂提起行政诉讼，此案在社会上引起了强烈反响，并折射出公共执法部门的一个共有的问题，即重管理和控制，轻服务和保障的行政执法理念。案件发生后，北京市交管部门即向社会公布了交管局规范执法行为的八项具体措施，其中包括完善、规范执法告知制度、对非现场摄录的交通违法行为、增加邮寄书面告知书和在街头免费信息亭发布这两种告知方式，其中第一批寄出的通知书高达80万份。此外还出台了在车管所、交通大队办证窗口和交通局的官方网站上接受驾驶员对个人住址、电话等信息更改的一系列措施{5}。

2006年3月，大学生孙志刚因没有身份证明，在广州收容遣送站被毒打致死，对孙志刚被非法拘禁，伤害致死案的庭审无意中揭露了有些地方民政、公安部门下属机构普遍地、大规模地非法拘禁公民、滥施暴力的骇人听闻的状况，同时也发现警察抓孙志刚的行为不符合任何一种法，其依据的国务院1982年的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》既无法律可依，也没有宪法依据。此案影响了2003年的中国，三位法学博士愤而上书，把宏大的人文关怀化作点滴的制度改良，这一个案促成了“收容审查制度”的寿终正寝，一项倾注了人文关怀的“社会救助制度”得以新生。

2007年7月，洛阳的陈超因涉嫌“损害财物罪”被警方刑事拘留，后检察院以证据不足为由，未批准对陈超实施逮捕。同年9月洛阳市劳教委对陈超做出劳教两年的决定，11月，陈超状告劳教委，并要求法院确认被告所依据的《劳动教养办法》无效，该案的原告除了为自己主张权利外，还要求确认劳教制度违法，使得这一诉讼具有了制度意义，从而被评选为2007年度全国十大影响性诉讼个案{6}。尽管劳教制度多年来一直为法学界所强烈质疑，但由于种种原因该制度却一直摇而不坠。据悉早在2005年4月，全国人大法工委就已将一份替代“劳动教养办法”的“违法行为矫治法”草案提请全国人大常委会审议，相比劳动教养制度，违法行为矫治制度从立法指导思想、违法行为矫治的决定程序到社会管理方式都有根本性的改变。尽管违法行为矫治制度至今仍未建立起来，但我们相信，作为影响性诉讼个案的陈超的诉讼，必将加快这一制度的出台。

四、结语

有矛盾有纷争就会有个案。法制的推进，信息的畅行，越来越多诉讼个案映入公众的视野，并对社会的发展产生着深刻的影响力。虽然，每一个影响性的诉讼个案都有自己特殊的法律语境和案件背景，但其所蕴含的法学原理、法律精神、法律原则、法律价值取向却是法的共有元素，而其作为个案所表现出的疑难性、奇特性、新颖性，正是法能够吐故纳新、不绝于流的生命源泉。法不是政治家的梦的解析，也不是法学家的书斋作品，而是以法官和律师为代表的法律实践者们在对无数个案的挖掘、描述、辩驳中得到启示，并最终创立出与生活的步调相一致的、公正、公平的判案规则，无论是成文法国家还是判例法国家，凡被司法实践证明是公平、公正且为社会所普遍接受的个案规则必将转化成法的渊源，这就是影响性诉讼个案的终极法律价值所在。

【注释】

[1]一幢合建的三层小楼，一楼的房主不许三楼的房主通行，致使三楼的老太太几年没下过楼，三楼房主被迫架设室外木梯行走了6年，此案历经吉林东丰县法院、辽源市中院、吉林省高院三级审判，却以原告超过时效为由，而无法解决这架荒唐而又害人的梯子，2004年该案经媒体披露惊动了中央政法委和最高法院。

[2]该案被告人许霆一审被判无期徒刑，案件引起了法律界、媒体界、人大代表、政协委员及广大网民极大的关注，2008年4月广州市中院重审时改判许霆有期徒刑5年。

[3]2001年11月5日，北京市第一中级人民法院作出一审判决，驳回乔占祥的诉讼请求。2005年全国"两会"上，全国政协委员王翔提交了《关于取消铁路春运车票违法涨价的建议》，2007年铁道部新闻发言人宣布，春运车票不再涨价。

[4]2006年8月，北京海淀区城管队员李志强在扣押摊贩崔英杰的物品时，被激愤之下的崔英杰刺中颈部死亡，李志强被追认为烈士。2007年4月，崔英杰一审以故意杀人罪被判死缓。

[5]参见《中国青年报》2009年10月19日报道：辽宁张剑刺死强拆房屋者，被判处有期徒刑3年缓刑5年，此案是我国新时期拆迁纠纷中出现的首次判例。

[6]1989年12月25日，罗马利亚特别军事法庭根据《罗马利亚刑法》第162条、第163条、第 165条和第157条之规定，以尼古拉一齐奥塞斯库犯有故意杀人罪、危害国家安全罪、破坏公共秩序罪、贪污罪、受贿罪，宣布数罪并罚，判处尼古拉一齐奥塞斯库死刑，立即执行，没收全部财产，不准上诉。

[7]1988年12月21日，一架航班号为103的泛美航空公司波音客机于前往纽约途中，在英国苏格兰洛克比村上空爆炸坠毁，造成机上259人和地面上11人丧生。空难发生后，美英情报机关凭借该机在德国转机前有利比亚特工向该机递送行李以及爆炸现场的证据，认定此次爆炸系利特工所为，并要求卡扎菲政府交出凶犯。卡扎菲政府于1999年4月同意让两名涉嫌参与爆炸的情报人员接受国际审判。

[8]“议事以制”是指选择合适的先例来断案；“不为刑辟”是指不制定成文法典。

[9]“类”指判例及判例所体现的原则。

[10]用现代汉语表述即：收养关系一经成立，养子女与养父母之间的拟制血亲关系便得到了确认，而与其亲生父母之间的自然血亲关系便归于消灭。

[11]《最高人民法院公报》1985年的各期中，在报道有关案件的事实和判决后，最后均郑重声明：最高人民法院审判委员会依照《人民法院组织法》第11条第1款之规定，在总结审判经验时认为该案判决“可供各级人民法院借鉴。”

第11篇

内容提要: 诸多诉讼个案正成为社会公共法律事件，对社会产生深刻的影响。影响性诉讼个案能够昭示治国方略，彰显法律理念，阐释基本法理，解析法律精神，普及法律知识，创制法律规则，拓展法律思维，引导法律适用。关注和研究影响性诉讼个案，探究其内涵、特点、成因和法律价值，无论对国家法治、政府行政还是公民维权都有非同寻常的意义。

 

 

    司法裁决的权威性与影响力的大小已成为判断一个国家法治程度高低的标志。在一个民主、理性的国家里，小至邻里吵架大至总统选举均习惯诉诸法庭。司法裁决已成为现代法治国家定纷止争的最通常、最文明、最终极的选择。诉讼个案已成为当今社会最丰富的文化资源和最抢眼的媒体视点之一。法治天下的理想，要求每一诉讼个案都能张扬法理；法律至上的信念，期待每一诉讼个案都有合理的司法回应；网通全球的信息，承载着所有公民对诉讼个案的关注和希望。人们透过对他人案件的关注，来表达对自己现在或未来权益的关心，人们通过对司法审判的观察，来判断正义与公平，反思制度与价值。有不少诉讼个案正成为社会公共事件对国家和社会产生着深刻的影响。关注和研究影响性诉讼个案，探究其法律价值，无论对国家法治、政府行政还是公民维权都有非同寻常的意义。

一、影响性诉讼个案的界定

影响性诉讼个案是指案件价值超越本案当事人，能够对类似案件的判决，对立法、司法完善和社会管理制度的改进，对人们法律理念的培植或转变产生较大作用的诉讼案件。

影响性诉讼个案一般具有以下特征：

（一）案件形式上往往表现为新颖性、疑难性或典型性之一

如吉林省惊动中央的“梯子案”[1]，广州市中级法院所判的许霆atm机取款案[2]。唯其不同寻常，方才有制度创新的元素，人们关注影响性诉讼，实质上就是期待法院和法官能够充分履行宪法赋予的审判权利，最大限度地发挥司法的功能，维护公平正义，破解不断出现的社会难题。

（二）案件内容上所涉法律事件往往成为社会公共法律事件，其判决结果对社会有广泛的影响力

如河北乔占祥律师状告铁道部春运车票涨价案[3]，案件的影响力已经不局限于一张车票和一个人的票价损失问题，而与全社会的公众利益相牵连。更关键的是，人们借助司法力量，问鼎垄断行业，并试图用法律的力量来调节市场经济发展过程中不公平不合理现象，这种勇敢的问鼎光从方法论上思考就有非同寻常的意义。

（三）案件影响上，往往能引起社会广泛的关注

如2005年湖南临湘市原副市长余斌受贿扶贫案，其所引发的社会各界的广泛的同情和各种争议空前纷繁，其折射出的社会心理也耐人寻味和令人深思。

（四）案件的价值超越了案件当事人和案件本身

例如北京海淀区城管队员李志强被摊贩崔英杰刺死案[4]、辽宁本溪市强拆房屋者被房屋所有人张剑刺伤（致死）案[5]这些案件的价值不囿于对崔英杰、张剑刑罚的轻重，人们期待从公权力处置杀人者的态度上重新评价摊贩的权利、房屋所有者的权利，观察摊贩及被拆迁者群体命运的走向，预测城管制度、房屋拆迁制度的走向。案件尘埃落定后，各地对于城管执法行为的约束，对于摊贩态度的改善，对房屋拆迁行为的反思与上述案件不无关联。

二、影响性诉讼个案的形成

（一）法治文化的自然结晶

法治是当今民主、理性国家首选的治国方略，走过曲折、历经浩劫的中国将建设社会主义法治理念作为新时期的重要课题。法治的前提是要有法可依，近30年来，国家和地方颁布了数以万计的法律法规，构成了一个全面规范社会生活的法律体系，我们不觉已生活在一个密密麻麻的法网之中。然而“徒法不能自行”，法治的价值包含在立法和司法的两翼，一部空洞的法律不如一个公正的判决，影响性诉讼就是各个利益主体通过向法院提起维权之诉来激活写在纸上的法律，让因由权利与权利，权利与权力，权力与权力之间的争议回归到司法权力公平裁决的理性状态。

（二）成文法传统下的合理现象

当今中国选择的是制定法律体系，诉讼个案所反映的判例价值和司法约束作用没有法定的利用机制，而日新月异的社会必然会出现许多法学家和立法者们意想不到的新案件、新问题，如果审判机关机械地套用已有的法律很可能感到束手无策，如前所述的“梯子案”就是例证。特别是在社会转型时期，已暴露出越来越多的深层次的问题，期待司法的回应，诸多新情况下发生的特殊案件成为影响性个案便不足为奇。

（三）信息化社会的必然产物

广泛多样的媒体，宽松自由的舆论，网通天下的信息，个案成为了公共资讯，从而孕育了诉讼个案影响社会的可能性。仁人志士的建议与呼吁，热心民众的支持与参与，广大媒体的宣传与催化，扩展了案件的影响力，使诸多特殊案件化为影响性诉讼个案成为必然。

三、影响性诉讼个案的法律价值

（一）昭示治国方略，彰显法律理念，引导社会走向

在个案的海洋里，无数个案或许只是很不起眼的浪花，无声无息转瞬即逝。在历史的长河里，影响性诉讼个案却很可能掀起冲天大浪，对社会产生深刻的影响，甚至改变历史的方向或推动历史的进程。

1989年12月25日，罗马利亚特别军事法庭判处前总统尼古拉一齐奥塞斯库死刑，立即执行[6]。秘密审判，不准上诉，一个正在执政的总统从被捕到毙命仅三日之隔，这种将司法程序省略到极点的审判机制是一种怎样的机制？从现代理性的眼光来看，这种不择手段只为目的，不计法度只图道德快感的行为，无疑应受谴责，问题是对这位前总统非常态的审判，人民群众竟毫无异议，诺大一个国家竟没有一个人公开质疑，这是一个怎样发人深思的个案？它昭示了这个国家曾经有过的政治恐怖，彰显了“目的大于手段”的极权司法理念，而对政敌的类似“诉讼“个案，曾在这个国家上演过无数起，本案只是对以往个案的复制，唯一不同的只不过把被告的名字换成了以前的“签发命令者”，这就是影响性诉讼个案对制度建设的巨大惯性！如果没有新的理性的合乎现代法治精神的影响性诉讼个案的出现，类似的悲剧还将继续主导社会的走向。

1980年11月，中国北京。最高人民法院特别审判庭对林彪、江青反革命集团的10名主犯开庭公审，从1976年10月到1980年11月，历时4年的调查取证，数千万字的如山铁证被搬运到法庭，这是中国史无前例的千年大审判，这一典型个案在十几亿中国人心中播下了法治的种子，昭示了这样的法律理念：在中国无法无天的时代已经过去，任何人犯罪，不管其职务有多高，不管其背景多复杂，都应当受到正义的审判，法律的制裁。尽管这正义来得太迟，但毕竟来了，从此中国迈上了法治之路。

（二）阐释基本法理，解析法律精神，普及法律知识

中国有句古话“小智者谋事，大智者谋人，睿智者谋法”。表明了法律职业的专业性及法的深奥性。法律文本是抽象的，法律规范是晦涩的，法律精神是深邃的。即使是法律解释也不只是识文断字，解词释义，同样需要一定的法理基础、才能理解与领会法律语境，知其然且知其所以然。法律规范的固定性涵盖性与现实生活的多样性流动性之间永远存在距离。

美国法人类学家e. a霍贝尔有句名言：“真正的法律准则只有在大的诉讼争执中才能得到检验。”所有的影响性诉讼案件几乎都涉及大是大非，或是在现有法律法规中难以直接找到依据的法律适用问题。

美国首席法官霍姆斯在他所著的《法律的道路》一书中指出“将一个案例归纳出一条规则的任何努力都是法理学的工作，因为法律不可能对每一个特殊个案都做出具体的规定，一个法官应该有较高的法理学知识，才能运用法律的基本原理，法的基本精神来解决现实中的各种复杂问题。”{1}

任何一个案例都在一定程度上包含着基本的法理知识，法理是由法律文本和具体条文及法律实践认可、表达和维护的常理，法理是一般化的，具有普遍的合理性。但法理的表现形式却未必是直观可见的。法律理论往往是抽象的，法律精神只有体现在具体的诉讼个案中，才能显示其实际拥有的内容和意义。法规法条需要借助于具体的诉讼个案的事实进行解析与适用才能彰显其应用价值。影响性诉讼个案涉及的当事人和关系人，通过利益冲突、对抗，把法律疑问、法律争执全部集中到了具体的案件和案件的处理过程中。司法机关通过诉讼个案的裁判说理，以阐释法律文字的现在意义和潜在意义；社会公众通过对影响性诉讼个案的关注，以了解隐藏在事实背后的法律知识和法律原理。因此，影响性诉讼个案实际起到了阐释基本法理、解析法规法条、破译法律精神，宣传与普及法律的作用。影响性诉讼个案使公众在不知不觉中接受了法律的教化、疏导与启发，从而使个案的法律价值得以体现。

下列两个案件就是宣传与解读法律精神的经典。

1988年，一架从英国开往纽约的飞机在洛克比上空失事[7]，警方查明是两名利比亚人所为，为了审判这两名犯罪嫌疑人，英国政府耗资两亿多英镑，在利比亚租赁了四平方公里的土地，在那里修建了审判庭和监狱，使罪犯最终得以伏法。案件影响了整个世界，尽管从司法成本上说这是空前的，但英国议会和所有民众却惊人的一致表示理解和支持。因为该案给英国国民树起了一个不可动摇的法律理念：任何犯罪都必须得到惩罚，任何人都逃脱不了法网。案件虽然耗资两个亿，但维护的是国家法制的尊严与权威，这笔帐没有亏。

另一个案件也有异曲同工的效用：

1995年1月24日，辛普森谋杀案在美国洛杉矶高级法院正式开庭，伊藤法官破天荒地在美国历史上第一次允许电视台对审判进行全程实况转播。该案历时一年多，开庭百余次，上至总统，下至小学生几乎所有的美国人都在关注这个案件的进展和结果。美国舆论称该案给所有的美国人开了一门刑事法律课，让所有的民众都熟悉了刑事诉讼制度。但最后的审判结果却非常地出乎意料，法庭宣布辛普森无罪开释，法官那句“所有人都看到了辛普森手上的血，但法律没有看到”成为了最经典的法律宣言。给了所有关注该案的人这样的法律解读：在司法裁决中程序公正和实体公正是一样的重要，为了公民的权利即使付出让犯罪分子逍遥法外的代价也是值得的，因为你我都是公民。也许该案不能告慰辛普森的妻子，但对法律所要保护的所有公民却是必须的，这就是法律对个案公正与普遍公正的取舍{2}

可见影响性诉讼个案能以其鲜活的法律事实，在民众的心田里播种法律意识，并通过法庭的论辩和法官裁决而升华为法律理念。

（三）创制法律规则，拓展法律思维，引导法律适用

法律具有普适性、抽象性，不管立法者多么智慧，立法技术多么高超，总难以穷尽现有的和将来可能发生的一切问题。在我国数千年的法律实践中，曾经出现过“议事以制”“不为刑辟”的“判例法”时代[8]（西周、春秋），又出现过“有法者以法行，无法者以类举”[9]的“混合法”时代（汉至清末）。西汉的“春秋决狱”“类事比”，晋朝的“法比都目”“辞讼比”，唐代的“法例”，宋元的“断例”，明清的“例”都是当时影响性诉讼个案、影响性判决的结晶。执法者用创制和适用判例的方式弥补了成文法典的不足，填充了法律的空白。并用个案判例具体、详细、可比性强的长处，弥补修正了成文法的不足。这种鲜活、具体、影响性个案及其判决对中国古代法学理论的形成和发展，对中国古代法律制度的创设、丰富和发展曾起过不可忽略的作用。例如西汉时有疑狱曰：甲无子，拾道旁弃儿乙养之，以为子。及乙长，有罪杀人，以状语甲，甲藏匿乙，甲当何论？仲舒断曰：甲无子，振活养乙，虽非所生，谁与易之。《春秋》之义，父为子隐，甲宜匿乙而不当坐[10]。董仲舒通过对这一影响性诉讼个案的裁决，确立了汉代收养制度的主要内容，确立了父子之间相容隐的法律原则同样适用于养父母与养子女之间犯罪相容隐的案件。类似的以影响性诉讼裁决确立法律制度法律规则的案例还有很多，昭示了影响性诉讼个案在中国古代法制的创制史上有着不可磨灭的法律价值。

在英美法系国家的法律实践中，影响性诉讼个案即典型判例对法的发展有着尤为重要的意义。他们认为，个案判例是法的生长点，一切新的法的原则和程序，只有通过对个案的判决才能产生、发现和进一步发展。真正科学的立法不是立法者拍脑壳拍出来的，而是对社会纠纷（即具体个案特别是影响性个案）的概括和总结。英国的“衡平法”则是这一观点最好的诠释。

英国的“衡平法”是国王或大法官凭借正义精神在解决疑难案件中创立的。当法官碰上现有法律无力解决的疑难案件时，他不采用法律解释和法律类推这种以旧法律为依托的办法，而是由最高执政者或代理人抛开已有法律，根据正义精神解决之。可以说在英美法系国家，影响性诉讼个案对法的发展作用，不仅表现于法的萌芽，而且贯彻于法的发展始终。

在法的创制方面，典型判例对司法的影响也非同寻常，以至于法官在判案时引用的都是判例，而不是法律条文。如《美国联邦判例法》上有一个判例叫《不会说话的鱼》，田纳西州环境保护组织通过公益诉讼，阻止了一个已耗资1亿多美元的水利项目的建设，而维护了一种叫蜗牛鱼的珍稀鱼类的生存权。这个案件在当时影响甚广，家喻户晓。此后，一个社团、一个组织或公民个人只要认为政府或政府的某个行为已经侵害到他们的合法权益，就可以以自己的名义向法院直接提起诉讼。在法庭上人们常常引用这个个案的判词“这些鱼儿虽然不会说话，但正义和法律要求我说—”

中国现行的法律渊源中没有判例法，司法实践中遇到法无明文规定的特殊个案时，在法律适用上往往采用两种方法来解决，一是下级法院请示最高人民法院，并由其做出批复，甚或做出司法解释；二是地方法院根据法律精神，创造性地做出判决，最高人民法院负责选择并定期在《最高人民法院公报》中公布某些典型性的判决，并要求其他法院在司法工作中参考[11]。尽管案例的司法裁判参考作用，有别于“习惯法”中的“援引旧例”原则，也不当然成为全国或一个地区处理同类案件的依据，但影响性诉讼个案所形成的司法先例对拓展法律思维，引导法律适用仍有不可忽略的价值。例如，1985年3月，四川省安岳县元霸乡努力乡1569户农民集体状告县种子公司违约，安岳县人民法院确定由田安邦等数人代表全体农户出庭应诉，并使农户胜诉。我国民事诉讼法中没有集团诉讼的规定，有许多类似案件即使有几千名当事人，法院也是将其分解成一人一案来审理，既不便于当事人诉讼也影响了司法效率，本案作为一个有影响性的诉讼个案，其审理过程和判决结果无疑创制了集团诉讼的先例{3}。

又如田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证学位证一案的判决，首次明确了高校作为行政诉讼被告的资格（作为法律法规授权的组织），并成为刘燕文诉北京大学拒绝颁发博士毕业证、博士学位证一案及王纯民诉南方冶金学院学位证书案的依据{4}。

1995年，北京女中学生贾国宇在北京春海餐馆用餐时，因卡式炉爆炸导致面部毁容，北京市海淀区人民法院判决产品的生产者、销售者、经营者共同赔偿贾国宇精神损害费10万元人民币。在此之前，我国法院在民事审判中一般只对损害名誉权、荣誉权的案件做出精神损害赔偿的判决，且当事人的诉求也只是象征意义的，如索赔1元人民币等。17岁的花样少女贾国宇失去的是她终生的幸福，但也给后来者带来了福祉。作为遭受人身损害的消费者，她请求精神抚慰金赔偿，获得法院的支持，得到了10万元精神赔偿意义的残疾赔偿金，这在我国法院办理的同类案件中，还是首例。此案直接导致最高人民法院对1994年1月1日实施的《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十一条第二款有关残疾赔偿金的规定做出司法解释，使其法律性质"不仅仅具有精神损害赔偿的性质，应该还具有因残疾所失去的正常人一般预期利益、给予的补偿性质"。大大突破了我国传统的人身损害的赔偿理论，关于人身受到伤害能否要求精神赔偿的问题，从此变得日渐清晰了。时至今日，最高人民法院已经制定了司法解释，把赔偿残疾赔偿金和死亡赔偿金等精神损害赔偿制度扩大适用到一切人身伤害领域，自此，为精神损害赔偿寻找法律依据，不再是法官们头疼的事情了。此案通过当年的“3.15”电视晚会、及各大媒体的报道成为了当年最具影响性的诉讼案件，也对此后的司法实践带来了重大的实质性影响。1998年女大学生钱某因在上海屈臣日用品有限公司无端遭到搜身，且两次被强迫脱裤检查，此案经上海虹桥区人民法院审理，钱某获精神损害赔偿25万元，成为了当时中国最高名誉赔偿案。2007年清华大学晏教授的13岁女孩在公交车上因与售票员发生口角，被女售票员当众活活掐死，北京市第一中级人民法院判决被告人赔偿当事人精神损失费30万元。这是我国迄今为止，受害人亲属因子女遇害而获得的最高的精神损害赔偿额。此案的判决非常的平静，无论是当事人还是社会公众都很泰然地接受了这一判决。这足以说明，近十年来这一系列有关精神损害赔偿的影响性诉讼个案已给了法官理性的法律思维，也给了社会公众成熟的司法理念。人们已经透过影响性诉讼个案的裁判结果看到了法院和法官能够履行宪法赋予的审判权利，在鲜活的案例中发现制度创新的元素，用司法权利来维护公平与正义的成就，尽管在广度和深度上司法现实与社会公众的期待或许还有差距，但这些影响性诉讼个案所带来的积极影响无疑是令人欣慰的。

（四）预测法律走向，创新法律制度，促进法制建设

影响性诉讼个案从案情上看往往表现为疑难性、奇特性、新颖性，其所涉及的法律事件往往成为社会公共法律事件，有着广泛的社会意义。法官通过对影响性诉讼案件的审理、分析，阐明法理，揭示法律的原则精神，解析法律的结构和逻辑关系，形成对法律的更深入合理的认识，剔除法律规范之间的不合理性甚至矛盾和冲突，运用宪法赋予的审判权利，激活写在纸上的法律，破解司法实践的难题，做出符合法律精神，合乎公平正义和时代公共价值的判决。当这些判决被立法者、学者、法律实践者及社会公众得以认同，对现有法律的增删补充修改和完善的方案、框架、原则和规范的趋向就得以确定，新的法律将取代现有的规定，法律原则和制度的价值就会从影响性诉讼个案中显现出来。例如，2005年5月，安徽农民杜宝良因驾驶小货车在北京西城区运菜，被“电子眼”拍下闯禁行线105次，罚款10500元，累计扣210分。而在此前，却从未有交管部门告知他有违法行为。杜宝良遂提起行政诉讼，此案在社会上引起了强烈反响，并折射出公共执法部门的一个共有的问题，即重管理和控制，轻服务和保障的行政执法理念。案件发生后，北京市交管部门即向社会公布了交管局规范执法行为的八项具体措施，其中包括完善、规范执法告知制度、对非现场摄录的交通违法行为、增加邮寄书面告知书和在街头免费信息亭发布这两种告知方式，其中第一批寄出的通知书高达80万份。此外还出台了在车管所、交通大队办证窗口和交通局的官方网站上接受驾驶员对个人住址、电话等信息更改的一系列措施{5}。

2006年3月，大学生孙志刚因没有身份证明，在广州收容遣送站被毒打致死，对孙志刚被非法拘禁，伤害致死案的庭审无意中揭露了有些地方民政、公安部门下属机构普遍地、大规模地非法拘禁公民、滥施暴力的骇人听闻的状况，同时也发现警察抓孙志刚的行为不符合任何一种法，其依据的国务院1982年的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》既无法律可依，也没有宪法依据。此案影响了2003年的中国，三位法学博士愤而上书，把宏大的人文关怀化作点滴的制度改良，这一个案促成了“收容审查制度”的寿终正寝，一项倾注了人文关怀的“社会救助制度”得以新生。

2007年7月，洛阳的陈超因涉嫌“损害财物罪”被警方刑事拘留，后检察院以证据不足为由，未批准对陈超实施逮捕。同年9月洛阳市劳教委对陈超做出劳教两年的决定，11月，陈超状告劳教委，并要求法院确认被告所依据的《劳动教养办法》无效，该案的原告除了为自己主张权利外，还要求确认劳教制度违法，使得这一诉讼具有了制度意义，从而被评选为2007年度全国十大影响性诉讼个案{6}。尽管劳教制度多年来一直为法学界所强烈质疑，但由于种种原因该制度却一直摇而不坠。据悉早在2005年4月，全国人大法工委就已将一份替代“劳动教养办法”的“违法行为矫治法”草案提请全国人大常委会审议，相比劳动教养制度，违法行为矫治制度从立法指导思想、违法行为矫治的决定程序到社会管理方式都有根本性的改变。尽管违法行为矫治制度至今仍未建立起来，但我们相信，作为影响性诉讼个案的陈超的诉讼，必将加快这一制度的出台。

四、结语

有矛盾有纷争就会有个案。法制的推进，信息的畅行，越来越多诉讼个案映入公众的视野，并对社会的发展产生着深刻的影响力。虽然，每一个影响性的诉讼个案都有自己特殊的法律语境和案件背景，但其所蕴含的法学原理、法律精神、法律原则、法律价值取向却是法的共有元素，而其作为个案所表现出的疑难性、奇特性、新颖性，正是法能够吐故纳新、不绝于流的生命源泉。法不是政治家的梦的解析，也不是法学家的书斋作品，而是以法官和律师为代表的法律实践者们在对无数个案的挖掘、描述、辩驳中得到启示，并最终创立出与生活的步调相一致的、公正、公平的判案规则，无论是成文法国家还是判例法国家，凡被司法实践证明是公平、公正且为社会所普遍接受的个案规则必将转化成法的渊源，这就是影响性诉讼个案的终极法律价值所在。

 

【注释】

[1]一幢合建的三层小楼，一楼的房主不许三楼的房主通行，致使三楼的老太太几年没下过楼，三楼房主被迫架设室外木梯行走了6年，此案历经吉林东丰县法院、辽源市中院、吉林省高院三级审判，却以原告超过时效为由，而无法解决这架荒唐而又害人的梯子，2004年该案经媒体披露惊动了中央政法委和最高法院。

[2]该案被告人许霆一审被判无期徒刑，案件引起了法律界、媒体界、人大代表、政协委员及广大网民极大的关注，2008年4月广州市中院重审时改判许霆有期徒刑5年。

[3]2001年11月5日，北京市第一中级人民法院作出一审判决，驳回乔占祥的诉讼请求。2005年全国"两会"上，全国政协委员王翔提交了《关于取消铁路春运车票违法涨价的建议》,2007年铁道部新闻发言人宣布，春运车票不再涨价。

[4]2006年8月，北京海淀区城管队员李志强在扣押摊贩崔英杰的物品时，被激愤之下的崔英杰刺中颈部死亡，李志强被追认为烈士。2007年4月，崔英杰一审以故意杀人罪被判死缓。

[5]参见《中国青年报》2009年10月19日报道：辽宁张剑刺死强拆房屋者，被判处有期徒刑3年缓刑5年，此案是我国新时期拆迁纠纷中出现的首次判例。

[6]1989年12月25日，罗马利亚特别军事法庭根据《罗马利亚刑法》第162条、第163条、第 165条和第157条之规定，以尼古拉一齐奥塞斯库犯有故意杀人罪、危害国家安全罪、破坏公共秩序罪、贪污罪、受贿罪，宣布数罪并罚，判处尼古拉一齐奥塞斯库死刑，立即执行，没收全部财产，不准上诉。

[7]1988年12月21日，一架航班号为103的泛美航空公司波音客机于前往纽约途中，在英国苏格兰洛克比村上空爆炸坠毁，造成机上259人和地面上11人丧生。空难发生后，美英情报机关凭借该机在德国转机前有利比亚特工向该机递送行李以及爆炸现场的证据，认定此次爆炸系利特工所为，并要求卡扎菲政府交出凶犯。卡扎菲政府于1999年4月同意让两名涉嫌参与爆炸的情报人员接受国际审判。

[8]“议事以制”是指选择合适的先例来断案；“不为刑辟”是指不制定成文法典。

[9]“类”指判例及判例所体现的原则。

[10]用现代汉语表述即：收养关系一经成立，养子女与养父母之间的拟制血亲关系便得到了确认，而与其亲生父母之间的自然血亲关系便归于消灭。

[11]《最高人民法院公报》1985年的各期中，在报道有关案件的事实和判决后，最后均郑重声明：最高人民法院审判委员会依照《人民法院组织法》第11条第1款之规定，在总结审判经验时认为该案判决“可供各级人民法院借鉴。”

第12篇

一、目前我国对未成年人民事权益法律保护的现状

从1980年到1996年，我国先后修改、修订、补充和新出台的《婚姻法》、《残疾人保障法》、《未成年人保护法》、《妇女权益保障法》、《教师法》、《劳动法》、《母婴保健法》、《行政处罚法》等法律法规，都有涉及保护未成年人合法权益的条款，这些法律法规与地方性法规，共同构成了我国对未成年人合法权益实施全面、系统的法律保护网络。其中关于我国目前有关未成年人监护制度的立法，主要是现行《民法通则》中的相关内容。在审判实践中，我们感到，在现行所有涉及未成年人监护制度的法律规定中，父母离婚后对未成年人监护权的行使原则、离婚后应当如何依法履行监护权利，以及如何处理没有与子女共同生活一方的父或母，在履行监护权利的过程中遇到影响其正常行使监护权的问题等，均没有明确具体的规定。这就造成了双方对离婚时子女监护权归属及离婚后因未成年子女监护发生纠纷，无法得到及时妥善的解决，有的甚至还因此引起双方当事人之间的矛盾激化，成为社会和家庭生活的不稳定因素。法院在审理此类案件中，因没有具体的可操作性法规可依据，在处理时有很大的自由裁量权，往往结果各异。如果对以上问题处理不好，势必会造成对未成年人合法权益的侵害，最终影响下一代的健康成长，影响社会的安定团结。

二、民事案件中涉及未成年人纠纷的主要表现形式

涉及未成年人产生的纠纷，笔者认为，主要是由于目前的法规不完善，立法滞后等原因造成。主要表现在以下几方面：

（一）离婚后父母对未成年子女监护权归属及如何监护等无明文规定。根据我国《婚姻法》第29条规定：“父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父方或母方抚养，仍是父母双方的子女”：“离婚后，父母对子女仍有抚养和教育的权利和义务。”“离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。哺乳期后的子女，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。”据此表明，父母对子女抚养、教育、管教、保护的权利义务（教育、管教、保护均为监护内容之一），均不因父母离婚而消除。但由于父母离婚，父母双方已不能同时与子女共同生活，父母对子女监护权的行使及其他权利义务和抚养义务的履行方式上会有所变化，父母面临决定子女监护权的归属及行使方式问题，即子女监护权归属于父母双方行使或一方行使及如何行使的问题。从以上法条可推知，我国法律主张由离婚父母双方共同行使子女监护权。这样规定的出发点是为了更好地保护离婚后未成年人的合法权益，但其未能反映出父母离婚后的未成年人监护所具有的特殊性，即未成年子女只能随一方共同生活的特点。由于现实中各种因素的制约，造成未与子女生活的一方无法行使监护权：一是因为他们不可能与子女共同生活，无法进行具体的随时哺育、教育、监管，也无法承担责任；二是离婚父母一方因种种原因如职业、身体健康状况，住房条件及再婚等，愿意在离婚后停止行使对未成年子女的监护权；三是易引起纠纷，离婚后一律赋予双方均有监护权，这样离婚的父母对子女抚养问题因意见不一致，而发生矛盾和纠纷的情况常有发生，只好诉到法院，这样极不利于子女的教育成长。而立法有关监护权只采用双方行使原则的规定，是导致上述情况发生的重要原因。

（二）缺乏离婚后父母对子女的探视权规定。虽然我国法律规定父母有抚养教育子女的权利和义务中含有离婚后父母对子女探视的权利，但对这种权利如何行使、如何保护及其内容，法律均没有明确规定。从现有的法律规定，法院只能根据父母的经济情况、生活环境，判决子女随条件较好的一方生活，而对子女来说仅有一个良好的生活环境是不够的。在审理中发现，离婚后有的与子女共同生活的父母一方，以种种理由拒绝对方探视子女，对方不能与子女见面，更谈不上对子女履行教育、监督、保护等监护权利义务；而有的与子女分居的离婚父母一方，频繁看望子女，影响到双方及子女的正常生活；有的因双方对探视子女的方式、时间地点、周期等与对方发生矛盾；在未成年子女的合法权益受到侵害或与他人发生争议，或是侵害他人民事权利引起诉争时，双方产生矛盾，如未成年人父母作为法定代理人进行诉讼时，因如何处分未成年人的民事权利和诉讼权利，双方产生相反意见而发生矛盾等。对上述种种产生诉讼的情况，目前有关未成年人监护的法律法规中，均没有明确的规定。这些情况使离婚父母之间发生纠纷，既增加讼累，也影响未成年子女的抚养和身心健康成长。甚至有时还会出现官了民不了的情况，即当事人在法院的民事案件已经审结，但是当事人之间为未成年子女的监护产生的纠纷，并没有得到真正的解决，从而严重影响了未成年人的合法权益。

（三）协议离婚程序简单，草率离婚现象增多。据北京市海淀区工读学校统计，1／3的学生是离异家庭的子女。离婚对于未成年子女具有不可估量的影响，特别是因夫妻协议离婚行政程序过于简单，双方对子女的抚养未予明确的确定，甚至法院在处理离婚案件调解中，考虑更多的是双方当事人的意愿，而忽略了子女的利益。

（四）未成年人抚养费标准难以确定。最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）中规定：“离婚后，父母对子女生活费和教育费的负担，可根据子女的实际需要，父母的负担能力和当地的生活水平确定。”在具体操作上，《意见》又作山规定：“即有固定收入的，抚育费一般可按其总收入的百分之二十至三十比例给付。负担二个以上子女抚育费的，比例可适当提高，但一般不超过总收入的百分之五十。无固定收入的，抚育费的数额可依据当年总收入或同行业平均收入参照上述比例确定。有特殊情况的，可适当提高或降低上述比例。按此规定，确定抚育费数额应以子女的实际需要，父母的给付能力和当地的平均生活水平为前提，这对有固定收入的国家机关工作人员和有固定收入的企事业单位的职工来说，法院只要参照《意见》的规定即容易操作，当事人对此已无争议。但随着市场经济的变化，单位效益的波动，职工收入的增减，《意见》规定的尺度就难以掌握，部分单位效益差，只发给职工基本生活费，部分单位工资、奖金跟效益挂钩，收入波动幅度大。另外还存在着高收入阶层子女抚育费的确定，是否仍按《意见》规定的标准，以及个体经营者或”下海“经商者隐形收入更难确定等问题，如果这些新情况、新问题不加以研究和解决就难以切实运用法律来保护未成年人的合法权益。

同时，因有关对抚育费内容未作具体规定，双方对子女负担的费用上产生争议。对于子女入学投资费（资助费）如何分担，及随着私立学校、自费学校增多，这些学校不仅要交公费还要增加额外的赞助费或自费上学费用。法院在处理这些问题上也存在争议。

（五）在赔偿案件中未成年人致人损害的赔偿责任难以认定。由于未成年人为无民事行为能力人或限制民事行为能力人的特殊性，成年之前基本是在幼儿园、学校生活学习。其致人损害的现象时有发生。对此，最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》第160条规定：“在幼儿园、学校生活学习的无民事行为能力人或者在精神病院治疗的精神病人受到伤害或者给他人造成损害的，单位有过错的，可以责令这些单位给予赔偿。该司法解释为处理无民事行为能力人就学期间的致人损害类纠纷提供了适用依据。但对限制行为能力人就学期间的致人损害的民事责任，现行法律及司法解释均未作明确规定。由于上述条文并未明确学校与监护人之间内部责任如何分担，各自所应承担份额或比例大小，仅规定学校有过错的，应适当给予赔偿，对受害人保护不利，从而亦在一定程度上损害了未成年人的利益。

（六）未成年人受家庭成员伤害的情况难以处理。因受传统的封建家长制的影响，家长在家庭中的权威性胜过法律，子女始终被视为家长的财产，家长对子女拥有绝对的控制权。因此家长虐待未成年子女，甚至致伤致残，异姓旁人不愿插手，“官不管，民不究”。虽说我国目前有专门的未成年人保护立法，但在家庭保护这一环节上相关的规定过于概括，缺乏相应的法律责任的规定，同时也未设立专门机构从事这方面的监督工作，因此难以约束监护人的行为。

造成未成年人的民事权益受到侵害的原因很多，但关键在于我国法制还不完善。因此，要使未成年人权益从根本上得到保护，必须从立法上予以完善。

三、完善未成年人民事权益法律保护的若干建议

（一）增加离婚后未成年子女的监护权单方行使原则。

在父母离婚时，将抚养子女的一方确定为未成年子女的监护人，赋予另一方对子女抚养与教育的监督权（即探视权），在抚养子女一方不履行监护职责时，另一方可以请求法院撤销原裁决，由自己来担任监护人，抚养子女。从世界各国立法看，离婚时兼采取一方行使监护权的很多，如法国民法典1987年改为：“于父母离婚时，在符合未成年子女之利益下，法官在听取父母意见后，决定由父母双方共同或一方单独行使亲权。”我国香港特区的未成年人《监护条例》中规定，父母离婚时，可以确定未成年子女归哪一方监护。一方监护，不影响另一方对子女履行抚养义务和享有探视的权利。因此，在确定离婚父母谁为未成年子女监护人时，我们认为应明确以下内容：

（1）离婚时在符合未成年子女利益原则下，依父母协商决定监护权由父母一方单独或双方共同行使，如由双方共同行使监护权的应以书面形式认定与子女分居的父母一方以何种形式参与行使对未成年子女的监护权。

（2）如果父母协议不成，由人民法院根据符合未成年子女利益的原则判决。

（3）如果父母达成的关于子女监护权协议不利于子女的，人民法院得依未成年子女本人、其他利害关系人、未成年人保护机关或监护机关的请求或依职权改定。

（二）明确规定关于未成年子女监护权的确认原则。

立法在明文规定由父母何方行使未成年子女监护权时，应考虑基本情形及便于审判人员执法操作。既防止自由裁量权被滥用，又可指导离婚双方依法处理其监护权行使问题，减少诉争和讼累，有利于保护未成年子女的利益。根据最高法院1993年《关于人民法院审理离婚案中处理子女抚养问题的若干具体意见》结合司法实践可增加规定为：离婚时，法院在确定监护权归属父母何方行使时，应根据有利于未成年子女抚养成长的原则，综合考虑以下情形：1　子女的年龄、性别、人数及健康状况；2　10周岁以上子女对父母的选择愿望、人格发展需要及子女生活环境、学习环境；3　父母在监护权行使上的愿望及其对子女的感情状况；4　父母的思想品德、职业、住房、经济条件、健康状况、照料子女的特殊情形；5　父母一方或其近亲属有无优先行使监护权的特殊情形；6　未成年子女保护机关或监护机关的意见。转贴于

（三）增设离婚父母一方对子女的探视权制度。

现代社会许多国家和地区的立法都明确规定，离婚后与子女分居的或未行使监护权的父母一方，有权同子女来往和有权探视子女并进一步规定具体内容及限制条件，如：《德国民法典》规定，无人身照顾权的父或母，保留与子女个人交往权，请求告知子女的个人情况权（以符合子女的利益为限）及对子女财产利益必要时承担财产照顾权之全部或一部；还规定无人身照顾权的父或母和人身照顾权人不得为任何损害子女与他人的关系或造成教育困难的事由。结合我国实际借鉴国外立法经验，体现前瞻性和可操作性，笔者认为，应增补关于离婚父母一方对子女的探视权立法，可考虑增加以下内容：

一是确定探视权人范围。考虑到目前我国已有一些虽未离婚，但因感情不和事实上分居的夫妻，其中与子女分居的一方事实已停止行使监护权，所以探视权人还应包括，因夫妻分居未与未成年子女生活的父母一方。

二是确定探视权的内容。从有利于未成年人健康成长原则出发，停止行使监护权一方，除对子女有探视权或交往权外，还应享有参与教育子女权，监督子女抚养权等，以防止对方滥用监护权，保护未成年子女的合法权益。

三是对如何探视子女及探视子女的方式，时间、地点、周期、能否与子女短时期共同生活（包括周末、节假日、寒暑假）等，有原则性规定。对此离婚双方应达成书面协议，规定以何种方式适当履行对子女的上述权利。协议不成的，由人民法院根据子女利益判决。

四是制定一系列相应的保护措施。对不具有探视资格的人，如可能伤害被探视人的精神病患者，以及有故意伤害其子女的应从法律上剥夺其探视权，对一方探视权行使可能妨碍对子女的正常教育或对子女产生不良影响时，则法院可在一定时期内限制其与子女的交往。

五是在刑法和治安管理条例等法律法规中明确对侵犯一方探视权或另一方监护权的行为的制裁措施。对离婚后没有与子女共同生活的一方，拒不执行法院裁判，以暴力等非法手段从对方家中或幼托学校及其他场所强行抢（接）走未成年子女，使子女脱离对方监护范围的行为，有关法律应明确规定追究行为人的法律责任，对离婚后与子女共同生活的一方，无故刁难，阻挠或拒绝对方当事人按照法律文书的规定行使探视子女的行为，或与子女共同生活的一方，将子女藏匿，使他人较长时期见不到子女的，有关法律也应作山明确的制裁措施。对离婚后的未成年人父母一方或双方故意不履行监护权利或义务，造成子女生活或学习受到重大影响的，如无固定住处，基本生活没有保障，无法接受正常的义务教育，或身心受到严重侵害的，有关法律法规也应明确应当由有关机关作为其监护人向人民法院起诉，依法追究当事人的法律责任。

（四）严格规范涉及未成年子女的协议离婚制度。

（1）实行离异程序的分级管理。有未成年子女的夫妻离异，须经诉讼程序，而不适用行政登记协议离婚程序。对于夫妻一方在狱中服刑5年以上或被法院宣告为失踪的人，对方可适用行政程序离婚，而不受子女是否为未成年人的限制。尽管协议离婚更能体现当事人的自由离婚意志，但是迄今为止，世界上只有十多个国家确立了协议离婚制度。法院要求有未成年子女的夫妻通过诉讼程序离婚，可以保障法官有效行使调解手段来改善夫妻关系，争取弥合夫妻的婚姻裂痕；有缓冲期使得当事人“冷处理”相互的矛盾，慎重考虑何去何从；即使婚姻关系破裂已无可挽回的夫妻，在法官的主持和裁判一下，不纠缠婚姻破裂细节，心平气和地达成有利于充分保护未成年子女权益的、能够有效执行的离婚调解协议，也是极为必要的。

（2）无论行政或诉讼程序离婚，均须给当事人设立1个月的慎重考虑期。离婚不仅改变了当事人的夫妻身份，而且改变了子女亲权的行使方式，因而应慎重行使。在立法技术上，很多国家规定了当事人在申请登记离婚后，须经过一定时间的考虑期，以使其理智冷静且慎重地考虑离婚行为的后果。在双方达成协议时，父或母均无权拒绝对方给付子女抚育费。

（3）对于十周岁以上的未成年子女，父母在协议随何方生活时，也应征求未成年子女的意见。十周岁以上的未成年子女虽系限制行为能力人，但在其行为能力范围内有准确的表达随父还是随母的意愿，也有一定的识别能力，故应尊重他们的选择，保护其未成年子女的人身权利。因此，《意见》有关“父母双方对十周岁以上的未成年子女随父或随母发生争执时应考虑子女的意见”的规定，只限于父母对该问题发生争执时行使是不全面的。即使达成协议也不排除父母在协议时带有个人“急于离婚”或“惩治对方”等目的，故笔者建议，在立法上应明确夫妻离婚时对年满十周岁以上的子女随何方抚养问题上均应征求该子女的意见。

（五）提高有关抚育费标准。

一是应明确抚育费内容，不仅包括《婚姻法》规定的基本抚育费，还应包括子女入学赞助费等正常的教育费。

二是当事人可以在离婚调解协议书中约定，一方不遵守离婚协议中关于财产、未成年子女抚育费给付及住房腾退等协议时，应承担支付一定数额违约金的民事责任。经当事人申请，人民法院执行庭可予以强制执行。

三是离婚时，夫妻共同财产中应分出一部分作为抚养子女的保证基金。有关法律只在夫妻财产均分时考虑到子女住房等利益，但对父母离婚后因突发事件又如何解决抚养费问题，法院并无明确规定。所以保证基金可以在发生上述情况时维持未成年子女利益。

四是明确“月总收入”的范围。应包括：基础工资和工龄工资、职务工资、奖金和各种补贴以及属于企业单位职工的浮动工资。在确定收入数额上可参照以下标准：

（1）对收入相对稳定的国家机关和事业单位工作人员，工资波动不大，且随着经济的发展，工资收入会不断增加这种情况可以按照最高法院《意见》判决按月收入百分比给付，这不仅防止了今后物价上涨形成新的要求增加抚育费，减少诉累，而且在实际执行中也容易掌握，所在单位按法律文书确定的百分比每月从职工工资中代扣给抚育方。

（2）对个体经营者以及其他隐形收入较大，诉讼时一方对另一方的收入不能举证，法院又难以查明真正收入的，应当尽量由双方协商解决，协商不成可根据夫妻双方上年总收入确定一方的收入或参照同行业的年总收入，再按照最高法院《意见》规定的比例判决，但最高数额不得高于当地平均生活水平的一倍，对经营亏本的，按当地平均生活水平给付。

（3）对单位效益不佳，企业面临倒闭，单位只发生活费的，如一方从事第三产业，收入又无从查实，可比照档案工资，按照最高法院《意见》规定的比例判决确定数额；对不参与第三产业的，可参照其基本工资，按照最高法院《意见》规定的百分比判决给付，比例高于当地生活水平的，按比例给付，比例低于当地生活水平的，按当地平均生活水平给付。

（4）对单位效益随着市场经济的变化而浮动的，可按照意见规定的百分比判决给付，由单位按照其每月所拿工资、奖金从中代扣。效益好的，父母一方收入增加，子女的抚育费也相应提高；效益差的，下浮工资拿不到，也不影响子女必要的生活教育费。