时间：2023-02-11 09:09:21
【论文关键词】环境权 基本人权 宪法保护 论文论文摘要：环境权是人作为人所应该享有的一种舒适生存的自然环境的基本人权，将环境权纳入宪法的保护范围实为必要，理由为:将环境权纳入宪法保护是人权发展的本质要求;将环境权纳入宪法保护是宪法权利义务发展的客观要求;将环境权纳入宪法保护是经济全球化和人权保护国际化的客观要求. 环境权是一项在20世纪60年代才为世人所关注的权利。对于环境权的定义，目前尚无统一的观点。但定义基本有两种方式。一种方式是借用传统的权利概念即生命权对环境权进行定义，并对其内涵界定在一个较小的范围内。另一种方式则认为环境权是一种独立的人权，但还是用传统的权利对其内涵进行较宽泛的解释，如认为包括参与权、知情权等。笔者认为，定义过宽或过窄都不利于环境权的保护。1972年联合国《人类环境宣言》第1条规定:人类有权利在一种能够过尊严和福利的生活的环境中享有自由、平等和充足的生活条件的基本权利。 笔者认为，目前理论界之所以对该问题还存在争议，是由于环境权属于一项新为世人所关注的人权，它的出现给传统的法学理论尤其是传统的宪法理论提出了一些难题，使一些宪法权利义务需要重新设定，于是遇到了一些传统观点的抵触。但我们不能因为环境权在理论上尚存在缺陷而否定其作为一项宪法权利保护的必要性。 一、将环境权纳入宪法保护是人权发展的本质要求 关于人权的一些基本问题，人们还存在较大分歧。如人权的效力来源，是来自社会契约、习惯还是直觉?如关于人权的性质，人权是法定的权利、道德的权利、神定的权利还是其他?虽然在这些基本问题上尚存在争论，但在下列问题上还是达成了共识:人权具有自然性和社会性;人权具有应然性和实然性;人权具有平等性和共同性;人权具有国内性和国际性;人权具有历史性和时代性等等。如果将环境权和上述的人权的各项基本属性相比，不难发现环境权同时具备上述人权所有的基本属性。 有学者以环境权在时间上出现较短为由，否定环境权作为基本人权的属性。理由是环境权“在20世纪70年代之前，我们不仅找不到环境权这个基本词汇，而且绝少看到哪怕是疑似的概念、观点或事物。”笔者认为这个理由难以成立。从人权的本质属性来看，人权具有历史性和时代性，在今天世界上所有国家所公认的每一项基本人权，几乎都经历过产生、逐渐为人所关注到每个人都认可的时间过程。如财产权。 环境权是人作为人而舒适生存所拥有的和谐健康的自然环境条件，该项权利自人的出生就已经客观存在。关注是一种主观认识活动，而存在则是一种客观状态，不能以主观上尚未认识来否定客观存在。否则易犯唯心主义的错误。生命权是一种最低层次的基本人权。而环境权与生命权相比，是一种更为高级的基本人权。 二、将环境权纳入宪法保护是宪法权利义务发展的客观要求 将环境权纳入宪法保护后，环境权的权利义务主体便都得以明朗。权利主体就是一国所有的公民。国家或社会组织在某些特定情况下也是权利主体。但对环境权的存在持质疑态度的学者认为环境权由于在享有主体上集体和个体不明，难以划分而干脆以此作为否定环境权存在的一个理由。笔者认为这种质疑理由是难以成立的。对于权利主体，存在个体与集体，抽象主体与具体主体等复合情况是极为普遍的。例如财产权，既有个体的财产权又有集体的财产权，既有具体主体的财产权，又有抽象主体的财产权，如国家财产权。 对于环境权的义务主体，和其他基本权利一样，与其权利主体是重合的。如果用一句话来表述，就是每个权利主体都享有舒适生活的环境权，但亦负有不破坏环境即不侵害他人环境权的义务。这与传统的权利义务理论是完全吻合的。 三、将环境权纳入宪法保护是经济全球化和人权保护国际化的客观要求 环境权相对于其他基本权利而言有其特点，其中之一就体现在客体的区别上。环境权的客体是地球。而所有国家国土都在地球上相互接壤，一国环境的严重破坏最终必会累及其他国家，这样就决定了环境权比其它人权更具国际性。所以环境权在国际上也得到越来越多国家的认可。例如，1972年6月联合国人类环境会议，通过《人类环境宣言》，其中加以明确确认:“人类有权在一种能够过尊严和福利的生活环境中，享有自由、平等和充足的生活条件的基本权利，并且负有保证和改善这一代和世世代代的 环境的庄严责任。”“按照联合国宪章和国际法原则，各国有按照自己的环境政策开发资源的主权，并有责任保证在各自管辖或控制之内的行动，不致损害其他国家的环境或本国管辖范围以外地区的环境。”这样，环境权在国际上得到了首次承认.1973年在维也纳召开的欧洲环境部长会议上制定的《欧洲自然资源人权草案》，将环境权作为一项新的人权加以肯定，同时还认为应将其作为《世界人权宣言》的补充。1982年召开的《内罗毕宣言》和《里约宣言》等也反复重申了上述《人类环境宣言》关于环境权的观点。就我国而言，我国作为国际政治经济上的一个重要大国，主动向国际靠拢不但是我们为自身提供更大更好的国际平台所必须的，而且也是我国在国际上建立良好的国际形象的客观要求. 另外，在世界上的很多国家中，环境权也已经得到宪法或法律的确认。例如，土耳其宪法第56条规定:“每个人都有在健康和谐的环境中生活的权利。改善环境、防治污染是国家的责任和公民的义务。”西班牙宪法第朽条第1款规定:“所有人都有权利享受适于人发展的环境，并有义务保护环境。”韩国宪法第35条第1款规定:“所有公民有在健康、舒适的环境中生活的权利，国家以及公民应当努力保护环境。”据了解，现在已有60多个国家宪法都有与环境保护有关的条款。约有20个左右国家在宪法中明确规定环境权。 就我国的情况来说，以牺牲环保换取经济效益的情况十分突出，环境污染程度日益严重。环境权不同于其他基本权利，其被损害后几乎不具有恢复性，只有补偿性。所以，应及早将环境权纳入我国的宪法保护权利之内
谈及中国人的环境保护意识之建立，上可溯至春秋时代，早在《逸周书·大聚篇》中就已有了关于禁伐山林等环保措施的规定，可见在这一点上我们国人并没有落后于西方。然而中国人的环境保护意识即使早已有之，而其积极的环境保护立法也并不落后于人，究竟为什么还是会遭到种种自然灾患的遗害，环境破坏问题接连不断甚至有所加重呢？探其原因，关键一点在于大量的环境立法并没有得到有力地实施，中国的环境法律尚待通过更有效的机制使之真正发挥预期的作用，而将环境法律的经济机制引进环境保护的立法中就显得尤为关键和必要。
一、在环境保护立法中建立环境经济法律调整机制的必要性
立法的目的，在于通过国家强制力的形式，将对统治阶级有利的事实和行为确定为合法，以最大限度的维护统治阶级的利益。在一系列的立法过程之中，目的的设定是第一重要的，它体现着立法的价值观，这种目的理念支撑着立法的指导思想以及法律原则和制度的建立。环境法的目的无疑就是立法者通过制定法律，对一定社会关系进行调整所要达到的价值目标。我国环境法的立法目的，就是最大限度的保障人体健康，促进经济和社会的可持续发展。这里体现了我国环境立法目的的二元性，也就是既注意维护人类本身的健康，又不放弃对未来环境的保护和为后代人的生存、发展创造良好的契机，把当代人的发展建立在不危及后代人的需求之上。这一理念也是一项贯穿我国环境保护法律始终的基本原则。这种价值观最早产生于1972年的斯德哥尔摩“人类环境会议”上，它一改了人类长期坚持的“人类利益中心主义”，而转向了“在不排除保护人类自身权利与利益的前提下，确立‘蘅平世代间利益，实现经济社会的可持续发展’和‘保护人类的环境权与生态世界的自然权利’这两大目标”的“生态利益中心主义”。①然而，目前的环境现状，正亦步亦趋地与我们的环境立法目的走向反面。而综观我国的环境立法，通过大量的行政性质的硬性手段治理环境，既没有最大限度地保障人类的健康与安全，亦没能充分适应社会经济发展的需要，形成可持续发展的总体战略。因此从环境立法根本目的的角度出发，引入环境法律的经济机制已是环境立法的一种内在要求。
从另一个角度来说，由于环境资源这一特殊的社会财富并不具有“外部经济性”，从而使得环境的利用主体在不同层次的生产、投资、消费等活动中，很少考虑到由此产生的对财产、人身、生产活动、环境的舒适性以及环境美学价值的损害，并将其折算到有关的产品成本或收益当中，而往往只考虑到自身的成本和收益。这种视环境价值为零的思想一直左右着人们的经营理念，并因此也给人类带来了牺牲环境以获得经济效益的惨痛代价，造成了环境的深度污染和破坏。针对诸此情形，环境成本内部化的理念应运而生。环境成本内部化，就是指根据“污染者付费”的原则，将环境与资源费用计算到产品成本中去，从而根本上反映产品的真正价值，解决环境污染和生态破坏。②环境成本内部化理念渊源于20世纪中期产生的环境经济学。它的施行并不能完全依赖于原有的环境行政管理手段，而是需要进一步地确立环境法律的经济手段，来确保环境成本内部化的实施。从而促使企业改善经营结构，增加技术投入，提高产品的科技含量，合理有效利用社会资源，达到环境资源的合理配置，从而实现可持续的发展战略。
正如马克思、恩格斯所言：“一切社会关系……归根结底是一种经济关系”，环境资源虽然一直被认为是一种大自然无偿赋予给人们的财富，但当人们开始向它索取各种利益之时，它亦给人们带来了生态环境的灾难性破坏，这着实让人类承受了致命一击，使之将其从自然环境中索取的利益又以另一种方式（环境资源的保护和改善费用）还归回去。这也就印证了一点，即使环境资源不属于任何个人，但当它一旦与人类的生产和生活发生了一定的关系，那么它也就具有了一定的经济价值，从而有必要也必须引入经济的法律手段对于一切与环境资源发生社会关系的行为加以约束和调整。
二、环境经济法律机制的含义及在我国环境保护立法中的体现
环境保护的经济法律体制是在现实社会“市场失灵”和“政府失灵”③两种现象同时出现的情况下产生的。这也就是说它并非是一种简单的经济性的手段。《21世纪议程》中指出：“在过去的几年中，许多政府，主要是工业国家的政府，但也有中欧、东欧和发展中国家的政府，愈来愈多的采用面向市场的经济法律手段……。”因此，我们提出的环境经济法律体制是指以“生态人”理念为出发点，以兼顾环境道德、市场主体的经济利益、环境价值、社会效益为标准，以含有生态效益的经济杠杆为主要调节方式的经济法律规制手段。④环境经济法律机制的关键性优势在于，其引入了市场竞争机制，针对以行政手段为主的环境保护措施，具有更大的优势，主要体现在：
㈠环境资源的市场化，使环境资源通过市场竞争机制得到更为合理的有效利用，使污染者的经济成本随着污染物的多少而变化，从而激发生产者扩大技术投资，减少环境污染损害，有利于环境管理成本的降低。
㈡引进了市场竞争机制的环境经济保护措施，更体现了在污染分担上的公平原则，一改往日“公共绿地的悲剧”，而是采取谁污染谁负担的原则，明确了环境成本的分担，而不是由全社会来承担环境污损的成本。
㈢刺激市场主体的环保积极性。一方面，污染者尽量选择经济上最有效的解决方式，或受行政管制，或利用市场手段发展无外部成本的生产方式，根据自身的经营特点进行环境的污染防治；另一方面，消费者也可以更积极地选用绿色健康的产品，因为环境成本的内部化使污染环境产品的成本价值要高于无污染、技术含量高的产品，这样形成的价格差异自然引导人们乐于“绿色消费”，从而有利环境污染的进一步治理。
环境经济法律机制在立法中的体现：
引入一系列的经济理念进行环境治理，并不是所有的经济学领域的手段都能适用，而只是适用其中有利于环境成本内部化的一部分经济手段。目前在环境保护立法中采用的较为普遍的是环境保护费的征收、排污许可证及排污权的交易制度，而在OECD国家广泛采用的税收和抵押金制度，虽在我国环境法的条文中没有明确规定，但随着环保立法的不断完善其最终亦将被纳入到体系中来。
首先，收费制度在我国体现为环境保护费的征收，⑤它包括：⑴排污费的征收制度，是指国家环境保护机关根据环境保护法律、法规，对直接向环境排放污染物的单位和个体工商户征收一定数额的费用。我国排污费的征收体现为强制性的特点，主要拟订“三废”排放标准，超过一定标准排污则收取一定费用。对于向大气、海洋、水体排放污染物的，实行排污即收费，进一步严格收费的标准。征收的排污费作为环境保护的专向基金，纳入国家的财政预算，按区域实行分级管理。⑵征收环境生态补偿费，是指为了防止生态环境的破坏，根据“利用者补偿、开发者养护、破坏者恢复”的原则，向从事对生态环境产生或者可能产生不良影响的单位和个人征收的一定数额费用。其主要适用于排污收费没有覆盖到的影响生态环境的各种行为，主要包括矿产资源、能源的开采、森林采伐、草原的过度使用、地下水资源的过度开采、地表水资源的开发利用、开发区的建设等。
其次，排污许可证制度及排污权交易。排污许可证制度主要是利用行政管理的手段来对环境污染的行为进行约束，之所以在此提及排污许可证制度，是因为它是进行排污权交易的基础。排污权交易是指排污单位在环境保护行政主管部门的监督管理下，以排污指标为标的进行的交易。通过政府事先设定某一区域的总量调控，对该地区或空间内可容纳的最大污染物总量向企业进行分配，在初始分配后允许企业进行交易排污权，以此通过运用市场刺激机制，鼓励企业采用低费用、少污染的措施，将排污权从治理成本低的企业流向治理成本高的企业，最终实现资源的有效利用。
再次，税收制度。税收是指政府征收一定的环境税，主要包括产品税和排污税两种。产品税主要针对那些可能对环境造成污染的产品，如石油、煤、天然气、塑料制品等；而排污税，主要是针对污染企业，进行从源头控制到生产行为控制的全程控制，纳税主体主要是从事造纸、化工、冶炼等“夕阳产业”的生产企业。
最后，环境抵押金制度，是指通过强制性的措施，使消费者在玻璃或塑料等容器（包装物）上或支付押金，以促使消费者退回或者循环使用这些容器或包装物。消费者在购买饮料等商品时，为包装或装有这些饮料或商品的容器或包装物支付一定数额的费用，待消费者使用完毕，若消费者按消费的数量退回包装物或容器，则销售者根据这些数量退还给消费者预期支付的相应数目的押金；否则，如果消费者没有意愿返回这些包装物或容器，则相应地不能取回预先支付的押金。其实，这种环境保护措施在我国早已有之，例如早期牛奶瓶的处理就是这样。只是随着人们生活节奏的加快，方便成为了消费的主导理念，以致于让人们遗忘了更重要的环境保护。所以，为了进一步节约能源，减少环境污染，我们有必要放弃一点方便，而采取环境保护的押金制度。
除了以上这些环境经济法律手段的适用，还有环境发展基金、环境损害保险金等经济手续，在以市场机制为主导的环保立法中也都有着不可替代的重要作用。它们共同作用于环境经济法律的调整机制，最大限度地内部化环境成本，使环境资源达到最大限度地合理配置，从根本上改善着人类的生存环境三、环境经济法律体制在立法中的尚待完善
虽然环境经济法律体制已在环境法规中初步建立，各项经济手段的运用也得到了立法的肯认，但在经济手段的具体实施环节上还存在着亟待改善的地方：
㈠在征收环境税方面，吸取西方的经验教训，完善环境税收的计税依据是关键。首先，我认为征收排污费的标准应该采用双重指标，即以排放污染物的浓度和总量来计征税费，单一的计征标准往往造成显失公正，污染得不到有效控制的现象。《征收排污费暂行办法》第四条规定：“排污单位应当如实向当地环境保护部门申报登记排放污染物的种类、数量和浓度，经环境保护部门或其指定的监测单位核实后，作为征收排污费的事实依据。”有经验证明，根据单一的排放浓度标准来征税，致使许多排放浓度小但排污量很大、污染严重的企业逃避了缴纳排污费，这在很大程度上加剧了资源浪费和环境污染，不利于提高环境资源的利用率和社会公平性。
其次，排污费的收费税率根据污染物对环境危害程度大小不同实行多标准征收。按照《征收排污费暂行办法》附表的规定，个别工业密集、污染严重的大、中城市，经国务院环境保护行政主管部门批准，可以对征税标准进行适当调整。理想的税率计算方法是通过国家各级环保部门拍卖含不同污染元素（如含硫、氯等）的商品的生产权，同时与同类绿色产品的价格成本进行比较，综合平衡来确定相关税种的税率。
再次，注重间接课税手段的利用。例如，对于由于消费者的使用而造成污染的产品（例如，烟花爆竹），宜根据污染程度采取改变生产和需求结构的征管方式；对于其他产品则应当根据生产过程中污染物排放量的多少，对其所用的原材料和能源施以不同税率。这样的产品如非绿色冰箱的生产。
最后，关于税费的管理和使用。环境污染税和产品税费的计征，应当纳入预算，作为环境保护的补助资金，按专向资金管理，不参与体制分成。之所以对税费进行严格的专款专用，就是为了制止和纠正环境税金被挤占、被挪用的的违法行为，以保证环境保护补助资金在控制污染和促进环境管理中的作用。
㈡在征收排污费方面，关键是要对排污收费制度进行改革。
首先要加大排污费的收费力度。以往的收费标准定位较低，这导致大多数企业宁愿缴纳排污费也不愿治理污染，因为相比较下来似乎交授排污费更合算一些，结果造成环境污染不但难以改观，甚至更为严重，征费的初衷也就根本无法实现。
其次，推广将环境污染外部成本完全内化的双收费制度。
再次，实行按污染物的浓度、种类、数量等多维度的量值进行计征的标准，同时对于多个因素造成的污染现象，即多因一果，实行全部征收排污费。
最后，同环境污染税金一样，通过独立核算，纳入专项帐户，保证资金的合理用途。
㈢建立并扶植环境经济法律体制下的新型活动主体。
首先，应该大力扶植专业的环境污染治理企业，实行环境污染的集中治理，一改“谁污染谁治理”的原则为“谁付费谁治理”，以降低治理费用，发挥投资效益和规模效益。
其次，鉴于环境资源的社会公益性，为保障污染的及时整治，应建立类似“环境权益公司”的非营利组织以提高环境权益的保护效率。
再次，应当建立类似于“控污银行”的中介组织以期代替政府在环境资源交易市场的既担当组织者又充当中介机构的尴尬地位。
㈣针对我国现实的具体国情，在环境经济法律体制中适时引进市场竞争机制，以取得环境法律制度的不断完善。
首要之条，引进环境损害责任保险制度，这一制度要求从事需要许可证和需要审批的活动的人都应当按照政府的规定缴纳一定的保险金额。它一方面可以转移投保者的环境污染损害赔偿的风险，另一方面可以用来消除未来不可预见的环境风险，同时使受害者得到及时的资金补偿。
其次要求企业将资源利用率和生态效益及环境代价列入成本核算，进行生态环境经济效益的分析，从而有效引导企业走环保之路。
四、小结
通过以上的分析，让我们对于环境保护立法中的环境经济法律体制有了一定的理性认识。环境资源同样具有一定的经济价值，这是整篇文章的精髓所在。这篇论文的写作正是要唤起人们对于生态资源的保护意识，并将之进一步制度化为一系列的经济法律制度，通过建立绿色税收、科学收费、排污权交易以及绿色会计制度等系列措施，形成一道绿色保护屏障，让当代人乃至子孙后代永远生活在一个安静、平和、美丽的地球上！
参考书目：
①《环境法律的理念与价值追求》，（北京大学法律文丛），汪劲2000年1月1日。
②《论环境立法的趋势-市场机制的运用》，蒋艳，华东政法学院。
③《当代环境经济法律制度的理论基础与制度创新》，唐磊珉，武汉大学环境法研究所。
国际互联网已改变了我们的生活方式，尤其是传统的获得和使用信息的方式。知识产权法在网络环境下正经历必要的调整，而版权制度对网络下的“复制权”重新定义，提出了挑战。只有承认“数字化”作品不产生新作品和暂时复制已构成复制，才能更好地保护版权人的利益。知识产权的各项权利都是随着传播技术发展起来的，随着数字化时代的到来，作品的传播方式也应和数字化相融合。因此，在实践中尽快地以立法确认版权保护中的网络传播权也是非常必要的，因为它是版权发展的必然结果。传统的对版权的法律保护手段已不能保护其在虚拟空间的对其作品所拥有的独占性权利，版权人的利益岌岌可危，知识产权法已不能适应现代社会的发展。因此，在现有的尚不完善的网络技术基础上，版权的司法实践的保护，是我们必须注重的一个新问题；对知识产权法进行适当的修正以保护知识产权人的利益是我们必须面对的现实。
摘要：互联网（网络）、网络复制权、数字化、暂时复制、网络传播权、版权。
互联网从技术上说，是相互连接的IP网络系统，是成千上万计算机网络通过TCP/IP网络工作协议即时连接而成。它是全球计算机信息和通讯资源的综合体，是一个无中心的全球信息媒体。它所组成的网络空间将全球各个方面联系在一起，可以远程登录、共享数字化文件、网上讨论、电子出版、查询信息、发送电子邮件。它的发展，改变了人们的生活，也对人类现有的法律制度构成了挑战。
由于网络上传播的大量信息是知识产权所保护的客体，所以知识产权法律制度受到网络的巨大冲击。因此，知识产权法律制度正在网络环境下经历必要的调整，在版权方面表现的更为明显。而版权保护制度一直随着传播技术和传播方式的发展而发展。同样，在“网络时代”假如版权人无法控制网络这种日益主要的传播方式，就等于在版权保护制度上为网络传播开了一道“后门”，版权人的利益将从这样一道“后门”源源不断地流失。因此，将版权保护延伸到网络空间已经是人心所向，大势所趋。本文就从版权方面来着重论述网络对现有知识产权法的影响。
一、网络和作品的复制权
在版权中复制权是较为重要的权利。它是使用获得报酬的一项权利，在版权人财产权中属于核心地位。根据我国《著作权法》第52条的规定，“复制权”指以印刷、复印、临摹拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或多份的行为。由此看来，传统的传播方式“复制”都需要借助有形载体。但数字化网络作品无须任何有形的载体就可以被复制为“0”和“1”的信息流，虽然这种信息流必须借助媒介加以表达，但这种信息流却实实在在地记录了原作品。就此一些国内法学家认为我国复制权的范围较为狭窄，应重新划定复制权的定义。在重新定义复制权时，法学家们建议有三个新问题必须加以澄清，即数字化新问题、暂时复制的新问题以及权利限制的新问题。就以上三个新问题我将分别加以论述。
1、数字化新问题
“数字化”即受保护作品以数字化的信息流在电子媒介上存储使用。
这个新问题在“WCT（《世界知识产权组织版权条约》）议定声明”和美国、欧洲的立法中都已解决。WCT议定声明认为，“《伯尔尼公约》第九条规定的复制权及其例外完全适用数字化环境，尤其适用于数字化形式作品。”但在我国却存在两大不同的争议。第一种是将数字化作为对作品的“演绎定义”而不是复制，而另一种则认为是复制。目前大多数的法学专家是同意“第二种观点”（1）。我认为根据我国《计算机软件保护条例》的规定，“计算机程序都是代码和符号指令序列”，即都是数字化作品。当这些数字化作品被从一个电子媒体发送到另一个电子媒体存储，也就是在后一个电子媒体中形成一份该作品的复制品。而这一从“数字化”到“数字化”的过程纯属“复制”。虽然数字化的过程也需要付出劳动甚至需要专业技巧，但付出劳动和技巧的目的是保持和原作品完全一致。因此，法律必须把“数字化”明确列为一种复制形式，而这一“数字化”新问题在司法实践中已有了明确的体现。在1999年王蒙等六名作家“诉世纪互联通讯技术有限公司版权侵权纠纷案”就涉及到如何熟悉“数字化”新问题（2）。该案中“世纪公司”将六位作家的作品擅自上载到其网站“小说一族”栏目中。然而最后法院审查认定摘要：将他们作品数字化上网并不产生新作品。虽然作品的数字化是依靠计算机把一定形式的文字、数值、图像、声音等表现的信息输入计算机系统，并转化为二进制数字编码，但这种转换行为本身并不具有版权意义上的独创性。信息技术和通讯技术的发展，数字化信息在网上传播，对作品的使用产生了很大冲击。我们认为，从知识产权保护的角度，每一次科学技术的重大发展必然引起作品的表现形式、传播手段和方式的变化，使知识产权的保护得到扩张。所以说，作品的数字化新问题，只是随着当代社会电子出版物的应用而生，这种信息化的复制必须作为复制的一种被写进《著作权法》，这样才能保护版权人的利益，体现知识产权法的立法目的。最高人民法院《有关审查涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干新问题的解释》第2条就对数字化作品的著作权新问题做出了规定。作品数字化并不产生新作品，数字化作品的著作权仍归作品的作者享有；数字化作品和传统作品作为《著作权法》保护的客体也并无区别，故《著作权法》第10条规定的各项权利内容，同样适用于数字化作品在新的领域享有著作权。数字化作品是在原作品基础上通过计算机完成的，原作品的著作权人对其数字化作品应当享有专有权利。
2、暂时复制新问题
首先来解释何谓“暂时复制”。即当要一个信息显示出来时，在存储中暂时的复制信息。而对于我们所要讨论的就是摘要：作品并不储存于硬盘当中，而是存在随机储存器中这是否构成复制。有些人认为假如仅仅是浏览就构成复制对使用者未免过于苛刻，因为存储的时间过短，一旦计算机出现故障，断电或关机，显示器上的显示即消失。所以只有当作品在计算机硬盘或软盘上固定下来，或通过打印机打印出来才构成复制，简而言之这种随机存储不是永久性地保留，而是较为短暂地存放，而且并没有给版权人造成实质的损害。另外，他们还认为由于我国是版权作品进口国，若暂时存储构成复制，那就会极大地妨碍国内的用户通过国际互联网阅读和浏览有价值的作品（3）。
我认为暂时存储构成复制。因为用户的计算机之所以能够显示作品，正是因为计算机随机存储器对作品进行了复制。非凡是发达国家的版权人士主张摘要：尽管数字传输导致的计算机存储器上的显示十分短暂，但就在十分短暂的时间里，用户计算机显示器再现了作品。因此，复制行为发生了。也就是说，暂时复制以计算机随机存储及显示器为载体和永久性的复制件一样，仍是复制件。并且WCT和WPPT认为“任何形式的复制都在版权人的专有权范围内，电子媒介上的复制也不例外。”
因而应承认暂时复制是在版权人的专有权范围内，但有时可以在复制不和作品的正常使用冲突，也不致无故侵害作者的合法权益的情况下，作出例外规定，答应使用者复制作品而不构成侵权。
暂时复制虽然只是存储于计算机的随机存储器中，但已构成复制。因为互联网环境下一些版权人已通过一定的技术保护手段，对其作品的网络使用方式加以规定，例如对于一些商业性的付费网站，假如想浏览其网页内容并将其下载时，必须使用一定的技术手段使任何人只有在付费情况下，才能以收听收看的方式获得该作品。并且，不能获得永久性复制件。假如不承认暂时复制权在版权人的专有复制权范围内，任何绕过该技术手段收听或收看了版权作品，他就没有侵犯版权人的任何权利。如果我国一厢情愿地规定暂时复制不在版权人专有权范围之内，只能是不利于我国版权人利益的保护，而且还不能保护我国的作品使用者从国际互联网络上阅读或浏览其他国家有价值的作品的权利。
当然，将网络环境下的暂时复制的复制权列为专有使用权，并不会给公众使用作品带来很大的负面影响。版权人的权利范围扩大的同时，法律可以限制版权人的权利而划定一定的范围内对作品的合理使用不应认定为侵权。也就是说立法者可以根据《民法通则》的社会公共利益原则作出例外和限制的规定，以保障合理使用的目的，使他们不受版权人的追究，不构成侵权。反之，则此类行为应视为侵权行为。
而1996年的“互联网条约”——WCT和WPPT的规定也是如此。此外我国《著作权法》对复制下的定义中，列举了复制所采取的形式，而并没有揭示出复制内涵的本质特征。我国对于法律的规定很难从该定义的字面上看出“暂时性复制”是否构成我国版权意义上的复制。因此。我国《著作权法》规定的版权人、图书出版者、表演者、录像者、广播组织的复制权都不覆盖“暂时复制”。而在我国的《计算机保护条例》第3条规定了“软件复制”的概念，即“复制”指把软件转载到有形的物体上的行为。和《著作权法》第52条比较，我们可以看出《计算机保护条例》的定义在一定程度上揭示了复制的本质特征，即复制是将作品固定在“有形物体”上的行为。可是在字面上软件复制的定义是否包括暂时复制仍是不明确的，因为该定义对“有形物体”并没有交待清楚，是当时的社会环境所造成的。
网络发展一日千里，所有在今天不可思议的事情也许在明天会司空见惯。因此，在我国确立广泛的包括暂时复制在内的复制权是非常可行且必要的。
3、权利限制和合理使用
法律制度对版权人的复制权保护应当是完全的，任何一种复制的方式都应在复制权的范围之内，网络上的复制权亦是如此。同时我们也就该注重到假如过分强调复制权而不加以限制，公众就会失去在网上浏览信息的自由，信息的自由流通就会受到妨碍，网络中介服务者就会因无法觉察的系统自动复制而承担侵权责任，连刚新兴的网上图书馆、远程教学发展都会受到遏制。
而且，对版权作品的合理使用也是大多数国家《著作权法》对著作财产权的一种限制。复制权定义范围的扩大必然给合理使用规则带来新的新问题，即如何在新的技术条件下使著作权人的版权和公众的社会信息知情权都能够受到合理地保护是异常迫切的。互联网作为一种新的传播途径，在使公众获得了从未有过的广度和从未有过的便利的信息同时，却给版权人带来了许多麻烦。因为这种新技术使各种形式作品的复制轻而易举。合理使用和侵权使用的界限，在新的技术、新的传媒中几乎消失。针对这一点我必须讨论一下网上“浏览”行为，即网络上的数字化浏览是否是合理使用呢？
我国的《计算机保护条例》第21条第12项规定，“合法持有软件复制件的单位、公民可以不经该版权人同意，根据使用的需要把该软件装入计算机内。”这些对软件版权的限制都是为了不影响软件的正常使用功能而规定的。软件的使用者对软件的复制是使用软件所必不可少的步骤。假如把这些数字文件也给予计算机程序同样的待遇，把在浏览中产生的暂时性复制视为“使用”所浏览的版权材料必不可少的步骤。可是用这种专门针对软件版权的权利来解释网络上的浏览是不足取的。我国《著作权法》第22条12项规定“为个人学习、探究或欣赏，使用他人已发表的作品，可以不经版权人许可不向其支付报酬，但应指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯版权人依《著作权法》享有的其他权利。”这一条权利限制主要针对是为私人目的使用作品的行为，即复制、改编作品的行为（4）。至于对作品的“浏览”，原本是不包括在权利限制之中，因为“看”作品的行为并不构成作品的使用。然而在互联网上“浏览”信息的行为附带产生了对作品的使用（主要为“暂时性复制”），这使“浏览”和权利的限制发生联系。假如用户在网上浏览的信息确实是为个人学习、探究或欣赏的目的，而且被浏览的、下载的网页上供公众访问的作品一般都属于已经发表的作品，那么，这种浏览行为就可以被纳入《著作权法》第22条第1项之规定，只不过数字化的浏览所产生的复制是附属品，用户对此不经意，甚至一无所知，无法按法律要求来指明作者的姓名或作品名称。最高人民法院《有关审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干新问题解释》第3条规定，除著作权人声明或上载作品网络服务提供者受著作权人的委托声明不得转载、摘编的以外，网站予以转载、摘编并按有关规定支付报酬注明出处，不构成侵权（5）。
因此，在法律中明确规定“浏览信息过程中计算机或其他装置的正常运行所产生的暂时性复制件不构成版权侵权，但这种复制不得和作品的正常利用相冲突，也不能不合理地损害作者的合法权益”是非常必要的，而对于这些规定的出台也可以使用户在浏览信息时就可以放心进行正常的信息交流，法院审理也更有依据。
二、版权保护中的网络传播权
版权保护的基本内容主要是由《伯尔尼公约》规定的，而此项公约中有关版权人各项传播权的规定是随着传播技术的发展逐步出现的。网络传输作为一种崭新的传播作品的方式，并没有改变版权作品本身的内容，但却根本改变了传统的作品传播方式。作为一种崭新的传播方式，其源于国际互联网将全球信息网联为一体的巨大的包容性和任何人可以随时随地上网信息和截取信息的交互性。然而，如何在不妨碍文化传播的前提下保护版权人在新技术下的利益，从而维护著作权制度的稳固，促进文学、艺术和科技创作，是著作权制度诞生以来永恒的主题。
1、赋予版权人网络传播权的意义及立法模式
著作权制度从来都是以不断地吸纳包容的方式将新的传播方式纳入新的传播技术的范畴。而网络时代的传播权和传统的传播权之间既不属于戏剧、音乐作品的表演，也不属于文学作品的范畴。因此为了弥补这些原有传播权不足以覆盖的缝隙，世界知识产权组织形成了闻名的“互联网公约”——WCT和WPPT两个条约。这两个条约明确赋予作者、表演者和录音制品录制者通过网络向公众传播作品、表演及录音制品的专有权。但是，该条约只是勾勒了这种新专有权的外形，并没有限定具体的保护方式和权利内容，而具体新问题由成员国的国内法作出，因此，根据各国的具体情况，一些法学专家认为，如何赋予版权人网络传播权，目前可以选择三种不同的立法模式。
第一种为“隐含式”，即用版权人现有的发行权、公开表演权和公开展示权覆盖作品的网络传播[。
第二种为“重组式”，即对版权人的各类作品传播权进行重组，把除复制发行权之外的其他传播方式（包括网络传播）统一为一种综合性的传播权。
第三种为“新增式”，即不改变现有版权的范围，赋予版权人控制作品网络传播的权利。
2、我国对网络传播权的认可目前状况及立法要求
在我国知识产权法中，目前尚没有对网络传播权的立法规定。但在我国的司法实践中对网络传播权进行了部分认可。最高人民法院《有关审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干新问题的解释》已经肯定了网络传播应为作品的一种传播形式，著作权人享有以该种方式使用、许可他人使用，并由此获得报酬的权利。其中的原因是实践中某些人擅自将他人在传播媒体上发表的作品“移植”到网站上使用，或将他们发表在一个网站上的作品擅自“移植”到自己的网站上使用，由此产生了许多版权纠纷。假如依据我国《著作权法》处理起来就比较困难，因为它们都直接涉及到版权人是否有权控制作品在网络上的传播新问题，而这在我国《著作权法》里是找不到的，这就需要在实践中加以肯定。
例如，“瑞得（集团）公司诉宜宾市翠屏东区东方信息服务有限公司版权侵权案”就是这样一起案例（6）。原告瑞得公司设立“瑞得在线”网站，并在每个栏目的主页上有特定标志。可是，在1998年12月原告发现被告设立的“东方信息公司”网站主页内容和“瑞得在线”主页部分内容相似，并且进行了公证。后来原告依法向北京海淀区人民法院被告侵犯其合法权益。最终法院判决认为被告未经原告答应又未向原告支付报酬，而使用原告享有版权的主页上的内容设计，并将该主页上载到国际互联网络，而且在其主页上设立“商业性征集广告”等栏目，故被告的行为侵犯了原告的保护作品完整权及作品使用权和获得报酬权，应承担相应责任。这说明法院既然认为擅自将他人享有的版权上载到互联网构成对版权的作品使用权和获得报酬权的侵犯，那就说明法院认定作品在网络上的传播属于受版权人控制的作品方式之一。
从我国互联网的发展目前状况来看，版权人无疑也需要网络传播权。而频频出现的“涉网纠纷”就说明了这一点。并且世界知识产权组织的两个条约WCT和WPPT的出现说明网络传播权已被提到了版权国际保护的桌面上。上文提到网络传播权的三种模式即“隐含式”、“重组式”和“新增式”，有些专家认为可以采取“隐含式”网络传播权来解决司法实践中碰到的新问题（7）。因为从我国《著作权法》第10条第5项之规定的版权人各项专有权来看，发行权、公开表演权和播放权最有可能解释为“隐含”的网络传播权。
但从国外立法情况比较中，大多数专家认为发行、公开表演、播放权这三项权利包含不了网络传播权。根据《著作权法》，“发行”指向公众提供固定在有形载体上的作品复制件的行为，而网络传播并未导致有形载体转移，因此不能称之为发行。而“表演”从传统习惯来讲，仅指现场表演，即实物在现场表演，更不用说网络传播了。“播放”指通过广播电视对作品的传播，而网络传播显然是不同于广播，而不能被广播所包容。可见这种“隐含式”的解决方式是不妥贴的，但是上述的“涉网案件”的判决似乎也都表明网络传播权的新问题是根据现有法律就可以解决的。
有些法学专家认为主要有两方面的依据，一是网络传播权是必定存在复制的，因此借助《著作权法》中的复制权可以达到保护版权人的目的。而其中有些复制（上文提到的“浏览”）属于《著作权法》规定的合理使用，不需要取得版权人的授权外，复制作品都必须取得版权人的授权，否则即构成侵权（8）。虽然和网络有关的作品复制的范围和性质还有些争议，国内外的专家也没有形成共识，但像作品数字化这样明显的复制不论在国外还在国内早已形成了结论。因此，擅自将他们的作品数字化，上载到互联网，存储在互联网的服务器中的行为至少侵犯了复制权。
二是我国《著作权法》第10条第5项并没有将版权人的专有权利所涉及的作品使用方式作穷竭式的列举。该项规定“版权人享有以复制、表演……等方式使用作品的权利”，一个“等”字为版权的权利扩展提供了可能。伴随现在网络媒体迅速发展的现实，作品在网络上的传播应当属于《著作权法》第10条第5项所规定的“等”作品使用方式中的一种（9）。因此，未经版权人答应在网络上传播作品的行为构成侵权。
在最高司法解释没出台以前，这种解释既不是最高人民法院作出的司法解释，也不是立法机构作出的立法解释。而且《著作权法》对表演者、广播组织者和录音录像制作者等有的权利作了穷尽式的列举。网络传播权无法被解释在内。相反MP3的普遍采用，使大量的录音制品得以在网络上传播，网上广播甚至网上实况也在迅速发展。因此，表演者、录音制品录制者、广播组织者等显然也需要拥有网络上的传播权。WPPT对此作出了明确规定摘要：“表演者和录音录像制作者分别就其表演和录音录像制品在网络上的传播享有专有权”。而最高法院也根据这一点，将网络传播作品作为著作权法的一种传播方式肯定下来（10）。
因此，我认为知识产权的各项权利都是随着传播技术发展起来的，随着数字化时代的到来，作品的传播方式也应和数字化相融合。因此，综合性的广义的传播权是版权保护发展的必然结果。
三、结语
应当指出，国际互联网已改变了我们的生活方式，尤其是传统的获得和使用信息的方式，传统的对版权的法律保护手段已不能保护其在虚拟空间的对其作品所拥有的独占性权利，版权人的利益岌岌可危，知识产权法已不能适应现代社会的发展。
因而在现有的尚不完善的网络技术基础上，对知识产权法进行适当的修正以保护知识产权人的利益是必须面对的现实。
注释
1、以郑成思为代表的一批知识产权专家坚持认为这是一种“复制”，因为它没有任何创新，而国内另一派学者则认为应该是“演绎”，因为数字化是一种全新的东西。应当指出，“演绎”说是站不住脚的，在国际各国立法即著作权相关国际条约中，也都认为这是一种“复制”，而非什么演绎。
2、参见汤兆志，《网络传输的著作权保护-----谈六作家诉“北京在线”著作权侵权案》，《著作权》2000年第1期，第8-11页。
3、参见薛虹《因特网上的版权及有关权保护》，载《知识产权文丛》第一卷，郑成思主编，中国政法大学出版社。
4、参见刘春茂主编，《中国民法学知识产权》，中国人民公安大学出版社。
5、参见蒋志培，《依法加强对网络环境下著作权的司法保护》，《著作权》2001年第1期，第49页。
6、参见徐清玲摘要：《国际互联网环境下有关版权新问题的权利》，载《知识产权文丛》（第四卷），郑成思主编，中国政法大学出版社
7、参见李明德，《数字化和因特网环境中的版权保护》，《著作权》2000年第3期，第21页。
8、参见《著作权法》第22条第1款第6项。
9、参见杨柏勇，《著作权法对网络传播他人作品的法律适用》，《电子知识产权》2000年第2期第28页。
10.但我国的做法和国际通行的传统版权保护原则并不一致，国际通行的传统版权保护原则是一种严格责任。参见《版权法》P225-230，郑成思著，1997年修订本，中国人民大学出版社。
参考文献
1、薛虹摘要：《网络时代的知识产权法》，法律出版社2000年7月1日版。
2、郑成思摘要：《知识产权文丛》（第一卷）中国政法大学出版社1999年1月1日出版。
3、郑成思摘要：《知识产权文丛》（第四卷）中国政法大学出版社2000年7月1日版。
4、徐清玲摘要：《国际互联网环境下有关版权新问题的权利》引自《知识产权文丛》（第四卷。）
5、杨柏勇摘要：《著作权法对网络传播他人作品的法律适用》，引自《电子知识产权》，电子工业出版社。
6、《世界知识产权组织版权条约》（日内瓦1996、12、20）。
7、《世界知识产权组织表演和唱片条约》（日内瓦1996、12、20）。
8、《北京知识产权审判案例探究》法律出版社（北京高级人民法院知识产权庭编）2000年8月1日版。
9、德利娅·利普希克，《著作权和邻接权》，中国对外翻译出版公司，联合国教科文组织。
10、《电子知识产权》编辑部，《电子信息产业知识产权探究》，电子工业出版社。
11、刘春茂主编，《中国民法学知识产权》，中国人民公安大学出版社。
12、吴汉东主编，《知识产权法》，中国政法大学出版社。
13、郑成思主编，《知识产权探究》第三、六、七卷，中国方正出版社。
14、刘文华主编，《WTO和中国知识产权制度的冲突和规避》，中国城市出版社。
15、最高人民法院《人民司法》编辑部，中国人民大学民商法律探究中心主办，《判解探究》第一辑，人民法院出版社。
论文摘要
国际互联网已改变了我们的生活方式，尤其是传统的获得和使用信息的方式。知识产权法在网络环境下正经历必要的调整，而版权制度对网络下的“复制权”重新定义，提出了挑战。只有承认“数字化”作品不产生新作品和暂时复制已构成复制，才能更好地保护版权人的利益。知识产权的各项权利都是随着传播技术发展起来的，随着数字化时代的到来，作品的传播方式也应和数字化相融合。因此，在实践中尽快地以立法确认版权保护中的网络传播权也是非常必要的，因为它是版权发展的必然结果。传统的对版权的法律保护手段已不能保护其在虚拟空间的对其作品所拥有的独占性权利，版权人的利益岌岌可危，知识产权法已不能适应现代社会的发展。因此，在现有的尚不完善的网络技术基础上，版权的司法实践的保护，是我们必须注重的一个新问题；对知识产权法进行适当的修正以保护知识产权人的利益是我们必须面对的现实。
摘要：互联网（网络）、网络复制权、数字化、暂时复制、网络传播权、版权。
互联网从技术上说，是相互连接的IP网络系统，是成千上万计算机网络通过TCP/IP网络工作协议即时连接而成。它是全球计算机信息和通讯资源的综合体，是一个无中心的全球信息媒体。它所组成的网络空间将全球各个方面联系在一起，可以远程登录、共享数字化文件、网上讨论、电子出版、查询信息、发送电子邮件。它的发展，改变了人们的生活，也对人类现有的法律制度构成了挑战。
由于网络上传播的大量信息是知识产权所保护的客体，所以知识产权法律制度受到网络的巨大冲击。因此，知识产权法律制度正在网络环境下经历必要的调整，在版权方面表现的更为明显。而版权保护制度一直随着传播技术和传播方式的发展而发展。同样，在“网络时代”假如版权人无法控制网络这种日益主要的传播方式，就等于在版权保护制度上为网络传播开了一道“后门”，版权人的利益将从这样一道“后门”源源不断地流失。因此，将版权保护延伸到网络空间已经是人心所向，大势所趋。本文就从版权方面来着重论述网络对现有知识产权法的影响。
一、网络和作品的复制权
在版权中复制权是较为重要的权利。它是使用获得报酬的一项权利，在版权人财产权中属于核心地位。根据我国《著作权法》第52条的规定，“复制权”指以印刷、复印、临摹拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或多份的行为。由此看来，传统的传播方式“复制”都需要借助有形载体。但数字化网络作品无须任何有形的载体就可以被复制为“0”和“1”的信息流，虽然这种信息流必须借助媒介加以表达，但这种信息流却实实在在地记录了原作品。就此一些国内法学家认为我国复制权的范围较为狭窄，应重新划定复制权的定义。在重新定义复制权时，法学家们建议有三个新问题必须加以澄清，即数字化新问题、暂时复制的新问题以及权利限制的新问题。就以上三个新问题我将分别加以论述。
1、数字化新问题
“数字化”即受保护作品以数字化的信息流在电子媒介上存储使用。
这个新问题在“WCT（《世界知识产权组织版权条约》）议定声明”和美国、欧洲的立法中都已解决。WCT议定声明认为，“《伯尔尼公约》第九条规定的复制权及其例外完全适用数字化环境，尤其适用于数字化形式作品。”但在我国却存在两大不同的争议。第一种是将数字化作为对作品的“演绎定义”而不是复制，而另一种则认为是复制。目前大多数的法学专家是同意“第二种观点”（1）。我认为根据我国《计算机软件保护条例》的规定，“计算机程序都是代码和符号指令序列”，即都是数字化作品。当这些数字化作品被从一个电子媒体发送到另一个电子媒体存储，也就是在后一个电子媒体中形成一份该作品的复制品。而这一从“数字化”到“数字化”的过程纯属“复制”。虽然数字化的过程也需要付出劳动甚至需要专业技巧，但付出劳动和技巧的目的是保持和原作品完全一致。因此，法律必须把“数字化”明确列为一种复制形式，而这一“数字化”新问题在司法实践中已有了明确的体现。在1999年王蒙等六名作家“诉世纪互联通讯技术有限公司版权侵权纠纷案”就涉及到如何熟悉“数字化”新问题（2）。该案中“世纪公司”将六位作家的作品擅自上载到其网站“小说一族”栏目中。然而最后法院审查认定摘要：将他们作品数字化上网并不产生新作品。虽然作品的数字化是依靠计算机把一定形式的文字、数值、图像、声音等表现的信息输入计算机系统，并转化为二进制数字编码，但这种转换行为本身并不具有版权意义上的独创性。信息技术和通讯技术的发展，数字化信息在网上传播，对作品的使用产生了很大冲击。我们认为，从知识产权保护的角度，每一次科学技术的重大发展必然引起作品的表现形式、传播手段和方式的变化，使知识产权的保护得到扩张。所以说，作品的数字化新问题，只是随着当代社会电子出版物的应用而生，这种信息化的复制必须作为复制的一种被写进《著作权法》，这样才能保护版权人的利益，体现知识产权法的立法目的。最高人民法院《有关审查涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干新问题的解释》第2条就对数字化作品的著作权新问题做出了规定。作品数字化并不产生新作品，数字化作品的著作权仍归作品的作者享有；数字化作品和传统作品作为《著作权法》保护的客体也并无区别，故《著作权法》第10条规定的各项权利内容，同样适用于数字化作品在新的领域享有著作权。数字化作品是在原作品基础上通过计算机完成的，原作品的著作权人对其数字化作品应当享有专有权利。
2、暂时复制新问题
首先来解释何谓“暂时复制”。即当要一个信息显示出来时，在存储中暂时的复制信息。而对于我们所要讨论的就是摘要：作品并不储存于硬盘当中，而是存在随机储存器中这是否构成复制。有些人认为假如仅仅是浏览就构成复制对使用者未免过于苛刻，因为存储的时间过短，一旦计算机出现故障，断电或关机，显示器上的显示即消失。所以只有当作品在计算机硬盘或软盘上固定下来，或通过打印机打印出来才构成复制，简而言之这种随机存储不是永久性地保留，而是较为短暂地存放，而且并没有给版权人造成实质的损害。另外，他们还认为由于我国是版权作品进口国，若暂时存储构成复制，那就会极大地妨碍国内的用户通过国际互联网阅读和浏览有价值的作品（3）。
我认为暂时存储构成复制。因为用户的计算机之所以能够显示作品，正是因为计算机随机存储器对作品进行了复制。非凡是发达国家的版权人士主张摘要：尽管数字传输导致的计算机存储器上的显示十分短暂，但就在十分短暂的时间里，用户计算机显示器再现了作品。因此，复制行为发生了。也就是说，暂时复制以计算机随机存储及显示器为载体和永久性的复制件一样，仍是复制件。并且WCT和WPPT认为“任何形式的复制都在版权人的专有权范围内，电子媒介上的复制也不例外。”
关键词: 巴西检察机构；环境司法；环境公益诉讼 内容提要: 环境法执行难是发展中国家共同的难题，巴西作为一个发展中大国也不例外。虽然巴西环境立法相对于其他发展中国家而言较为完善，但由于环境行政执法机构的执法能力和意愿均不足，使得巴西环境法执行状况长期较差。为了解决这一难题，巴西于20世纪80年代末修改了宪法，在宪法中明确规定了公民的环境权，特别是通过强化检察机关的地位和权力，并使其成为环境公共利益的代言人的方式，推动环境法的执行。本文意在探索巴西检察机构通过司法活动介入环境法执行的原因、路径、成效及不足，并从中总结了一些对我国有益的启示。 一、巴西检察机构介入环境法执行的背景 巴西环境立法的发展进程与大部分国家一样可以追朔到20世纪中页。最早的立法主要是关于自然资源保护的，如1938年的《渔业法》( 794 /1938号法令) 、1965年的《森林法典》( 4. 171 /1965号联邦法) 、1934年的《水法典》(24. 643 /1934号联邦令) 、1967年的《采矿法》(227 /1967号法令) 等。由于这些法律主要以追求经济利益为目的，它们还不能被认为是真正意义上的环境立法。 1972年斯德哥尔摩“人类环境会议”推动了巴西真正意义上的环境立法。虽然在斯德哥尔摩会议上，巴西作为发展中国家的主要代言人，在与发达国家争论解决环境问题的不同方法时，曾宣称“最恶劣的污染是贫困”，发展中国家的首要任务是解决贫困问题。但是，此次会议后，巴西还是对环境保护采取了许多实质性的举动，包括开始现代意义上的环境立法。1981年8月31日，巴西颁布了具有里程碑意义的《国家环境政策法》(6. 938 /1981号联邦法) ，其后，该法于1989年为7804 /1989号联邦法所修订。《国家环境政策法》是巴西首部将环境作为整体来保护，并全面规定环境事务的环境基本法。同时，它设定了环境保护的基本框架，包括环境标准制度、环境规划制度、环境影响评价制度、特殊区域保护制度、环境许可制度、环境监督和经济刺激等制度。它还规定了环境违法行为的行政、民事和刑事责任，确立了环境损害赔偿的严格责任等。 《国家环境政策法》确定了国家环境管理体制，包括：(1)国家环境委员会(CONAMA)负责商讨和制定国家环境政策、标准和决议等；(2)环境部等中央机构主要负责环境政策的协调、监督和控制；(3)环境与可再生资源协会( IBAMA)负责执行联邦环境政策和法令；(4)州机构在州层面上负责执行和实施环境法；(5)地方机构指市一级设立的负责地方执行和实施环境法的机构。 1985年，巴西结束了长达21年的军政府统治，政治体制出现了重大改变。为了适应新的政治变革和公众对民权的要求，巴西于1987年后开始起草和讨论新《宪法》，1988年宪法议会通过了新《宪法》。在新《宪法》第三编第六章第八节专门规定环境保护的内容，该节只有一个条文，即225条，该条包含6款。该条首先明确了公民的环境权，认为人人都有权享受一个生态平衡的环境，公众共同享用环境利益对于确保一个健康的生活质量至关重要，政府机构和社会团体为了保护今世后代的利益应履行各自的义务。该条第一款规定了政府的环保职责和义务。各级政府的义务包括：保护和恢复基本的生态环境并对物种和生态系统进行管理；保护生物多样性和国家的遗传基因资源；州必须依法要求任何可能导致环境明显恶化的活动事先进行环境影响评估；州有义务对于生产、商业活动和相关技术、方法及物质的使用过程中产生的对生命、生活质量和环境的风险进行控制；公共机构应该积极推动各种层次的环境教育，提高公众环境保护意识；保护动植物，禁止会对动植物群落生态功能造成风险、危及种群生存和虐待动物的行为。该条第二款规定进行矿产资源开发活动的主体有义务依照法律规定和主管部门提出的技术要求，对受损害环境进行恢复。第三款规定造成环境损害的机构和个人应该受到刑事制裁和行政处罚并赔偿由此造成的损害。第四款确定巴西亚马逊森林区、马图格罗索的沼泽地和海岸区等区域为国家遗产的一部分，对它们及自然资源的利用必须依法进行，并确保符合环境保护的要求。第五款规定在殖民地时期遗留下来划给州的土地，或者州通过分界运动获得的土地属于州所有，但基于保护生态的目的不允许转让。第六款规定核电站的选址由联邦法确定，否则不能安装建设。1988年《宪法》对于环境保护具 有重要意义，首先是它在宪法层面上明确了公民环境权，其次是它进一步明确了政府的环境保护职责，第三是它全面规定了巴西的环境事务。除了第225条，宪还在第八篇的“社会程序”中规定了环境保护内容，相关条款共有37条之多。 1998年巴西制定了另一个重要的法律，即《环境犯罪法》(第9. 605 /98号联邦法) 。该法对当时立法中有关环境违法的刑事和行政制裁条款进行了编纂。在行政制裁方面，该法规定了从50雷阿尔( reais)到5千万雷阿尔不等的行政罚款。该法规定的犯罪行为包括虐待及违法捕杀动物、滥砍、滥伐森林、污染、破坏历史保护遗址、政府机构虚假陈述或不完全公开环境信息，以及违法发放许可证等。法律规定了双罚制，个人和法人都可能受到刑事制裁，制裁的种类包括监禁、居家软禁、社区服务、取消获得政府合同和补贴的资格、罚金等。该法还根据环境保护的需要规定了一些刑罚创新机制，如可能判一年以下徒刑的犯罪可以和检察机构进行辩诉交易从而和解；可能判处一年以上徒刑的犯罪，如果被告采取措施修复受到损害的环境及满足了案件的其他要求的，可缓期两年执行刑期。《环境犯罪法》既是对1988年《宪法》的补充，也是取代巴西以前分散于多个立法(如《狩猎法》、《渔业法》、《森林法典》等)中刑事责任条款的法律。 巴西的环境立法从内容到体系，已经相当成熟，甚至有学者认为其堪称世界最先进的环境法体系之一。【10】然而与大部分的发展中国家一样，巴西的环境法执行长期处于薄弱状态。巴西的早期环境立法受到外力的影响大于国内的因素，形式重于实质，【11】这是其先天不足。同时，政府的执法意愿不强，法律的实施性及可操作性也弱。巴西的环境法执行主要依赖环境行政机构， 20世纪70、80年代大量出现的城市环境污染和亚马逊森林消失等问题，引起了国内外的关注，环保问题一度成为巴西政治上优先考虑的一个事项。联邦和巴西南部圣保罗及其他几个州的环保机构在各方面都迅速扩展。圣保罗州的环保机构更是成为全国的榜样。然而从80年代末开始，随着遍及拉美各国的债务危机以及与此相伴随的财政危机的发生，政治风向发生转移，政府采取了一系列的财政改革措施削减开支和冻结雇用人员，环保部门出现严重的资源短缺，工资降低，工作条件恶化，专业人才大量流失，人手不足，环境行政执法的实力和地位都在下降。以IBAMA为例，该机构1989年成立时有人员6230人，1991年达到顶峰时有人员有6544人，随后开始缩员，2000年只剩下5266人。而根据1991年的一份内部研究显示， IBAMA需要12000人才能充分履行其职责。【12】环境行政执法固有的其他缺陷，如在政府架构中的地位低，影响力小，经常得不到必要资源来发展执法所需技术设备和技术能力，缺乏独立性，受制于政府，外界干预过多，腐败严重等问题也一直困扰着巴西环境法的执行。 二、巴西检察机关介入环境保护的政治和法律基础 (一)政治基础 巴西在1964年至1985年之间实行的是军政府统治，尽管刚开始对左派和一些反对派团体实行了严厉的镇压，但是总的来说，军政府内部以温和派为主，在消除了左派的威胁后，主张逐渐恢复民主制。从70年代末开始，军政府开始实施“有控制的民主开放”和“有计划的民主化过渡”。【13】巴西的这种再民主化是在没有强大的政治反对派的压力下自上而下进行的。【14】再民主化的主要措施是加强议会的作用和实行多党制。当时社会还形成了这样一些基本观点和政治文化：传统的个人权利不足以解决社会不公平问题，有必要明确社会公共的权利；国家需要面对的紧迫问题不仅是经济发展也包括社会进步；在选举体制之外还需要一种新的政治参与。【15】由于军政府的统治导致民众对政府的信任大大降低，议会希望建立一些能够保障民主和民权的制度和机构。巴西的公众部( Public Ministry，下文称之为检察机构)相当于其他国家的检察院。它作为政府架构中社会公共利益的保护者于是恰逢其时地契合了这种政治文化和需求，被赋予了保护民权、维护社会公共利益的特殊使命。在环境危机加深、环境利益日益为公众所重视并被定位为一种公共利益的背景下，代表环境公共利益也成为检察机构的一项重要职能。 和世界各国检察机构一样，巴西检察机构最初被赋予的职能是代表国家检控刑事犯罪，其职能后来被扩大到在民事案件中协助特殊群体(如残疾人、妇女儿童、少数民族等)主张权利。巴西检察机构历史上曾分别隶属于行政机构和司法机构，大部分时间是属于行政机构。但 是1988年《宪法》赋予其制度上的独立性，使其免受行政控制，成为一个独立的“第四部门”。巴西检察机构的发展轨迹与其它国家有所不同：其一，它在20世纪80年代后被宪法明确授权代表社会公共利益；其二，它的地位和独立性逐步加强，在环境保护中的地位和作用逐步加强也是其职能的延伸和法律发展的结果。 (二)法律基础 1981年的巴西《国家环境政策法》规定，检察机构不仅可以代表环境公共利益介入民事诉讼，而且还可以提起民事诉讼。 1985年，巴西《民事公益诉讼法》(7. 347 /1985号联邦法)颁布。该法确定环境保护是一种公共利益，【16】授权普通市民、符合规定的环保组织、检察机构和其它政府机构，可以代表受到损害的环境利益、消费者权益以及艺术、美学、历史和景观价值在法院提起民事公益诉讼。这部法律开创了巴西法律秩序的新纪元，它表明司法程序不仅是保护个体利益，也是保护公共利益的有效工具。该法为检察机构介入民事领域开创了一片新天地，使检察机构真正成为保护社会公共利益的保护者。 1988年巴西《宪法》使检察机构职能扩张、独立性加强、地位得到极大的提升。该《宪法》用了三个条文，即127、128和129条来规定检察机构的职责、权限。第127条是关于检察机构基本定位的规定，明确检察机构是国家司法制度中至关重要的负责保护法律秩序、民主体制和不可剥夺的社会和个人利益的永久性机构。授予检察机构相当于法院的独立性和自主权，它可以根据《预算指南法》设定的比例提出预算草案，在经批准的预算范围内，检察机构有充分的自主权进行职位配置和资源配置。【17】第128条规定了检察官的职务保障。首先，联邦检察机构检察总长由总统任命，参议院核准；州检察长由州长任命，每届任期2年。联邦检察总长只有经参议院多数票同意后才能由总统解职，州检察总长也只有在州议会多数票同意下才能被解职。其次，检察官工作后经过两年的试用期后转为终身职务，只有经过司法程序才能解除他们的职务。最后，检察官的工资不能减少。与此同时，该条款对检察官设定了职务限制，如不能为私人律师工作，不能从本职工作中领取额外费用和私人报销，不能参加政党活动，除了法官的职位外，不能在任何其它公共机构任职等。【18】第129条列举了检察机构的9项职能，除了传统专属的检控犯罪的职能外，其它职能包括：负责积极倡导及确保政府行为及其他公共服务尊重宪法权利；通过民事调查和公益诉讼保护公共和社会遗产、环境和其它公共利益；保护土著居民的权利和监督政策的实施等。【19】在1988年《宪法》生效后的几年间，巴西陆续颁布了一系列有关公共利益的立法，并授权检察机构进行保护，如1989年的《残疾人法》、1990年的《儿童法》、1990年的《消费者保护法典》、1994年的《反垄断法》等。其中《消费者保护法典》尤其值得关注，因为它修改了公益诉讼法，使得公益诉讼制度可以用于保护任何的公共利益。 三、巴西检察机构环境司法的途径与机制 1988年《宪法》使巴西检察机构在环境保护中的地位大大加强，检察机构广泛介入环境保护，形成独特的检察机构环境司法，其在一定程度上弥补了环境行政执法太弱和不到位的缺陷，进一步向公众宣示环境、环境法和环境政策的重要性和权威性。检察机构环境司法行动包括以下几个方面： (一)开展民事调查 开展民事调查是检察机构介入环境案件的起点。检察机构往往基于三种原因而启动民事调查：一是由于公众投诉，二是行政上的安排，三是自己发现线索。民事调查的内容包括收集有关现实或者潜在的环境损害的信息。《公益诉讼法》规定，任何个人和组织都有权进行投诉，投诉者可以向检察机构提供相关信息，行政机关有义务配合检察机构的调查。在民事调查过程中，检察机构可以以刑事制裁为后盾要求任何个人和机构在规定的时间内提供信息，拒绝、延迟或者未能提供检察机构要求的为提起公益诉讼所需的技术信息的，可以被处以3年以上监禁及罚金。通常情况下，检察机构会要求环保机构提供相关的文件和技术报告，如果检察机构对这些材料有怀疑，可以征求行政机关以外的专家的意见。 (二)进行法庭外的调解 检察官在调查中一旦对于某个问题收集了充分的信息材料，他们通常首先会通过法庭外的调解来解决问题，而不是直接提起诉讼。大部分的环境民事调查都是以检察机构与当事人达成“行为调整协议”的形式调解结案。“行为调整协议”确定了当事人必要采取的补救环境损害的措施 以及违反本协议的经济制裁。如果当事人不遵守协议，检察机构可以申请法院执行协议。在此类诉讼中，检察机构胜诉率很高，因为协议本身已表明被起诉的当事人承认致害以及接受协议中确定的处罚。现实中当事人更愿意签订和履行“行为调整协议”，因为他们认识到，一旦他们未能遵守协议会导致民事公益诉讼或者刑事检控。相对于诉讼而言，这种解决问题的方法还有助于节约时间和金钱成本。从社会的角度看，法庭外的问题解决方法可以获得更多的支持及减少对抗，其社会效益和环境效益都更好。 (三)提起民事公益诉讼 如果民事调查证实了环境损害，而法庭外的“行为调整协议”又无法达成时，检察机构将会对环境损害行为提起民事公益诉讼，以追究加害者的法律责任及预防损害的发生。许多检察官认为此时做出这一决定不属于检察官自由裁量权的范围，而是其职责使然。【20】在环境损害已经发生的场合，法院会责令加害者向政府的环境基金支持赔偿金，或者为保护环境要求他们采取或者限制他们采取某种行动。当环境损害有发生的危险时，法院在做出最终的实质性决定时，会向当事人发布一项预先禁令作为应急性措施，命令当事人采取或者限制其采取某种行为。检察机构必须就发布预先禁止令提出充分的法律依据，说明如果不采取这样的应急措施，诉讼中所涉及的利益将无法救济。 尽管巴西公益诉讼法规定政府、环保团体、检察机构和个人等都可以作为原告提起公益诉讼，但是从目前的情况来看，约97%的公益诉讼都是由检察机关提起。【21】政府倾向于采取警告、罚款和关闭企业等行政制裁措施来解决问题，环保团体通常会选择向检察机关投诉，或者是作为共同原告与检察机构一起起诉，而很少自己直接起诉。这说明了在巴西检察机构的地位和能力都得到了充分的认可，同时也反映出发展中国家的环保团体的诉讼能力还不强，需要更多的资源支持和能力建设。 (四)检控环境犯罪 检控环境犯罪是巴西检察机构的一项传统权力。1998年巴西《环境犯罪法》更是大大加强了检察机构追究环境犯罪法律责任的力度。环境犯罪的种类包括危害动物罪、危害植物罪、污染环境罪、违反城市管理和危害文化遗产罪，犯罪主体包括法人和个人。巴西《环境犯罪法》规定的刑罚具有多样性和创新性，刑罚种类包括罚金、监禁和限制权利。罚金按刑法典规定的标准计算，如果有迹象表明即使处以最高法定额的罚金仍然不足以惩罚犯罪人的，可以在考虑行为人所获取的经济利益的情况下处以最高为该金额3倍的罚金。【22】罚金的数额通常与犯罪所造成的损害程度挂钩。法院可以根据刑法典的规定判决当事人恢复原状。有罪判决应当尽可能在考虑到受害的个人或者环境所遭受损害的情况下，确定行为人应当赔偿其行为所引起的损害的最低金额。【23】监禁的期限为1至5年，非恶意的犯罪通常在3年以下，恶意的犯罪则可高达5年。限制权力的刑罚有社区服务、暂时中止权利、部分或全部中止活动、支付现金和居家拘禁等。【24】各种刑罚可单处也可以并处。但是在下列情形下，可以减轻行为人的处罚：行为人主动恢复其所引起的损害或努力减轻其所引起的环境恶化程度；行为人及时告知即将发生的环境恶化危险；行为人与负责环境监控的机构合作等。【25】 四、巴西检察机构环境司法的效果与局限性 (一)检察机构环境司法的效果 1、提升了环境守法水平 随着检察机构法律地位的逐步提升，特别是1988年巴西《宪法》扩大了其权限和独立性后，检察机构已经成为是巴西环境政坛上最强有力的机构。检察机构通过对环境问题开展民事调查、进行调解、提起民事公益诉讼及刑事检控，有利于转变长期困扰巴西环境法治建设的环境行政执行薄弱及不到位的问题。对于环境违法企业而言，民事和刑事处罚比行政处罚更有威慑作用。行政处罚包括警告、罚款和关闭企业等。罚款通常在发出警告后才做出，数额不高，执行率也差。关闭企业是一种严厉的处罚，但是政府环保部门基于政治和社会压力极少使用。检察机构的介入使违法者面临民事和刑事制裁。民事制裁实行的是无过错责任，责任形式包括对环境损害恢复原状或者赔偿损失，这可能使违法者倾家荡产。刑事责任会将责任人投进监狱。这些强有力的制裁措施迫使违法者选择合作的态度，通过与检察机构达成“行为调整协议”，采取特定措施来预防或者救济环境损害。 2、对政府履行环境职责形成了有效的监督 由于宪法和法律授予检察机构各种权力，使之可以成为行政机关的监督者，进一步完善了行政问责制。更为重要 的是，检察机构建立了一种“横向问责”制度，即检察机构通过对同级政府机构的违法行为或者失职从日常监督到追究其民事和刑事责任，使检察机关在一定程度上向同级行政机关问责。检察机构的监督体现在几个方面： (1)在开展民事调查时要求行政机关提供信息。通过行政机关的回应，了解行政机关对于相关的环境问题或者案件已经采取了何种行动、问题产生的原因等。( 2)对行政机关采取法庭外的措施。检察机构一旦发现行政机关可能存在违法或者失职的行为时会采取进一步的行动。一般情况下，他们会继续调查，重点集中在行政机关的行为上，包括要求更多、更详细的信息，或者请专家评估行政机关的工作，这个过程通常会导致行政机关一定的改变。在所收集的信息的基础上，检察机构可能尝试与行政机关谈判，达成一份“行为调整协议”来改变行政机关的行为。检察机构也可能会向行政机关发出一份书面的“检察建议书”，指出其行为的违法性或者工作中的其它问题，提出改正的建议。( 3)对行政机关提起公益诉讼。当行政机关的作为或者不作为损害或者威胁到环境时，检察机构可以提起环境公益诉讼，叫停环境违法行为，要求环境损害赔偿或者恢复原状。检察机构的上述措施已经对行政官员履行环境职责产生了实质性的效果。 3、更好地发挥了司法机构保护公民环境权的作用 首先，由于检察机关介入环境法执行，使公众增加了一条进入司法的途径。检察机构通过使用法庭外的措施，如民事调查和“行为调整协议”，使其在一定程度上充当了纠纷调解者的角色。更为重要的是检察机构作为社会公共利益的代表，提起了大量的环境公益诉讼，这些诉讼相当一部分是由相关公民和环保团体向它提供信息或者投诉引起的。由于力量单薄、资源缺乏，公众和环保团体更希望依靠检察机构协助解决他们关心的环境问题，通过检察机构向法院提起公益诉讼而不是自己直接起诉，检察机构由此成为环境公共利益进入法庭的首选通道。 其次，自20世纪80年代末以来，随着巴西的再民主化进程和1988年《宪法》的颁布实施，法院也开始逐步关注环境及其它公共利益，为这些利益进入司法审判提供更多的机会。这一转变基于两个共识，一是法院应该行使对立法和行政行为的合宪性审查的权力，以维护宪法和法治。二是一系列已经设立的新的社会公共和集体权利需要司法保护。【26】为了应对这一转变，法院扩大了人员规模，也逐渐完善了机构和程序。检察机构通过向法院提起公益诉讼推动了法院的这一转变，使法官在解决与社会和政治有密切联系的公共利益冲突中成为至关重要的角色。而环境公益诉讼是要求法院有效地保护公民环境权的最重要的手段。 (二)检察机构环境司法的障碍与局限性 检察机构在环境领域的积极介入也遇到不少障碍和阻力。 1、来自于法院系统内的阻力。尽管法院对于环境等公共利益的关注也日益提高，但是法院对于检察机构行使代表社会公共利益的权力有较大的抵触。这主要源于法院内的保守认识和成见。相当一部分法官不了解环境法、也不学习环境法，未能认识到保护公共利益对于保护环境权的重要性。部分法官认为检察机构的介入拖慢了他们办案的进度，干预了他们的权力从而增加办案难度，视检察官为权力的“竞争者”，对于他们的工作常不予以认同。由于检察机构最终依赖法院来实现其权力，缺乏法院的积极回应及配合会破坏其权威。 2、司法效率太低。人们对巴西司法制度一个最普遍的抱怨是法院的低效率和司法判决的延期。尽管公益诉讼案件在所有案件中所占的比例很小，但一个调查显示，审结一件环境公益诉讼案件平均需要4年时间。【27】案件的拖延大大影响了公益诉讼的有效性和吸引力。 3、各州的环境法执行情况差异太大。巴西经济实力居拉美国家首位，但是各地区之间的经济、社会发展的不平衡，差异非常大。巴西东南部和南部地区经济较为发达，东北部和西北部地区经济发展长期低于全国的平均水平。据巴西国家地理统计局公布的材料，中西部和北部地区占巴西全国面积的64% ，人口占全国人口的13. 8% ，但其经济在巴西国内生产总值中的比例仅为9. 7%。地区经济发展失衡导致巴西地区经济布局和产业结构不合理以及贫富差距拉大。【28】受其影响，巴西东南部各州，特别是经济重镇圣保罗州的环境保护实力和水平很高，检察机构的环境法执行程度和制度完善程度也很高。但是，东北部各州环境法执行水平和力度都很低。这使得检察机构的环境司法带有明显的地区特色，也显示出检察机构的独立性同样受地方经济和地方政府的影响。 4、社会对于政治司法化的焦虑。随着环境及其它公共利益进入司法领域的增加，巴西学者和社会人士关注到一种日益增强的现象——“政治司法化”。【29】法律规定的各种由检察机构加以保护的公共利益通常与公共政策有关，法院受理公益诉讼案件，不可避免地将有关公共政策的争议带入司法审判。在审理环境案件时，法官经常需要判断行政机构作为或者不作为的合法性，对行政机关的行为进行一定程度的干预，使司法机构有能力影响政府的政策。由于审理公益诉讼会影响公共政策，检察机构和法院可能在自觉或者不自觉中成为行政、立法机构的替代者。检察机构是一个非民选机构，却有可能影响了民选机构和官员的决策，这有可能导致宪政危机。由此，一些法律界和政界人士质疑司法机构是否能够提供一个合适及有效的场所来解决此类纠纷，担忧司法介入到宪法规定属于行政和立法的领域会导致“管制危机”。【30】以上障碍也显示出检察机构介入环境司法的局限性。 首先，检察机构的独立性受到诸多因素影响。检察机构同样难免受地方政府的影响，检察机构的介入会影响行政机关的工作效率，引起行政机关与检察机构的关系紧张。检察机构的环境司法受制于法院的体制和运作机制，检察机构的工作需要法院和行政机构的大力配合，但是来自于两大领域的阻力仍然相当大，使检察机构的作用和权威受到不同程度的影响。 其次，检察机构难以形成统一的司法。检察机构的法庭外措施确实有助于高效地解决环境纠纷，避免司法的低效率，但是有可能导致检察机构滥用自由裁量权，破坏环境司法的统一性。受制于各地不同的经济发展和环境意识水平，检察机构的环境司法在各地出现明显的差异，使得的法律执行尺度不统一而导致区域间环境成本不均和竞争的不公平。 第三，对检察机构的监督和制衡仍然缺乏有效的制度。检察机构权力如此强大，谁来监督“监督者”，对检察机构的违法或者不适当的行为进行问责是一个难题。检察机关太强势，也会阻碍其它社会力量的发展。巴西的环境组织在环境公益诉讼中长期不能发挥应有的作用，与检察机关的强势地位不无关联。 五、结论 环境法执行难是发展中国家的普遍难题，各国都在寻找破解的办法。巴西的经验是通过修改宪法，在宪法中明确公民的环境权，特别是强化检察机关的地位和权力，并使其有能力成为环境公共利益代言人的方式来化解环境法执行薄弱和不到位的难题。检察机构通过行使环境民事调查、法庭外的调解、提起环境公益诉讼和检控环境犯罪等权力大大加强了环境法的权威性和约束力。但是，这一做法同样有其局限性，如导致环境司法不统一和对检察机构缺乏有效监督，其作用也由于法院和行政机关的限制而大受影响。巴西的检察机构环境司法是破解环境法执行难的一种探索。目前，我国正在热议检察机关介入环境事务，特别是提起环境公益诉讼的合理性和合法性问题，巴西的做法值得我们探讨。当然，在借鉴巴西检察机构环境司法经验时，应该全面考察其积极作用和局限性。 注释: Decree - Law No. 794 /1938. FederalLaw No. 4. 171 /1965. FederalDecree No. 24. 643 /1934. Decree - Law No. 227 /1967. FederalLaw No. 6. 938 /1981 FederalLaw No. 6. 938 /1981， Art. 9. Article 225 of Brazil 1988 Constitution， available at http： / /www. v - brazil. com /government/ laws / titleV III. html， latest visit2009 - 08 - 16. Vladimir Passos de Freitas， Brazil： EnvironmentalManagement， available at http： / /www. unep. org/ law / Symposium /Documents/Country_papers /BRAZIL. doc， latest visit 2008 - 12 - 12. Lesley K. McAllister， Making Law Matter—Environmental Protection and Legal Institutions in Brazil， Stanford University Press， 2008， p. 20. 【10】巴西20世纪70年代的环境立法主要受斯德哥尔摩会议的推动， 80年代的环境立法则受到国际社会针对亚马逊森林遭到破坏所施加的压力的影响。 【11】参见前注， [美]LesleyMcAllister书，第32 - 36页。 【12】马小军：《巴西1988年宪法的出台及其特征》，载《拉丁美洲研究》1997年第6期。 【13】参见董经胜：《有关巴西政治转型进程的几个问题》，载《拉丁美洲研究》2003年第3期。 【14】参见前注， [美]LesleyMcAllister书，第76页。 【15】一般的英文文献将这种利益表述为collective or diffused interests，其含义相当于我们所熟悉的public interests。 【16】前注，Article 127。 【17】前注，Article 128。 【18】前注，Article 129。 【19】参见前注， [美]LesleyMcAllister书，第91页。 【20】有人持反对意见，认为检察官应该有权决定将资源用于更重要的事情，因为公益诉讼会牵涉大量的精力和时间。 【21】参见前注， [美]LesleyMcAllister书，第153页。 【22】《巴西环境犯罪法》第18条。参见郭怡译：《巴西环境犯罪法》，中国环境科学出版社2009年版，第5页。 【23】《巴西环境犯罪法》第20条，同前注【22】，第6页。 【24】《巴西环境犯罪法》第8条，同前注【22】，第2页。 【25】《巴西环境犯罪法》第14条，同前注【22】，第4页。 【26】参见前注， [美]LesleyMcAllister书，第165页。 【27】参见前注， [美]LesleyMcAllister书，第172页。 【28】参见冯俊扬：《巴西迁都推动中西部发展》，载《西部时报》2007年12月15日。 【29】Cl’audio G. Couto & Rog’erio B. Arantes， Constitution， Government and Democracy in Brazil， World Political Science Review， Volume 4， Issue 2， 2008， Article 3. 【30】Sadek， Maria Tereza， Institutional Fragility and Judicial Problems in Brazil， In Growth and Development in Brazil： Cardoso’s Real Challenge， edited by M. D. A. G. Kinzo and V. Bulmer Thomas， London： Institute ofLatin American Studies. 1995， p. 161.
论文关键词：水塔，拆除方法
1.工程概况
1.1工程概况
本工程位于市区某大院内,拆除水塔总高为30m，结构为钢筋砼构筑物。拆除的周边环境狭小，居民较多，因此安全、快速、高效为本次施工的中心。
2.施工前准备及主要施工设备
2.1技术准备工作
2.1.1首先熟悉被拆建筑物的周边环境，弄清建筑物的结构情况、建筑情况、水电及设备管道情况。
2.1.2对施工员进行安全技术交底,加强安全意识。
2.1.3踏看施工现场,熟悉周围环境、场地、道路、水电设备管路、建筑物情况等。
2.2现场准备
2.2.1需拆除周边影响工程施工的建筑物、构筑物（包括塔内的管子和铁梯）并清理施工场地，保证运输道路畅通。
2.2.2搭设临时防护设施，避免拆除时的砂、石、灰尘飞扬影响生产的正常进行。
2.2.3在拆除危险区设置警戒区标志。
2.2.4接引好施工用临时电源、水源，现场照明不能使用被拆建筑物内的配电设施，应另外敷设。保证施工时水电畅通。
2.3机械材料设备的准备
项目
序号
设备名称
数量（台）
备注（型号）
1
拖拉机
2
2
空压机
2
3
风镐
关键词：环境权基本人权宪法保护
环境权是一项在20世纪60年代才为世人所关注的权利。对于环境权的定义，目前尚无统一的观点。但定义基本有两种方式。一种方式是借用传统的权利概念即生命权对环境权进行定义，并对其内涵界定在一个较小的范围内。另一种方式则认为环境权是一种独立的人权，但还是用传统的权利对其内涵进行较宽泛的解释，如认为包括参与权、知情权等。
笔者认为，定义过宽或过窄都不利于环境权的保护。1972年联合国《人类环境宣言》第1条规定:人类有权利在一种能够过尊严和福利的生活的环境中享有自由、平等和充足的生活条件的基本权利。
笔者认为，目前理论界之所以对该问题还存在争议，是由于环境权属于一项新为世人所关注的人权，它的出现给传统的法学理论尤其是传统的宪法理论提出了一些难题，使一些宪法权利义务需要重新设定，于是遇到了一些传统观点的抵触。但我们不能因为环境权在理论上尚存在缺陷而否定其作为一项宪法权利保护的必要性。
一、将环境权纳入宪法保护是人权发展的本质要求
关于人权的一些基本问题，人们还存在较大分歧。如人权的效力来源，是来自社会契约、习惯还是直觉?如关于人权的性质，人权是法定的权利、道德的权利、神定的权利还是其他?虽然在这些基本问题上尚存在争论，但在下列问题上还是达成了共识:人权具有自然性和社会性;人权具有应然性和实然性;人权具有平等性和共同性;人权具有国内性和国际性;人权具有历史性和时代性等等。如果将环境权和上述的人权的各项基本属性相比，不难发现环境权同时具备上述人权所有的基本属性。
有学者以环境权在时间上出现较短为由，否定环境权作为基本人权的属性。理由是环境权“在20世纪70年代之前，我们不仅找不到环境权这个基本词汇，而且绝少看到哪怕是疑似的概念、观点或事物。
”笔者认为这个理由难以成立。从人权的本质属性来看，人权具有历史性和时代性，在今天世界上所有国家所公认的每一项基本人权，几乎都经历过产生、逐渐为人所关注到每个人都认可的时间过程。如财产权。
环境权是人作为人而舒适生存所拥有的和谐健康的自然环境条件，该项权利自人的出生就已经客观存在。关注是一种主观认识活动，而存在则是一种客观状态，不能以主观上尚未认识来否定客观存在。否则易犯唯心主义的错误。生命权是一种最低层次的基本人权。而环境权与生命权相比，是一种更为高级的基本人权。
二、将环境权纳入宪法保护是宪法权利义务发展的客观要求
将环境权纳入宪法保护后，环境权的权利义务主体便都得以明朗。权利主体就是一国所有的公民。国家或社会组织在某些特定情况下也是权利主体。但对环境权的存在持质疑态度的学者认为环境权由于在享有主体上集体和个体不明，难以划分而干脆以此作为否定环境权存在的一个理由。笔者认为这种质疑理由是难以成立的。对于权利主体，存在个体与集体，抽象主体与具体主体等复合情况是极为普遍的。例如财产权，既有个体的财产权又有集体的财产权，既有具体主体的财产权，又有抽象主体的财产权，如国家财产权。
对于环境权的义务主体，和其他基本权利一样，与其权利主体是重合的。如果用一句话来表述，就是每个权利主体都享有舒适生活的环境权，但亦负有不破坏环境即不侵害他人环境权的义务。这与传统的权利义务理论是完全吻合的。
三、将环境权纳入宪法保护是经济全球化和人权保护国际化的客观要求
环境权相对于其他基本权利而言有其特点，其中之一就体现在客体的区别上。环境权的客体是地球。而所有国家国土都在地球上相互接壤，一国环境的严重破坏最终必会累及其他国家，这样就决定了环境权比其它人权更具国际性。所以环境权在国际上也得到越来越多国家的认可。例如，1972年6月联合国人类环境会议，通过《人类环境宣言》，其中加以明确确认:“人类有权在一种能够过尊严和福利的生活环境中，享有自由、平等和充足的生活条件的基本权利，并且负有保证和改善这一代和世世代代的环境的庄严责任。”“按照联合国和国际法原则，各国有按照自己的环境政策开发资源的，并有责任保证在各自管辖或控制之内的行动，不致损害其他国家的环境或本国管辖范围以外地区的环境。”这样，环境权在国际上得到了首次承认.1973年在维也纳召开的欧洲环境部长会议上制定的《欧洲自然资源人权草案》，将环境权作为一项新的人权加以肯定，同时还认为应将其作为《世界人权宣言》的补充。1982年召开的《内罗毕宣言》和《里约宣言》等也反复重申了上述《人类环境宣言》关于环境权的观点。就我国而言，我国作为国际政治经济上的一个重要大国，主动向国际靠拢不但是我们为自身提供更大更好的国际平台所必须的，而且也是我国在国际上建立良好的国际形象的客观要求.
关键词：环境与资源保护法学；教学；改革
我国高等法学教育旨在培养具有系统的法律专业知识、实践技能和创新能力的现代法律人才。教育部《关于进一步深化本科教学改革全面提高教学质量的若干意见》教高〔2007〕2号，提出深化教学内容改革，建立与经济社会发展相适应的课程体系。要坚持知识、能力和素质协调发展，继续深化人才培养模式、课程体系、教学内容和教学方法等方面的改革，实现从注重知识传授向更加重视能力和素质培养的转变。要根据经济社会发展和科技进步的需要，及时更新教学内容，将新知识、新理论和新技术充实到教学内容中，为学生提供符合时代需要的课程体系和教学内容。要大力推进教学方法的改革，提倡启发式教学，注重因材施教。由于我国传统法学教学教育重理论、轻实践，不利于学生法学创新能力的培养，已经不能适应新时代的要求。因此，改革环境与资源保护法学教育，以适应生态文明建设人才培养的需求乃大势所趋，环境与资源保护法学教育的改革应当以培养生态文明法律新型人才为目标，为我国创建生态文明社会目标奠定基础。
一、环境与资源保护法学教学模式反思
环境与资源保护法学是一门新兴学科，环境与资源保护法学自1997年被列为法学二级学科以来，已有二十年，教育部于2007年将“环境与资源保护法学”增列为法学核心课程。“生态文明”写入党的十七大报告，党的十报告指出，推进中国特色社会主义事业作出“五位一体”总体布局。环境与资源保护法学在提高大学生环境保护意识、树立环境法治理念、普及环境科学知识等方面的作用是其他部门法无可比拟、也无法替代的。目前我国环境立法、环境执法、环境司法方面处于蓬勃发展时期，环境与资源保护法学研究亦是近年来法学界最为活跃的领域之一，处于蒸蒸日上的时期。生态文明建设不仅为环境与资源保护法学教学改革带来新的契机，也为环境与资源保护法学教学改革提出了新的挑战，环境与资源保护法学教学改革势在必行。三江学院法律与知识产权学院为本科生独立开设2个学分32个课时的环境与资源保护法学选修课。环境与资源保护法学是一门边缘学科，它的许多原则、制度和专业术语与宪法、法理、民商法、行政法、经济法、刑法、诉讼法、国际法等多个法学学科紧密联系，其内容更体现出与环境伦理学、环境经济学、环境社会学、环境生态学等多个跨一级学科的交叉制式。与传统部门法相比，环境与资源保护法学这门课程本身的理论性并不是很强，但是该课程呈现出整体的理论体系比较分散的特点。笔者从事环境与资源保护法教学多年，深知传统教学方法有着不可替代的作用，这在法学教育中是不可或缺的，但同时它也存在着诸多弊端：
（一）讲授式教学法
如果仅仅单一的讲授式教学法，学生对知识的了解限于教材和教师的灌输，对知识点的掌握靠强行记忆，会导致缺乏学习热情，不利于提高教学效果，无法达到对学生解决实际环境纠纷能力的培养。如何对现有讲授式教学方法进行改革，是法学教育尤其是在环境与资源保护法学这样一门具有强烈专业特色的学科教学中的瓶颈。法律本身就是一门实践性、应用性很强的学科，环境与资源保护法学诞生和发展的历史表明其是作为解决社会问题之利剑应运而生，是实践推动着环境与资源保护法学的建立和完善，其实践性、应用性更加明显，且环境要素本身体现出高度的社会性，是社会的整体利益和价值追求，此外环境与资源保护法学所调整的社会关系的特殊性意味着其必须反映自然科学规律，在理念上吸收环境科学的研究成果，通过技术规范和标准发展出相应的法律规范即较强的技术性。因此从根本上说，对环境与资源保护法的深入理解和灵活运用，对环境立法、环境执法、环境司法状况的了解，是单一的教师中心型教学方法无法完成的。加之环境与资源保护法内容较为庞杂、课时较少，若教师细致讲解，会导致填鸭式教学，反而影响教学效果，若教师不讲，会导致学生只能了解教材上的知识，所学有限视野狭窄。
（二）案例教学法
在我国传统法学教育中，案例教学法发挥着重要作用，如激发学生的兴趣、拓展学生的思维、增强学生的参与性等，当然，案例教学法在教学实践中也体现出它的局限性：第一，如何保证高质量案例作为素材。第二，学生愿意深入思考案例而不是仅仅“听故事”。
（三）模拟法庭
《环境与资源保护法学》教学内容包括了总论、自然资源保护法、污染防治法、国际环境法等多方面的内容，需要学生具备法理、民法、行政法、刑法、诉讼法等基础学科的功底，且需了解环境学、经济学、生态学、社会学等其他跨学科的基本原理，知识跨度大，科技性强。这使得在32个课时的条件下，不宜选择模拟法庭等特别费时耗力的实践教学模式，否则可能会导致因教学基本信息量不足，致使学生无法较好应用，反而影响教学效果。较之民法、刑法等部门法，环境与资源保护法学目前尚不处于“显学”地位，环境与资源保护法内容在国家统一司法考试中所占分值极少，这使得学生对该课程的重视程度和学习兴趣降低；同时，现实的就业压力促使学生更加现实，多数学生在四年的大部分时间里准备研究生考试或准备司法考试，无心在课程学习中投入过多精力。
二、环境与资源保护法学教学改革思路
现代教育的核心目标是培养有创造性的人才。创造性思维包括：一是发现问题、二是解决问题。创造性思维的主体是教师和学生。教师的创造性思维即教学方法、教学内容的创造性。
（一）优化教学方法
教学方法改革的目的是加强学生自学能力、独立分析解决问题能力的培养，有利于加强学生创新思维和实际创新能力的培养，有利于学生个性和才能的全面发展。在课程的教学过程中，逐步改变过去以讲述为主，老师讲、学生听的课堂教学方法，采用“参与式教学法”，参与式教学法是一种师生共同合作式的教学方法，是指在教学过程中，教师根据教学内容，整合各种教学资源，采用多种教学方式，设置若干教学环节，为学生创造出参与教学过程的充分条件，发挥学生主观能动性以及教师主导作用，在师生双边互动的过程中进行教与学的活动。使学生教学主体地位提升，促进教学目标整体性实现，实现教学效果多维度拓展，调动全体学生参与的积极性。本次教学改革实践，参与式教学方法主要通过“小组合作式专题讨论”来实现。专题讨论由教师事先准备讨论内容，共设计14个选题，主要涉及实案讨论，如宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民检察院诉宁夏明盛染化有限公司、廉兴中污染环境案等，案例为2017年6月22日最高人民法院的10起人民法院环境资源刑事、民事、行政典型案例，（其他4起案例也较新颖并具有代表性）以此作为教学案例具有客观真实性、多样性，且与时俱进，及时跟踪最新立法和法律实施进展情况。这10起典型案例均为获评首届全国法院环境资源优秀裁判文书的案件，案件涉及非法捕捞水产品，非法杀害珍贵、濒危野生动物案件，大气、海洋、渔业资源污染、环境公益诉讼、环境行政处罚等纠纷，涵盖大气、水、渔业、野生动物等环境要素和自然资源，类型包括公益诉讼和私益诉讼，涉及刑事、民事、行政三类案件。所涉案件能够反映出最前沿的问题，如湖南省岳阳楼区人民法院审理的何建强等非法杀害珍贵、濒危野生动物罪、非法狩猎罪刑事附带民事诉讼案，法院在认定七名被告人均具有在自然保护区内投毒杀害野生候鸟主观犯意前提下，正确区分各自的客观行为，根据主客观相一致原则和共同犯罪理论区分主从犯予以裁判，既体现了从严惩治环境资源犯罪的基本取向，也体现了宽严相济的刑事政策。倪旭龙诉丹东海洋红风力发电有限责任公司环境污染侵权纠纷案系因风力发电产生的噪声、光影及电磁造成养殖损害的新类型环境污染侵权纠纷，人民法院在确定三种可致环境污染因素的基础上，依法认定了侵权行为和损害后果之间的因果关系，体现了环境污染损害因果关系认定的特殊性。中华环保联合会诉谭耀洪、方运双环境污染民事公益诉讼案系由社会组织作为原告、检察机关支持，弥补了个体受害者诉讼能力的不足，无论对个人权益还是对社会公共利益的保护都非常必要和及时。海南桑德水务有限公司诉海南省儋州市生态环境保护局环境行政处罚纠纷案，涉及对环保部门环境监测程序合法性的认定，明确了不能证明取样程序合法的监测报告，不能单独作为认定被处罚人存在环境违法行为主要证据的裁判规则。通过专题讨论可以真正体现学生参与，弥补传统单一讲授法和案例教学法单向信息传输和“听故事”等局限性，注重综合能力的考查，如锻炼学生的资料整合才能、案例分析才能、研究才能、授课才能、语言表达才能、团队合作才能等。全班学生通过抽签组成学习小组，各组推选1名组长，打破原有的班级界限。每一小组专题讨论的参与者，可以通过一个案例熟悉多部法律，如一个刑事附带民事赔偿的环境资源案例，可能涉及到《刑法》及其相关司法解释，《环境保护法》、《侵权责任法》及其相关司法解释，诉讼法等，以及了解司法是如何将若干法律运用于实践当中解决问题。小组各成员基于他们的各自分工不同，又可以得到不同的能力培养。如讨论需要完成六步分工合作，第一步，课后收集、整合资料，在中国知网、中国裁判文书网等网站获取讨论详细内容；第二步，案情简介；第三步，判决结果简介；第四步，本案适用法律梳理；第五步，该案启示等；第六步，需要学生制作课堂演讲PPT。以上六步分别由六个小组成员分工合作完成，互相配合、相互监督，每个成员的任务完成情况直接影响小组团队总任务的完成。其他小组学生可以通过专题讨论参与者制作的PPT和演讲，了解多个领域。在知识水平、思维方式等方面，各学生间存在差异，通过参与，在共同学习的过程中，使得各参与主体思想相互碰撞、启发、互补，从而达到拓展学习的目的，开拓学生的视野。
（二）更新课程内容
不断更新、完善授课内容，结合最新教材及法律，讲授内容涵盖《环境与资源保护法学》基本理论和该领域前沿热点问题，拓宽学生的知识面。《环境与资源保护法学》课程教学改革经过两年的探索与实践，现已取得了一定的成就，如：形成具有自主知识产权的课件一套习题、形成与教学内容相配套的相关学习资料体系，“环境与资源保护法学读写议材料”一套，教学视频素材文件50余个。“环境与资源保护法学读写议材料”第一部分推荐网站，如中国法院网、最高人民法院网、中国裁判文书网、中国知网、环保部官网、及各高校、科研院所网站等；第二部分环保知识，如臭氧层被破坏造成的危害等；第三部分实例讨论，如最新案例“宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民检察院诉宁夏明盛染化有限公司、廉兴中污染环境案”等；第四部分实例阅读，选取“最高人民法院环境公益诉讼典型案例”，如江苏省泰州市环保联合会诉泰兴锦汇化工有限公司等水污染民事公益诉讼案，以及在环境执法方面选取“环境保护部公布12起新《环境保护法》执行典型案件”等；第五部分习题；第六部分法律法规汇编。
（三）完善考核方式
《环境与资源保护法学》为考查课，平时成绩占40％，期末成绩占60％，不拘泥于传统考试方式，期末考试采用课程论文方式，课程论文不少于3000字（由教师选取环境与资源保护法学理论前沿问题作为选题），评分标准为：论文写作过程中分析、解决问题的能力为30分；论文结构的合理性、论文观点正确性、内容翔实表达准确为30分；论文的创新性为30分；论文写作过程中的工作态度为10分，共计100分。环境纠纷反映出新型化、复杂化等特点，我们必须夯实环境法治基础知识的传授，加强环境法治基础知识的“通识教育”以回应社会需求。《环境与资源保护法学》课程教学方法的改革与创新，专注于我校“应用性复合型”全方位人才培养要求，以提高学生的参与能力、创新能力和实践能力为目标，以“参与式教学法”为突破口，改革教学方式，加大教学改革力度，提高环境与资源保护法学的教学质量，实现由传统教学方式向全方位综合教学方式转变，学生教学主体地位提升，教学目标整体性实现，教学效果多维度拓展。随着课程教学方式改革与创新的继续深入，将使学生获得更新、更全面的专业知识，为社会培养更多的高质量人才。
参考文献：
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[5]黄卫东.完善案例分类教学机制[J].高教学刊，2016（15）：107+109.
[6]陈娟丽.成果为本教学模式在环境法教学中的应用研究[J].好家长，2015（21）：26.
关键词：环境保护 公众参与 域外镜鉴 本土构造
公众参与作为环境保护的社会根基，是当前我国环境保护这一社会系统工程的重要一环。域外环境保护的成功经验证明，公众、政府、企业共同保护环境是一种最可持续的三位一体模式。公众参与并非法律科学上特有的概念，在资源与环境保护法学架构内，我国有学者将其界定为：在环境保护领域里，公民有权通过一定的程序或途径参与一切与环境利益相关的决策活动，使得该项决策符合广大公民的切身利益。
环境保护公众参与的理论基奠
（一）环境权理论
“人类有权在一种具有尊严和健康的环境中，享有自由、平等和充足的生活条件的基本权利，并且负有保护和改善这一代和将来世世代代的环境的庄严责任”。环境权的具体主张是联邦德国的一位医生在1960年首先提出来的。1969年，美国学者josph sax以法学中的“共有财产”和“公共委托”理论为依据，提出了系统的环境权理论。环境权既是一种实体性的权利，又是一种程序性的权利。包括清洁空气权、清洁水权、安宁权、环境美学权、环境知情权、环境事务参与权、环境请求权、公众监督权等权益。随着公众环境意识的提高，环境权的范围呈扩张趋势，环境权作为人类权利谱系中的第三代权利是公众参与环境保护最坚实的内核。
（二）动态的社会契约论
霍布斯在近代第一个全面阐述了社会契约理论，尔后经洛克、卢梭等人的进一步推演，社会契约理论不断丰硕起来。但随着人类社会经济结构的变化，这种古典的契约自由理论开始滑向崩溃的边缘，有人追循福柯的后现代话语，高呼“契约死了”。在古典社会契约论不断受到挑战的环境下，人类交往安全的维持必将在个体交互性选择中升华一种新的替代理性实践，即动态社会契约论应运而生。郑少华教授认为：所谓动态的社会契约理论是指在公民—国家—社团之间，权利的让渡不是静态的，也非一次性，它随着时代的变迁进行动态的、多次的、连续性的让渡，在这个过程中，社团的出现一定程度上也调节了契约缔结的机械单向格局。动态的社会契约理论以新自然法思想与社会连带主义思想为底蕴，有利于弥补社会契约理论的不足与契约自由的流弊，在这样的“非一次性”的社会契约达成进程中，公众积极参与谋划环境保护这一现代性事业契合国家与个人动态协商民主缔约关系网格。
（三）利益相关者理论
gunton和vertinsky（1991）就曾经提到被某种决定直接影响到的群体，亦即利益相关者，应该直接并且有效地参加到决策制定的程序中来。jackson（2001）随后指出利益相关者应该是那些自己认为受到影响的群体，而不应该是相关机构认定的受影响群体。对利益相关者分析是很有益处的，具体表现在：帮助了解复杂的问题；帮助发现可能存在的相互影响。它是决策制定中的一种管理和预测可能发生冲突的工具。利益相关者分析旨在研究和区分受到影响群体的立场，越来越多的关于环境问题的冲突，促使人们重视对于冲突的管理研究，而利益相关者分析，尤其是利益相关者参与决策制定过程，已经成为一种很常见的现象。
域外环境保护公众参与的法制实践与经验
（一）环境保护公众参与在国际法律文件中的展现
公众参与作为21世纪环境保护的必然趋势，为国际社会高度重视。许多国际文件如《人类环境宣言》、《里约宣言》、等都对公众参与提供了国际法依据。公众参与的思想形成于20世纪六七十年代，1982年10月28日联合国大会通过的《世界自然宪章》第23条规定：“人人都应有机会按照本国法律个别地或集体地参加拟订与其环境直接有关的决定；遇到此种环境受损或退化时，应有办法诉诸补救”。该条规定指出了公众个人参与权的内容。而公众参与环境保护的权利首次在国际环境法律中得以确认是在1992年世界环境与发展大会上通过的《里约宣言》中，该宣言第十项原则宣布：“环境问题最好是在全体有关市民的参与下，在有关级别上加以处理。各国应通过广泛提供资料来便利及鼓励公众的认识和参与，让人人都能有效地使用司法和行政程序，包括补偿和补救程序”。自此以后，公众参与原则在有关的国际环境保护法律文件中相继得到确认。
（二）环境保护公众参与在域外国内立法中的展现
美国立法：1969年美国制定的《国家环境政策法》（nepa）第101条（c）款规定：“国会认为，每个人都可以享受健康的环境，同时每个人也有责任参与环境改善与保护”。并于该法案的102条中首开公众参与环境影响评价制度之先河。美国环境立法中还明确规定了公民诉讼，公民可以依法对违法排污者或未履行法定义务的联邦环保局提起诉讼。为了方便公民诉讼，各单行环境法规还规定了较完备的相关条款。为了减轻原告的诉讼费用负担，鼓励公众对行政机关进行监督，《清洁空气法》规定法院可决定诉讼费用包括合理数额的律师费和专家作证费由诉讼双方的任一方承担。这项规定意味着原告的诉讼费用有可能由被告负担。
日本立法：《日本公害对策法》赋予了公众环境异议权，实现了公民参与环境决策的有效法律保障；在其《环境影响评价法》规定了公众参与环境影响评价的听证会程序和公众监督程序，并于该法18条1项规定：“从保护环境的角度出发，凡是对相关环境影响评价报告草案有意见的人，第16条规定的公告时间开始至公开审查时间结束后两周内，可以文件的方式给项目发起人明确其意见”等。
欧盟立法：确立了公众参与的法律地位，规定了多样的公众参与方式，成立了专门机构—欧洲环境局，独立负责收集和提供准确而可比较的环境信息。欧盟理事会1997年3月制定的《关于制定公共和私人项目环境影响评价指令修正案》对公众参与问题作了明确规定；瑞典也将公众参与作为一项环境法的原则写进法律；而英国法规定公众可参与国家环境管理预测和决策的全过程，一切感兴趣的人均可参与。除上述国家之外，还有许多国家在法律中规定了公众参与的内容，如乌克兰共和国的《自然环境保护法》第九条规定：“公民有权以法定程序获得关于自然环境状况及其对居民健康的影响等方面可靠的全部信息”。泰国的《国家环境质量法》（1992）也有相似的规定。公众参与在域外环境保护实践中具有重要的地位。
（三）域外环境保护公众参与经验积淀的初步概括
考察以上国家环境保护公众参与立法的例子，可以得知：以宪法法律性文件立法明确规设了公民环境权，为公众参与环境保护提供了最高法律依据；建立了完善周密的环境信息公开制度，确保公民的环境知情权，避免参与的“在场失语”；明确规定民间环保团体（ngo）在环境保护中的地位、作用及参与环境保护的方式；规定了多种公众参与方式，建构了“环境公益诉讼”、“公众参与环境影响评价”、“公众参与环境立法”以及“立法、执法听证会”等具体的法律制度；建立了相关减免诉讼费、设立公益律师等配套鼓励制度；明确规定了公众环境保护的“全程参与”。 域外国际国内的制度规设，普遍形成了激发公众参与环境保护机制，从制度层面保障公众能有效地参与到环境保护活动中来。这些经验将可能成为我国本土环境保护公众参与法律制度走向理性化的镜鉴，值得我国环境法学理论与实务界的深入发掘研究。
本土环境保护公众参与制度图景的现实展开与价值反观
（一）环境保护公众参与制度立法图景的现实展开
环境参与权是公民享有的一项重要权利，因此我国法律法规非常重视对公众参与权的保护。早在1979年颁布的《中华人民共和国环境保护法（试行）》规定的“三十二字方针”中就有“依靠群众，大家动手”的要求，从此出发开启了我国环境保护公众参与的新局面。
我国《宪法》第1条第3款规定：“人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务”。这是我国公众参与环境保护的最高权源。而在我国《立法法》第58条与《环境保护法》第6条均在各自的立法阶层上具体化了这一公民宪法性权利。
2002年九届全国人大常委会第三十次会议通过的《环境影响评价法》第5条规定：“国家鼓励有关单位、专家和公众以适当方式参与环境影响评价”。首次以法律形式在我国环境立法中使用“公众”一词，明确了公众在环境保护中的法律地位。2006年国家环境保护总局发布了《环境影响评价公众参与暂行办法》，这是我国环保领域第一部公众参与的规范性文件。这一办法不仅明确了公众参与环评的权利，而且规定了参与环评的具体范围、程序、方式和期限，有利于保障公众的环境知情权，有利于调动各相关利益方参与的积极性。2007年4月，随着我国《政府信息公开条例》的施行，国家环境保护总局适时制定颁布了《环境信息公开办法（试行）》，首次全面地明确了信息公开的主体和范围，明确了环境信息公开的责任，规定了环境信息公开的方式，为公众参与环境保护提供了知情保障。
（二）本土立法实践的价值反观
以域外经验比照我国本土立法现状，环境保护公众参与作为一项环境基本法律制度，尚存在诸多制度性缺陷：从立法价值趋向考察，我国高位阶环境立法没有明确的环境保护公众参与，环境保护缺乏权利基础，立法指导思想滞后；从立法技术分析，公众参与环境保护的规定较为零散，且存在简单重复，缺乏系统性；当前的公众参与，主要限于少数人大代表、政协委员的提案、建议和人民群众的信访。而这些方式基本上是对环境污染和生态破坏发生之后的反映，是一种消极被动的末端参与，它与真正的公众参与，即除末端参与外，还应包括预案参与、过程参与和行为参与四个参与有机结合的要求相比，还有很大的差距。对于行进中的我国环境保护公众参与制度，正视内在缺失是进一步制度再构的必要前提。
我国环境保护公众参与制度构造的路径选择
（一）确立环境权的宪法性权利地位
环境权作为权利递嬗演进中的第三代，强调的是以人为本，被普遍视为一种新型人权。列宁有言：宪法就是一张写着人民权利的纸。环境权作为公民的一项基本权利入宪，将在整个环境法体系中起到提纲挈领的作用，为相关制度的顺利推进提供“合宪性”依据，保证制度的“合法性”，使环境保护裁判获得直接的宪法保护依据，获至公民环境利益的充分救济。
（二）强化环境保护公众参与法律意识的生成与培育
我国环境保护事业起步较晚，公众对环境问题还缺乏了解。加强环境知识的宣传教育，增强公众的环境危机感，提高公民的环保参与意识是完善我国环境保护中公众参与的前提条件。通过举办风格多样的展览、环境科普讲座、利用众多环境保护纪念日等多种环保教育形式，多渠道地对公民进行环保宣传教育，使公民充分了解环境保护意义，认识到环境问题不仅是政府和社会的责任，公民作为环境的“第一受益人”（当然，从另一个侧面讲也是最直接的受害者），保护环境是个人的责任，也是对社会的一种贡献。
（三）赋予公众充分的环境信息知情权
环境知情权是指公民和社会组织收集、知晓和了解与环境问题和环境政策有关的信息权力。这里的环境信息包括公共信息和个别信息；前者指向社会公布的信息后者指只有在公众提出要求的情况下提供的信息。环境知情权从某种意义上说，它“是其他权利得以正确行使的先决性权利，只有知情权得到充分行使，当事人追求的其他权利才有可能充分实现”。为此，环保部门应该严格依照我国《政府信息公开条例》与《环境信息公开办法（试行）》的要求建立一套覆盖环保行政许可各领域、各层次的环境信息及与公众有关或将产生影响公众利益诉求的生态环境信息披露体系，扩大环境信息的“公开性”和“透明性”。
（四）设置环境公益诉讼机制
人类的权利自从其“脱母”的那一刻起就走上了一条不断被侵犯（甚至是野蛮的）的不归之路。而权利最终能否作为权利被人民真正享有不在于权利的神圣，毋宁说有一套救济的机制。公益诉讼是指为了保护社会公共利益，除法律有特别规定者外，凡市民均可提起诉讼。由于环境权益不仅仅属于私人权益，更属于社会公益，所以在欧美各国的环境法中，都普遍采用了环境公益诉讼制度。我国当前要注重立足于现实国情，循序渐进，构建一套既关注环境保护的特殊要求又能保持法律相对稳定、安全性的新型环境公益诉讼机制。
（五）积极发展环保社团
环保社团（ngo）活动以维护环境公益为目的，通过将“原子化”的公民个人组织起来，成立各种民间环境保护团体和组织，参与环境法律法规、政策的制订、监督、检查等；开展环境公益诉讼等维权活动；集中开展环境保护宣传、环境学术交流、环境知识咨询、环境科技成果推广等，为公众参与环境保护提供多种途径。国家应鼓励、支持并积极引导成立环境保护社团体（ngo），降低环保社团的准入门槛，放宽环保社团的核准登记条件，对不参与商业经营的环保社团组织实行备案制度，为环保社团创设一个宽松的制度环境。
参考文献：
1.方炼勇.环境保护中的公众参与[n].湘潭日报，2005
1.从危险防御到风险预防
传统的环境法强调对环境污染的控制。此种污染对于人类而言，根据经验是可以预见和估计的，即具有一种盖然性。也只有在此种盖然性之下，国家采取行动才是正当合理的，这就是一种危险防御。如果国家对不可预见的行为进行恣意干涉，就会丧失其正当性，不为法律所允许。但是随着科学技术的发展，一些新的环境威胁正不断增加，如气候变化、新化学物质所引发的具有不确定性的环境风险。此类风险对于人类而言，无法通过经验进行判断，具有预测不可能性、作用不可逆性等特征，在归责方面难以确定。在危险防御理念之下，国家不能对其采取措施。但如果国家放弃，而将人民置于环境风险的威胁之中，同样是不合理与不正当的。所以，风险预防理念由此产生。
2.从目的二元到保护优先
我国原来的《环境保护法》第一条规定了其目的在于保护和改善环境以及促进社会主义现代化建设的发展，说明我国环境法在立法目的上存在二元性，即在要求环境保护的同时又强调经济建设。此种设置使得在环境保护与经济发展产生冲突的时候，环境保护往往让位于经济建设，致使环境形势不断恶化。对此，我国去年修改了新的《环境保护法》，将“促进社会主义现代化建设的发展”修改为“促进经济社会可持续发展”，并强调“环境保护坚持保护优先”。这在一定程度上改变了过去的目的二元的理念，强调经济活动与环境保护发生冲突的时候，环境保护能获得优先考虑。
3.从环境治理到生态文明建设
传统环境法在环境保护路径方面通常强调的对环境污染与破坏的治理，较多地使用被动的措施应对环境污染与破坏。并由此形成我国环境法的基本制度体系，对于环境保护具有基础性的作用，但是在实践中这些制度并没有发挥出应有的效用。这其中或有制度设计不合理、实施不到位等因素，但根本性的因素在于没有将环境保护融入社会发展之中。党的十提出的生态文明建设理念，要求把生态文明建设放在突出的战略位置，融入到经济建设、政治建设、文化建设、社会建设各方面和全过程，以加快建设美丽中国，实现中华民族永续发展。由此，生态文明建设成为环境法发展的一个根本理念。
二、环境法理念变革对教学内容的影响
1.环境风险规制理论
环境风险已然成为现代社会环境问题的重要特征，环境风险规制也就成为现代环境法的重要内容。在法学范畴内，风险通常与危险相对而言。对于危险领域，基于制定法和基本权保护义务，国家有责任必须介入，以达到保护个人法益之目的，公民亦可要求国家保护。对于风险领域，除了在客观上完全不能克服的风险外，因国家行政资源有限性以及社会因素的限制，使得国家仅能在一定范围内规制风险，其规制界限在于一国的环境保护政策水平。另外，为实现环境风险最小化，在环境风险国家行政规制之外，还需要社会力量对环境风险进行规制，即自主规制。通常是企业自己设定环境保护目标，按自身特点制定对策，并通过自己的努力和行动达到保护环境的效果，优点在于企业能充分发挥自身能动性，找到低成本高收益的环境对策。环境风险规制理论包含了行政规制与自主规制，两者的结合必然可以实现环境风险的最小化目标。
2.统合性环境政策
在环境法领域内，关注整体性环境问题成为一种趋势，即超越环境媒介和部门对环境问题进行规制。过去对于不同环境问题由不同的部门规制，或者按照环境媒介如大气、水、土壤等来规制，此种规制模式会导致在解决一种环境问题之时而形成对另一种环境问题的放任。所以，如果能从整体上解决环境问题，无论是从环境法的角度还是成本效益的角度来看，比起个别的、非全面的规制方式更有优势，这就是统合性环境政策。统合性环境政策需要程序上的整合，即在程序上、组织上的整合，实现环境行政决策一体化，简单来说就是由单一管辖机构在单一程序内做出单一的决定。实体整合方面，要求环境法相关许可的要件事实的实体性审查或决定一体化，在环境媒介之间应注意其相互作用以及环境污染的转移，时间上应注意产品的生产流程以及使用后废弃的各个阶段，尽量实现资源利用的最小化、循环化。统合性的环境政策也是当前生态文明制度体系建设的体现。生态文明制度体系建设不仅是要进一步完善现有的制度与措施，加强环境污染与破环的治理，更是要建立新的制度，融入经济建设、政治建设、文化建设、社会建设各方面和全过程之中，实现中华民族永续发展。
三、环境法理念变革对教学模式的影响
1.加强环境问题意识的指引
我国环境法教科书的体例几乎都是从理论到法条的讲解。从环境法的概念、环境法的基本原则和基本制度、环境法律责任、环境法律体系、环境保护基本法、单项污染防治法、自然环境保护法、中国与国际环境法等方面对环境法的理论与实践问题展开论述，但总体上存在一种“就法论法”的阐释法学方法，难以达到解决环境问题的实效。对此，在环境法学教学过程中，应针对现实中的环境问题，强化环境法的实践环节，使学生在面对某一环境问题之时，能从多角度和用多学科的方法对该环境问题进行剖析，考察环境问题的社会根源，对其进行有针对性的法律干预。这一过程中，具体的环境问题成为教学的指挥棒，环境问题的解决之道也不再局限于法律文本层面，而是随着问题的深入不断采取多学科交叉的方式予以应对。
2.推动环境法系统性思维教育
【关键词】《环境保护法》 历程
《中华人民共和国环境保护法》自1989年（以下简称《环境保护法》）颁行以来，不断修订与完善，力图从立法层面予以法律的支持。经过不断的探索，我国的环境保护工作卓有成效，城乡经济发展与环境保护之间的矛盾在一定程度上得到缓和。
一、环境立法的初期：1982年-1989年
我国最早的《环境保护法》（1989年）是在1979年9月5中华人民共和国环境法（试行）的基础上修改而成的，从1982年到1989年12月26日止，期间我国环境立法的情况是：（1）作为根本法的宪法对国家的环境行政管理有个别规定（第26条）；（2）作为基本法的民法有少量关于环境权和环境侵权及其责任的规定（第81条、124条），就环境保护的内容来说，民法上只有l个半条文的规定；作为基本法的刑法共有12条涉及环境刑事责任方面的规定（第338-346条、407、408、410条）；（3）除（l）（2）以外，其它有关环境法的规定都是一些行政法规！部门规章，专门针对环境保护问题的司法解释，在当时尚未出现。因此，在1989年环境保护法出台前国内环境立法的现状可以归纳为以下几点：第一，立法数量少。大多散见在其他法律条文中，外加1个规定（农药安全使用规定61982年6月5日农牧渔业部、卫生部）。第二，立法级别低。除了宪法、民法和刑法对环境保护有个别宣言性和概括性规定外，其它关于环境保护的法律规定都是国务院！各部委！局等行政单位制定的，效力普遍比较低。第三，体系化程度低。不但关于环境保护的根本法与基本法之间缺乏有效的衔接，而且环境保护的基本法与行政法规！部委规章之间也缺乏起码的衔接。可见，环境法出台前的我国环境立法呈现出“一少二低”的局面。
二、环境立法的修改期：1989年-2014年
分为两个阶段：第一阶段从1989-1994年。从1989年环境保护法出台后，到1994年12月30日这5年中，国内环境立法的“一少二低”的局面仍无太大改观。在这5年期间，国务院、各部委、局出台的法规和法规性文件共不到10件，条文也不过300条，与前一时期相比，这一时期的环境立法仍局限在行政立法的层次上，且大都以污染防治方面的法律法规为主，只有个别的法规涉及资源保护方面的规定（具体是1994年10月国务院的（自然保护区条例）。第二阶段：1995-2014年自从上个世纪中叶以来，环境立法却显现出急速攀升的趋势。这一时期的环境立法具有如下特点：（1）数量多。1995年以前，我国的环境立法（含涉及环境保护的其它法律）只有十几部，1995到现在，我国的环境立法在前两个时期的基础上迅猛增长，己经远超几十部了。（2）级别有所提升。在上述的法律法规中，其中法律，行政法规和法规性文件所占的比重越来越大。（3）关于资源保护方面的法律法规大量涌现。涉及资源保护的法律法规共占整个环境法律法规的25%。（4）从对传统的“三废”（废水、废物、废渣）的治理转变到对噪声、电磁辐射、光、基因等污染的治理，环境保护法的科技含量有了很大提高。
三、新环境保护法的实行：2015至今
2011年初，全国人大常委会宣布，将《环境保护法》修订列入 2011年度立法计划。随后，环保部成立了《环境保护法》修改工作领导小组，并起草了修改建议初稿。2011年9月，《环境保护法》草案建议稿正式提交全国人大环资委。2012年8月，十一届全国人大常委会第二十八次会议初次审议了《中华人民共和国环境保护法修正案（草案）》，后将之在中国人大网上公布，意见征集截止日期为2012年9月30 日。2014年4月24日，《环境保护法》由中华人民共和国第十二届全国人民代表大会常务委员会第八次会议修订通过，自2015年1月1日起施行。《环境保护法》是为保护和改善环境，防治污染和其他公害，保障公众健康，推进生态文明建设，促进经济社会可持续发展而历经两个立法规划确立完善的国家基本法律。
新的环境保护法已经在1989年的基础上，根据社会经济的发展，有了很多方面的修改和完善，虽然还存在一些问题，但是相信随着我国法制化进程的不断推进，这些存在的问题一定会慢慢的解决。《环境保护法》的实施必然成为建设资源节约型、环境友好型社会，促进生态文明建设的重要助推力量。
参考文献：
[1]余泽晶.浅论我国《环境保护法》的缺陷及完善思路[J].贵州民族大学学报（哲学社会科学版），2013.
关键词：生态法益；刑法；法益
一、问题的提出
改革开放以来，我国经济与社会发展取得巨大进步，但环境保护的效果、生态建设的成果与人民群众的期待还存在着较大差距。刑法对于生态法益的保护存在这样一种矛盾，即在对于生态法益保护的过程中存在执法严格却没有起到良好的社会效果。前段时间，一则“大学生掏鸟”而被判十年重刑的新闻使得一件普通的刑事案件引起了社会的热议。事情的缘由是河南的一名大学生在暑期，因与他人共同猎捕16只鹰隼（国家二级保护动物），被判犯非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪，而被一审法院判处十年有期徒刑。①该案是因为本案是否刑罚过于太重而引起热议，认为就是因为捕猎了16只鹰隼就判处10年徒刑，但是该案却引发另一个问题就是随着生态文明建设融入到经济建设、政治建设、文化建设、社会建设各个方面，因此生态文明建设迫切需要刑法对生态法益的有效保护，如何有效的利用刑法保护生态法益成为一个新的课题。
二、生态法益概述
法益（Legal Interest，德文Rechtsgut），即受法律保护的利益和价值；刑法法益，是受刑法规范保护的利益和价值。②法益需要从三个方面去界定，一是现有法律条文有哪些？ 二是这些法律保护的对象是什么？ 三是保护的利益是什么？③只有从这三方面去解释，才能得出法益的科学内涵。因此对于生态法益的界定我们需要从上诉三个方面对生态法益进行限定。对于保护法益的相关法律法规。以保护资源环境为例，我国有《中华人民共和国森林法》、《中华人民共和国野生动物保护法》、《中华人民共和国草原法》等多部法律法规涉及保护环境资源。所以在保护资源环境中我国法律是有对该法益的保护的。对于保护的对象在制定法律法规时，首先要明确法律法规保护的对象，对于上述法律来说保护的对象就是环境资源，如野生动植物资源等。最后法益利益的内涵。在使用法律法规保护生态环境时，首先要分析保护生态环境的利益是什么。以环境资源为例，我们保护的利益就是生物的多样性和生态系统的稳定。通过上述分析，生态环境法益是受民法、行政法和刑法等一系列法律法规保护的利益，保护的对象是客观存在的大气、水和土壤等生态本身，保护的利益是维护生态环境在“时间、空间和承载”三维尺度上的自然规律免遭破坏。
三、生态法益的刑法保护的必要性及其效果
（一）生态法益刑事立法保护的必要性
虽然我国刑法已经通过《刑法修正案》（八）将严重污染环境的行为纳入刑法规制，迈出了生态法益保护的重要一步，但与日益严重的生态保护以及生态文明建设相比，生态法益刑事法律保护的道路才刚刚开始，诸多侵害与威胁生态法益的行为还没有受到刑法的规制。生态遭受破坏与责任主体的责任还没有形成一个平衡，并且随着生态法益主体多元、内容丰富以及我国生态文明建设的推进，除“污染环境”外，其它类型生态法益的刑事法律保护也将凸显出来，比如严重破坏自然生态的行为、严重虐待或侵害动物的行为、严重破坏气候的行为等。西方法治发达国家正在或已经建立起来的以“污染环境”行为规制为主、其它侵害生态法益行为的规制相配合的立体化生态法益刑事立法体系值得我们关注，也值得我们去关注。比如对于生态法益受侵害后人的刑事责任问题。
（二）生态法益刑事立法的效果
随着经济与社会的发展，法益也处于变动之中，新的法益不断生成。对于良好生态环境需求的正当性越来越得到法律的认可，公民在生态环境领域享有的利益应被法律所保护已经成为大多数人的共识。公民个人的法益中不仅包括财产法益、人身法益等传统法益，也还应包括生态法益。而刑法作为最有效的保护手段之一。其在保护生态法益中有着独特的效果。
刑法的目的是在于保护法益其本质就是法益保护法，并且刑法保护生态法益主要是对人的正当利益的保护。对人类而言生态环境具有重要经济价值和生态价值等多种属性，能满足其多种需要。但不同的利益或需求在实现时往往针对同一种环境要素或环境要素的同一种功能，致使环境经济功能和生态功能之间、生态功能相互之间发生冲突。而刑法以保护人之权益为首要出发，在法益保护上也以保护人的法益为主要目的，通过刑法手段保护生态法益是对人在生态领域的正当利益的保护，这既是刑法在法益保护上的正常逻辑，也是生态文明先进国家刑法已经或正在承担的使命。充分体现了刑法对生态法益保护的成效。④
四、完善生态法益的刑法保护
生态法益的刑事法律保护是实现生态文明重要途径之一，也是建设中国特设社会主义国家所必然经历的过程。加强生态法益的刑事保护，促进刑事立法的生态化是生态法益刑事法律保护的起点，也是生态法益得到有效保护的重要支点。
（一）完善生态保护的刑事立法
虽然我国刑法已经通过《刑法修正案》（八）将严重污染环境的行为纳入法律规制，迈出了生态法益保护的重要一步，但在生态文明建设过程中，生态法益刑事法律保护的道路才刚刚开始，诸多侵害与威胁生态法益的行为还有待刑法规制。
（二）优化保护生态法益的刑事法律规制
生态法益与其它类型法益既存在紧密联系也存在重大差别。作为一种新型法益，生态法益与传统的人身法益与财产法益具有紧密联系。⑤以上述“大学生掏鸟”案为例，刑法对非法捕猎、收购珍贵、濒危野生动物的刑罚设置过重。刑法忽视了破坏动物资源的犯罪侵犯的动物法益具有可修复性的特点。笔者认为：对于此类犯罪，不能一味注重严厉的人身罚，而要注重添加判处罚金、没收财产等财产罚，并把这些财产用于动物法益的修复。”因此，在生态法益保护的法律资源配置上，我国刑法还存在着较大的优化空间。
（三）加强生态法益的刑法司法保护
我们知道刑法目的的实现不仅包括刑事立法对相关利益保护的法律设定，还包括通过有效的刑事司法使法益保护得以实现，因此有效的刑事司法对于生态法益的保护也是非常重要的，并且是生态法益刑事法律保护机制的重要组成部分。因此，加强生态法益的刑法司法保护也是生态法益刑事保护的重要一环。（作者单位：西北政法大学）
注解：
①参见（2014）辉刑初字第409号刑事判决书
②参见杨春洗 苗生明：《论刑罚法益》，载《北京大学学报（哲学社会科学版）》1996年第6期，第12页。
③参见陈珊利子平：《生态环境法益探微》，载《求索》2015年第5期，第82页。
④焦艳鹏：《生态文明视野下生态法益的刑事法律保护》，载《法学评论》2013年第3期，第91页。
⑤焦艳鹏：《生态文明视野下生态法益的刑事法律保护》，载《法学评论》2013年第3期，第94页。
参考文献：
[1]焦艳鹏：生态文明视野下生态法益的刑事法律保护[J]，法学评论，2013（3）.
[2]杨春洗 苗生明：论刑罚法益[J]，北京大学学报（哲学社会科学版），1996（6）.
摘 要：环境教育是以人类与环境的关系为核心，以解决环境问题和实现可持续发展为目的，以提高人们的环境意识和有效参与能力、普及环境保护知识与技能、培养环境保护人才为任务，以教育为手段而展开的一种社会实践活动过程。在可持续发展理论和生态伦理理论的指引下，依托国家财政资金的大力支持和社会各界的积极参与，中国环境教育立法已经具备理论与现实基础，具有较大的可行性。
关键词：环境教育；立法；可行性
中图分类号：D92 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2014）09-0296-02
近年来，世界环境问题日益严峻，人与自然的和谐发展成为21世纪的热点议题之一。中国也遭受了雾霾为主的大气污染等自然灾害，这些问题的根源都在于不科学的自然资源利用及环境保护意识的严重缺失。未来，环境教育以及环境教育立法是人类社会可持续发展的必然趋势。
环境教育是以人类与环境的关系为核心，以解决环境问题和实现可持续发展为目的，以提高人们的环境意识和有效参与能力、普及环境保护知识与技能、培养环境保护人才为任务，以教育为手段而展开的一种社会实践活动过程。国外环境教育萌生于20世纪60年达国家的“生态复兴运动”，随着世界各地相继出现的几起重大环境污染事件的爆发，人们开始真正意识到环境保护的重要性也开始关注环境问题，一个重要的体现就是世界各国都开始对国民进行环境教育。国外环境教育从萌芽到现在的发展成熟经历了五十多年的发展历程，形成了较为完善的环境教育法律体系。而中国的环境教育真正开始是在改革开放之后，将环境教育提升行政日程比西方国家晚了近三十年。至今，中国环境教育体系从建立到推行经历了二十多年的发展，而成效却不显著，其中一个重要原因是没有将环境教育提上法律的高度。中国环境教育体系一般以道义劝导宣传为主，公民保护环境意识并没有深入人心，而法律的强制性可以很好地规范公民的做法。完善的法律制度可以更好地推行环境教育。环境教育立法对环境教育具有调节和控制的作用。国家应当把规范公民保护环境行为的内容明确表明，确定为法律条例，这样才能使公民依据法律条文调整自己的行为，强制性提高环境保护意识规范个体行为。因此，环境教育立法十分必要。而目前，中国的环境教育立法也具有一定的理论和现实可行性。
第一，环境教育立法的理论基础基本形成。可持续发展理论和生态伦理理论是环境教育立法的基本理论。1972年召开的斯德哥尔摩联合国人类环境会议中首次提出《人类环境宣言》，将人与自然的可持续发展视为环境教育问题进行政策讨论，这为环境教育立法奠定了初步理论基础。1987年，世界环境与发展委员会在《我们共同的未来》一文中正式表述了“可持续发展”理论，主要针对当时经济社会、人与自然的和谐发展问题而提出，而这一理论的推出成为环境教育立法的首个理论依据，并且这一理论在20世纪90年代基本被大多数人所接受，这是人类共同谋求可持续发展的重要理论。生态伦理学理论在西方学术界也称之为“环境哲学”或“环境伦理学”，是专门研究人与自然的一门道德科学，虽然它的研究对象是应用伦理学，但是它的核心观点是主张人类树立正确的生态价值观，同样呼吁人类要转变以牺牲环境为代价的错误“人类中心论”，主张环境教育应该将道德伦理约束力转换为具体的法律效力。这一理论的提出无疑为环境教育立法提供了强有利的理论支持。
第二，环境教育立法的法律基础基本形成。目前，中国法律体系日趋走向完善和健全，长远来看，环境教育立法也应该成为中国法律体系的重要组成部分。从国际社会的经验看，环境教育立法均取得了较好成就。如美国早在20世纪70年代就制定了《环境教育法》，并在实践中对它进行了多次修改和完善，在这部法律的推动下，美国各州市也相应地制定了地方环境法规。在美国各届政府领导人的大力支持下，该法极大地促进了美国环境教育事业的发展，也为美国实现可持续发展做出了重大贡献。英国自20世纪70年代以来也不断制定环境教育的相关纲领性文件，并于1993年了《环境责任――高等教育议案》，这一议案为高校环境教育提供了有利依据，是推动英国环境教育发展的重要纲领性文件之一。日本也在1993年正式制定了《环境基本法》，将环境教育提升到宪法的高度，为亚洲各国环境教育立法提供了典范。就中国环境教育发展历程来看，1980年颁布的《环境教育发展规划（草案）》将环境教育正式纳入学校计划大纲，这是中国环境教育事业上发展的一次里程碑，为中小学普及环境教育知识提供了现实法规依据。1996年的《全国环境教育宣传行动纲要》将环境教育提升到完善中国教育体系的高度。2011年的《国务院关于加强环境保护重点工作的意见》中也提出了改革创新环境保护体制机制等观点，这些法规和意见都为环境教育的立法提供了重要的依据。
第三，环境教育立法的现实基础基本具备。近年来，保护环境，坚持人与自然的可持续发展已经深入人心，媒体及社会人士对环保意识的宣传为环境教育的广泛开展作出了较大贡献。民间环保组织和相关协会机构成为环境教育事业发展过程中不可缺少的重要组成部分，环境教育的群众基础已经具备。与此同时，在学校正规教育过程中，学校不断倡导绿色教育，并以绿色学校形成将环保理念贯彻到教育教学的过程中，截至目前中国大陆绿色学校已经超过5 000所，将近300所高校开设了几十个环境保护类本科专业，环境教育在高校的推广为环境教育奠定了学术基础。在十一五期间，国家持续加大了财政资金支持教育事业发展的力度，教育经费占GDP的比重稳步增加。2012年全国教育经费总投入为2.76万亿元，同比增长16.03%，占国内生产总值比例达到4.28%，实现了教育经费占GDP比重4%的宏观目标。财政资金的大量投入为环境教育立法的完善提供了保证。
综上所述，在可持续发展理论和生态伦理学理论引导下，借鉴西方发达国家的环境教育立法经验和中国现有环境教育法规基础；以学校教育为依托，以国家财政资金支持为现实依据，加之社会力量的广泛参与，中国环境教育立法具有一定的可行性。放眼未来，环境教育立法已成必然趋势，我们应当摒弃人定胜天的陈旧思想，积极促进环境教育的法律化和规范化。
