时间：2024-03-10 10:12:54
论文关键词 法律逻辑学 形式逻辑 非形式逻辑
在我国,法律逻辑的研究开始于80年代初期,起步较晚,而且国内学者对国外法律逻辑的研究状况也了解较少。在我国法律逻辑研究的初期阶段,法律逻辑学的主要研究方向是如何把形式逻辑的知识应用到法律当中,法律逻辑的任务在于把形式逻辑的一般原理运用于法学和法律工作中。但随着研究的深入以及学科理论的发展,不少学者认识到把法律逻辑限制在形式逻辑的框架下,不仅阻碍了这一学科的发展,也没能使这一学科发挥出其应有的作用。因此,国内的法律逻辑学教材多呈现出两种趋势,一种是以形式逻辑为框架穿插法律案例,以形式逻辑的推论来解决法律案例中的逻辑问题;另一种是不局限于形式逻辑,而是采用了更多的非形式逻辑的方法来解决法律实践中遇到的难题。在这样的背景下,便产生了法律逻辑学的研究方向的转向。有的学者更多的是从法律的角度出发,把法律思维分为立法和司法两个领域,司法领域中所涉及的推论分为事实推理、法律推理和判决推理。也有的学者更多的是从逻辑学角度出发,认为法律逻辑学研究的主要趋向应该是非形式逻辑的方向。本人认为法律逻辑学是法学和逻辑学的交叉学科,它既是法学的一个分支,又是逻辑学的一个分支,它运用的是逻辑工具,它需要解决的则是法律领域的问题,因此法律逻辑学有着它固有的逻辑基础——形式逻辑,但仅有形式逻辑明显不足以支撑起法律逻辑学的大厦,法律实践中遇到的问题很多还要留给非形式逻辑去解决。
一、形式逻辑与法律逻辑学
法律推理是指运用“情境思维”的方法或“个别化的方法”来解读或解释法律,从已知或假定的法律语境出发判断出法律意思或含义的推论,是一个在法律语境中对法律进行判断或推断的过程。法律推理旨在为案件确定一个可以适用的法律规则即上位法律规范,为判决确立一个法律理由或法律依据即裁判大前提。形式逻辑可以为法律逻辑学提供一定的理论基础,这是毋庸置疑的,运用形式逻辑的方法来解决法律逻辑问题的案例在法律逻辑学教科书中也屡见不鲜:
侦查机关通过一番调查,初步判断:
被害者的上级(B)、妻子(M)、秘书(G)中至少有一人是凶手,但他们不全是凶手。
仅当谋杀发生在办公室里(A),上级才是凶手;如果谋杀不发生在办公室里,秘书不是凶手。
假如使用毒药(C)那么除非妻子是凶手,上级才是凶手;但妻子不是凶手。
毒药被使用了,而且谋杀未发生在办公室里。
问:侦查员的这些判断都是真实的吗?
解决这一问题首先需要把四个命题用形式化的方法表示出来,然后运用自然推理系统PN进行推理,推理过程中如果得出了相互矛盾的结果则说明这些判断不都是真实的,如果得出的结果没有相互矛盾,则证明这些判断都是真实的。这是运用形式逻辑来解决刑事案件的典型例子。从这个例子可以看出,形式逻辑是研究推理的,是一种证明的逻辑,传统法律逻辑运用的是传统逻辑即形式逻辑,可见它解决的是法律推理问题。所谓推理是指由一个推论的序列组成的推论链,其中一个推论的结论是下一个推论的前提;所谓推论是指一组命题,其中一个命题是结论,其他命题是前提;而一个推理序列则组成了论证,其中一个推理的结论充当了下一个推理的前提。可以说,一个论证包含了多个推理,一个推理包含了多个推论。形式逻辑虽然解决了法律推理问题,但是未能解决法律论证问题。
另外,法律推理理论的研究大致有两个方向,一是法律的形式推导,二是法律的实质推导。法律的形式推导是指基于法律的形式理性或逻辑理性进行的法律推理,是基于法律规范的逻辑性质或逻辑关系进行的法律推理。法律的形式推导的结果是法律规范的逻辑后承,是对法律规范进行逻辑判断的结果,是对法律规范进行“形式计算”或“概念计算”的结果。如果要进行法律形式推导,则必定是建立在法律规范含义明确清晰,案件事实确凿清楚,案件所适用的法律规范是确定无疑义的情况下的,这样一来就可以根据法律规范本身的逻辑特性,按照相应的逻辑规则进行推理,这种推理可以运用形式逻辑的的方法,但是这种法律形式推理只适用于较为简易的案件判决。从这里可以看出,形式逻辑确实可以为法律逻辑学提供一定的理论基础。
虽然形式逻辑可以为法律逻辑学的研究提供一定的方法,但是仅仅有形式逻辑时无法满足法律逻辑学发展的需要的。众所周知,能够进入诉讼程序的案件往往不是那么容易就被确认的,控辩双方经常会在法律规范的模糊意义下摆出自己的道理,控辩双方对于案件事实的描述也往往大相径庭,在这种情况下,法官则需要运用法律的实质推导来处理案件。法律的实质推导是指基于实践理性或目的理性以及价值理性进行的法律推理。它是基于法律意图或目的、法律的价值取向、社会效用或社会效益、社会公平正义观念等实质内容对法律展开的推论。在法律出现空隙,法律规范含混不清,相互抵触,“合法”与“合理”相悖的困境等问题上,法律实质推理作出了法律形式推理无法给出的回答。
形式逻辑也有传统和现代之分,传统形式逻辑主要是指亚里士多德三段论理论和斯多葛命题逻辑为主体的形式逻辑,现代形式逻辑主要是指皮尔士、弗雷格、罗素、希尔伯特等人发展起来的数理逻辑或符号逻辑。从形式逻辑本身性质来看,它自身的一些特点决定了它无法完全满足法律逻辑学发展的需要。
首先,我们知道形式逻辑主要研究的是演绎推理的有效性问题,如果想要得到真实可靠的结论,则需两个条件:前提真实并且形式有效,而形式逻辑关心的则是人工语言论证和逻辑系统的有效性,它对前提是否真实则关注不够。一个论证的形式是有效的并不能保证前提是真的。“形式逻辑对论证的评价是从真前提开始,但如何判定前提的真假,这已经超出形式逻辑所讨论的范围。”
其次,在法律事务中遇到的问题往往不像上述例子中那么简单,某些不确定的因素总是包含在法律论证的大、小前提(即法律规范和案件事实)当中,在由前提到结论的推论中,不是单纯的形式逻辑的推演活动,因而这样的推论不可能是像书本例题中的那种简单形式逻辑的操作。作为法律论证大前提的法律规范是基于自然语言的产物,因此难免会受到自然语言多义性、模糊性的影响,导致法官、律师在运用法律规范的过程中产生困扰。
在实际操作中,作为法律推论小前提的案件事实并不总是清晰地摆在人们面前,法官、律师也总是面对不完整的案件事实而进行推理、推论,而形式逻辑所进行的演绎推理必然是在前提充分的条件下进行的,它关注的更多是程序化的论证及人工语言的论证。从这点来看,用形式逻辑来进行法律推论显然是力不从心的。
再次,形式逻辑所研究的命题都是事实命题,是有真值的对象,形式逻辑对事实命题做出的非此即彼的评价是形式逻辑二值性的充分体现。但是在法律文本中有较多的命题并非事实命题,而是如“外国人入境,应当向出入境边防检查机关交验本人的护照或者其他国际旅行证件、签证或者其他入境许可证明,履行规定的手续,经查验准许,方可入境。(中华人民共和国出境入境管理法第二十四条)”这一类的规范命题或价值命题,这类命题的性质无所谓真假,它们也不充当演绎推理的前提和结论,这类命题显然已经超出了形式逻辑的研究范围。形式逻辑并不专门以法律领域中的推理与论证为对象,没有涵盖法律思维领域里的全部推理与论证。
第四,《牛津法律大辞典》指出:“法律推理是对法律命题的一般逻辑推理”,包括演绎推理、归纳推理和类比推理。法律思维中涉及了大量的归纳推理、类比推理、语境推理等,这些都属于非演绎推理的范畴,而形式逻辑对非演绎推理的研究十分粗糙,无法满足法律思维的实践,因此形式逻辑无法有效地评价、规范全部法律思维。
二、法律逻辑学的研究方向——非形式逻辑
非形式逻辑兴起于上个世纪60年代,到目前为止,它还没有一个完全统一公认的概念,现任《非形式逻辑》杂志主编拉尔夫·约翰逊(RalphH.Johnson)和安东尼·布莱尔(J.AnthonyBlair)提出:“非形式逻辑是逻辑的一个分支,其任务是讲述日常生活中分析、解释、评价、批评和论证建构的非形式标准、尺度和程序”。这个定义被认为是当今流行的定义。从这个定义中可以看出,非形式逻辑的研究对象是日常生活的语言,也就是自然语言,这一点恰恰迎合了法律逻辑学以自然语言为文本的的特性。
非形式逻辑之所以是“非形式的”,这主要是因为它不依赖于形式演绎逻辑的主要分析工具——逻辑形式的概念,也不依赖于形式演绎逻辑的主要评价功能——有效性。非形式逻辑在这方面与形式逻辑形成了良好的互补,形式逻辑研究论证主要是基于语义的研究,即真假命题之间的关系研究;而非形式逻辑研究论证主要是基于语用的研究,即从语境和论证目的角度进行研究,正是这一点成为了法律逻辑学与非形式逻辑的完美联姻。在法律逻辑学中,与法律形式推导对应的是法律实质推导,法律实质推导是指基于实践理性或目的理性以及价值理性进行的法律推理,是基于法律意图或目的、法律的价值取向、社会效用或社会利益、社会公平正义观念等实质内容之间的关系对法律展开的推论,可分为法律的目的推导和价值推导。法律实质推导是基于目的蕴涵和价值蕴涵,而不是基于形式蕴涵,因此它应当有不同于法律形式推导的框架,而非形式逻辑从语境和论证目的角度进行研究就为法律实质推导提供了工具。
关键词：流行病学；病因；逻辑学；推理
中图分类号：G642.0文献标志码：A文章编号：1674-9324（2018）17-0080-03
流行病学是研究人群中疾病与健康状况的分布及其影响因素，并研究促进健康的策略和措施的科学。流行病学的基本原理包括了疾病与健康在人群中的分布、疾病的发病过程、病因论、病因推断及疾病的防治策略与措施。流行病学的一个主要任务就是疾病病因研究。对病因的认识及病因推断过程从哲学本质上来说，就是一种从特殊到一般的认识过程，从逻辑学上来说则是属于归纳推理的范围。应用逻辑学原理与方法可以帮助我们正确认识病因、分析病因及建立正确的病因推断过程，这对于形成正确的思维和准确理解研究结果至关重要。
一、从逻辑学原理正确认识病因
原因是指引起一定现象的现象。结果是指由原因的作用而引起的现象。原因和结果是揭示客观世界中普遍联系着的事物具有先后相继、彼此制约的一对范畴。在流行病学研究中，病因是指那些能使人群发病概率升高的因素，一般也称为危险因素。如果将疾病作为一种结果来看待，与这种结果有关的原因就是病因。从逻辑学对病因的认识上来说，病因可以分为必要病因、充分病因、充分必要病因、不充分且不必要病因。
（一）必要病因
如果没有事物P，事物Q就必然不存在；如果有事物P存在，却未必有Q存在，即可能有Q存在，也可能没有Q存在。在这种情况下P就是Q的必要原因，即“有之可能，无之必不然”。在研究疾病时，可称之为必要病因。例如，“如果在一定条件下某种传染病流行的三个基本条件（即传染源、传播途径、易感人群）存在时，那么该种传染病就有可能流行。并且只有某传染病流行的三个基本条件都存在时，该传染病才能可能流行。但在1964—1978年间，性病作为一类传染病，其流行的三个基本条件都存在，但没有发生性病流行”。因此传染病流行的三个基本条件是传染流行的必要病因。
（二）充分病因
如果事物P存在，事物Q就必然存在；而P不存在时，可能有Q存在，也可能没有Q存在。在这种情况下，P就是Q的充分原因，即“有之必然，无之也可能”。在研究疾病时，可称之为充分病因。例如，“2003—2004年中国有冠状病毒性非典型性肺炎流行的三个基本条件，所以形成了非典型性肺炎的流行。但2004年后，冠状病毒性非典型性肺炎流行的三个基本条件不存在了，但仍然有非典型性肺炎流行”。因此“非型肺炎的三个基本条件”是非典型性肺炎流行的充分病因。
（三）充分必要病因
如果有事物P存在，就必然有事物Q存在；若没有P存在时，则必然没有Q存在。反之，如果有Q存在，就必然有P存在；如果没有Q存在，就必然也没有P存在。这样，P就是Q的充分必要原因，即“有之必然，无之必不然”。在研究疾病时，可称之为充分必要病因。传统的因果观中所指的病因就是指的充分且必要病因，实际上这种病因几乎不存在，除非将病因和疾病定义成几乎同一个事件。例如，“狂犬病病毒侵入脑内导致了狂犬病恐水期症状。即没有狂犬病病毒侵入脑内，就不出现狂犬病恐水期症状。没有出现狂犬病恐水期症状，说明狂犬病病毒没及侵入脑内”。
（四）不充分且不必要病因
如果事物P的存在与否不影响事物Q的存在，但事物P存在与否可以影响事物Q的存在程度，这种情况下，P就是Q的辅助原因，即“有之可能，无之也可能”。在病因研究时称之为不充分且不必要病因。例如，“1964—1978年，中国虽然有性病流行的三个基本条件存在，但由于没有性乱现象，所以没有性病流行。但1978年后，中国有性病流行的三个基本条件存在，并且有性乱现象，所以出现了性病流行”。在这里“性乱”是性病流行的不充分且不必要病因。在慢性病流行病学研究中，常见的研究实例是“吸烟与肺癌的关系”，即肺癌的发生不一定必然有吸烟存在，但吸烟可以增加肺癌的发生风险，因而吸烟是肺癌的不充分且不必要病因。不充分且不必要病因在流行病学研究中非常重要，慢性病、一些传染病及营养缺乏病等大多数的病因都属于不充分且不必要病因。因此，机械地将病因理解为既充分且必要的观点是错误的。
二、假言推理在病因认识中的应用
假言推理，是指以一个已知的假言判断肢为大前提，以一个已知性质判断肢为小前提，根据假言判断的逻辑性质，推导出一个未知性质判断肢为结论的思维形式。由于假言判断有三种不同的条件，所以假言推理可分为三大类：必要条件假言推理、充分条件假言推理及充分必要条件假言推理。
（一）必要条件假言推理
必要条件假言推理，是指以一个已知的必要条件假言判断为大前提，以一个已知的性质判断为小前提，根据必要条件假言判断的逻辑性质，推导出一个未知的性质判断为结论的思维形式。
1.规则及违反时的逻辑错误。必要条件假言推理的规则：肯定前件，不能肯定后件；否定前件，就要否定后件；肯定后件，就要肯定前件；否定后件，不能否定前件。
在进行必要条件假言推理时，不能用肯定前件来肯定后件，也不能以否定后件来否定前件。否则，就犯了“推不出”的逻辑错误。例如，“某传染病流行的三个基本条件都存在时，该传染病才能流行”。因为“某地某传染病流行的三个基本条件都存在了”，所以“某地某传染病发生了流行”。又如，“某传染病流行的三个基本条件都存在时，该传染病才能流行”。因为“某地没有发生传染流行”，所以“某地某传染病流行的三个基本条件不存在”。以上这两个推理都犯了“推不出”的逻辑错误。
2.必要条件假言推理的有效式。根据必要条件假言推理的逻辑性质，只能有两个有效式。
第一，否定前件式必要条件假言推理：是指小前提对大前提的前件（前因）作了否定，结论对对大前提的后件（后果）作了否定。逻辑形式：只有P，才有Q；因为非P，所以非Q。例如，“某传染病流行的三个基本条件都存在时，该传染病才能流行”。因为“某地某传染病流行的三个基本条件不存在”，所以“某地没有发生传染流行”。
第二，肯定后件式必要条件假言推理：是指小前提对大前提的后件（后果）作了肯定，结论对大前提的前件（前因）作了肯定。逻辑形式：只有P，才有Q；因为有Q，所以有P。例如，“某传染病流行的三个基本条件都存在时，该传染病才能流行”。因为“某地发生了传染流行”，所以“某地某传染病流行的三个基本条件都存在”。
（二）充分条件假言推理
充分条件假言推理，是指以一个已知的充分条件假言判断为大前提，以一个已知的性质判断为小前提，根据充分条件假言判断的逻辑性质，推导出一个未知的性质判断为结论的思维形式。
1.规则及违反时的逻辑错误。充分条件假言推理规则：肯定前件，就要肯定后件；否定前件，不能否定后件；肯定后件，不能肯定前件；否定后件，就要否定前件。
在进行充分条件假言推理时，不能用否定前件来否定后件，也不能用肯定后件来肯定前件。否则，就犯了“推不出”的逻辑错误。例如，“如果在长期过渡劳累的情况下摄入足量结核杆菌，那么就要患肺结核病”。因为“甲某不是在过渡疲劳的情况下摄入结核杆菌”，所以“甲某不可能患肺结核病”。又如，“如果在长期重度营养不良的情况下摄入足量结核杆菌，那么就要患肺结核病”。因为“乙某患了肺结核”，所以“乙某是在长期严重营养不良的情况下摄入足量结核杆菌”。以上这两个推理都犯了“推不出”的逻辑错误。
2.充分条件假言推理的有效式。根据必要条件假言推理的逻辑性质，只能有两个有效式。
第一，肯定前件式充分条件假言推理：是指小前提对大前提的前件（充分条件）作了肯定，结论对大前提的后件（必然结果）作了肯定。逻辑形式：如果有P，那么有Q；因为有P，所以有Q。例如，“如果在长期严重精神打击的情况下摄入足量结核杆菌，那么就要患肺结核病”。因为“李某是在长期严重精神打击的情况下摄入足量结核杆菌”，所以“李某肯定患了肺结核病”。
第二，否定后件式充分条件假言推理：是指小前提对大前提的后件（必然结果）作了否定，结论对大件提的前件（充分条件）作了否定。逻辑形式：如果有P，那么有Q；因为非Q，所以非P。例如，“如果在长期严重免疫缺陷的情况下摄入足量结核杆菌，那么就要患肺结核病”。因为“赵某没有患肺结核病”，所以“赵某肯定没有在长期严重免疫缺陷的情况下摄入足量结核杆菌”。
（三）充分必要条件假言推理
充分必要条件假言推理，是指以一个充分必要条件假言判断作为大前提，以一个已知的性质判断为小前提，并根据充分必要条件假言判断的逻辑性质，推导出一个未知性质判断为结论的思维形式。
1.规则及违反时的逻辑错误。充分必要条件假言推理规则：肯定前件，就要肯定后件；否定前件，就要否定后件；肯定后件，就要肯定前件；否定后件，就要否定前件。违反以上任何一条，就会犯“推不出”的逻辑错误。
2.充分必要条件假言推理的有效式。根据必要条件假言推理的逻辑性质，有四个有效式。
第一，肯定前件式充分必要条件假言推理：当且仅当有P，则有Q；因为有P，所以有Q。例如，“当且仅当体内有HIV病毒生长繁殖并可排出HIV病毒的人，才称为艾滋病的传染源”。因为“处于艾滋病窗口期的人体内有HIV病毒生长繁殖并可排出HIV病毒”，所以“处于艾滋病窗口期的人是艾滋病的传染源”。
第二，肯定后件式充分必要条件假言推理：当且仅当有P，则有Q；因为有Q，所以有P。例如，“当且仅当一个人感染了天花病毒，才得天花”。因为“刘某得天花”，所以“刘某肯定感染了天花病毒”。
第三，否定前件式充分必要条件假言推理：当且仅当有P，则有Q；因为非P，所以非Q。例如，“当且仅当一个人感染了麻疹病毒，才能得麻疹”。因为“钱某没有感染麻疹病毒”，所以“钱某肯定没有得麻疹”。
第四，否定后件式充分必要条件假言推理：当且仅当有P，则有Q；因为非Q，所以非P。例如，“当且仅当一个人长期摄入过量的氟，才患地方性氟中毒病”。因为“孙某没有患地方性氟中毒病”，所以“孙某肯定没有长期摄入过量的氟”。
形式逻辑试题
一、单项选择题(在四个选项中只有一个选项是最符合题意要求的，请将正确选项前的字母填在题后的括号内)?。
1.在“中国人是有志气的”和“中国人是亚洲人”这两句话中的“中国人”这个概念——前者是集合概念，后者是非集合概念
2.“物理学是研究物理的科学”，把这句话作为物理学的定义所犯的逻辑错误是——同语反复
3.下列对概念进行限制正确的是——把“犯罪”限制为“反革命罪”。
4.“动物”与“植物”这两个概念之间的关系是——反对关系
5.已知“SEP”为假，可必然推出——SIP
真
6.“动物”这个概念属于——普遍概念
7.“珠穆朗玛峰”与“世界上的最高峰”之间具有——同一关系
8.下列限制或概括，正确的是——“勤劳”概括为“美德”
9.“学校可以划分为大学、中学、小学和体育学校.业余学校”。这句话犯的划分错误是——子项相容
10.“期刊分月刊和季刊”，这一划分违反了规则——子项外延之和等于母项的全部外延
11.若“有的S是P”
、“有的S不是P”
、“有的P不是S”三个判断均真，则S与P具有——交叉
12.已知“有的学生是优等生”真，则——“所有学生都不是优等生”假
13.在“中国是世界上人口最多的国家”这一判断中，主项与谓项都是单独概念
14.若一个性质判断的主项和谓项都不周延，则这一判断的形式一定是有S是P
15.当S真包含于P时——SAP与SIP都真
16.“没有一个犯罪分子不是危害社会的”这个判断的逻辑形式是全称肯定判断
17.对于A.B两个概念，如果所有A都是B，并且有些B是A，那么A.B两个概念具有——真包含于关系
18.“小王是转业军人”与“小王不是转业军人”，这两个性质判断——-既不能同真，也不能同假
19.“新中国的青年是勤劳的，我是新中国的青年，所以我是勤劳的”这段话犯了——“混淆概念”的错误
20.以“大学毕业生都是高素质的人才”这个判断为真进行推理，可必然推出——“有些大学毕业生不是高素质的人才”为假
21.形式逻辑的研究对象是——思维形式及其规律
22.“岛就是海洋中面积比大陆小的陆地”这一定义所犯的逻辑错误是定义过宽
23.可以驳倒“凡是植物都是绿色的”这个假判断的判断是有些植物不是绿色的25.若A是划分的母项，则根据划分规则，A不可以是单独概念
27.下列推理形式中,有效的是——SOPPOS
28.
在“一个勤劳的民族是一个伟大的.勇敢的民族”这句话中，“一个勤劳的民族”是——普遍概念.非集合概念.正概念
29.“能被2整除的数”与“能被3整除的数”，这两个概念外延间的关系是——交叉关系
30下列概括错误的是——不正确的思想——错误
31.“法是阶级意志的表现”这一定义犯了——定义过宽错误
32.判断和语句的关系是——同一个语句可以表达不同的判断
33.在“有的着名科学家也是哲学家”这一判断中，主项概念与谓项概念在外延上具有——交叉关系
34.已知某性质判断的主项不周延，谓项周延，此判断是——SOP
35.
“这个三段论是第三格，这个三段论是AAI式，所以，这个三段论是第三格AAI式。”这一推理——联言推理的组合式
36.“甲与乙两人同时是凶手或者同时不是凶手”，该命题是-选言命题
?
37.“并非他不可能成功”与“他必然会成功”这两个命题是——等值关系
38.在“知识分子在社会主义建设中作出了重大贡献”和“鲁迅是知识分子”这两个语句中的知识分子是——前一个概念是集合概念，后一个是非集合概念
39.当SAP和POS均取值为真时，则S与P必具有--P真包含S--关系。
40.
“天下乌鸦一般黑”的结论是借助--完全归纳推理--推理得出的。?
42.“一个推理结论不必然正确，或者是由于前提虚假，或者是由于推理形式不正确；这个推理结论不必然正确是由于前提虚假；所以，这个推理结论不必然正确不是由于形式不正确”这一推理，是—错误的相容选言推理的肯定否定式
43.某大学现有中文系.经济系.物理系等十七个系，这是—把整体分为部分
44.“群众是真正的英雄”和“我是群众”这句话中，“群众”这个概念是——在前一句是集合概念，在后一句是非集合概念
47.“李华或者懂数学，或者懂逻辑。李华懂数学。所以，他不懂逻辑”这一推理犯了——“肯定一部分选言支，不能否认另一部分选言支”的错误
48.“西北大学的学生分布在全省各地”，和“小李是西北大学的学生”，这两句话中使用的“西北大学的学生”这个概念，它们——-在前一句中是集合概念，在后一句中是非集合概念
49.“年龄为30岁以下的人”与“年龄为15岁以下的人”，这两个概念外延之间的关系是——真包含关系
50.“能被2整除的数”与“能被3整除的数”，这两个概念外延间的关系是——交叉关系
51.“《三国演义》”与“《鲁迅全集》”的外延关系为——全异关系
52.下列概念的括号正确的是——把“金属”概括为“元素”
53.下列概念的限制正确的是把“生产资料所有制”限制为“生产资料公有制”
54.在“有的着名科学家也是哲学家”这一判断中，主项概念与谓项概念在外延上具有——交叉关系
55.若“所有P是S”与“有的S不是P”均假，则S与P之间的外延关系是——S真包含于P——关系。
56.“小李与小王是同学”这一判断是——关系——判断。
57.下列判断与“这次考试可能会及格”为矛盾关系判断有这次考试必然不及格
58.“小王参加会议，小张也参加会议”和“要么小王参加会议，要么小张参加会议”这两个判断——可同假，不可同真
59.“或是SAP真，或是SEP真“这个判断属于——不相容选言判断
60.“或者SIP假，或者SOP假”这个判断属于——不相容选言判断
61.“并非全班所有的同学都会打排球”与“并非全班所有同学都不会打排球”这两个判断——不可同真，不可同假
62.以“没有一个教师不是知识分子”为前提进行换质直接推理，推出的结论是——教师都不是非知识分子
63.根据判断间对当关系进行直接推理，以“所有的诈骗罪都是侵犯财产罪”为前提进行直接推理，可必然推出--有的诈骗罪是侵犯财产罪--这样的结论。
64.在“知识分子在社会主义建设中做出了重大贡献”和“鲁迅是知识分子”这两个语句中的知识分子是—在前一句中是集合概念，在后一句中是非集合概念
69.从“凡是正确的推理都是形式有效的推理”可以得出——不正确的推理都是非形式有效的推理
70.如果一个推理的前提与结论都是假的，其推理形式——可能有效?
71.“假言判断”可以概括为——复合判断
72.
“做文章没有绝对固定的格式”和“做文章大体上有一定的格式”，这两个判断之间是——既非矛盾关系，也非反对关系——关系。
73.
负概念与正概念的外延之和——等于它们的属概念的外延
74.“性质判断由量项，联项，主项和谓项组成，性质判断按质可分为肯定判断和否定判断”，这段文字是如何说明“性质判断”这个概念的？正确的答案是——先从内涵，后从外延
75.“商品包括自行车、缝纫机、电视机等，无论何种类型的商品，都是为专门出售而生产的劳动产品”这几个判断对“商品”这个概念的说明是——---先从外延，再从内涵方面
76.下列概括，正确的是——“太阳”概括为“恒星”
77.“马克思主义是不怕批评的，因为马克思主义是真理，而真理是不怕批评的”这论证属于——直接论证的演绎论证
78.若一个三段论的大前提是特称否定命题，则小前提只能是——A判断
79.两个假言命题的逻辑形式相同，是指——联结词——相同。
80.以“A不是B，B是C”为前提进行三段论推理，可推出的结论是有C不是A?
81.当具有SIP形式的性质命题为真时，概念S与P之间一定是——相容关系
82.若两个性质命题变项都相同，而常项都不同，则这两个性质命题——不同真，不同假
83.“学生考试成绩分为优、良、中、及格、不及格，”和“学生补考成绩分为及格和不及格”这两个判断中，“及格”和“不及格”两个概念之间——-．前者是反对关系，后者是矛盾关系
84.如A为“《孔乙己》”，B为“《鲁迅全集》”，则A与B的外延关系为——．A与B交叉
85.巳知“甲班有同学不是党员”，可必然推出——有些非党员是甲班同学
85.5.“中国人是不怕死的，奈何以死惧之”中的“中国人”概念属于集合概念
86.“形式逻辑是研究思维的科学”把这句话作为定义，所犯的逻辑错误是——定义过宽
87.在性质命题中，决定命题形式的是——联项和量项
88.“没有S不是P与“S不都是P”这两个命题形式之间的关系是矛盾关系
89.形式逻辑研究推理，主要研究的是推理--前提与结论间的逻辑联系
90.逻辑形式之间的区别，取决于——A．逻辑常项（逻辑联项和逻辑量项）
91.以E命题为大前题，以I命题为小前提，进行三段论的推理，结论应是——O判断
92.“所有S是P”与“有的S不是P”——逻辑常项不同变项相同?
93.如果素材相同的两个命题之间不能同真，可能同假，则这两个命题之间是——反对关系
94.若一有两个选言肢的不相容选言命题为真，则其两个选言肢—同真不可同假
95.复合命题的真假取决于——肢命题的真假
96.以“A并且B”和“非A或者c”为前提进行演绎推理，可得出的结论是——B并且C
97.“张云不是钢铁工人，又不是石油工人”与“如果张云是钢铁工人，那么张云不是石油工人”这两个命题在真假值方面——可同真并可同假
103.当S与P是交叉关系或全异关系时，在这两种情况下都假的判断是--SAP
104.并非“只要是法律系毕业，就能成为优秀的律师”等值于——————是法律系毕业但却没成为优秀的律师
二、判断题（指出下列论断是否正确,请将正确或错误的标号写在题后括号内。
每小题1分）
1.警察分为户籍警、交通警。（错）
2.“西安市”这一概念的外延小于“陕西省”这一概念的外延。（错）
3.概念的概括是通过减少概念的内涵来实现的。（对）
4.“所有的同学都不是不认真学习的”这个判断的主谓项都是周延的。（对）?
5.社会主义国家”这个概念的负概念是资本主义国家。（错）
6.下面的推理是正确的：春暖花则开,今春未暖,故花未开。（错）
7.定义就是揭示概念外延的逻辑方法。（错）
8.集合概念不能在个体意义上使用。（对）
9.根据矛盾律，两个互相反对的判断必然有一个是真的。（错）
10.证明就是说明事物客观性的判断。（错）
11.任何一个概念都是由内涵与外延两部分组成的。（对）
12.当SEP为假时,SAP真假不定。（对）
13.如果三段论的前提中有一个否定判断,则它的结论应是否定判断。（对）
14.在论证过程中,如果论据的真实性要依靠论题来证明,就会犯循环论证的逻辑错误。（对）
15.两个具有矛盾关系的概念的外延之和小于属概念的外延。（错）
16.凡形式有效的推理都是正确的推理。（错）
17.“中国历史上至少有一次农民起义取得了最终的胜利”属于特称判断。（对）
18.对概念进行限制或概括的逻辑依据是概念的种类。（错）
19，从性质判断的类型来看，“人固有一死”属于特称判断。（错）
20.思维的逻辑形式是由概念和判断组成的。（错）
21.概念是反映对象本质属性的思维形式。（对）
22.“大学生”和“共产党员”之间的外延关系是反对关系。（错）
23.“社会主义国家”这个概念的矛盾概念是“资本主义国家”。（错）?
24.有属种（或种属）关系的概念的内涵与外延之间具有反变关系。（对）?
25.种加属差的定义方法揭示了被定义概念的外延。（错）
26.
“教师分为青年教师、中年教师、老年教师、大学教师，”这个划分犯了约越级划分的逻辑错误。（错）
27.属概念过渡到种概念的逻辑方法是概括。（错）
28.由种概念过渡到属概念的逻辑方法是限制。（错）
29.判断的特征之一是有真假。（对）
30.“没有那一种商品不是劳动产品”具有矛盾关系的判断的谓项是周延的。（对）
31.句子分为主语和谓语。
(
错)
32.并非白马非马，所以，白马是马。这一推理是正确的。（错）
33.有人是自学成才的，所以，有人不是自学成才的。这一推理是错误的。（对）
34.鲁迅先生既是文学家又是思想家；所以，鲁迅先生是文学家。这一推理是错误的。（错）
35.生产关系是人与人之间的社会关系。这一定义过宽。(
对
)
36.鲁迅可以分为少年时代的鲁迅、青年时代的鲁迅、中年时代的鲁迅、老年时代的鲁迅。这一划分是正确的。（错）
37.海豚不是鱼；海狮不是海豚；所以，海狮不是鱼。这一推理是有效的。（错）
38.商品不是供生产者本人消费的劳动产品。这一定义犯了定义不能否定的逻辑错误。（对）
39.矛盾律不允许思想上产生任何矛盾。(错)?
40.在辩论过程中，如果揭露了对方的论证方式是错误的，那么，就表明对方的论据是假的。(
错)
41.学习努力与否是取得良好成绩的重要条件之一。(
错)
42.“体力劳动者”可定义为：“从事体力劳动的人”。(错)
43.真包含于关系属于包含于关系。(
对)?
44.对同素材的A和E可以同时加以肯定。(
错)?
45.
教育者即使执行教育的人，作为定义犯了同语反复错误。(
对)
三.简答题（每小题5分）
1.什么是周延？性质判断的主谓项的周延情况怎样？
周延性是指在性质判断中对主项、谓项外延数量的断定情况。如果判断中断定了主项或谓项的全部外延，那么这个主项或谓项就是周延的，如果没有断定主项或谓项的全部外延，那么这个主项或谓项就是不周延的。
5.概念不明确都有哪些表现？
概念不明确主要有6类表现：界定不清、含义模糊、发生歧义、概念混淆、偷
换概念、概念赘余。
6.语词与概念的关系是什么？
概念与语词的基本关系，是内容与形式的关系，既有联系又有区别：概念是词
语的内容，词语是概念的语言表达形式；概念的内容是统一的，表达形式可以多样。
第一，所有的概念都要用词语来表达，但并非所有的语词都表达概念。第二，
不同的语言、不同的语词可以表达同一个概念。第三，同一个语词可以表达不同的
概念。
7.什么是判断，其逻辑特征是什么？
判断是对客观事物情况有所断定的一种思维形式，是用肯定或否定的形式反映
周围现实一种思维形式。判断的逻辑特征一是有所断定。二是有真假。
8.判断与概念的区别是什么
第一，概念本身无所谓肯定或否定；第二，概念也无法表示它的真或假。判断
则不同，它至少是两个概念的结合。有的概念是简单的排列，似乎无所谓断定。但
实际上已经有了断定。有些判断似乎是虚假判断，但在人们的实际思维中是把当真
实判断来对待的。
9.什么是正确推理的条件？“推出真实结论的条件”和“推理有逻辑性的条件”的区分是什么？
一个推理要能够得出真实的结论，必须要具备两个基本条件：其一，作为前提的判断要真实；其二，推理过程要遵守推理的规则。
“推出真实结论的条件”和“推理有逻辑性的条件”的区分：“推出真实结论的条件”：重点是得出真实结论；它必须具备上述的两个条件。亦即，前提要真实；推理过程要符合推理规则。“推理有逻辑性的条件”：专指推理形式正确，它只要求遵守推理的规则。并按照这一点对推理形式是否正确做出形式上的判定。
10.判断变形直接推理有哪些方法？?
性质判断变形直接推理是由一个性质判断通过变形推出一个性质判断做结论的推理。
有换位推理、换质推理和换质位推理。
11.三段论的公理是什么？
三段论的公理就是：一类事物的全部是什么或不是什么，那么该类事物中的部分也是什么或不是什么。即：对一类事物的全部对象进行断定（肯定或否定），那么对该类事物中的每一个对象也应该进行断定（肯定或否定）。
四.论述题（每小题10分）?
1.这里有三个盒子：一个金盒、一个银盒、一个铁盒；一张照片放在其中一个盒子里，每个盒子上都有一句话：金盒上是“照片在此盒中”，银盒上是“照片不在此盒中”，铁盒上是“照片不在金盒中”；三句话中只有一句是真话，请问照片在哪个盒子中？请写出分析证明的过程。
设三个命题分别依次为p、q、r
由题设知p与r一真一假，而p、q、r中有且只有一个真命题，所以q必为假命题，由此知非q：“肖像在这个盒子里”为真命题．
解答：解：p=非r，
p与r一真一假，而p、q、r中有且只有一个真命题，
q必为假命题，
非q：“肖像在这个盒子里”为真命题，
即：肖像在银盒里．
2.指出下列推理是何种推理，并说明是否有效，写出其推理形式。
所有的公务员都是知识分子，王萧萧是知识分子，所以，王萧萧是公务员。
三段论。此推理无效。中间项知识分子两次不周延，因此推理无效。
3.证明：在三段论中，两个特称前提不能得出结论。
违反这条规则，就犯了“大项扩大”的逻辑错误，同样不能得出结论。
规则1证明：如果两个前提都特称，则前提的联项情况有三种，第一两个前提都为否定；第二，两个前提中有一个为否定；第三，两个前提都是肯定的。第一种情况不符合规则，所以我们只要证明在第二、三种情况下，从两个特称前提都推不出结论，则本规则得证。
如果两个前提中有一个为否定，则两前提中只有一个周延的项，是否定判断的谓项。则结论为否定，则大项在结论中周延，则其在前提中也应周延，则大项只能是前提中否定判断的谓项，则中项在前提中两次都不周延。所以，推不出结论。
如果两个前提都是肯定的，则两前提的两个主项和两个谓项都是不周延的，中项在前提中两次不周延。所以，推不出结论。
所以，如果两个前提都是特称的，则推不出结论。
4.证明：中项周延两次的有效三段论，其结论不能是全称判断。
假设中项周延两次的有效三段论，其结论可以是全称判断。因为结论全称，所以小项在结论中周延，这就要求它在前提中周延，这样小前提中小项和中项都周延，所以小前提是全称否定判断。因为小前提否定，所以结论否定，则大项在结论中周延，这就要求它在前提中周延，所以大前提中的大项和中项都周延，因此大前提也是全称否定判断。两个否定判断不能得结论，所以假设错误，中项周延两次的有效三段论，其结论不能为全称判断。
5.证明：在三段论中，两个否定判断不能得出结论
如果是两个否定前提，那就是说，特定的大项分子与特定的中项分子是不相容的；特定的小项分子与特定的中项分子也是不相容的。这样的话，特定的大项分子与特定的小项分子两部分内容的关系无法确定。根据两个否定前提，我们可以得出一个否定结论，也可以得出一个肯定结论；总之，我们不能得出一个确定的结论
6.设下列三句话中只有一句是假的，请问：谁参加了公益活动？写出推理过程。
甲班所有人参加了公益活动
甲班班长参加了公益活动
甲班所有人都没有参加公益活动
三个命题依次是SAP
SIP
SEP
，只有在SAP为真的时候能够直接推理SEP为假命题，SEP为假命题则SIP为真命题，只有一句假话，其余为真话。所以都参加了工艺活动。
7.课代表向任课老师打探消息，说：“这次考试不太难，我估计我们班同学的成绩都在60分以上吧？”任课老师说：“你的话前半句不错，后半句不对。”
问：根据任课老师的意思，下列各项判断中，哪一项必定是事实？写出推理过程。
A．多数同学的成绩在60分以上，有少数同学的成绩在50分以下。
B．有些同学的成绩在60分以上，有些同学的成绩在60分以下。
C．肯定有的同学考试成绩不及格。D．这次考试太难，多数同学的成绩不理想。
E．这次考试太容易，全班同学的成绩都在80分以上。
后半句不对，既SAP是假命题，那么SOP则必定是真命题，既“有些学生不在60分以上“，所以“肯定有的同学考试成绩不及格“必定是事实。
8.一家珠宝店的珠宝被盗，经查可以肯定是甲、乙、丙、丁中的某一人所为。审讯中，四人是这样说的：甲：“我不是罪犯。”乙：“丁是罪犯。”丙：“乙是
罪犯。”
丁：“我不是罪犯。”已知四人中有一人说的是假话，请找出罪犯，写出推理过程。
由于乙的话与丁的话是相互矛盾的，根据对当关系中的矛盾关系，二者必有一假，所以四人中唯一说真话的就在乙和丁二人之中。于是，甲和丙所说的话都为假。既然甲的话为假，则说明甲是罪犯。所以，甲是假话，是罪犯。
9.某岛居民是骑士和无赖两部分。骑士只讲真话，无赖只说假话。甲和乙是该岛上的两个居民，关于他们，甲说，“或者我是无赖，或者乙是骑士。”根据上述条件，可以推出以下哪个结论？写出推理过程。
A．甲和乙都是骑士
B．甲和乙都是无赖
C．甲是骑士，乙是无赖
D．乙是骑士，甲是无赖
E．无法断定,
“或者我是无赖，或者乙是骑士“是相容选言命题，根据真值表规则，设我是无赖为p,
乙是骑士为q，
若pvq为假，甲是无赖，按真值表规定，则p
一、司法审判实践理性的存在理由
(一)从法律推理的角度探究司法审判的实践理性
法律推理是司法审判活动的核心,在当前社会现实中,甚至可以说司法审判就是法律推理的过程。司法审判活动是法律适用的过程,是以三段论的方式进行推理的。类似严格的科学公式,但司法审判不同于方程式,由于其只是运用了较为简单的逻辑形式(主要是形式逻辑和辩证逻辑),复杂的数理逻辑等推理形式尚且不能完全达到确定性、唯一性的要求,司法审判就其逻辑性而言是否得出确切答案就更值得怀疑的了。具体而言,法律推理与一般科学推理的不同之处在于:(1)法律推理所使用的前提是基于意见的规范命题,是在现有规范和价值的前提下寻求一种令人满意并可以接受的结论,缺乏科学命题那样的普遍性和必然性[3]。(2)法律推理的目的是寻求利益冲突的最佳解决办法,而最佳解决办法有时并非等于完全正确的办法。所以,法律逻辑并不是将形式逻辑简单地应用于法律。法律职业者的思维不能完全形式化,在法律推理过程中司法人员应充分发挥主观能动性,因为审判不是完全客观的过程。(3)法律推理应受现行法律的约束。现行法律是法律推理的前提和制约法律推理的条件[4]。但实然的法律本质上是一种利益分配和价值判断,而科学推理中忌讳任何主观的价值因素,追求与客观的绝对符合性。(4)从整个社会来看,法律推理还具有紧迫性,需要及时对当事人之间的纠纷作出裁决,但不能像科学证明那样可以一直做下去,正如罗马法谚所言:“迟到的正义已非正义。”时限“迫使”法律推理常常不能“尽兴”地展开,所以,实践理性表现出的非纯粹逻辑性有时是一种司法的“无奈”。
以上从宏观的法律推理的视角探究了司法审判的实践理性,下面将进入法律推理的微观层面进一步论证审判的实践理性。首先是大前提———法律规范的找寻,其中涉及对法律的理解和少量的解释,它具有不确定性,理由如下:(1)任何一个具体的实体法律规范都有它的立法宗旨和价值理由,法律规范命题都包含立法者的价值判断[5]。价值要素的存在使法律规范不可避免地丧失了客观性。(2)老子有言“法网恢恢,疏而不漏”,那是对理想的法治状态的描绘,而法律文本使用的语言是有其局限性的。加之现实中发生的形形的事实不可能为法律规范所统摄,由此导致了法律漏洞和法律冲突的不可避免,故法律并不是神圣的“教条”,它是人类历史社会的产物,人的认识能力面对无限的现实在一定的时空范围总是有限的,至此法律规范就失去了它的确定性。(3)实然的法律是静止的,而现实是条奔流不息的大河,立法总是滞后于社会发展的需要。实证研究要结合案件的社会性等因素进行综合衡量,这往往无法事先预测结论,有相当的变量存在影响到法律推理。其次,法律规范的找寻涉及价值判断,规范本身具有不确定性,而事实的认定也是如此,有司法人员的大量主观意志渗透其中。在司法审判中,司法人员面对的是案件发生后的“遗迹”,发现事实的唯一办法是通过挖掘证据去重构案件的事实,因此,证据的真实性无疑会影响到审判中对事实的认知。整个证据制度发展就是不断从法定证明向自由证明转化的历史,现代两大法系在事实认知方面都认识到审判中妄图回避司法人员的主观意志是不可能的,我们能够做的只是把法定证明和自由证明结合起来。主观意志的存在使得事实判断充满了不确定因素。
再者,单纯的认定事实并没有法律上的意义,必须经过法律的评价,在法律和事实之间搭建桥梁,即通过狭义的法律推理得出案件的结论的过程。这一司法人员的主观过程是判断得出的必要步骤。在狭义法律推理中,要想由一个具有普遍性的法律规范判断和一个具体的事实判断推出另外一个具体的法律规范判断,法官必须首先判断认定的案件事实是否属于法律构成要件所指称的法律事实类的一个分子,然后再判断它们是否具有相同的价值判断,价值评价是由事实判断推出规范判断的逻辑桥梁,是由一个具有普遍性的法律规范判断和一个具体的事实判断推出另外一个具体的法律规范判断的逻辑中介[5]。价值判断在狭义的法律推理过程中存在并发挥着不可替代的作用,使得这一看似拥有相当逻辑性的思维活动也被不确定性所覆盖。卡多佐在《司法过程的性质》中将他所审理的案件分为三类:一是直接有明确规则可以适用的案件;二是规则不明确但可以通过推理予以明确的案件;三是疑难案件。在疑难案件的推理中,有多种可能的判决结论,而且每个结论都同样有言之成理的或相当有说服力的理由来支持这种结论或者另一种结论[6]。疑难案件的司法审判的实践理性是显而易见的,前两类案件也需要经过法官的一个司法论证过程,无不涉及法律规范与案件事实,而法律与事实都具有不确定性,根据不确定的前提是无法得出确定的结论的,此两类案件的司法审判同样具有实践理性。
(二)从人文视角分析司法审判的实践理性
近代以来,世界上很多地区尤其是西方国家在自然科学领域取得了重大成果,科学从欧洲中世纪神学的奴仆一跃而成为社会的主宰,统治了人类社会的各个领域,法律领域也不例外。司法人员在审判中运用科学的思维方式,坚信通过科学的法律推理能够得到完全的固定、标准的结论,其思想依据就是绝对理性主义的认识论,其具体作用于司法实践,反映在司法审判中就演变为审判结论的理论理性。然而,理性至上主义在给人类带来丰富物质财富的同时,却忽视了社会其他领域的发展,人自身就是被科学遗忘的重要对象之一。很多人文社会学科在近代都处于一种“科学霸权主义”的统治之下,但进入现代以来,其内部重新获得了一种“人文性的解放”,如哲学领域在20世纪盛行的存在主义思潮,人文主义的复兴是人文社会科学的发展趋势。法律不只是一种科学,它同时还是一种人文学科,与其他人文学科尤其是哲学有很多类似之处,从人文视角看法律,我们能得到许多新的启示。
法律不是严格的科学,它具有哲学气质。哲学研究的对象是“问题”,而不是“难题”,不同之处在于“问题”是没有答案的。两千多年的哲学史表明,没有任何哲学问题得到了解决,如对奴隶社会争论的问题,现在仍有其研究价值。法律和哲学一样,法律问题也常常属于没有答案的“问题”。法学是专门以法律现象为研究对象的学问,具有社会科学和人文学科的双重属性,即逻辑性和人文性。在司法审判中,司法人员常常忽视人文性的存在,但法律推理只可能从形式上检测我们的思维是否违背基本的逻辑规律,而并不能保证一项判决的实质合理性,因为逻辑只是思考的工具和手段而非法律目的或价值本身。运用三段论推理只能保证思维形式的有效性,不能保证思维的内容或实质为真[7]。实践理性就是人文性与逻辑性的辩证统一体,它本身承载着法律的价值和审判的目标,以理念的形式存在,而它又可以作为一种司法人员的思维方式,它的补充,使司法人员不过分沉浸于思维工具之中,而忘记司法审判的目的。就法律思维方式而言,法学的发展在一定程度上接受着哲学方法论的指导,但我们对哲学方法论的认识有偏差,误把逻辑工具等同于哲学全部方法论,而哲学中人文性的分析方式在法律研究中却被忽视了。哲学属于人文学科,对人的关怀是其重要内容,而法学在借鉴哲学思维方法上,对哲学新发展的思想没有予以很好的了解、思考。人文性的思维方式是我们在司法审判中应该借鉴的,司法人员不应该只是运用法律逻辑的思维方式进行审判,就像波斯纳所说的:“法律总是吸引并奖励那些善于运用非形式逻辑的人们而不是形式逻辑———数理逻辑和谓词演算之类的;那些是吸引另一类人的逻辑。”[8](P29)哲学的任务是解决人的终极关怀问题,法律的哲学气质也表现在这个方面,司法审判是人的审判,审判着眼点不能仅放在法上,就法言法,就案言案,如果司法人员心中没有对人的终极关怀,就很难做到案结事了,而这也不是科学能够解释得了的。司法审判的实践理性与审判中对人的终极关怀的理念是联系在一起的,实践理性的理念可以将司法人员的注意力从法律逻辑本身转移到当事人身上,使司法审判真正体现出人文关怀的特点。司法审判是一种智慧和艺术,不是简单的科学推理,正如美国大法官霍姆斯所言:“法律的生命不在于逻辑,而在于经验。”在司法领域,没有经验的新手,即使有着再强的逻辑能力和法律专业能力,也很难作出一项好的裁决。优秀的司法人员的经验也正在于他的人文情怀。
(三)审判的目标推动了司法判决的实践理性
波斯纳认为,法律是向前看的,“主要的问题不是法律的起源,而是法律的目标,对法官来说,最后的选择原则应当是适合目的的原则”[8](P38)。司法审判的目标如何,对其实践理性的成立与否意义甚大。任何人类活动都是有目标的,将目标予以归纳,一言以蔽之,无非真﹑善﹑美三者而已,科学(包括自然科学与社会科学)重求真,人文学科重求善与美。司法审判作为解决社会纠纷﹑社会问题的人类自觉的活动,它的目标也在这三者之中。司法审判无疑承担着很多社会功能,其中最为直接的功能是纠纷解决,而在社会学意义上,纠纷(dispute)或争议是特定的主体基于利益的冲突而产生的一种双边的对抗行为[9](P2)。所以,司法审判就要充分平衡双方当事人的利益,而不能仅仅照顾到一方的要求,反映在司法审判目标上就是控辩皆服,这也是现代司法审判的主要的表面的目标,就像电影《秋菊打官司》中的秋菊,她打官司的目的是要“讨个说法”,也就是要“心服”,这代表了中国老百姓的心声,放眼各国,这也是历史发展的趋势。“服”是人的心理活动,是内在感情的流露,这不是理性能够轻易衡量的。由此看来,如果司法判决只是以“求真”这一客观标准为目标的话,是很难把握当事人感性的心理的。科学难以进入人的内心世界,而这一领域正是哲学等人文学科重点关注的对象,司法判决要达到“控辩皆服”的效果,既需要科学的逻辑,引导规范当事人的情感,又需要哲学等人文学科的帮助,引进它们对人内心世界的关怀。因此,可以得出这样的结论,司法判决是以真、善、美三者为目标的人类思维活动,这与前面提到的司法判决的逻辑性和人文性的双重属性是对应的。
另外,也可以从其他角度分析司法审判的目标,如合法性与合理性,二者同时也是司法审判应遵循的基本原则。合法性首先能够对法官的自由裁量权予以限制,预防司法的恣意。而法律解释是法律推理合法性的一个重要环节,特别是法官在处理具体案件过程中对所适用的法律所作的司法解释。以法律规定作为法律推理的前提,即法律理由决不是简单的引用某个法律条文,即所谓“对号入座”。只有经过解释后的法律规定,才能作为判决的法律理由[10]。我们前面论述过,法律的解释过程主要是价值判断以及其他因素综合考量的活动,合法性并不能排斥价值等因素,而价值因素不具有确定性、唯一性,因此合法性的目标与司法审判的实践理性是一致的。法律判断仅仅满足合法性是不够的,需要经过合理性的衡量,合理性中的“理”是一个集合概念,认为仅仅依靠所谓“严谨”的法律的逻辑推理就能达到有“理”的裁判效果是很困难的,不只是法律推理的逻辑符合性属于“理”的范围,其他一些标准如平等、自由、效率、秩序等价值也是“理”所包含的内容,甚至司法人员的人文情怀也可以成为一种“理”,由此直接导致了司法审判的实践理性。
二、司法审判实践理性的价值以及指导司法实践的探索
法律推理只是一种判断的工具,如果我们陷入工具理性的漩涡,甚至忘记了审判的目标和法律价值的追求,就很难实现公正的裁决。故要综合考虑各方面的影响因素,如法律的价值、法律的基本原则、利益的分配、风俗习惯、伦理道德等非逻辑因素,这些因素的加入使司法审判的实践理性更为突出地表现出来,而司法人员对审判的实践理性的认识也会推动他们对影响案件的各种因素的综合考量,这是一个相互促进的过程。司法审判实践理性作为一种理念有着其特有的价值,运用得当会对司法审判的公正性产生极大的影响,具体而言,审判实践理性的价值至少有以下几点:(1)有助于“案结事了”,使司法审判达到良好的社会效果。司法审判实践理性的理念并不主张对抗式的纠纷解决方式,那种方式非但不利于解决社会成员的纠纷,恢复被破坏的社会关系,相反还有可能引发新的社会矛盾。实践理性强调对当事人双方的尊重与体谅,在很大程度上克服了民事诉讼执行难的问题,同时它又突出了对个案中的实质正义的追求,有利于维护社会秩序的和谐和政治秩序的稳定。(2)长期以来,法律思维方法的特殊性被忽视,法律思维方法只是一般逻辑推理方法的简单套用[11]。而将法律推理与价值判断融为一体,综合各种因素得出司法判断,也就是科学性与人文性结合,是法律人独具的被实践证明有效的全面的宏观层次的法律思维方式,是适应审判实践理性而产生的处理法律问题的路径,它借鉴了科学与人文学科的优秀的方法论成果,对于公正裁决的得出能够发挥巨大的作用。同时,它也对司法人员的素质提出了新的要求,即必须具备人文素养,而不只是法律专业能力。(3)司法审判实践理性问题的提出,借助利益衡量和价值判断等工具,秉持人文性的思维,有利于平衡司法审判中的各种矛盾关系,在对立的多种双重范畴中找到平衡点和统一性,达到“双方皆服”的公正结果。审判的实践理性是最强调平衡艺术的,主张审判的科学性与人文性的互相规制、互相影响,用卡多佐的话可以十分贴切地表明二者的这种相互制约的关系:“在一种逻辑与另一种逻辑之间,通过指导人们作出选择,正义对逻辑起着作用,情感对理性起着作用。而反过来,通过清除情感中那些专断恣意的东西,通过制约否则的话也许过分的情感,通过将情感同方法、秩序、融贯性与传统联系起来,理性又对情感起着作用。”[12](4)实践理性的提出有助于解决大部分“同案不同判”的问题。审判的实践理性作为一种法律理念,认识到司法上的完全统一是做不到的,而且过分一致性为追求可能产生不好的审判效果。它关注“个案正义”,这一目标并不要求类似的案件都作出基本一致的判断,就如同世界上没有两片相同的树叶。不同的案件只能做到案情类似,不可能达到完全相同的程度,因此,现实中很多“同案不同判”的问题并不是因为违法作出了错误的裁决,而是不可能存在“同案”,为了实质正义的目标,“同判”也是不必要的。(5)实践理性对于当今的司法改革实践能够给予观念性的启示,它不拘于形式,关注正义在每一个案件中的具体实现,以实质正义为主要追求,可以使司法程序具有更强的灵活性、开放性,促进司法审判制度,即诉讼制度的进一步发展完善。现在已经可以看到因无形的实践理性观念引起的司法程序的一些改革,如在民事诉讼中法官更加注重调解,在刑事诉讼中一些国家发展了辩诉交易制度等。
司法人员在审判中秉持实践理性观念的同时,还必须运用与之对应的思维方式,即前面提出的科学性与人文性并存的思维方式,这是比较宏观的方式,在具体案件中还需要较细微的方式,可以称之为“商谈模式”,系指在案件审判结论得出之前,司法人员、双方当事人以及民众之间的“商谈”,几场情境同时进行。此思维方式有助于审判达到“双方皆服”的诉讼效果,对于司法公正而言有独特的作用。“商谈”有其前提,只有建立在平等而自由的商谈基础上的合意才能为政治决定奠定合法性,其才可以构成人们认可与接受法律推理结论的根据[3]。“商谈模式”对当事人乃至民众的想法表示了充分的尊重与考虑,同时又弥补了司法人员认识的缺陷与偏差,可以与合法性的司法目标或原则一道,共同有效地防止司法的专横。“商谈模式”在司法审判领域中的普及推广是可行的,顺应了社会发展的潮流和方向。人们比以往任何时候都更重视以交流与合作来促进社会的发展,更重视相互尊重与宽容的价值,这不仅是文明的进步,更是法治的进步[9](P7)。但“商谈模式”还是比较抽象的。这里,笔者提出一种“反向制约”的思维方式。有人认为,司法审判经过严格的法律推理得出的判断应该是公正的判断,但这只是一种司法程序的公正,并不必然带来公正的结论。要使当事人心服,司法程序和司法结论都是必不可少的。但经过良好的程序仍得出偏颇结论的例子在现实中频频发生,其原因就在于要经过程序,即大小前提的认证、具体的推理过程,最后得出结论,其实是一种程序对结论的制约,可以称为“正向制约”,那么我们何不“倒行逆施”以结论来制约程序,即“反向制约”。近年来,中国刑法学界已逐渐认识到了“反向制约”的价值。从中可以看出,结论比程序更容易影响当事人的公正感,“反向制约”的路径绕过一般推理结论得出之前要经过的多个步骤、繁复的认证寻找过程,直奔结论,避免了程序的自我束缚,更接近于当事人的心理,最终作出公正的裁决。“交谈模式”与“反向制约”的思维方式实质上体现了审判中对人的关怀,与宏观的科学性与人文性并存的思维方式是统一的,都是源自于司法审判实践理性的理念,三者从宏观、中观、微观的不同角度,共同致力于法律的公平正义在现实中的实现。
我国的很多法者对法律推理的探讨和也在不断增多，可以说有关法律推理的问题是当代法理学研究的热点问题。虽然对于法律推理的概念仍然是众说纷纭，但关于法律推理的形式学者们基本达成共识。著名学者休谟认为：“一切推理可以分为两类，一类是证明的推理，亦即关于观念之间的关系的推理；另一类是或然的推理，亦即关于事实与实际存在的推理。”休谟的这两种推理后来被命名为形式推理和实质推理。1美国综合法学的代表人物、《法理学-法及其》的作者E？博登海默在“法律与方法”一章，他将法律推理分为推理和辩证推理两类。两位学者的表述虽然有所不同，但内在含义基本相同。所谓形式法律推理就是在法律适用过程中，根据确认的案件事实，直接援用相关的法律条款，并严格按照确定的法律条款的判断结构形式所进行的推理。在以成文法为主要甚至唯一法律渊源的制定法国家，形式法律推理是法律适用的最基本的、最常用的推理形式。2实质推理又称辩证推理，是指在两个相互矛盾的、都有一定道理的陈述中选择其一的推理。3实质的法律推理是以法律规范的、立法的目的和以立法基本价值取向为依据的推理。4这两种法律推理的方式既有联系又有区别，本文拟从二者的联系与区别两个方面来加以详细阐述，已明确二者之间的关系，在实践中更好的这两种推理。 一、 形式法律推理与实质法律推理的联系
1、 追求的最终目的相同
适用法律的过程实际上就是根据法规范对案件推出结论的推理过程。在这一过程中，既要运用普通逻辑研究的那些推理形式和推理规则，又要深入探究法律规范的具体内容或最初的立法意图，考虑其他各种复杂的因素来解决疑难案件。所以，法律推理的过程实际上是综合运用两种推理方式的过程，二者都是为法律适用服务的。它们的最终目的都是要调节和指导人们的行为，解决争议或纠纷，调整法律关系，实现一定的法律秩序。
2、二者的适用步骤相同
适用法律有三个必经的环节：一是弄清案件事实，二是确定适用的法律条文，三是根据法律规定推理出对案件的判决结论。其中第一个环节不是纯粹推理的问题，而要靠实际调查取证来解决；第二、第三个环节则是在确定前提、进行推论，属逻辑分析和推理的范畴。5人们在实际生活中使用形式与实质法律推理一般都要经历上述三个环节才能得出最终的结论。只不过实质法律推理所运用的法律依据是概括、抽象的法律原则、公理或原理等。
3、二者的使用主体大体相同
有人认为，法律推理是一种司法行为，具有相当的正式性和规范性，并能够产生重要的法律后果的推理形式。6而另一些学者认为：法律推理是横贯于所有法律（立法、司法、执法、法律服务、法律研究等）活动之中“横断的”活动。7法律推理并非法官的专利，因为“法律在法院外的作用就象在法院内的作用同样繁多和重要：”法律是供普通的男男女女之用的，它被认为是他们对怎样生活而进行的某种结构“。8公民、律师和法学家们都可以使用两种法律推理方式来解决法律问题。只不过他们经推理而得出的结论不象法官那样具有法律效力和强制执行力而已。笔者认为后一种观点是正确的，因为在实际生活中，人们（无论是否是法律职业人员）都在不同程度的应用法律推理，而且大量的法律推理是在非诉讼的过程中发挥作用的，人们通过法律推理可以对法律规范形成明确的认识，并不断强化自身对法律的理解，提高自己的守法与维权意识，可以说法律调整社会关系的作用更大程度上是在这一过程中实现的。当然，谁都无法否认的是司法推理（主要是法官的推理）在法的适用中具有重要的地位，毕竟它是最具效力的法律推理，对于不同主体的法律推理有指导、检验和最终判定的作用。
4、二者在适用过程中都要进行价值判断
我国学者雍琦、金承光曾经指出，价值判断是区分形式法律推理和实质法律推理的标准，涉及法律的价值理由的是实质法律推理，否则便是形式法律推理。9这里，形式法律推理与法律分析推理，实质法律推理与法律辩证推理涵义相同。这一观点遭到了部分学者的反对。他们认为价值判断是法律推理的灵魂。没有价值判断就没有法律推理，有什么样的价值判断，就有什么样的法律推理。10笔者同意后一种观点，因为法律推理是逻辑推理在法律中的应用，法律规范本身就包含着即定的价值取向，并且人的思维活动也无法排除主观因素的，其中价值判断无疑是最重要的因素之一。因为价值本身是客体能够满足主体需要的有用性，而 人的一切活动都是为了追求一定的价值。因此在应用法律进行推理的过程中要完全排除价值因素是不可能的。
二、 形式法律推理与实质法律推理的区别
作为法律推理的两种基本方式，二者是有明显区别的。主要表现在以下几个方面：
1、 二者所体现的价值观念不同
形式法律推理主要包括演绎推理、归纳推理和类比推理三种形式，而这三种形式也是形式逻辑中的三种基本形式。可以说形式法律推理是法律与形式逻辑的有机结合。法律就其形式而言是一种思想意志，而形式逻辑是思想意志活动必须遵循的法则；法律是一种稳定的思想意志关系，而形式逻辑是思维活动保持稳定性、确定性的根本保证。法律的确定性、稳定性和形式逻辑的稳定性有着相当一致性，两者的有机结合，就表现为稳定的法律程序，而法律程序的实质则是人类的重要活动都纳入了合法的轨道。11它所体现的价值观念是合法。所谓合法有两层含义，一是法律规范的设立要合法，即在程序、位阶等方面合法，形成井然有序、协调稳定的法律体系；二是执法和司法活动要合法，即严格依法进行，遵循严格规则主义原则，执法者和法官是“执法” 而不是“造法 ”。12例如就演绎推理而言，它就是严格依照法律规范来进行的推理，它完全遵照法律进行，基本上保持了法律的“原滋原味”，是合法价值观念的完美体现。演绎推理或称三段论的推理方式，是从一个共同概念联系着的两个性质的判断（大、小前提）出发，推论出另一个性质的判断（结论）。事实和法律，就是法官在审理案件进行法律推理时的两个已知的判断（前提），法官必须根据这两个前提才能作出判决或裁定（结论）。具体到法律适用过程中来讲，法律规范（一般由行为模式和法律后果二者构成）是大前提，案件事实是小前提，结论就是判决或裁定。13归纳推理和演绎推理也是一样，虽然得出的结论可能是或然性的但其仍然不能超越法律的规定，即是合法的。
实质推理是辩证逻辑在法律思维中的体现，其所追求的价值观念是合理。所谓合理，是指符合进步与社会、发展民主、保障人权和公序良俗的理念。实质法律推理正如有的学者所说的那样，适用法律实质推理的过程不可能象一架绞肉机，上面投入法律条文和事实的原料，下面输出判决的馅儿，还保持者原滋原味。14它是以立法目的和立法的基本价值取向为依据而进行的推理，往往是没有明确的法律规定或法律规定明显不能适用的情况下所进行的，大多适用于疑难案件的处理。在一起轰动京城的医生秘密摘取尸体眼珠案中，该医生的行为已经具备了“非法盗窃、侮辱尸体罪”的形式要件；但是，从另外一个角度考虑，器官移植是应该受到鼓励和支持的，在相关法律尚未健全的情况下，医生出于解决患者痛苦以及推动该项事业发展的动机，做出了秘密摘取尸体眼珠的行为，它虽然不合法，但绝不是刑法所要惩罚的对象。因此，检察机关做出了不起诉的决定。在这里法律原则以及其他各种法律的非正式渊源是我国司法机关进行辩证推理时的依据。
从上面的阐述中，可以看出两种法律推理方式在价值观念上存在着冲突-合理与合法的冲突。无数事实表明，合理与合法之间的矛盾是不可避免的。15这主要是由法律的相对稳定性与社会发展的持续性的矛盾，社会关系的复杂性和人的认识的局限性的矛盾所决定的。那么，在二者发生冲突时，应该怎么办呢？当“合理”与“合法”发生冲突时，人们就面临着是冲破不合时宜的法律禁区，还是恪守“恶法亦法”信条而置“合理”而不顾的选择。按照法理的基本观念“应然法”应高于“实然法”，法律必须遵守逻辑和的要求相结合的原则，因此，“合理”高于“合法”。毕竟“法律是为了人制定的，并不是人为了法律而生的。”16
2、二者的适用范围不同
形式法律推理适用范围远远大于实质法律推理。其中演绎推理在制定法国家的法律推理中占据重要地位，大多数的案件法官都是通过演绎推理来解决的。而归纳推理在判例法国家的法律推理中显得尤为重要。在判例法国家，法官处理案件时，需要将本案事实与先例事实加以比较，最终决定能否适用。这种推理，因为规则取自个案，所以适用面比较窄。类比推理是填补法律漏洞通常采取的之一。这种推理的前提是：该法律条文虽然没有明确规定，但该法律条文赖以存在的基本原理和原则却可以包含某一行为或事件。所以，对一个规则进行类推，是以一定的政策、公理和衡平的需要为基础的而不是法律的明文规定。在刑事司法领域，是不使用类推的。
实质法律推理主要适用于疑难案件的处理。美国法家埃德加？博登海默在谈及运用实质法律推理的必要性时，列举了三种情况：⑴、法律没有提供解决的基本原则；⑵、法律规范本身相互抵触或矛盾；⑶、某一法律规范用于一个具体案件明显有失公正。17有的学者认为上述列举还不够全面，实质法律推理的适用大体包括以下几种情况：⑴、出现“法律空隙”；⑵、法律规范的涵义含混不清；⑶、法律规范相互抵触；⑷、面临“合法”与“合理”相悖的困境 ；⑷、法律条款包含了多种可能的处理规定。18
3、 二者所采用的推理方法不同
形式法律推理主要采用形式逻辑的推理方法，如演绎推理、归纳推理和类比推理。而实质法律推理采用的是辨证推理的方法。博登海默根据亚里士多德的观点，“辩证推理乃是要寻求‘一种答案，以解答有关在两种相互矛盾的陈述中应当接受何者的问题’。……由于不存在使结论具有必然性的无可辩驳的‘基本原则’，所以通常我们所能作的只是通过提出似乎是有道理的、有说服力、合理的论据去探索真理。”辩证推理的方法包括：“对话、辩论、批判性探究以及维护一种观点而反对另一种观点的方法来发现最佳的解决方案。”由于辨证推理需要受主体的主观意识的和支配，所以似乎没有形式法律推理那样有说服力，在成文法国家这种推理的适用范围极其有限。尤其在我国法律体系不够健全，法官素质有待提高的情况下，使用辨证的方法进行司法推理要慎重。否则很可能加剧司法腐败，导致司法权的滥用，降低法律的威信。
4、 价值判断在两种推理中所起的作用不同
价值判断在形式法律推理中的作用主要是既可以对大小前提的同一性进行确认，避免犯“四概念”的逻辑错误，又可以对小前提中的事实进行价值判断已区分出主要的案件事实，将“人的需要”或“立法者的价值判断”作为司法价值判断活动的标准，从而从案件事实中推出司法者的价值判断，打开由大小前提推出合理结论的逻辑通道。19充分发挥发现、比较、归类、定性和量裁、及价值导向功能。也就是说，在形式法律推理中价值判断和形式逻辑是相辅相成的，二者共同保障形式法律推理的顺利进行。
实质法律推理不像形式法律推理那样是从确认的案件事实和明确而完备的法律规定出发，凭借演绎推理模式就可以逻辑地导出裁决、判处结论，而是根据一系列“法律内”或“法律外”的因素综合案件事实进行实质上的价值判断，也就是说，实质法律推理主要涉及对法律规定和案件事实本身实质内容的评价和价值判断。20可以说实质法律推理主要依据甚至可以说唯一的依据就是价值判断。因为实质法律推理主要适用于适用法律有困难的情况下，如果离开了价值判断案件就无法解决。可见价值判断在实质法律推理中的地位是形式法律推理所无法比拟的。
通过以上阐述可以看出，两种法律推理形式可谓各有所长，可以适用于不同的情况下。对于我国来说，由于形式推理中的理性和逻辑是不依赖于人的，而实质推理则是依赖于主体的，运用实质推理能否达到符合理性的实质正义取决于法官的专业水准、个人偏好等因素。21因此在我国现阶段应把法律推理的适用定位为以形式推理为主，以实质法律推理为补充。只有这样才能充分发挥两种推理的优势，为法治建设和司法公正服务，使我国早日进入完备的法治社会。
1、转引自梁庆寅 柯华庆《论形式推理与实质推理在法治化过程中的定位-兼评张保生》，中山大学学报2001年4期，97页
2、张继成《价值判断是法律推理的灵魂》北京大学学报2001年3月65页
3、印大双，《论法律推理中的必然性推理、或然性推理和辨证推理》，《探索》2001年第五期77页
4、梁庆寅 柯华庆《论形式推理与实质推理在法治化过程中的定位-兼评张保生》，中山大学学报2001年4期，97页
5、印大双，《论法律推理中的必然性推理、或然性推理和辨证推理》，《探索》2001年第五期77页
6、 印大双，《论法律推理中的必然性推理、或然性推理和辨证推理》，《探索》2001年第五期75页
7、 张保生《论法律推理的本质特征》，吉林大学社会学报，1999年第3期，83页
8、［美］麦考密克：《公民的法律推理及其对法的重要性》，载1987年第十三次国际法律哲学和社会哲学大会全体会议论文（本），第十页
9、 雍琦 审判逻辑导论[M] 成都：成都科技大学出版社，1998 143
10、张继成《价值判断是法律推理的灵魂》2001年3月第17卷 第1期 《北京科技大学学报》（社会科学版）65页
11、 郝铁川《论逻辑思维与法律思维》法学，1997年3期43页
12、郝铁川《论逻辑思维与法律思维》现代法学，1997年3期42页
13、张骐，《形式规则与价值判断的双重变奏-法律推理方法的初步》比较法研究
2000年第2期135
14、季卫东，《追求效率的法理》（代译序），波斯纳 著 《法理学问题》（中译本） ，政法大学出版社1994年版
15、 沈宗灵主编《法理学研究》上海人民出版社1990年版，352－354页
16、波塔斯利语 ，引自丘阳庆主编：《各国法律概况》，知识出版社1981年版，189页
17、 博登海默《法理学-法律哲学和方法》，上海人民出版社1992年版，第449页、第452页
18、黄伟力《论法律实质推理》，《与法律》，2000年第五期，第16-18页
19、张继成《价值判断是法律推理的灵魂》2001年3月第17卷 第1期北京科技大学学报（社会科学版）67页
一、法规和判例
在英美法理学中，有关法律推理的性质的讨论，主要参照法院适用的两种法律“渊源”：立法机关（或立法机关授权的其他制定规则的机构）制定的一般规则；特定的判例或作为抽出法律规则的材料的法院过去的判决。当然，后者不象立法规则那样具有权威的或唯一正确的规则表达形式。传统理论常常将立法规则适用于具体案件这一过程，单纯地描绘为演绎推理。传统理论认为，法院的判决是演绎三段论中的结论，规则是大前提，而案件中一致同意或确立的事实陈述是小前提。与此相类似，就法院引用判例而言，传统观点认为法院从过去判例中抽出规则是归纳推理，而将抽出的规则适用于当前的案件是演绎推理。
怀疑论者在抨击这些司法推理的传统看法时，揭露了许多对理解和评价司法判决方法具有重要意义的内容。毋庸置疑，在适用法律规则和引用判例审判案件的过程中，必定会有某些不局限于逻辑运作的至关重要的方面，而这些方面常被法院在审判案件中和法学家在描述法院活动中使用的传统术语弄得模糊不清。不幸的是，认为在司法过程中逻辑几乎没有或完全没有作用的观点，尽管表面上简易和明确，实际上也是含糊其辞的。这种观点涉及一些不同的有时是相互冲突的争论点，我们必须将其分开加以考察。下面将指出和讨论其中最重要的争论点。不过在打算认真描述法律推理的形式时，需要注意哲学家和逻辑学家特别关注的两个基本问题。
1．演绎推理
有人极力主张，不能将法律规则适用于具体案件这一过程视为三段论推理，或其他任何演绎推理，因为一般法律规则和法律的具体陈述（如规定个人权利义务）的性质无所谓真假，它们本身之间或与事实的陈述之间段有逻辑关系，进而言之，它们不能充当演绎推理的前提或结论。这种观点根据逻辑学上的真与假，以有效演绎推理和诸如同一律和矛盾律等逻辑关系的含义的严格界定为依据，在演绎推理范围内不仅排除了法律规则或法律陈述，而且排除了被视为逻辑关系制约的要素和被视为有效演绎推理的要素以及其他许多简洁形式。尽管涉及相当复杂的技术性问题，但逻辑学家目前仍设想了几种更为普遍有效的有关演绎推理的定义这些定义表达了适用于推论的含义，且使推论的要素又不具有真假的性质。在下面，正象大多数当代法理学著作一样，我们假定了这些定义的普遍有效性。
2．归纳推理
较为传统的法理学家主张，引用判例这一过程包含着归纳推理。这种观点相当模糊。这些法理学家如此讨论归纳推理，通常旨在对人们讨论的将立法规则适用于具体案件这一过程所包含的演绎推理进行比较。“法官不是以一般规则为出发点，而是应从有关案件出发，发现其中蕴含的一般规则……两种方法明显的不同之处在于大前提的来源有所不同。演绎推理假定了这个大前提，而归纳推理则从具体例子出发寻找这个大前提。
当然，法院的确是不断地参考过去的判例，以期发现规则和证明它们认为这些规则有效是合理的。判例被视为从其中“抽出来”规则的“权威性”案例。但是，如果以这种方式从逻辑上证明一项规则的可接受性，那么就必须满足一个必要条件，即过去判例必须是该规则的一个例子。这意味着判例中的判决可以从规则和判例中的事实陈述中推导出来。就满足这个必要条件而言，这种推理实际上是演绎推理的逆向运用。然而，这个条件毕竟不是法院接受以判例为基础的规则的充足条件。因为对任何判例来说，在逻辑上都有数目不定的，可供选择的一般规则能够满足这个必要条件。同时，选择一个判例作为权威的规则，也必须依据其他限制选择的标准。这些标准不是逻辑问题，而是随制度而异或在同一制度中随时间而异的实体问题。正因为如此，某些关于使用判例的理论极力主张，判例作为权威的规则，是法院通过判例中视为实质性事实的选择，以明示方式或默示方式加以说明的规则。而其他理论则认为，这种规则是后来的法院在考虑判例，权衡一般道德和社会因素之后，从逻辑上可能的各项选择中进行选择而得出的规则。
尽管许多法学家仍在讨论从判例中抽出一般规则这个问题，但某些法学家已认为，引用判例过程中包含的推理，基本上是一种“靠例子”的从案件到案件的推理。换言之，如果一个过去的案件在“相关”方面与当前的案件“足够”相似，那么法院就以相同的方式审判当前的案件。而且将过去的案件作为判例，而不首先从其中抽出任何一般的规则和说明这个规则。尽管如此，主张法院引用过去的案例的目的是发现一般规则并证明接受一般规则是正当的传统理论，仍是流传极广的，而且令人觉得在值得讨论的范围内使用“归纳”这个术语似乎是有理的。
但是无论如何，用“归纳”这个术语去说明在查明过去的一个案例是一般规则的例子时包含的逆向演绎推理，会使人产生误解。因为它使人更强烈地想到类推，而非科学中运用的或然推理。当一般事实命题或关于未观察到的具体事例陈述，从观察到的具体事例推论出来或被其证实时，就存在着这种或然推理。不仅如此，“归纳”一词还会混同于演绎推理形式中作为大前提的全称归纳判断，或混同于真实存在的或说传说中的发现一般命题的直觉归纳。
当然，如果引用判例过程中的逆向演绎推理被视为假设推理，或假设式演绎推理，那么，它也的确是科学程序中一个重要的组成部分．在不断精炼科学假设以避免被相反事例所证伪的过程中，科学理论和观察之间存在着相互影响。同样，法院也需要不断精炼一般规则，以适应各种案件和避免不公正或不适当的判决结果。这两者之间存在着有趣的类比。尽管如此，那些由例证提出可能性而同时又会被将来经验所证伪的一般命题，和判决案件中适用的规则之间，仍然有着十分重要的区别。有关司法过程的经验科学当然是可能的，它可以由关于法院审判过程的一般事实命题所构成，也可以是一个重要的预测工具。但是，区别这样一个经验科学的一般命题和法院说明及运用的一般规则，还是颇为重要的。
二、描述理论和规范理论
认为逻辑在判案中仅起次要作用的理论，有时旨在纠正有关司法过程的错误描述，有时意在批判法院“过份注重逻辑的”、“形式的”、“机械的”或“自动的”司法方法。我们必须区别并分别评估对法院实际使用的方法的描述，和希望法院使用某种方法的要求这两种东西。但值得注意的是，在许多关于法律推理的讨论中，这两者常常被混淆了。这也许是因为，人们认识到了法律规则和判例具有相对模糊性这一重要的但又常常被忽略的事实，同时这种认识又激发了人们努力纠正传统的有关司法过程的错误描述，努力纠正这种过程的本身。在形成一般规则时，预期并提出各种将来可能产生的情况组合，是不可能的。这就产生了法律规则和判例的相对模糊性。任何规则无论怎样加以精确描述，总会遇到关于某些具体情况是否属于其规定范围的问题。而解决这些问题，又无法求助于语言规范，求助于法律解释规则，甚至参考明确的或假定的立法目的，也是无济于事的。在这种情况下，规则就会模糊不清或模棱两可。如果两个规则可适用于一种具体情况，同时规则又包含“合理的”或“实质性的”等不确定的术语，那么类似的模糊性也会产生。要解决这些问题，只能依靠其他一些方法，这些方法的合理性不在于结论和前提之间具有逻辑关系。与此类似，判例也无法从逻辑上归类于数目不定的一般规则，因而要确定—个判例显示权威的一般规则，也不能求助于逻辑加以解决。
人们普遍以为，对司法过程的传统描述的这些批评，一般来说是可以接受的。法学家和法官们，尤其是权力分立得到尊重的司法管辖区的法学家和法官，在说明审判过程中适用一般规则或引用判例的情形时，常常抑制一般规则和判例的不确定性，或将它们的不确定性减小到最低限度。另一方面，他们也抱怨司法过程中的形式主义或过分注重逻辑的情况，尽管这种抱怨不易被理解，也不易被证明是有根据的。他们这种抱怨意在批评法院在适用法律规则或引用判例时，没有首先利用法律规则或判例的相对模糊性，以说明社会目的政策和价值。在他们看来，法院不是利用某项法规的含义在某些问题上不明确这个事实，而是因为在某些不同法律环境中相似用语以一定方式加以解释，或因为一个特定的解释是这些用语所使用的“通常”的含义，就简单地将该项法规的含义看作是明确的。
否认法律规则的模糊性（常常被错误地描绘成分析法学或诋毁为概念主义），可使判决的明确性和可预见性增加到最大限度，同时可激发建立具有极少数目的独立规则和分类范畴的法律体系的理想，因此人们有时为其辩护，有时对其表示欢迎。但是这样看待规则的缺点是，它对人们根据各种情况的组合无法一览无遗地加以预见这一状况所做的努力具有偏见，即忽视社会价值和道德价值，固守范畴不同性和相似性的严格分类。而这正是抱怨司法过程中过分使用逻辑的要点。当然，“过分使用逻辑”这种措词是不适当的，因为当社会价值及其它区别在解释法律规则和将具体情况归类的过程中被忽视时，判决与其说是逻辑的，不如说正是适当认可了这些因素。换言之，逻辑并未决定词义解释和归类范围，因为解释和归类已预先承认了社会价值及其区别。这就说明了为什么事实上，在一个严格解释模式普遍存在的制度中，总会出现更多的法官将规则的含义视为已预先确定了的情况。
三、发现的方法和估价的标准
在考虑司法推理的描述理论和规范理论时，重要的是要区别：1．关于法官实际作出判决时的一般过程及思维习惯的主张；2．关于应遵循的司法判决的建议；3．评价司法判决的的标准。其中第一个涉及描述性心理学，就其在此范围内超越所观察的事例的描述而言，它属于经验的普遍化或心理学规律。第二个涉及法律判决的艺术或技术，这个范围的一般化理论是司法技术的原理。第三个涉及评价判决或证明判决为正当的问题。
有人主张，既然法官作出判决时并未经过以法律规则或判例为出发点的推论过程或思考过程，那么认为在判决中以法律规则为大前提的演绎推理有其作用则是错误的。这种主张是混乱的。因为通常来说，问题不在于法官事实上或应该怎样作出判决，而在于法官在证明判决为正当时尊重了何种准则，不论判决是如何作出的。此外，在判决中有没有逻辑存在或许是个事实问题，不管作出判决的靠深思熟虑，还是靠直觉顿悟。
四、简单案件和模糊规则
在区别上述三个问题时，还会出现另外两个问题。其一是，在一项法律规则的含义和可适用性毫无疑问时，法院怎样审判“简单”案件；其二是，在承认相关法律规则和判例具有模糊性时，法院怎样判决。
1．简单案件
即使法院承认作为判决前提的法律规则绝对地确定了一个具体结果，某些理论家仍是宣称，法院不会这样承认的。他们以为，法院总是“在选择”，并以为，不同主张只能溯及既往地合理化。这种怀疑论的产生原因常常在于混淆了发现的方法和评价的标准这两个问题。尽管如此，它有时却得到如下两个事实理由的支持：即使法院没有适用清楚地规定了明确结果且又可适用的规则，这也不是一个可惩罚的过错；一个判决仍是有权威性的，而且如果是由最高法院作出的，那么这个判决就是最终的。正因为如此，怀疑论主张。虽然法院在判决中表现出一定程度的规律性。但法院从来不是必须如此，它仍总是自由地决定如何判决。怀疑论的观点混淆了判决的终局决定性和判决的确实可靠性，利用了“法院必须尊重法律规则”这句话中“必须”一词的含义存在着争论这个事实。
当然，这种怀疑论无论怎样无法为人所接受，它也的确是有其价值的。因为它使人们清楚地意识到，要想充分说明“简单案件”何以成为简单案件，或一般规则何以清楚地绝对地可适用于具体案件，不是一件容易的事情。规则自己不会举例，事实情况也不会等着法官简单地用可适用于它们的规则去分类。规则自己也不会适用自己，即使在最简单案件中，也必须由人来适用它们。有人以为，简单案件是那些人们一致同意它们属于规则规定范围内的案件。令人感兴趣的是，有人又以为，应将这种一致同意归之于语言常规中必有一致同意这个事实。但是，将这种一致同意归之于后者是过于简单化了，因为它没有考虑到法律用语具有不同于日常用语的特殊规范性，或考虑到明确表述的或普遍共认的法律实施的目的会制约着语词意思。而全面考察这些问题则是研究法律解释的主题。
2．模糊规则
有些判决过程没有表现出以明确的法律规则作为大前提的演绎推理形式，以至人们往往将其描绘为法官任意审判的过程。虽然较多的司法过程的经验性研究还有待人们去进行，但是很明显，如果因此便以为逻辑演绎和任意判决二分式描述已详尽无遗地说明了司法过程，那么显然是自欺欺人的。即使法律规则对某种结果没有明确的规定，法官一般也不会强加他们的个人爱好或盲目地选择某种判决理由。使用“选择”和“自由裁量权”，或“创造性活动”和“缝隙立法”等词汇描述判决，并不意味着法院的确是不说明理由而任意判决，何况任何法律制度都认可运用自由裁量权这类判决方式。
法院判决时所面对的实际情况不是在真空中，而是在一套现行的法规的运作中出现的，这一点十分重要。在这种运作中，根据实际情况而作出的各种考虑，都可以看作是支持判决的理由。这些考虑范围是广泛的，包括各种各样的个人的和社会的利益，社会的和政治的目的，以及道德和正义标准。它们一般可以用原则、政策和准则这样的术语表达出来。在某些案件中，也许只有某个考虑是相关的，它可以象一条法律规则一样明确地作为判决的根据。但是在许多案件中并不如此，法官也许会将这些考虑结合起来加以思索，安排其先后，并以为这样就足以支持他作出的判决，尽管每项单独的考虑做不到这一点。根据实际情况作出的考虑经常是相互冲突的，法院不得不权衡它们以确定何者为优先。当法院必须从判例中抽出的规则中进行选择时，或必须考虑眼前案件在相关方面是否足以相似过去案件时，或在引用判例中遇到相互冲突时，也要权衡这些考虑。
五、证据规则
采纳并估价证人证言，从其他陈述中推出事实陈述，承认某些陈述作为证据是可能的或比其他陈述更具可能性，或者承认这些陈述“没有合理的疑点”，这些是法院认定证据的活动。当谈到这些活动展现了法律推理的特殊模式，谈到法律证据不同于一般证据的时候，人们倾向于参照证据法中的排除规则（这种规则要求法院在查明事实问题时，不去理会逻辑上不相关的事情〕，或参照比一般推理准则更多或更少重视逻辑上相关的问题的各种推论。
最著名的排除规则的例子是排除“传闻”规则，即不采纳证人提供的关于他人所说的话的报告作为证据（会有某些例外），无论其多么令人可信。排除规则的另一例子是：当一个人被指控犯罪时，有关他过去类似犯罪的定罪及处理的证据，不能作为他现在被指控的犯罪的证据。比一般推理准则更多或更少重视某些事实的规则的一个例子是这样一种推论：除非相反的情况被证明为没有合理的疑点，否则一名妇女在婚姻期间所生的孩子就认定是夫妻双方的孩子。
关键词：逻辑； 思维； 实践； 真理
中图分类号：B81 文献标识码：A 文章编号：1673-0992（2010）08-0332-01
结论对前提来说是否新知，逻辑证明能否得出新真理？这是逻辑史上长期未获解决的问题。我个人认为，逻辑证明是一种思维过程，是人们在认识过程中借助于概念、判断、推理等思维形式能动地反映客观现实的理性认识过程，是一种理论思维。它是作为对认识着的思维及其结构以及起作用的规律的分析而产生和发展起来的。真理就是事物发展的客观规律。客观规律存在于人的主观意识之外，不以人的意志为转移。客观规律在人们头脑中的反映，就是主观真理。主观真理总是相对的。认识来源于实践,但认识有正确和错误两种可能；认识回到实践，同样也有成功和失败两种可能。从实践上升为认识，上升为理性，这是一个飞跃。同形象思维不同，它以抽象为特征，通过对感性材料的分析思考，撇开事物的具体形象和个别属性，揭示出物质的本质特征，形成概念并运用概念进行判断和推理来概括地、间接地反映现实。通过逻辑证明，就象1+1经过证明可以得出2一样，1+1得出2，就得出了新结论，但也可以说是客观实际。逻辑规律主要是研究客观世界的逻辑规律的科学。这种客观规律在人类诞生之前早就广泛地存在，人类认识了这种规律后便形成了逻辑科学，在人认识了事件到事件的过渡之后，就形成了思维的过渡，客观世界存在的过渡是必然的，但人认识的过渡却不一定是必然的，就需要逻辑证明和科学解释。
如果狭义的理解，那逻辑证明不出新真理，广义的理解引申的理解，逻辑证明出新真理。逻辑证明过程只是一种纯思维的理性的思考过程，是在不段实践中总结出来的科学思考方法，是一种工具。证明的结论只是用一种科学方法循序渐进得出的必然结果，换言之只是用科学的逻辑方法经过正确的逻辑推理得出一个合乎理性的答案。正像新元素在没发现之前就已经存在一样，科学的研究也只是一个不断探索、发现的过程。单纯的用逻辑证明、推理是很难得出新知识，逻辑证明和推理过程必然要结合大量的自然科学知识，甚至是自然科学为主体，逻辑证明为辅助工具。
逻辑证明更准确的说就是运用已知的正确判断，通过逻辑推理，从理论上确立另一判断正确性的方法。它是严格按照人的思维规律来进行的。思维规律是人们认识客观世界的最一般规律，它是在人们认识客观世界过程中，对实现主客观相统一的最典型、最一般模式的升华和抽象，因此具有普遍性。逻辑思维是人类全部历史实践的产物，理性思维能力是人类实践能力在精神形式上的内化和积淀，逻辑推理的规则也是人类实践活动的内在普遍特性的反映。逻辑证明是人类认识世界必不可少的方法，它对理论的形成、发展和检验具有重要作用。例如，在某种新的理论尚待发现的时候，它可以起到由已知推论未知的探索真理的作用；在真理形成和发展过程中，它可以起到阐述真理的作用；在运用真理的过程中，它可以提供指导线索，避免走弯路；在检验和实现真理的过程中，它可以起到理性分析的、甚至于可以直接对某一认识的真理性进行检验使其实现。众所周知，凡是已知的知识是对事物最本质、最一般化的认识，那么它就有共性，不仅是对某一特定对象的反映，而且也是对同类事物共同本质的反映，由已知推出未知是毫无困难的。如用“凡生物必死”作为已知的普通性的知识就可以推论出各类生物一定死亡的正确性。此外，认识在实践中接受检验时，必须运用逻辑方法使其具有可检验的形式。同时，对实践过程和实践结果分析时，也必须充分运用逻辑方法。总之，逻辑证明常常发挥着直接检验和实现真理方式的作用，有时在一些领域，例如数学、逻辑学和哲学领城里常常单独地起着检验和实现真理方式的作用。 但是相对实践方式，逻辑证明还不是检验、实现真理的根本方式。因为：一是逻辑证明所依据的是思维规律和逻辑规则，而思维规律是否正确地反映了客观规律，逻辑规则是否正确地反映了人的思维规律，这些归根到底都需要实践来证明的，二是只有科学的逻辑证明才是实践检验的间接的、集中化的形式。逻辑证明的前提、规则和过程都是以实践为基础的。三是经过逻辑证明了的认识或结论，还需要实践给以最终检验或持续不断的检验。只有以实践为后盾的逻辑证明才能在一些领域中起着单独的直接的检验和实现真理的作用。
哥德巴赫猜想是为无数实践证明是对的,但是至今未能得到理论上的证明，所以仍然只能是猜想和经验，不能当作普遍的规律去使用。如果承认科学的定理是真理的话，那么很多定理是根据已知的定理推导出来，而推导出来的定理马上就可能用于解决实际问题，而无须再用实践检验一下。哥德巴赫猜想用实践证明不了,只能有待于理论的证明； 再说逻辑证明，就是运用已知的正确概念和判断，通过推理从理论上来论证另一种概念和判断的正确性的逻辑方法。逻辑证明还能在具体实践之前大体证明认识的真理性，节省人力、财力、物力，而且对于实践检验真理的过程有重要作用。逻辑证明可以论证实践无法直接检验的认识。如宇宙大爆炸理论，人类起源理论等，从而得出新知。但是逻辑证明中的推理前提是在以往的实践中被证明的正确的认识，逻辑证明中使用的逻辑规则是在实践中产生，并被实践证明过的，逻辑证明所得的结论还要再回到实践中去由实践最后判定其真理性。逻辑证明在根本上依赖于实践标准。这有就是说为什么有必要区分广义和狭义。为了避免由于用语的歧义而导致的假争论，逻辑证明出新知就有必要廓清语词的涵义和论题的意义。真理应该为认识与对象的符合，把检验真理的标准规定为判定认识与对象是否符合的标准，把逻辑规定为传统的和现代的演绎逻辑，把逻辑证明规定为以确定论题的真为目的的演绎推理。无论何种复杂冗长的逻辑证明，均由论据（即前提）、推论（即根据普遍有效的推理形式而进行的思维活动）和结论（亦即待证的命题）组成。对论据进行了分析，指出作为论据的命题不外乎经验命题、公理、定理和定义四种。然后分别对四种命题的特点作了详细的分析，无论何种命题都只要自己证明自己是否与客观对象相符合。再对推理进行了分析，推理所依据的推理形式本身是否普遍有效并由逻辑来证明的，当然也可以由人类亿万次的实践来证明。无论从推理的起源看，从形成以后的功能看，均是如此。
综合论述得出的结论是：既然前提和推理形式本身的真实性都能由逻辑来证明，可见由前提推出的结论是否与对象符合是可能由这一推理过程本身来判定。逻辑证明揭示前提与结论之间的蕴涵关系，并在检验真理的过程中的作用是巨大的、不可缺少的，并且是不可代替的，没有逻辑证明的辅助，实践检验真理将无法进行。
おげ慰嘉南祝
[1]亚里士多德.工具论[M].北京：中国人民大学出版社，2003.
[2]罗 素.逻辑与知识[M]. 北京：商务印书馆，1996.
[3]张家龙 .逻辑学思想史[M].长沙：湖南教育出版社 ，2004.
论文摘要：逻辑学是研究推理的一门学问，而推理是由概念、命题组成的，不懂得命题就不懂得推理。普通逻辑学在研究命题时，主要是从二值逻辑的角度研究命题逻辑形式的逻辑值与命题形式之间的真假关系。本文着重从认识论的角度阐述逻辑真理的内涵，同时详细论述逻辑真理与事实真理的区别。为了探求真理必须保证思维的逻辑性。
逻辑学离不开“真”这个概念。一般来说人们是从下述意义上使用“真”这个概念的：
（一）前提或者命题真。这种真是指命题的思想内容是真的。任何一个命题的内容不是真的就是假的，在这里真或假不是用以描述事物状态的，而是评价命题或陈述的内容的。它的核心是针对其所表达的知识或信念的，例如：“台湾不是一个主权国家。”这个命题的内容是符合客观事实的，所以是个真命题。
（二）推理真。这是指推理中前提真和结论真之间的关系。演绎推理前提真结论必然真，归纳推理和类比推理前提真而结论是或然性真。因此推理真就是推理中的结论相对于前提是必然的真或者是或然的真。这里“真”指的是否再现逻辑推断关系而不是对命题内容的评价。
（三）指派真和赋值真。在逻辑学中（特别是在现代逻辑中）把命题形式当作真值形式，而且只从真假的角度研究每一种命题形式的逻辑特征，真和假是命题的唯一属性。逻辑真在这里指这些真值形式和其中的变项与公式的真假，这时的真假和具体命题内容的真假无关，而只是一种假定的真假和根据这种假定而推论出的真假。
（四）形式真。这是指永真式（重言式）或普遍有效式的真。逻辑学中有一类公式，对其中的变项可以代以任何命题、谓词、个体词总能得到真命题。这类公式的真是一种逻辑关系的真，例如：P或者非P中不管变项P赋真值或是假值，这个公式都是真的。
（五）系统真。现代逻辑建立了形式系统，如果它的定理都是形式真，即都是永真公式或是普遍有效式，那么整个系统便是可靠的和一致的，这种可靠性和一致性就是一种系统的真。
在以上这五种“真”的情况下，逻辑学不考虑第一种意义的“真”，而只关注后四种“真”。后四种“真”在逻辑学中有各种表现，在其他科学中也有这些意义上的真的表现，就被称为逻辑真理。
所谓逻辑真理是一种特殊的真理，是一种因逻辑关系或逻辑原因而成为真的一种真理。逻辑真理不能凭经验而得知其为真，它需要我们借助逻辑分析、语义分析、关系分析确定它们是真的。它和我们日常生活中所说的真理是有区别的。
恩格斯认为：全部哲学特别是近代哲学的重大基本问题，是思维与存在的关系问题。它包括两个方面的问题，一方面是思维与存在何者为本原的问题；另一方面是思维和存在有无同一性的问题，也就是我们的思维能否认识现实或者正确地反映现实世界的问题。从逻辑哲学的角度来看，其重大的基本问题就是逻辑与客观现实的关系问题，任何逻辑学家都要回答：逻辑真理是否与客观现实一致？逻辑真理与事实真理之间又有什么关系？
关于这个理论问题，亚里士多德在其所著《形而上学》一书中明确提出并详细论述了逻辑基本规律（矛盾律与排中律）。在谈到矛盾律时认为，事物不能同时存在又不存在。矛盾律首先是存在的规律。它之所以能够成为逻辑思维的基本规律，是因为它符合“事理”。亚里士多德肯定了逻辑规律与存在规律的一致性，其根据就是真理符合现实的理论，即所谓真理符合论。它在解释真与假这对概念时说，凡以不是为是、是为不是者，这就是假的；凡以实为实、以假为假者这就是真的。按照真理符合论，一切真理必需与现实一致，逻辑真理也不能例外。可见亚里士多德的真理观，是唯物主义的一元论，这个真理论肯定了思维与存在的同一性。但是亚里士多德只强调逻辑真理与存在规律的一致性，却忽视了逻辑真理的特殊性。
莱布尼兹是现代逻辑的创始人。他第一个提出了用数学方法研究逻辑学中的推理问题，对亚里士多德的真理一元论提出了挑战。他认为有两种真理：即推理的真理和事实的真理。推理的真理是必然的，事实的真理是偶然的。推理的真理不像事实真理那样依赖于经验，它们的证明只能来自所谓的天赋的内在原则。因此莱布尼兹的这种观点，就成为真理二元论和逻辑真理先验论的一个起源。
基于莱布尼兹的推理真理和事实真理的对立，在康德的哲学中就演变为分析判断和综合判断的分歧。康德认为一切来源于经验的判断都是综合判断；分析判断是绝对独立于一切经验的知识，即先天知识。例如：“白人是人”就是分析判断，在康德看来表示逻辑规律的判断就属于分析判断。
数理逻辑问世之后，逻辑哲学领域中出现了维特根斯坦学派，即以维也纳小组为核心的逻辑实证主义者。他们的一个共同的工作就是利用数理逻辑的成果，发展从莱布尼兹到康德的真理二元论和逻辑真理的先验论，使之获得科学化的外观和现代化的形式。维特根斯坦把逻辑真理称为重言式。他认为重言式的命题是无条件的真，由此他断言，重言式既不能为经验所证实，同样的也不能为经验所否定，也就是说与现实没有任何描述关系。逻辑实证主义者进一步把康德关于分析判断和综合判断的区分推向极端。在他们看来，凡是先天的都是分析的；反之，凡分析的都是先天的。逻辑实证主义者确立了一个基本的哲学信条：分析真理与综合真理有根本的区别。这个学派的主要代表卡尔纳普认为，哲学家们常常区分两类真理，某些陈述的真理是逻辑的、必然的、根据意义而定的，另一些陈述的真理是经验的、偶然的、取决于世界上的事实的。前一类推理就是所谓的分析推理，后一类推理就是所谓的综合推理。逻辑真理被看作是分析真理的一个特殊的真子集。
1933年塔尔斯基以形式化的方法给出了真理的语义学概念，他用非形式化方法对其语义学的成果作出概述。他认为逻辑真理同其他真理一样，必需与客观现实相符合或者相一致，在形式语言中，一个语句是不是逻辑真理，取决于它是不是在每一种解释下都成为真语句；同时一个语句在某一解释下是否为真，取决于它在这一解释下，是否与它所“谈论的对象”相一致。可见逻辑真理的概念直接依赖于形式语言中的语句，与它们所描述的客观现实之间的符合关系，这说明它的逻辑真理或者分析真理并非先验的真或者先天的真，它们为真同样是因为它们与现实相符合。塔尔斯基重新建立了真理符合论，表明一切真理包括事实真理和逻辑真理，它们的共同特征就是必需与客观现实相符合。
综上所述，我们可以看出亚里士多德提出的真理符合论，肯定了逻辑真理与存在规律的一致性，但是忽视了它们之间的差别。莱布尼兹、康德、维特根斯坦和逻辑实证主义者认为，逻辑真理和现实绝对无关，与事实真理根本不同。塔尔斯基主张真理必需以亚里士多德的真理符合论为基础，而且只能以形式语言来构造，这种观点有一定的局限性。
马克思主义认识论认为，真理是客观事物及其规律在人们思维中的正确反映。同样逻辑真理也是客观世界规律性的反映。列宁指出，人的实践经过千百万次的重复，它在人的意识中以逻辑的格固定下来，而最普遍的逻辑格，就是事物被描述的很幼稚的……最普遍的关系。列宁认为逻辑的公理、正确的推理形式是事物最普遍的关系，是由人们实践中千百万次的重复而反映和巩固在意识中。列宁说的最普遍的逻辑格是指三段论推理的正确形式。在这一点上我们说逻辑真和事实真是相容的，事实真是基础，逻辑真是建立在事实真基础之上的，二者是一致的，但是逻辑真理与任何具体的经验事实无关。
第一，逻辑系统的公理和定理的真是逻辑系统设定，其为真的根据是某种初始的逻辑关系。第二，逻辑公理和定理经过解释的真命题，其为真不取决于解释中的内容，而取决于这些公理、定理所显示的逻辑关系。第三，逻辑推断关系这种推论的结论真是一种逻辑关系真。第四，根据逻辑联系词的性质，由逻辑真得到逻辑真。如：A、B是逻辑真命题，那么A并且B、如果A那么B都是逻辑真命题。第五，数学中的逻辑真命题，是建立在公理演绎基础之上。以上这些逻辑真由于逻辑的原因或者逻辑关系而真，在这一点上我们可以说，在局部意义上，相对于特定的逻辑系统而言，逻辑真理可以说是分析的，是以逻辑意义为根据的，而与任何具体的经验事实无关。 转贴于
关键词：安全协议；形式化分析；BAN类逻辑；环境模型；完整性。
中图分类号：TP393文献标识码：A文章编号：1009-3044(2011)08-1761-03
Two Flaw of BAN-like Logics
WANG Qian, WANG Long-ge
(Software College of Henan University, Zhengzhou 450004, China)
Abstract: BAN-like logics is an important method of formal analysis of secure protocol. BAN-like logic is based on BAN logic. By BAN logic study presents two important flaws of BAN-like logics, the lack of environmental models and the lack of the analysis, of integrity. And then gives out the further research directions.
Key words: secure protocol; formal analysis; BAN-like logics; environment model; integrity
安全协议是在计算机网络中或者分布式系统中为有安全需求的各方提供一系列步骤以满足其安全目标。BAN逻辑[1]是安全协议形式化分析的一个里程碑，正由于它的出现，才引发了人们对安全协议形式化研究的热潮。但是BAN逻辑本身存在很多缺陷，不能对安全协议进行正确的分析，因此后来研究人员在BAN逻辑的基础上提出了若干改进方案，如GNY逻辑[2]、AT逻辑[3]、SVO逻辑等[4]，这些改进逻辑与BAN逻辑一起，称为BAN类逻辑。
1 BAN逻辑
BAN逻辑是一种基于信念的模态逻辑，在BAN逻辑的推理过程中，参加协议的主体信念随消息交换而不断地演进。
1.1 BAN逻辑的初始假设
BAN逻辑系统所做出的假设如下：
1) 密文块不能被篡改，也不能用几个小的密文块组成一个新的大的密文块。
2) 一个消息中的两个密文块被看作是分两次分别到达的。
3) 总假设加密系统是完善的，即只有掌握密钥的主体才能理解密文消息，因为不知道密钥的主体不能解密密文而得到明文，攻击者无法从密文推断出密钥。
4) 密文中含有足够的冗余信息，使解密者可以判断他是否应用了正确的密钥。
5) 消息总含有足够的冗余信息，使主体可以判断该消息是否来源于自身。
6) BAN逻辑还假设参与协议的主体是诚实的。
1.2 BAN逻辑结构语句要素
A,B,P,Q: 表示通信主体；
Ka,b，Kp,q：表示共享的通信密钥；
X,Y：表示任意语句；
K：表示任意密钥；
Ka，Kb：表示主体A，B相应的公钥；
Ka-1,Kb-1 ：表示主体A，B相应的私钥；
P|X：P相信X， P认为X为真；
P?茳X：P看见X，P曾收到包含x的消息；
P|～X：P曾经说过X。这个断言包含两个含义；1)指消息X是由P发送的，即消息源是P；2)指P能够确认消息X的含义，即能够识别该消息并做出正确的解释；
P|=>X：P对X有控制权，或有管辖权；
#(X)：X是新鲜的，指协议执行之前未被传送过；
PQ：P和Q可使用共享密钥K通信，而且K是好的密钥。这个断言是指密钥的排它性，即只有P，Q 或可信任的第3方知道K；
P：K是P的公钥；
{X}K：用密钥K加密X的结果。
Y：消息X和秘密Y的级联。Y的出现证明了使用消息Y的主体身份。
1.3BAN逻辑的推理规则
1) 消息意义规则：
消息意义法则是对消息意义的解释，从原始消息之中得到信念。
2) 随机数验证规则：随机数验证规则是主体得知另一个主体最近发送过消息，那么主体相信发送者仍然信任消息。
3) 管辖规则：管辖规则是主体相信另一个主体对消息有管辖权，并且相信消息，那么主体也相信消息。
4) 信念规则；
5) 接受消息规则：接受消息规则是指如果一个主体接收到一个公式，并且他知道相关的密钥，则该主体也收到该公式的组成部分。
6) 消息新鲜性规则：消息新鲜性规则是指如果一个消息的一部分是新鲜的，则该公式全部都是新鲜的。
1.4 BAN逻辑的推理步骤
BAN逻辑形式化分析工具的目的是解答下属问题：认证协议是否正确；认证协议的目标是否达到；认证协议的初始假设是否合适；认证协议是否存在冗余。
BAN逻辑的推理步骤如下：
1）用逻辑语言对系统的初始状态进行描述，建立初始假设集合。
2）建立理想化协议模型，将协议的实际消息转换成BAN逻辑所能识别的公式。
3）对协议进行解释，将形如P->Q:X的消息转换成形如Q?茳X的逻辑语言。
解释过程中遵循以下规则：
① 若命题X在消息P->Q:Y前成立，则在其后X和Q?茳Y都成立；
② 若根据推理规则可以由命题X推导出命题Y，则命题X成立时，命题Y也成立。
4）应用推理规则对协议进行形式化分析，推导出分析结果。
以上步骤可能会重复进行。例如，通过分析增加新的初设、改进理想化协议等。
2 BAN类逻辑的缺陷分析
2.1 现有的对BAN类逻辑的一些缺陷分析
BAN类逻辑中的推理法则实际上是对现实中分析协议的方法的抽象，而逻辑处理的符号集合则是对现实协议的抽象．同样，初始假设、断言集合都是从现实体系中抽象出来的要素．针对符号集合、断言集合、初始假设、推理逻辑、理想化方法这5个要素分别导致BAN类逻辑的不同缺陷，分别叙述如下．
1) 由于符号集合、断言集合定义引起缺陷
2) 不合理的推理法则和初始假设引起的缺陷。
3) 理想化方法引起的缺陷
2.2 BAN类逻辑的新缺陷
BAN逻辑是BAN类逻辑的基础，首先以BAN逻辑为例进行缺陷分析。大量的缺陷都是通过对语义，语法，推理规则和理想化过程等方面的分析发现的，但是却很少有学者对BAN逻辑的环境模型以及BAN逻辑系统假设做出分析，下面是对BAN逻辑的环境模型和系统假设所做出的缺陷分析。
2.2.1 BAN逻辑的两个缺陷分析
一、新修辞学
佩雷尔曼宣称，新修辞学（New Rhetoric）是一门实用学科，它的目的并不是想创作一幅艺术珍品，而只是想通过语言（或文字）对听众（或读者）进行说服的一种活动。“新修辞学可解释为辩论学。它的研究对象是商讨技术，旨在促进人们在思想上接受向他们提出并争取他们同意的命题；新修辞学也研究得以使辩论开始和发展的条件以及这种发展的效果。”（3）新修辞学反对传统的近代修辞学，后者将修辞学降为对文体、文采的研究，新修辞学并不追求美学或装饰，它仅仅是一种说服人的手段或提出问题的技术。
他又指出，新修辞学也不同于通常所说的形式逻辑。人们往往错误地认为，当一个人提出一个明确的、逻辑上的站得往的议论时，只要依靠形式逻辑的三段论，就足以使人同意他的论点。但事实上，许多人对某一问题的争论可以有不同的、但却都是合理的意见，因为有关人类实际的政治或道德等问题，是无法将它们简化为真或假的对立的，各种不同意见可以同时是合理的。所以他主张、形式逻辑的不足应由新修辞学来填补。前者是根据演绎法或归纳法来说明和证明的技术，新修辞学增加了辩论技术。“这将使人们不仅说明或证明他们的信念，而且要论证他们的决定和选择，因而新修辞学创造了价值判断的逻辑，它是实用推理中必不可少的。”（4）
佩雷尔曼的这种新哲学充塞着听众（或读者）、对话、说服和辩论等词汇。它们到底意味什么？为什么他要强调这些词汇？为了说明这一问题，我们应了解新修辞学的一个基本思想：价值判断的多元论。多元论一词有不同含义。大体上说，哲学上的多元论是指世界由许多本原构成的学说，与唯物论或唯心论的一元论相对称。政治上的多元论有时指反对国家主权的一种政治学说，有时则泛指西方民主制。佩雷尔曼所讲的多元论，是在后一意义上讲的（5），因此，价值判断的多元论实质上就是推崇西方民主制。他也反对现代西方哲学中的怀疑论和相对论，因为它们认为一切价值判断都是主观的、非理性的。
既然价值判断是多元论的，人们应该生活在一个多元的世界中，所以新修辞学是一门辩论学，它通过对话、辩论来说服听众（或读者），尽可能地使他们相信自己提出的命题，在持有各种不同意见的公众中争取最大限度的支持。
二、正义论
对正义概念的分析是佩雷尔曼的新修辞学应用在包括法学在内的一些学科中的一个重要体现。他认为，正义是人类最宝贵的价值；在一个多元的世界中，必然存在着无数不同的正义概念。作为对话和辩论的技术，新修辞学需要澄清人们在正义问题上的争论，找出其中的共同思想和必然存在的分歧。
他首先声称，正义是一个最为崇高但又最为混乱的概念之一。最流行的正义概念可归纳为以下六种。
第一，对每人一样对待。即凡要考虑的一切人，不论有任何差别，都一视同仁。
第二，对每人根据优点的对待。这一正义概念已不再要求普遍平等，而只要求和人的优点、一种内在品质成比例的对待。但问题是什么优点？评定不同人优缺点的共同标准是什么？是否应考虑人们行为的动机、后果或为此作出的牺牲？同时，根据优点的对待，不仅指凡具有优点之人应同样对待，而且指具有同等程度优点。奖赏和优点相称；惩罚和缺点相称；奖赏和惩罚也应相称。
第三，对每人根据劳动的对待。这一正义概念也只要求按比例的对待。但这里的标准已不是伦理的，已不再考虑行为的动机或作出的牺牲，而仅考虑行为的结果。从伦理角度说，这种准则是不能令人满意的，但是应用起来却相当便利，因为它所考虑的因素基本上是可计算的。计算工资、考虑评分等都是以这一正义概念为基础的。不管每人如何努力，只看结果如何。
第四，对每人根据需要的对待。这一正义概念不考虑人们的优点或产品，它首先要减轻人们因自己无法满足基本需要而造成的痛苦。所以这一正义概念最接近慈善的概念。在社会上适用这种正义概念，当然不能依每人爱好而定。所以“根据每人需要”只能是“根据每人基本需要”以至“每人最低限度基本需要”。但什么是“基本需要”或“最低限度基本需要”，仍会引起激烈争论。现代社会立法，如保护劳工，最低限度工资，限制最长工时，提供失业、疾病、老年保险和家庭津贴等方面的法律，就是这种正义概念的体现。
第五，对每人根据身份的对待。这是贵族政治的正义概念。与其他正义概念不同。这一正义概念不是普及主义的，却将人归为不同范畴区别对待。因此根据这种正义概念所产生的要求总要由居于上等人地位的既得利益者以强力加以保护。
第六，对每人根据法律权利的对待。这意味着：一个法官审理同样案件中运用同样法律是公正的。公正就是适用国家的法律。与以上几种正义概念不同，它并不对法律进行评价，而仅适用法律。这也意味着，不同法律制度具有各自不同的正义，在这一制度下是正义的行为，在另一制度下可能是不正义的。所以有人认为，这种概念是“静态正义”，它以维护现存秩序为基础，在本质上是保守的，其他正义概念却是“动态”的，它们能对现行秩序进行改造。同时，就适用这一正义概念的人来说，他必须服从这一概念，而不能自由地选择他所相信的其他正义概念。这也表明了法律正义和道德正义之间的一个重大区别。
佩雷尔曼认为，以上六种最流行的正义概念说明了正义问题的复杂性，它们往往是相互冲突的。在这种情况下，我们应该设法力求从不同的正义概念中找出共同的思想。
他又认为，自古至今哲学家、法学家都认为正义概念意味着某种平等的思想。所以，人们都同意平等地对待人是正义的。但困难和争论随之而来：平等对待人是否指对任何一个人都一样对待，或者应有所区别？如果区别，又如何区别？对这一问题，每个人就可能会作出不同回答：有人主张应考虑各人优点，有人主张应考虑各人需要，也有人认为不能忽视出身、身份，等等。但无论如何，人们都会同意一点：对于从某一特殊观点看来是平等的人，即属于同一“主要范畴”，应加以同样对待，这是公正的。
这一点就是各种不同正义概念中的共同思想。它可以称为形式正义或抽象正义。“形式正义或抽象正义可解释为一种行为原则，根据该原则，凡属于同一主要范畴的人或事应予一样对待。”（6）要应用形式正义，首先就要确定“主要范畴”，这就涉及价值判断、价值准则的问题，也即世界观的问题。它可称为特殊正义或具体正义。每一特殊正义就构成形式正义的一种价值。人们通常所讲的不同正义概念就是特殊正义。
佩雷尔曼还认为，在以上六种最流行的正义概念中，仅第一种是惟一平等的概念，等于形式正义（7）。其他五种正义概念都属于特殊正义。形式正义之所以能为一切人所接受，因为它来源于人们的惯性（inertia）倾向，一种普遍性或近乎普遍性的心理特征。特殊正义则是人们在不同社会条件下形成的（8）。因而人们在为某一特殊正义概念进行辩论时，必须要考虑到不同听众（读者）的感受。这种辩论必须符合新修辞学，而不是形式逻辑的原则。
三、法律和逻辑
佩雷尔曼的新修辞学法律思想的主要部分是关于法律与逻辑的关系问题，其中包括他对法律与形式逻辑关系的传统学说的批判，以及对法律和他所称的法律逻辑（实质上就是新修辞学）之间关系的阐述。
他声称，法律与新修辞学的关系是极为密切的。新修辞学的“这些方法已被法学家在实践中长期运用。法律推理是研究辩论的沃土。法律推理对新修辞学，正如数学之对形式逻辑和证明学说一样”（9）。
他认为，研究法律与逻辑的关系，首先应回顾一下法律思想的变化。这种变化导致法律和逻辑的关系以至逻辑本身概念的改变。
在欧洲大陆上，自法国革命以来的法律思想是和两种学说联系着的。一个是分权学说，即立法权以自己的意志决定法律，或者说人民的意志通过立法部门作出决定，司法权仅适用委托给它的法律。另一个是关于人的禀赋的心理学，即将意志和认识区别开来。法律是立法者的意志，法官仅予以实施而不能修改。法官的消极地位符合人们对法律确定性的要求，法律必须是所有人都一样认识的事物。法官的活动应是公正的，不动感情的，毫无畏惧、仇恨和怜悯之心。这种看法将法律视为一种计算，其准确性可以保障人们不受旧政权时代滥用权力之害。每人深信自己不受任何人控制，他是由非个人的制度保护的。
这种法律思想产生了传统的有关法官判决的司法三段论，或司法的形式逻辑。“它的大前提是法律规则，小前是通过审理所确认的事实，结论是同从现行法律制度中引申出来的法律后果一致的。”（10）事实上，逻辑学家还不愿说这是三段论，而只说是演绎法：一当甲，即某些条件合在一起；乙，即一定法律后果随之而来。
在这种法律思想支配下，法律必须符合三个要求：明确性、一致性和完备性。如果法律不符合这三个要求怎么办呢？法国革命曾制定过一个法律（1790年8月24日），其中规定：法官负有义务，必须将法律解释或适用法律中的疑难问题提请立法机关解决。显然，正像以上三个要求一样，这一法律规定也是无法实现的，因为真正实现这一规定，就要设置成千上万个立法机关每天开会来解释法律，而法院则可以取消了；而且这种做法等于使立法机关制定溯及既往的法律，由它来代替法院，从而违反了分权原则。
因此，“法官必须具有容许他来完备、澄清、解释，也许还要修改法律的某些立法权。”（11）《拿破仑法典》第4条规定：“审判员借口没有法律或法律不明确不完备而拒绝受理者，得依据审判罪追诉之。”这一条设定了法官的义务，但在设定义务的同时也就改造了类似形式的、演绎的法律制度。既然法官负有义务进行审判和说明他的判决理由，同时他又不能专横地进行判决，他就必须以他所适用的法律来论证判决。这样就必须授予法官以完成这一任务不可少的智力手段。
例如根据同样案件应同样处理的形式正义原则，法官就应了解其他法官在类似案件中如何判决，为此，他们应相互协商并发表判决记录；在一定情况下应援引前例；如果法律中有不同规定，法官必须防止它们相互冲突，或者是找出解决冲突的一般原则，或者是限制每条规定可适用的范围；如果没有可适用的法律，也可以由法官来填补法律中的空隙。
以上所说的这些智力手段是法律逻辑而不是形式逻辑。如果问题关系到法律的内容而非形式推理，形式逻辑就无能为力；形式逻辑也不能帮助消除法律中的矛盾和填补法律中的空隙。“法律逻辑并不是像我们通常所设想的，将形式逻辑应用于法律。我们所指的法律逻辑是指法学家，特别是供法官完成其任务之用的一些工具，方法论工具或智力手段。”（12）
这种作为法律逻辑的智力手段，包括类推推理、法律理由的辩论等。这也就是说，法官必须在某种价值判断的指引下来实现自己的任务；这种价值判断的准则就是“合理的”、“可接受的”、“社会上有效的”等等原则。由此可见，佩雷尔曼所说的法律逻辑或非形式逻辑的智力手段，实质上就是指他的新修辞学。
为了说明这种法律逻辑对法官的重要意义，他举了以下一个例证。一个公园入门处贴了“禁止车辆进入园内”的一项规定。假定守门的是一个法官，他让一个带着一辆手推童车的人进入园内。他的理由是“手推童车不是车辆”。他又让带了一辆电动车的儿童进入园内。理由是：“车辆是指汽车或摩托车，即发出噪声、污染空气之类的东西。”在这里，他对“车辆”这个词作了解释。接着，由于公园内有人心脏病发作，他又让一辆救护车驶入园内。他的量由是：“这是非人力所及范围以外的情况。”在这里可以看出，这个法官已超出解释“车辆”一词的范围，也就是说，他不能以法律条文字面意义来判决，而必须要考虑法律到底要保护什么价值？这种价值与其他价值又有什么冲突？哪一冲突更为重要？等等。因而法官并不是一个计算机，他必须面对价值判断问题，他的作用不是简单地服从先前已作出的决定，而是必须进行判断，即作出决定，而且这种决定又必须是有法律理由的。
佩雷尔曼又指出，由于运用这种法律逻辑的智力手段，法官就为法律带来了正义、衡平、社会效果等价值。当然，这些价值并不是法官主观武断地决定的，法官受到他的“听众”-即社会-认为是“合理的”、“可接受的”这种信念的强烈影响。法官应说明法律，但应在符合社会感受的方式下来说明。“这是因为法官的作用在于建立法律和平，而这种和平只能在当事人、公众以及他的上司相信他已公平地审判时才能实现。”（13）
同时，正义、衡平、社会效果这些价值也为法律带来一定程度的不稳定性。所以法官在因正义而背离公认的前例时，也应注意在这种正义的结果和法律稳定性之间保持适当的平衡，法律稳定性本身也是法律的一个重要目的（14）。
总之，“法律基本上是关于各种价值的讨论，所有其他都是技术问题”（15）。这种新的法律思想促使人们注意法学家的技术，即法律逻辑，学习他们“怎样提出各种价值的根据，怎样实现平衡，怎样达到各种价值的综合”（16）。
以上是佩雷尔曼的新修辞学法律思想的基本内容。从中我们可以了解70年代西方法律哲学动向的一个侧面，特别是以语言、符号为特征的现代哲学思潮如何渗入法学。
如上所述，佩雷尔曼的新修辞学尽管是从修辞、逻辑角度出发，在批判传统的修辞学和形式逻辑的形式下提出的，但它的基本思想是“价值判断的多元论”，也即主张不同价值判断的并存，要求人们对它们进行选择，并加以平衡和综合等等。因此，从政治上讲，这种观点实质上是美化资产阶级民主制，并在批判一元论的名义下，攻击社会主义政治制度。
同时，这种多元论也意味着西方思想家所宣扬的“阶级调和”的学说。所以佩雷尔曼认为法律推理主要是实现不同价值判断之间的“平衡”和“综合”，认为法官的作用在于建立“法律和平”。然而，在资本主义社会中，穷人和富人、资本家和工人之间，必然顾虑在根本对立的“价值判断”，对这些价值判断怎样能实现“平衡”和“综合”呢？又如何能建立“法律和平”呢？
佩雷尔曼的这种观点是同新修辞学的思想渊源密切联系着的。他认为他的新哲学吸取了实用主义和存在主义的因素，并对分析哲学具有影响（17）。实用主义哲学认为实践或真理的标准就是兑现价值和效用；存在主义哲学以个人存在作为中心；分析哲学一般指英美学院派哲学，如逻辑实证主义和语言分析哲学。从佩雷尔曼强调他的新修辞学和传统的修辞学、逻辑学的区别中，可以看出他的学说和分析哲学的紧密联系。从他强调多元价值判断中，也可以看出存在主义的痕迹。他主张以“合理的”、“可接受的”、“社会上有效的”等原则作为法律推理中的价值判断准则，特别是他强调“平衡”、“综合”不同价值判断，建立“法律和平”等，更明显地体现了美国的实用主义哲学和法学思想。所以美国有的法学家声称，佩雷尔曼的新修辞学和美国的以霍姆斯、庞德和卡窦佐等人为代表的实用主义、社会学法学家的思想，有一个“共同出发点”（18），这就是卡窦佐（B. Cardozo， 1870年~1938年）所讲过的一段话：“不可调和的调和，矛盾的结合，对立的综合-这些就是法律的问题。”（19）
佩雷尔曼关于正义的学说集中在平等概念上，除了形式正义外，他列举了五种在他看来是流行的特殊正义的概念。在这五种概念中，根据“身份”的原则，由于他认为它是贵族政治的概念，所以大体上可以理解为古代、中世纪奴隶主、封建主所主张的“平等”。他讲的根据“劳动”的原则，实质上是指商品等价交换和资本主义雇佣劳动意义上的“平等”。至于根据“需要”的原则，只是指资本主义社会中制定社会的保险立法、发放失业救济金的准则等。根据“法律权利”的原则也就是通常所讲的法律面前人人平等的原则，当然这一原则在资本主义社会和社会主义社会中是有原则区别的。
从以上可以看出，佩雷尔曼虽然承认，在人类历史上，随着社会条件的改变，价值判断和正义、平等概念也都会发生变化，但是他没有也不可能对正义、平等这些概念的历史发展进行科学的分析，而只是作了一些片面的、形式上的分析；特别是出于阶级偏见，他闭口不谈马克思主义关于平等的科学分析。马克思主义认为，平等概念，无论是以资产阶级的形式出现，还是以无产阶级的形式出现，本身都是一个历史的产物：“无产阶级的平等要求的实际内容都是消灭阶级的要求，任何超过这个范围的平等要求，都必然要流于荒谬。”（20）
佩雷尔曼的新修辞学大大地改变了关于逻辑的传统概念。在他看来，逻辑不仅指形式逻辑，而主要是价值判断。这就是说，逻辑学已不仅是指思维规律的科学，不仅是从形式方面去研究概念、判断和推理，而主要是研究它们的实质内容。关于逻辑或逻辑学的问题，这里暂且不谈，我们仅探讨一下他关于法律和形式逻辑的关系的论点。
在西方法律思想史中，的确有这样一种观点：一个法官或律师的最主要条件是严格的逻辑思维能力，甚至法律本身就属于逻辑学范畴；法律推理活动要像数学家的演绎一样准确。这也就是佩雷尔曼所嘲笑的，人们需要的是仅知道2×2=4或等于是一个计算机的法官。这种观点通常就被称为“机械论法学”。
</Script> 吕来明
作者简介：
吕来明，法学硕士，北京市优秀青年骨干教师，北京工商大学法律系副教授。主要研究方向为：商法理论、票据法、公司法、物权法等。
中央电视台《今日说法》栏目报道过这样一个案例，其大意是，某患者在医院死亡，其尸体被人冒领送到殡仪馆火化，殡仪馆未检验申请人的有关证明，在收费后即将尸体火化，骨灰也未留存。死者家属向法院起诉，要求医院和殡仪馆赔偿其精神损失。法院一方面认定殡仪馆有过错，另一方面以法律没有明确规定此问题为由驳回原告的请求。电视栏目点评专家确认殡仪馆构成侵权行为，但主持人问及法院为何驳回原告请求时，点评人认为，这是法律上的无奈，《民法通则》所保护的人身权利类型没有与本案相对应的情形，因此急需修改法律。如此看来，这个无奈的确有点让人灰心，毕竟修改法律不是一件容易之事。可是我却以为，这里的症结所在，与其说是法律规定不完善，更不如说是法律适用方式出现了问题。可见，为了无辜者不再无奈，除了修改法律，我们似乎还有更有效的路可走。
近现代法制发展过程表明，法律适用的方式存在逻辑演绎与经验判断的分野。如果拿到一份法院的判决书，你会看到其中有“本院查明……”、“本院认为———”、“根据XXX法第XXX条的规定，———判决如下，”等文句。这就是我国司法机关在适用法律过程中普遍采用的三段论式的逻辑演绎方式。首先是大前提“找法”，即“寻找”一个对某一类型社会关系的抽象案件事实进行调整的法律规范；其次是小前提，即认定本案的具体事实属于大前提限定的抽象关系的具体表现；最后是推论，即裁判。逻辑演绎方式的要义在于“找法”，当法律规范对某一抽象事实体现的社会关系已经有所调整或规制时，法官的任务是将系争案件归于某类抽象事实之中，并找到相应的法律规范，同时只能以该法律规范作为依据加以裁判。
在法律适用中，逻辑演绎方式的重要性是显而易见的，因为法律本身是人们理性思维的产物，理性思维无法脱离逻辑思维而存在，尤其是在成文法国家，法律制度以条文的形式体现出来，要把这些抽象的条文和纷繁复杂的具体案件事实加以对应起来，逻辑演绎方式是至为有效的。而已经公布的成文法律相对来说易于为社会公众了解和掌握，这就使逻辑演绎方式成为贯彻法律适用上的平等原则、防止司法专横的有效工具。在一般情况下，在相应的法律体系中，是能够找到演绎大前提———法律规范的，法律制度越完善，法律制度越健全，逻辑演绎方式的优越性就越能得到发挥。
然而，任何好的制度都是相对合理的，逻辑演绎的适用方式也不是万能的。因为法律终归是人制定的，人的认识能力是有限的，社会生活是纷繁复杂的，是不可能全部预见的，法制再严密，总会是有漏洞的，而且由于法律相对于社会发展的滞后性，这种漏洞是随处可见的。正如英国法学家梅因所说：“社会需要和社会见解总是或多或少地走在法律的前面，我们可能非常接近地达到它们之间的缺口结合处，然而现在却有一种重新拉开差距的永恒趋势。”所以说，在现实生活中，并不是任何具体案件都能以逻辑演绎的方式加以合理解决的，在某些情况下，法官会处于“找法不能”的境地，此时，如果一味坚持用逻辑演绎的方式处理问题，只会使法官感到无所适从，正当的权益得不到合理的保护，失去法律的公正。在我国司法实践中，法律适用方式上存在的问题恰恰就是基于法条崇拜心理支配所形成的只强调逻辑而忽略经验、只看到条文上的法律而无视生活中的法律，说到底就是只推崇逻辑演绎方式而不考虑其他方式。讲到这里就可以说，对判例法国家经常采用的经验判断方式予以必要的关注是事关法律的适应性和生命力的重要问题。
法律适用中经验判断的方式，其要义是“造法”。强调法的适用过程的重要性，不注重法规的逻辑适用，主张在行动中发展创造法律。在经验主义法律观看来，法律的生命在于经验，逻辑并不是法律发展中唯一起作用的力量，尽管法律可以按照一整套合乎逻辑的方法确立相应的概念、规则，但法律时时受到社会不规则因素的影响，且它是历史的产物。因此，在实际生活中，法律除了被当作抽象的逻辑以外，更重要的是一种社会体验，即法官根据时代的需要、盛行的道德、社会习惯、公共政策、法律知识等方面的直觉知识和经验，在各种相互冲突的利益中加以权衡，作出明智的选择，从而确定处理案件的具体规则。既然法律总是存在漏洞或不符合社会发展的地方，那么法官在处理具体案件时遇到上述情形，放弃找法的努力，而根据其知识经验所支撑的价值思维创立相应的法律规则或者通过自己的见解对法律漏洞加以补充，就不仅是合理的，而且是应当的。以这种方式来适用法律，前述案例中出现的问题，即便是在《民法通则》没有修改的情况下也可得到合理的解决。
从更为根本的意义上说，经验判断方式所蕴涵的衡平、灵活赋予法律以适应性等价值功能不仅对判例法国家具有重要地位，就是在成文法国家也同样重要。只有根据社会现实要求，不断地用经验判断方式创立的相应的规则，才能避免和减轻制定法的僵化，保持其生命力。另外，某些抽象的成文法规则，其具体适用本身就是建立在经验判断的基础上的，离开了经验判断，这些作为原则的抽象规则就会成为空中楼阁。比如在民法领域中，为人们津津乐道的“帝王条款”———诚实信用原则的适用，本身就是一个经验判断的过程。是否违反诚实信用原则，依赖的是法官的经验，而不是从法律条文中去寻找具体规定。
最后，我想说明的是，法律适用的方式无高下之分，逻辑与经验都有其存在的合理性，二者的相互对立是相对的，相互依存才是恒久的，只不过在不同的法律体系中二者发挥作用的侧重点不同而已。强调逻辑忽略经验与强调经验否定逻辑都是片面的，肯定在法律适用过程中用经验判断的方式处理类似前述案件，并不意味着否定了逻辑演绎方式在我国法律适用中的普遍价值。
法律适用中的逻辑与经验
法律推理是一个反映各类法律推理活动“总和”并从这一总和中抽象出来的概念。从这个意义上说，它是该类活动的“简称”，所以必然要舍弃一些同类活动中非共性的东西，而集中反映该类活动的共性或本质。惟其如此，才能用这个简称“把许多不同的、可以从感觉上感知的事物，依照其共同的属性把握住。” 我们按这个要求来分析一些法律推理的定义。
1、若干法律推理定义分析
定义1：“推理通常是指人们逻辑思维的一种活动，即从一个或几个已知的判断（前提）得出另一个未知的判断（结论）。这种思维活动在法律领域中的运用就泛称法律推理”。“法律推理在法律适用过程中是一个必不可少的组成部分，没有法律推理，就没有法律适用。” 沈宗灵主编：《法理学研究》，上海人民出版社1990年版，第337页，第339页。
定义2：“法律推理是法律工作者从一个或几个已知的前提（法律事实或法律规范、法律原则、判例等法律资料）得出某种法律结论的思维过程。” 张文显著：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第016页
定义3：“法律推理是一个标记导致作出法律决定的一系列思维过程的集合符号。”它涉及情境识别、解释和事实评价，还包括法律（条文）查找、可适用规则的选择和辩论。“这个过程还包括对可能决定的不断评价以及制定活动。由于法律理由的形成和选择被运用于作出最佳决定的辩论过程中，因此，法律推理是一个十分重要的工作。……一个法律推理过程还可以是非常综合性和拟定的。……例如，后者是立法起草过程的情况。” P.沃尔格伦（Wahlgren）： Automation of Legal Reasoning： A Study on Artificial Intelligence and Law. Computer Law Series 11. Kluwer Law and Taxation Publishers. Deventer Boston.p.149.
定义4：“法律推理可以被分析为不是自然或社会过程的一个阶段，但作为过程本身，它是论证（argument或辩论）过程。一般而言，论证（辩论）所描述的是形成理由、得出结论以及将它们应用于一种正在思考的情况的活动或过程。……在诉讼活动中，律师公开一种主张，提出预防性的忠告，申述理由、得出结论、适用法律是劝告的中心内容。而法官也从事着论证（辩论）活动。在寻找最好的规则或判决以及在以一种观点表达和保护规则的过程中，法官为自己所采取的立场进行论证（辩论）。” Kent Sinclair， “Legal Reasoning： in Search of an Adequate Theory of Argument”， California Law Review， 59， pp.821-58. （1971）。
定义5：“法律推理可视为实践理性的一个分支，后者是人运用自己的理性决定在需要作出选择的情况下怎样合理地行为。……应用规则是法律活动的核心，而对该过程的理性结构进行研究是解释作为实践理性一个分支的法律推理的特征的核心。” Neil MacCormick， Legal Reasoning and Legal Theory
定义6：“法律推理就是在法律争辩中运用法律理由的过程。”“法律推理可视为在法律论证中运用法律理由的过程。” [美]史蒂文？J？伯顿著：《法律和法律推理导论》
定义7：“法律推理是指特定法律工作者利用相关材料构成法律理由，以推导和论证司法判决的证成过程或证成方法。” 解兴权：《论法律推理》，中国社会科学院博士论文，1998年5月
定义1、2、3、4都指出法律推理的属概念是思维活动或过程，而定义6、7则把这个属概念确定为“运用法律理由的过程”或“证成过程或证成方法”。让我们分析一下定义6.在把握法律推理概念时，法律理由确实一个非常重要的概念。法律理由既存在于规则中，又存在于原则中。这表明法律理由具有层次性，较低的理由应当服从于更高的目的。法律理由的强弱之分使不同的法律理由之间具有一种竞争关系，法官的推理在某种程度上是对不同的法律理由作出权衡，从而作出更具权威性的结论。但是，把法律推理仅仅说成是运用法律理由的过程，似乎忽略了它还是一个制造法律理由的过程。实际上，法律推理通过将大前提和小前提结合起来得出一个必然的或可以接受的结论，也就是提出一种新的法律理由。就是说，法律理由虽然存在于作为大前提的法律规则和原则中，也存在于作为小前提的案件事实中，然而，法官的推理决不只是发现这些理由，而是在将大小前提结合起来的过程中，运用理性思维的加工能力提出适合于具体案件的特殊法律理由。显然，如果不把法律推理理解为一种思维活动，是很难理解它对法律理由之创造性的。
定义7的问题与定义6相似。“证成”这个概念译自英语justify（证明是正当的或有理由的行为；证明合法），汉语里并无可与其确切对应的词，我们只能从其经常出现的语境中推测其具有“证明”和“论证”的含义。但它和我们一般所理解的“证明”还有一些区别。 “证成”在定义7中的意思主要还是“论证”或“证明”相关材料与判决具有同一性。所以定义7的这个“属概念”与定义6的“法律理由”一样也是假的。它们都不是属加种差定义，因而没有揭示法律推理的本质属性。与“推理”最邻近的属概念只有“思维”，不用这个属概念就无法反映推理之理性认识的共性或本质。定义6和定义7回避“思维”概念，也许是为了强调法律推理的实践性。如果真是这样，说明作者尚未理解思维内在地包含着目的性和现实性，没能看到法律推理在思维与实践基础上的统一性。关于法律推理与证成的关系，P.沃尔格伦（Wahlgren）认为，法律推理是从情境开始到作出决定（判决）的过程，这个完整的过程又包括证成阶段、法律查询和解释阶段、规则适用阶段、评价阶段和决定阶段。证成包括对相互冲突的事实和法律因素相关性的识别、判定，解决缠绕在其中的不确定性问题。 因此，以运用法律理由和证成来定义法律推理，存在着定义过窄或以偏概全的缺陷。
定义1明确指出法律推理的结论是一个从前提中得出的“未知的判断”。其他的定义则没有明确指出这一点。尽管定义2“得出某种法律结论”，定义3“作出最佳决定”，定义4“形成理由、得出结论以及将它们应用于一种正在思考的情况”，定义7“推导和论证司法判决”，也可能包含着“新知识”的含义。然而，法律推理的定义应该明确地分享推理之知识创新的共性。
定义1对法律推理主体的规定比较宽泛，其他的定义无论明确提出与否，似乎都把法律推理的主体规定为特定的法律工作者。给法律推理下定义似乎还是外延宽一些好，把非职事的法律推理也包括进来，这样有利于全面把握法律推理的本质。例如，定义7的作者由于强调“负有推论责任的特定法律工作者（尤其是法官）是司法审判活动的主体”，而得出“只有他们作出的推理才是权威性的。因而也只有他们所作的推理才具有规范性意义上的价值。正是法律推理的权威性才赋予法官判决的最终性”云云，就夸大了由权威机关所赋予的权威性在法律推理本质特征中的地位。殊不言权威性不是法律推理的最本质的特征，而且就权威性本身而言，它也主要不是由司法机关的权威性所赋予的，而是正当理由所带来的副产品。即使在司法推理中，我们也已经知道，比如在当事人主义审判结构中，律师作为法律推理主体的地位远比法官更加重要。
定义1、2、3、4、5、6都包括司法推理之外的其他法律推理活动，特别定义3明确提到了立法起草过程的情况，而定义7的外延过窄。法律推理和司法推理是一般和特殊的关系。如果把法律推理仅仅限定为“论证司法判决”，它只能是司法推理的定义。如前所述，诉讼法学意义上的司法推理与法理学意义上的法律推理在主客体、内容、方法、范围等方面都有明显区别。尽管我们可以从司法推理的角度来研究法律推理的一般本质，但下定义必须注意一般概念和特殊概念的区别。否则，用研究司法推理来代替法律推理，然后又把司法推理的特征强加到法律推理头上，就有可能歪曲或遗漏各种法律推理的共同本质。
除了定义1，其他定义都没有使用“逻辑”这个词，并且对法律推理“前提”作了比较宽泛的规定，这为法律推理概念同时容纳逻辑和经验提供了条件，并且为思维活动和实践活动在法律推理中的融合奠定了基础。
定义3、4、6、7都强调了法律推理是运用法律理由的过程，这确实是法律推理区别于神明裁判、专制擅断的一个突出特点。
定义3、4、6、7强调了法律推理的“辩论过程”、“论证过程”、“法律争辩……过程”、“证成过程”的性质，表明了法律推理不是主体沉思默想的思维活动，而是一种在公开场合进行的有竞争或辩论对手的公开性论证活动。
2、新的法律推理定义
上述法律推理定义都从一个或多个侧面揭示了法律推理的本质特征。在充分吸收上述定义合理因素的基础上，作者试提出如下定义：
法律推理是特定主体在法律实践中，从已知的法律和事实材料合乎逻辑地推导和论证新法律理由的思维活动。该定义强调了以下几点：
第一，理性特征。法律推理以推导和论证为基本特征，担负着知识创新（提出新的法律理由）的任务，因而是法律思维过程中比概念和判断的形成更能体现主体自觉能动性的思维活动。在这个问题上，经验和实践推理说从法律推理包含着政策思考和价值选择以及不单纯是运用逻辑等情况出发，强调（与理性相对应的）经验、直觉在推理中的作用，这种理解在克服法律形式主义偏向上有积极意义，但由于它怀疑法律推理遵循理性思维的一般规律，将推理活动与感性经验、知性直觉或行动的东西相混淆，不仅会把它降低为一种非理性活动（强调法官的偏好），还可能陷入法律推理本质不可知的泥潭。德沃金说：“任何实际的法律论证，不论其内容多么具体和有限，都采用法理学所提供的一种抽象基础”，这表明“法理学是判决的一个组成部分”。因为，法律推理作为一种论证性思维活动，不仅为各法律领域和法律部门中实际的法律论证提供了法理学的抽象基础即一般理性思维方法，而且，还为审判提供了目的性标准，使诉讼成为一种理性的（而不是专断的、情感的）、辩论的（而不是默想的）思维活动。至于作为司法推理直接成果的判决结论，则可以将其视为建立在法律理由和正当理由基础上的理性产品。无论是运用直接理由还是最终理由，法律推理的结论都要创造出新的法律理由。其中，运用直接理由的司法推理创造出适合于个案的特殊法律理由，运用最终理由的司法推理则创造出新的法律原则或包含新的法律原则的判例。从评价的角度看，不同的法律理由依正当性、权威性和有效性的程度而具有不同的份量。当出现若干法律理由时，需要根据它们的份量作出取舍。在量变的关节点上，则产生了正当与非正当理由、权威与非权威理由、有效和无效理由之本质区别。
第二，实践品格。法律推理的实践品格表现在两个方面：一是这种思维活动体现了理性和经验 在法律实践基础上的统一，包含着直接的目的性和现实性，担负着认定事实和适用法律的双重任务，并具有组织制度活动的特点 ；二是其结论所包含的新法律理由是一种体现了客观尺度和内在尺度相统一的“实践观念” .法律推理不同于形而上的哲学“沉思”，而是一种介于“道”、“器”之间的决策性思维活动。在这个问题上，法律形式主义由于把法律推理概念化、抽象化，从而将规则和原则、确定性和非确定性、逻辑和经验、真理和价值统统对立起来，陷入了绝对化的困境。只有引入实践观念，才能对上述矛盾范畴作出辩证的解释，并揭示出正当理由向法律理由和判决结论从抽象到具体的过渡轨迹，使由此而产生的种种争论在思维和实践相统一的基础上得到解决。
第三，主体尺度。从静态和抽象的意义上说，法律推理主体是一个复杂系统，法官、律师、法学家乃至普通公民都是这个系统中的可能的主体。从动态和具体角度考察，可能的主体能否成为现实的主体，不在于其从事什么职业（法律的或非法律的），而要看他是否从事着法律活动。无论何人，只要他在根据已知的法律和事实材料思考、推导或论证新的法律理由（法律结论只是法律理由的表现形式），就自然成为法律推理的主体（如陪审团成员）。即使被告，他在为自己辩护时也是以主体身份进行法律推理的过程。即使法官，如果他在帮自己的儿子作数学演算，也不能说他是现实的法律推理主体。在这个问题上，把法律推理的主体限定为法官，既不符合律师和普通公民参与法律推理活动的实际情况，也不利于在比较中研究不同主体推理活动的共性和个性。如果考虑到权威性还有法律理由的来源，那么，只要被告的辩护提供了比检察官、法官更充分的法律理由，他的推理就比法官更具有权威性（法律推理的权威性主要是指运用法律理由的充分性。这种权威性是律师、法官以及一切法律推理的主体都在追求的东西。）。当然，我们在强调法律推理主体多样性的同时，也承认律师、法官等职业法律工作者所从事的法律推理活动具有典型性，他们是法律推理主体中的“主体”（主体系统主要组成部分意义上的主体）。
第四，内在逻辑。所谓内在逻辑有两个意思：首先，法律推理不等于形式推理，但又不能违背形式逻辑，否则其结论的真理性和推理的有效性就会遭到怀疑。在这个问题上，分析法学家和一部分法律实证主义者坚持狭义的逻辑推理说：前者把法律推理看作单纯的逻辑推演过程；后者则主张“一个法律制度是一个‘封闭的逻辑体系’，在这个体系中，正确的判决可以仅用逻辑方法从预先规定的法律规则中推断出来”。 这两种把法律推理视为逻辑学在法律领域简单应用的观点，造成了简单化、公式化的倾向。与此相反，法律实用主义时常流露出来的完全否认存在着法律推理逻辑的观点又走向了另一个极端。法律推理不等于形式逻辑推理，并不意味着它缺乏逻辑性。这种逻辑性是一个系统，各种法律推理方法都可视为广义的逻辑方法，包括演绎逻辑、归纳逻辑、类比逻辑、概率逻辑、模糊逻辑、辩证逻辑乃至实践理性的经验逻辑等等。沈宗灵教授指出：“佩雷尔曼的新修辞学大大地改变了关于逻辑的传统观念。在他看来，逻辑不仅指形式逻辑，而主要是指价值判断。这也就是说，逻辑学已不仅是指研究思维规律的科学，不仅是从形式方面去研究概念、判断和推理，而主要是研究它们的实质内容。” 因此，只有把法律推理的逻辑理解为广义的“法律逻辑系统”，认真探索各种非形式逻辑方法在法律推理中的作用，才能全面揭示法律推理的思维过程。在这个问题上，对某些法学家谈论的所谓“非逻辑推理”，只能作“非形式逻辑推理”来理解。其次，法律推理的内在逻辑，是指其运行过程具有在自身矛盾推动下自我发展的内在规律。丹尼斯？劳埃德指出，法官所作的选择，“就其从特定前提中用归纳方法推知的意义上来讲，它是不合逻辑的，但它自身具有一种逻辑。这种逻辑是建立在理性考虑基础上的” .从“任何科学都是应用逻辑” 的意义上说，法律推理也不例外。
第五，创新与保守统一。“由推理得到的知识是间接的、推出的知识”，所以，任何推理都是生产新知识的过程。亚里士多德指出：“我们无论如何都是通过证明获得知识的”；三段论的证明是从普遍到特殊的发现新知识的过程，归纳则是“从特殊到普遍，从知晓到不知晓”的发现新知识过程。 法律推理旨在发现新的法律理由并得出新的法律结论。从这个意义上说，知识创新是法律推理最本质的特征。因此，“就每个问题案件提出一个新的法律问题而言，每个判决都是创造性的。” 法律推理的创新性与保守性是一对矛盾。我们所说的创新指的是法律推理结论的知识创新 ，而不是笼统地指其具有创造新法律的功能。就适用法律的司法推理而言，它还有保守性的一面。在西方法学界，围绕法官是否创造法律的问题，始终有三种不同的观点：第一种观点认为法官仅仅发现或寻找法律，而决不创造法律；第二种观点则认为法官始终在创造法律；第三种观点介于上述两种之间。事实上，法官的责任只是适用而不是创造法律，法官必须维护法律的尊严，否则，立法与司法的界限就会消失，法治的原则就会遭到破坏。但是，法律推理的保守性不是绝对的，在社会转型时期或处理疑难案件时（主要是指法律上疑难，如没有制定法相应规定、也无判例法相应判例时），法院就需要通过法律推理，根据原则或政策来加以解释。凯尔森说：“一般规范因司法判决的个别化，始终是对那些尚未由一般规范所决定而且也不能完全由它所决定的因素的决定。所以，在判决内容永不能由既存实体法规范所完全决定这一意义上，法官也始终是一个立法者。” 法律秩序授权法院对案件自行裁量，这种授权源自法律秩序有空隙（gap）的虚构。间隙虚构的目的在于：“立法者，即由宪法授权创造一般法律规范的机关，认识到他所制定的一般规范在某些场合下可能导致不公正的或不公平的结果，因为立法者不可能预见到所有可能发生的具体情况。他因此就授权适用法律机关在适用立法者所创造的一般规范会有一个不能令人满意的结果时，就不适用立法者所创造的一般规范而创造一个新规范。” 法律推理的创造性是法律发展的重要动力，而保守性则保证了这种发展始终不离开法律的轨道。“审判为每个人提供了一条以自己的创造力寻求法律保护和法律变革的道路。”
（五）法律推理的功能分析
按照哈里斯的观点，法律推理的功能或作用是多元的，它依不同的法律制度、不同的法律推理主体而显出多重性。普通法与制定法的司法推理、律师的法律推理与法官的法律推理可能具有不同的功能。
1、证成功能
“证成”这个概念译自英文有动词和名词之分，译自动词justify，具有证明是正当的或有理由的行为，证明合法等意；译自名词justification，具有正当理由的意思。因此，证成表现在“法律推理的首要作用在于为结论提供正当理由。”（沈宗灵主编、张文显副主编：《法理学》，高等教育出版社1994年7月版，第439页。）法治是法的统治，是对人治的否定。以人治为原则的司法审判不需要法律推理，即不需要为判决结论提供正当理由。对人为的擅断和刑讯逼供而言，法律推理是多余的、累赘的东西。而对以法治为原则的司法审判来说，法律推理是必须加以运用的手段，在法律前提和结论之间没有任何确证关系则表现了理性的不确定。因此，在司法活动中，法律推理是区别法治和人治的标志之一。
法律推理通过对正当理由的探索，“有助于巩固社会组织制度所需的智力内部结构，在此制度内争论表现为论证和反论证，而不是使用暴力的威胁。” 通过法律推理，对判决结果给予具有说服力的理由，是法治型法律制度的一种强制性的要求。法治社会的审判合法性或正义判决的要求，使审判人员在将法律条文、事实材料和判决结论三者结合起来的过程中，负有为判决结论提供理由（法律理由或正当理由）的法律义务和道德义务。司法人员如果逃避这种法律推理的义务，就会导致草菅人权和司法腐败。从这个意义上说，法律推理就是“说理”，法治发展史就是用法律推理代替刑讯逼供和擅断的历史。
佩雷尔曼认为，说服性而不是提供正当理由才是法律推理的全部功能。但多数学者不同意这种观点，主张法律推理的目的是提供正当理由。哈里斯认为，提供正当理由是法律推理的首要功能，预测性和说服性是派生的或次要的功能。 麦考密克则认为，说服性功能与为审判提供正当理由并不矛盾，起码从表面上看是如此。当然，法官和陪审团在聆听别人的说服时会产生某种偏见，比如说服者漂亮的相貌或阶级背景可能会对裁判者产生一定的影响。但是，裁判者一般总是将各种表面现象和判决的理由综合起来判断的，这可以在一般情况下保证判决的确定性。例如，不会接受McTavish夫人将自己长着一只令人销魂的鼻子作为离婚的理由。因为，在离婚法律制度中，这不是一种可以被接受的好的理由。从另一方面说，律师要想为委托人赢得官司，他们最好是能够提出与法律制度一致的正当理由。在审判实践中，律师要说服法官和陪审团，接受（或拒绝）关于被告违法犯罪的指控，什么才最具有说服性呢，无疑是正当理由。这涉及到法定证据问题。因此，说服性的根据是正当理由。正当理由之所以成为正当理由，在于它所提供的理由符合人的理性，而理性的作用正在于能够说服人。
2、解决争端和社会控制的功能
