时间：2022-12-18 10:49:25
作为一名刚入行不足一年的新人，我始终以加强自己的业务理论学习，提高自己的业务素质为目标，而间接忽视了在处理业务时会出现的风险点所导致的后果，而这次学习刑法活动以案例作为切入点，让我深刻认识到提升日常工作中的守法意识的重要性，为进一步完善我行的稳步发展发挥着强有力的推动作用。
“敬小慎微”是每一位金融从业者都要秉承的职业操守，而对于刚入行的新人来说，更应该从一开始就要树立防范风险、合规操作的观念。刑法中的有关金融犯罪的条款很多，细细品读会发现几乎每一条都能在日常工作中找到源头。原本我以为法律是枯燥的，但是当我真正静下心来，将刑法法条与实际生活工作中的事儿联系起来，会发现法律源于生活，而刑法对于我们银行人来说更加贴近，只有“知其所以然”，从源头出发，清楚后果，才能使我们从心底里树立防范风险的意识，提升银行从业者自身的职业道德修养。
没有规矩不成方圆，在金融行业日新月异飞速发展的同时，金融法律法规所起到的是强大的约束作用，保证金融行业始终走向正轨。通过一些有关金融犯罪案例的学习，能够发现大多都是因为法律意识淡薄，加上思想滑坡，导致了违法犯罪行为的发生。因此，加强金融法律法规的学习，能够提高我们的法律合规意识，保证业务安全合规，保护每一位工行客户，同时在发生风险时，法律也成为了我们自己的保护伞。
通过这次“学刑法 防犯罪 保安全”学习活动，使我深刻认识到树立守法意识的重要性，吾日三省吾身，身为一名银行从业者，更应该时刻坚守在法律底线，丝毫不能有所僭越。知法守法并且敬畏法律，才是我们该做的。
关键词：诊所教学；实验教学；刑事法律诊所；法律援助
中图分类号：G642 文献标志码：A 文章编号：1673－291X（2011）14－0275－03
“法律诊所教学”又称“临床法学教育”，产生于20世纪60年代的美国，其出发点是效仿医学院利用诊所实习培养医生的形式，通过指导法学院的学生参与实际的法律应用过程，来培养学生的法律实践能力。法律诊所教育手段在英美法系国家作为法学院培养学生的主要手段，对法律职业群体的思维能力塑造起到了非常重要的作用。从2000年开始，我国在北大、清华、人大等高校开始进行诊所教学。目前，法律诊所课程在我国取得了长足的发展，许多法学院都开设了法律诊所课程，在教育手段和教育模式的选择上也普遍获得了共识。我国的法律诊所教育往往采用与法律援助中心相结合的形式，也有很多院校将法律诊所课程作为法律核心课程（如刑法学、民法学）的实验课。中国法学会法学教育研究会法律诊所教育专业委员会早在2002年就已经成立。可见，在全国各高校的法学院系中普及法律诊所教育已经势在必行。“诊所法律教育作为对现有中国法学教育模式的创新和补充，已经显现出强大的生命力，收到了良好的效果。可以说，诊所法律教育是新世纪中国法学教育的一项重大改革，是国外先进教学模式与中国法律教育实际有机结合的成功尝试，必将对中国高级法律人才的培养产生重要影响。”[1]
一、诊所法律教育的特色
诊所法律教育的主旨在于，设立某种形式和内容的法律诊所，使学生接触真实的当事人和处理真实案件，在诊所教师的指导下学习、运用法律，培养学生运用法律的实际能力，缩小学院知识教育与职业技能的距离，培养学生的职业意识观念，深化对法律知识的掌握和理解。应当认为，我国传统的法学教育方式都是学院派的教育，在这种法学教育模式之下，教师的教学是单向的、封闭的，学生的学习是被动的、消极的。而诊所法律教育是一种以学生为主角的教学方式。无论是课堂内的模拟角色训练，还是课堂外的案件，学生都是处于主角地位。学生对法学理论、法律条文、社会状况、人际关系、案件性质与情节、诉讼请求与诉讼关系，以及被援助的法律服务对象都有了更为生动、具体、深刻的理解，所学的法律知识不再是表面化的、书本上的，而是在实际的演练、操作中，变得鲜活和富有生命力。诊所法律教育能够最大限度地调动起学生的学习主动性和积极性，达到事半功倍的教学效果[2]。开展诊所法律教育能够克服传统法学教育的弊端，弥补法学实验教学的不足。可以说，诊所法律教育是法学实验教学中的精英式教育，符合现代法学教育的要求，有利于培养学生的法律实践能力，完善他们的知识结构，造就高素质的法律人才。
诊所法律教育与传统法学教学模式相比较，具有很多传统教学模式所不能比拟的优势。诊所法律教育不但要学生理解所学的法律知识，更侧重要求学生掌握运用法律的技巧和实践操作能力。诊所教学通过课堂模拟实习和真实案件解决实际问题，变被动式学习为主动式学习。法学是一门具有高度实践性的学科。长期以来，我国传统法学教育只注重书本、课堂理论教学，而忽视学生实践能力的培养。法律诊所以有序的安排和精心的设计有意识地将若干法学理论置于学生所参与的法律诊所活动中，这正是其他教育形式所无法企及的。
通过诊所教学，使学生直接面对将来的工作环境与工作要求，促使学生将所学理论知识应用于实务之中，使学生在校就具备了适应未来工作所必需的工作能力、基本技能和心理素质。同时，创造一个模拟的职业环境，给学生提供动手操作的机会，使学生在分析案件、收集证据、起草法律文书等方面的训练得到强化，培养学生从事法律职业、处理各类案件所需要的专业技能。在达到上述目标的同时，诊所教学还可以提供一个师生互动的平台，在实验的过程中，学生可以就遇到的疑难问题和指导教师展开有效的沟通，加深对相关知识的记忆和理解。诊所教学的指导教师也可以在此过程中提高教学水平，做到“教学相长”。作为讲授法学课程的教师，没有相关的实践经验必将影响到教学质量。在开展诊所教学的过程中，指导教师也必须深入法律实务部门，掌握相应的专业技能。实践经验的丰富无疑可以帮助教师更好地讲授相关法律专业知识，促进教学水平的提高。
诊所式教学模式除了强调对学生实践能力的培养，对学生职业道德的培养也具有非常重要的意义。公平和正义是法律所追求的最高价值，法律职业者应具备高尚的职业道德。而职业道德教育一直是法学教育中的一个薄弱环节。法律职业道德的培养和提高显然不能通过简单的说教来完成。法律诊所是培养学生职业责任和职业道德的最佳场所。诊所教学中的实际案件多以法律援助活动为载体，涉猎的很多都是刑事案件。对于这些案件的处理有利于培养学生的正义感和职业责任心，使法学教育远远超越法律知识和法律工作能力本身，而延伸到了培养学生的职业道德和职业责任领域。法律诊所教学模式不仅能够提高学生的实践能力，也能够对其社会责任心和正义感的提升产生潜移默化的影响。
二、在刑法学课程中开展诊所式教学的必要性
法律诊所教学模式为学生创造了在现实生活中实践法律的机会，培养学生的责任感和道德观，通过教师的指导，探讨并解决所面临的问题。开展诊所教学，也有助于发挥法学院的资源优势。社会对法律援助需求很大，尤其是某些刑事案件。开展诊所教学的同时可以使学生在教师的指导下提供法律援助，大大扩大法律援助的范围。
法律诊所课程虽然注重在经验中学习，但毕竟它的学习仍然在学校完成。可以借助模式化、程序化的课堂训练，使学生真正具备法律人的思维能力，从而在他们从事法律职业之前，具备法律人的基本素质。法律诊所是开展各种诊所实践活动的场所，是学生获得传统法学课堂上难以学到的知识和技能的平台，为此，必须要建立一定规模的法律诊所。诊所法律教育的核心就是其课程设置。诊所法律教育的课程应该包括课堂教学和实际案件指导两部分。以刑法学的课堂教学为依托，教学内容不再侧重于对法律制度、理论、学说本身的讲解，而是更加关注对有关法律应用经验和实践技巧的解释与模拟练习，使学生能够应付在办案过程中可能遇到的各种问题。综观国内各大高校设立的法律诊所，有的是综合性的法律诊所，如北京大学、武汉大学；有的是专门性的法律诊所，如四川大学于2001年获美国福特基金会资助而设立的刑事法律诊所。特别值得一提的是，2007年，中国诊所法律教育专业委员会又和国际司法桥梁合作实施了为期3年的《刑事诊所法律教育项目》，以此为全国法学院树立刑事教育典范。自此之后，国内多家法学院纷纷设立了刑事法律诊所。与其他案件类型相比，刑事案件自有其特殊之处。简单地说，刑事案件的处理结果关涉到被告人生杀予夺的权利。而在全国各地区的刑事案件中，被告人没有辩护人的情况并不少见。而其中的绝大多数人没有请律师进行辩护的原因非常简单――贫困。这些人往往在社会上处于十分弱势的地位，没有受到良好的教育，拙于表达，加上对法庭的畏惧，他们虽然十分渴望有人为其辩护，但往往在现实中这个愿望很难实现。虽然我国的法律援助体系早已建立，但由于种种原因，尚不够完善。现阶段法律援助力量不够，而法律援助的社会需求很大，愿意提供刑事案件法律援助的律师往往供不应求。因此，在大学建立大学生法律工作援助站容易得到各部门和社会各界的支持。可以以大学生法律援助工作站为依托建立刑事法律诊所，开展法律援助，使学生在诊所教师的指导下，结合具体案件，培养自己的个人意志力、交际能力、协调能力、口才等综合素质。
从另外一个方面而言，传统的讲授教学法一直是我国刑法学教学的主要模式，即以课堂面对面的讲授为主要方式。我国的刑法是成文法，法律规定较为抽象，因而，刑法学的教学内容侧重于对概念和原理的解释。法学是一门实践的科学，刑法学更是如此，讲授教学法的弊端随着刑法学教学方法的不断改进而逐渐显现出来。其他在刑法学教学中采用的教学方法，如案例教学法、模拟教学法从某种程度上弥补了讲授教学法的不足，但也都存在着各自的问题。如案例教学法，教师在课堂上引用案例进行教学的时候，所引用的案例大多是针对刑法总论中的某一章节或者各论中的某一罪名所甄选的典型案例，这些案例多有一个特点，要么是较有影响的重大案件，要么是颇为典型的案件，抑或是疑难案件。由这些案例的典型性或者特异性所决定，案例教学法并不能反映刑事司法实践中形形的案件的全貌。模拟教学法也是一段时间以来刑法学教学中采用的一种很重要的教学方法，主要的形式就是举办模拟法庭。既然是“模拟”，案件本身或者庭审的过程就断然不是真实的，而只是一种理想环境下的处理刑事案件的过程。而在司法实践中，这个过程必然不会是理想的，也不会具有太多的典型性。如果单以案例教学法或模拟教学法为刑法学教学方法的补足的话，这样教育出来的学生显然很难获得灵活处理法律事务的技能和经验。与以上各种教学方法不同的是，诊所课程中所接触的案件材料是完全真实的，建立在真实的案件材料和当事人基础之上，学生通过真实案件，参与案件处理的全过程，运用所学的知识对随时可能变化的情况加以妥善处理。可以说，诊所法律教育能够有效地弥补传统教学方法的不足，提高法学教育的质量。
三、刑事法律诊所建构的初步构想
刑事法律诊所的构建可以分成两个层次进行：
第一层次是课堂教学部分，独立于《刑法学》必修课之外单独开设刑事法律诊所的选修课，由诊所教师进行授课，综合刑事实体法、刑事程序法相关知识并结合具体案例进行讲解，与《刑法学》及《刑事诉讼法学》不同，该选修课侧重于对相关的法律实务经验和技巧的讲授、对相关法律和社会问题的讨论以及对相关案件的模拟练习。结合东北财经大学法学院的实际，笔者提出的构想是，在法学院大三、大四本科生和研究生中开设刑事法律诊所课程，课程性质为选修课，计36课时，2学分。《刑法学》课程作为高等院校法学专业的核心主干课程，早已被我校列为实验教学课程，作为一门实践性很强的学科，除传统的讲授式教学法外，引进诊所式教学方法实属必要。
第二层次是具体案件指导部分，可由法学院的教学实习科研基地（东北财经大学法学院在大连市沙河口区人民法院、大连市西岗区人民检察院和鞍山市铁东区人民检察院等司法部门均设立了教学实习科研基地）提供具体的相关案源，学生在指导教师带领下以法律援助工作站（大连市法律援助中心东北财经大学法律援助工作站已于2009年5月正式成立）名义对刑事案件当事人进行法律援助。具体包括解答法律咨询、案件诉讼及其他非诉讼业务。主要针对的是基层法院管辖的简单刑事案件，其特点是证据较为清楚，矛盾冲突并不剧烈，适合法科学生在教师的指导下提供法律援助。至于一些复杂、疑难的案件，特别是需要高度专业背景的案件，由于这类案件本身难度较高，并不适合尚在学习阶段的学生进行。
以上两个层级应当有机结合在一起，采取灵活生动的方法，注重教育方法的灵活性和多样性。在课程进行中，教学应循序渐进地进行，必须考虑法律运用的难度和学生的接受程度。对于刚刚进入诊所的学生，不宜一开始就让他们真实案件，而应该先学习诊所课程，进行课堂教学，之后再由教师提供模拟案件，从虚拟的案件开始学习，待基础扎实以后，才能进入到具体案件阶段。
建立法律诊所、完善诊所课程、采用适当的教学方法和评价体系，是构建诊所式教学模式的主要内容。在这个过程中，尚有一些问题亟待解决。如诊所教师的选任，可采取“内外结合”的形式，诊所课程的课堂教学部分可由本院教师进行授课，至于在具体案件指导部分，可考虑外聘实务部门的法官、检察官、律师来担任兼职诊所教师，承担这一部分的教学任务。这样一来，既可以解决因本院教师数量有限及教师时间、精力有限所带来的一系列问题，也可以更好地提高教学效果。另外，刑事案件来源十分有限也是目前存在的主要问题。从国内已开设法律诊所的高校的具体情况来看，案件来源的主要特点是民商事案件多，行政和刑事案件少。同时，法科学生的执业能力很难获得大多数当事人的完全信任，刑事法律诊所对案件的需求不能得到很好的满足。笔者认为，解决的具体办法还是应充分挖掘教学实习科研基地这一资源，加强与实务部门的合作，切实地解决刑事法律诊所的案件来源问题。最后，诊所课程的评价体系也是一个颇为棘手的问题。“评价体系是教育模式的关键部分，对于仍然处于起步发展阶段的中国法律诊所教育，评价体系的设计具有更为重要的意义。”由于刑事法律诊所是由课堂讲授、法院旁听、案件等环节构成的，因此采用传统的“分数考查法”显然是不合理的。笔者的观点是，应根据在刑事法律诊所中学习的学生所的案件质量来作为评判的标准，评价的形式主要以评级为主。评价的主体包括诊所教师、客户以及学生本人，其中，应以诊所教师的评价为主，其他主体的评价为补充。
每一次法学教学方法的改进，都是为了使法学教育更加适应社会的发展，都是为了培养高素质的法律人才。诊所法律教育的引进和发展为我国法学教育方法的改进提供了新的契机，在培养学生的实践能力和职业道德等方面都发挥了积极的作用。诊所法律教育在中国十年来的实践和发展已经充分证明，诊所法律教育理应成为法学教学方法的有益补充。因此，结合我校实验教学和刑法学学科发展的实际，应当在我校设立刑事法律诊所，开展诊所教学，以弥补传统法学教学方法的不足。
参考文献：
[1] 甄贞.中国诊所法律教育的现状和未来[C].教育部高等学校法学学科教育指导委员会中国法学会法学教育研究会2007年年会暨中国法学教育论坛论文集，2007：121.
[2] 田宏伟.诊所式法律教育：法学实践课改革新尝试――美国法律实践教学对我国法学教育的启示[J].教育探索，2007，（1）.
Clinics teaching-New path of the criminal law experiment teaching
HAN Ling,ZHAO Da-li
(Law college,North-east finance and economy university,Dalian 116025,China)
关键词 ： 刑事诉讼法 特点 课堂教学 目标 方法
刑事诉讼法是一门实践性、应用性很强的学科，是高等学校法学专业学生的一门专业核心课程和必修课程，其在整个教学计划体系中占有举足轻重的地位。对于本课程的教学，应以课堂教学为中心，并根据其特点和内容采取不同的教学方法，做到重点突出，精讲多练，方法多样，粗细有别。
一、刑事诉讼法学科的自身特点
刑事诉讼法是研究刑事诉讼程序的法律学科，其教学除了象其他法学学科一样具有一定的理论性之外，还具有很强的实践性。另外，刑事诉讼法属于程序法，涉及到的是程序上的法律关系，而不象刑法、民法等涉及的是实体上的法律关系。但也正是由于此点，使得对刑事诉讼法的学习看似简单，实际上相对于实体法来讲更具有抽象性。特别是对于本科学生从中学直接到大学，缺乏社会阅历和经验,对诉讼程序更是缺乏直观性的认识,对刑事诉讼法的理解往往不如对刑法、民法等实体部门法理解的好。在对刑事诉讼法的教学和学习中，该学科还有一个非常重要的特点不容忽视。由于刑事诉讼法研究的主要内容是对犯罪如何追诉，其关乎着基本人权问题，所以，立法和司法都对刑事诉讼的程序进行了繁杂和精密的设计。这就导致了有关刑事诉讼的法律规定不只局限于中华人民共和国刑事诉讼法典中，还有大量的规定以最高法和最高检司法解释的形式存在，甚至司法解释的内容已经超过了刑事诉讼法典本身。因此，在刑事诉讼法的教学和学习中就不能只关注刑事诉讼法典，更多的还是要看司法解释。由于涉及规定众多，又很分散，这也在一定程度上加大了对刑事诉讼法进行教学和学习的难度。
二、刑事诉讼法课堂教学的主要目标
针对刑事诉讼法学科的自身特点，对于法学本科生刑事诉讼法的课堂教学主要是要达到以下目标：
（一）使学生掌握和了解刑事诉讼法基本理论，提高学生法学理论素养
刑事诉讼法课堂教学以刑事诉讼法典及刑事诉讼法学相关理论作为该门课程教学的最基本的内容。通过对诉讼基本理论的讲授，既可以为学生进一步学习具体诉讼制度打下坚实的理论基础，还可以提高学生的法学理论素养。与此同时，还可以有选择性地讲授教材提及的国外刑事诉讼基本理论和原则，拓宽学生的知识面，扩大视野。
（二）以素质教育为主，以培养学生分析、解决问题的能力为目的，使学生熟练掌握刑事诉讼具体制度和程序。刑事诉讼法是一门实践性很强的学科，具有很强的实务性，因此，在教学内容上，既要有基本原理的提示和讲解，更要有案例分析和讨论。在刑事诉讼法的课堂教学中，只有走一条理论与实践相结合、法条与案例相结合的道路，才能有效提高学生运用所学律知识分析和解决实践问题的能力。
（三）把刑事诉讼法教学和学生的就业、考研联系起来，有效地提升学生的应试能力。现今的司法考试、刑诉法方向的硕士研究生入学考试，甚至还有公务员考试，都会考察刑事诉讼法。对于司法考试，刑事诉讼法在其中占有较大的比重，因此，刑事诉讼法授课教师在教学中要注意按照司法考试的要求，有针对性地训练学生的答题能力。特别是对于司法考试考察法条细致的特点，在教学中要使学生关注知识的细节，关注法条的细微差别，使学生养成一个认真细致、严谨的做事习惯。当然，这样进行教学也对刑事诉讼法授课教师提出了更高的要求，不仅要研习教材，还要研究历年来司
[1] [2]
法考试刑事诉讼法试题。对于硕士研究生入学考试，由于其对刑事诉讼法的考察偏重于理论，所以刑事诉讼法授课教师在教学中不仅要注重讲授法条，分析案例，还要有选择性地教授国内外的诉讼理论，介绍专业前沿问题。至于公务员考试，由于其对刑事诉讼法的考察比较简单，而且刑事诉讼法在其中所占比例通常很小，因此，对于涉及刑事诉讼法的有关公务员考试试题，授课教师只进行简要提示即可。
三、刑事诉讼法课堂教学的主要方法
（一）讲授法
讲授法可以说是所有法学学科教学中最基本的教学方法，对于刑事诉讼法教学亦是如此。讲授法有其自身的优点，比如法律知识的传授、法律思维方式的养成、分析和解决问题的能力主要是依靠讲授法完成的。但讲授法也存在弊端，就是容易使课堂教学演变成“填鸭式”或者“满堂灌”式的教学。所以，刑事诉讼法授课教师在课堂教学中不能只是自己单纯地讲授，要经常启发学生的思维，进行适当地提问。这样才能避免“填鸭式”、“满堂灌”式的教学，从而激发学生的学习兴趣，提高学生学习的自觉性、主观能动性，使学生理论学习不枯燥。
（二）案例分析法
所谓案例分析法，简单的说就是一种举出案例，让学生运用法学专业知识进行分析的教学的方法。在刑事诉讼法教学中，运用案例分析法，一方面可以克服传统的讲授法易带来的课堂气氛沉闷，学生思维不活跃等现象；另一方面，由于我国的法学教育是第一学历教育，所以学生在学习中主要学习的还是一些基础理论、基本概念和基本制度，而采用案例分析法，在教学中进行案例的穿插教学，则可以有效增进学生对基本知识的理解。在刑事诉讼法的教学过程中，案例的运用可以使学生综合素质和创新能力得到提高，毕业后也能迅速适应司法实践中的工作。但需要注意的是，由于刑事诉讼法是程序法，所以案例分析法在刑事诉讼法教学中的运用不同于在刑法、民法等实体法教学中的运用。最重要的区别体现在，刑事诉讼法的案例分析往往采用的是辨析程序对错、寻找程序错误的形式，其通常不会涉及到对实体法律关系的分析。
（三）比较法
比较法是指通过对比、分析，找出研究对象的相同点和不同点的一种认识事物的基本方法。在刑事诉讼法课堂教学中，最常用的比较就是对我国的刑事、民事、行政三大诉讼法进行的横向比较。因为三大诉讼法都是程序法，在一些基本原则、具体制度和程序上具有相同、相通性。所以，在法学的部门法体系中，刑事诉讼法与民事诉讼法、行政诉讼法最具可比性。此外，还经常运用比较法教学的，就是以年刑事诉讼法修订为界，对新、旧刑事诉讼法进行的比较。至于中外刑事诉讼法的比较，由于受限于国外刑事诉讼法课程的开设时间，所以，此类比较在中国刑事诉讼法的教学中并不经常用到。
（四）图表法
图表法是将教材有关知识经过整理、总结，制成各种图表，用于课堂教学的一种教学方法。此种方法在刑事诉讼法课堂教学中，主要运用于对具体制度的讲授。如，对刑事诉讼的期间进行总结时，为了方便学生记忆，也常采用此方法。
刑罚运动有其内在的规律，其基本趋势是刑罚由重趋缓。我国刑法学家蔡枢衡先生指出：“反映于上层建筑，刑罚史也经历了五帝时代以死刑为中心的刑罚体系、三王时代以肉刑为中心的刑罚体系，隋唐至清以徒流体刑为中心的刑罚体系和清末以后以自由刑为中心的刑罚体系等四个刑罚体系。”（注：蔡枢衡：《中国刑法史》，广西人民出版社1983年版，第2页。）日本学者福田平、大冢仁认为：“刑罚的历史， 本来就是人的历史，这里记录着人生观的变化。迄至19世纪曾经占领刑罚宝座的身体刑和死刑，逐渐被自由刑所替代。”（注：（日）福田平、大冢仁著，李乔等译：《日本刑法总论讲义》，辽宁人民出版社1986年版，第206页。）学者们认为， 自由刑是作为死刑与身体刑的代替刑走向刑罚体系宝座的。在以死刑与身体刑为中心的社会里，定罪与量刑的特点是罪刑擅断、刑罚残酷与刑罚适用不平等，刑罚目的是威慑社会，因此，滥施刑罚现象极为严重。恩格斯曾对血腥残酷的《加洛林纳法典》进行过无情的揭露：“加洛林纳法典中的各章论到‘割耳’、‘割鼻’、‘挖眼’、‘断指断手’、‘斩首’、‘车裂’、‘火焚’、‘夹火钳’、‘四马分尸’等等，其中没有一项不被尊贵的老爷和保护人随一时高兴就用在农民身上。”（注：《马克思恩格斯全集》第7卷， 人民出版社1974年版，第397页。）在中国，先有黥、劓、fèi＠①、宫、大辟等旧五刑，后有笞、杖、徒、流、死等新五刑。文艺复兴后，随着资本主义自由、平等、人道观念的深入人心，人们日渐认识到死刑、肉刑的残酷性、野蛮性，从而要求限制或废除死刑、废除身体刑，并提出了刑罚人道、罪刑相当和罪刑法定的刑法原则。正是在这种情况之下，自由刑适时登上了历史舞台，且迅速成为刑罚体系的主角。
自由刑具有可分性、伸缩性、隔离性等特点，因此，自由刑曾被予以很高的评价。报应刑论者认为，自由刑具有隔离性，能够实现刑罚的威慑目的；具有可分性，能够充分体现罪刑相适应原则，体现刑法公正性。功利刑论者认为，自由刑具有伸缩性、可分性，能够实现刑罚的矫正目的，认为封闭性的监狱是一个矫正罪犯的好地方。罪犯在社会化过程中失败后-即在习得社会规范、掌握生活技能并从生物人向社会人转变过程中失败后，需要接受强制再社会化以使其习得社会规范，掌握生活技能，树立正确的价值观念，而监狱是一个使罪犯再社会化的好地方。（注：房传珏著：《现代观护制度之理论与实践》，台湾帝成打字印刷行1977年版，第1页。）然而现实却是， 罪犯在服刑期间出现社会化迟滞问题及监狱化问题。
罪犯被投入监狱后，需要同时进行社会化与再社会化。一方面，由于社会不断发展，罪犯需要进行社会化，以使罪犯自身跟得上社会发展；另一方面，罪犯同时还需要进行再社会化，即罪犯被迫重新习得社会规范、掌握生活技能，以弥补原来的社会化不足。监禁刑是一种剥夺罪犯自由的刑罚。监禁刑的执行是实现社会正义的需要，国家通过监狱执行刑罚，惩罚罪犯，向社会昭示违法犯罪的后果，同时，监禁刑是改造罪犯的需要，使犯罪者改恶从善不再危害社会。但是，监禁刑的执行势必影响罪犯的社会化。罪犯被判处徒刑，隔离于社会，使罪犯丧失社会化的基本条件和环境，使罪犯社会化速度迟滞于社会正常成员，素质劣于社会其他成员，从而表现出“监狱化”的特征。
所谓“监狱化”，是美国社会学家唐纳德·克莱默描述监狱使人异化的概念。按他的解释，监狱化是指罪犯对监狱文化的学习与内化的过程，具体包括三方面：一是对监狱亚文化的学习与接受；二是对监狱当局制定的正式规则和制度的学习与接受；三是对监狱普通文化的学习与接受。由于罪犯监狱化的过程主要是对监狱亚文化的学习与接受过程，因此，罪犯监狱化过程是一种反社会化的过程，在一定程度上是犯罪化的过程。（注：参见王平：《理性化及其局限-监狱行刑观念的价值定位》，载《刑事法学要论》，法律出版社1998年版。）有学者从罪犯释放回归社会的角度出发，认为：“将一个人数年之久关押在高度警戒的监狱里，告诉他每天睡觉、起床的时间和每日每分钟应做的事，然后再将其抛向街头并指望他成为一名模范公民，这是不可思议的！”（注：（美）克莱门斯·巴特勒斯：《矫正导论》，中国人民公安大学出版社1991年版，第130页。）
为避免自由刑的弊端，19世纪末、20世纪初，许多国家，特别是英美，极力倡导监外劳动。他们认为，监外劳动可以使罪犯吸取更多的新鲜空气，有更大的活动天地，心情开朗，避免监内劳动造成的心神抑郁沉闷之弊。监外劳动可以为罪犯在监内生活和监外的社会生活之间建立一个中间过渡地带，使罪犯逐步适应社会，不致回归社会后无所适从。（注：参见何鹏等编：《中外罪犯改造制度比较研究》，社会科学文献出版社1993年版，第250—257页。）美国学者巴特勒斯曾经指出：（监狱行刑对罪犯）矫正的任务包括在罪犯与社会之间建立一种密切的关系，以使罪犯恢复与社会、家庭的联系。（注：参见（美）克莱门斯·巴特勒斯：《矫正导论》，中国人民公安大学出版社1991年版，第22页。）事实上，行刑社会化正是在人们重新审视刑罚与行刑效率之后产生的全新刑罚思想。由于行刑社会化更符合刑罚与行刑的发展规律，可以说行刑社会化完全是刑罚发展史的逻辑结论。
二、行刑社会化：改革开放时代监狱行刑新课题
改革开放是新中国政治决策中最浓重的一笔，是当今中国政治的一大特征，它给中国带来了非常大的变化，给监狱行刑带来了重大而深远的影响。
由于监狱行刑的目的在于改造罪犯，而只有外在压力没有罪犯内在的改造动力便不能达到罪犯改造的目的。因此，改造罪犯必须调动罪犯的改造积极性，使罪犯由“要我改造”变为“我要改造”。为了调动罪犯的改造积极性，我国的狱政管理政策在坚持他律性管理的前提下，突出了自律性管理。他律性管理表现为通过强制方式，迫使罪犯逐步放弃恶习并改变思想，从而促使其养成好的习惯，塑造新的人格，重新做人。自律性管理表现为通过激励罪犯改造动机，从而促使罪犯改恶从善。改革开放以前，我国用以激励罪犯改造的主要是表扬、物质奖励、记功、减刑或者假释。《中华人民共和国劳动改造条例》第68条规定：“犯罪人有下列情形之一，可以根据不同表现，给予表扬、物质奖励、记功、减刑或者假释等奖励。”在上述奖励措施中，表扬、物质奖励、记功是行政奖励措施；减刑与假释是刑事奖励措施。上述罪犯改造激励措施产生于计划经济社会，是与计划经济社会的监狱管理相适应的，是与计划经济社会中罪犯的需要结构相适应的。在过去，上述措施能有力地激发罪犯改造的动机。在建国后30多年里，我国不但将大批战犯、反革命分子改造为新人，而且改造了一大批一般刑事犯罪分子的事实就说明了这一点。
然而随着改革开放的进一步深化，传统的罪犯改造激励手段显得力不从心，激励效果开始下降，不再能够有力地激励罪犯改造了。虽然减刑、假释仍保持着强有力的激励效果，甚至激励力度更大，但由于表扬、物质奖励、记功激励力度下降，致使整个监狱的激励手段系统功效下降。监狱的激励手段系统功效下降的基本原因是因为罪犯的需要结构发生了变化-追求自由的需要，包括尽早离开监狱和扩大监狱内活动空间的需要，成了罪犯最突出的需要。湖北省监狱管理局曾组织过一次6000名罪犯的问卷调查。为保证调查反映情况的真实性，他们采取了两条措施：一是调查对象合理分布。他们对从事工业生产和从事农业生产的、刑期长的和刑期短的、来自城镇和来自农村的在押犯按比例抽样调查；二是答卷不记名。问卷调查设计了十项内容：争取减刑、干部公正、家庭、时事政治、身体健康、百分考核、改善生活、子女、电视电影、三课学习。调查的结果是：有55.55％的罪犯把争取减刑列为第一关注目标。（注：参见刘声祥：《从罪犯最关心的问题引出的思考》，载《中国监狱学刊》1996年第6期。）这就是说， 罪犯追求的自由需要在罪犯的需要结构中更加突出。改革开放前，虽然罪犯追求自由的需要在罪犯需要结构中也较突出，但远不能与现在相提并论。改革开放前，很多罪犯是希望狱内生活好一点、影视多一点、劳动轻松一点，并且这种需要在罪犯需要结构中占重要地位。罪犯追求自由需要的突出，在罪犯需要结构中的升位，是市场经济社会个人自由价值升位在狱内的反映。在市场经济社会，个人的独立与自由是市场自由竞争的基础，个人自由的价值空前突现出来。
要改变罪犯改造激励手段系统的低效状态，必须从关心罪犯希望自由的需要出发，增加一些能够满足罪犯想获得更大自由的需要的奖励措施。正是为了适应时代变迁给罪犯改造带来的新特点，1991年10月司法部监狱局出台了《对犯罪实施分押、分管、分教的试行意见（修改稿）》首次正式肯定了分级处遇制，并将分级处遇制推向全国。分级处遇制实质是逐级扩大罪犯自由以激励罪犯改造。鉴于表扬、物质奖励、记功等行政奖励措施激励力度衰弱，很多监狱借助百分考核，将表扬、物质奖励、记功与减刑、假释联结起来，借以提高表扬、物质奖励、记功等行政奖励措施的力度。此外，《监狱法》还规定了一项新的行政奖励措施，即离监探亲，以提高行政奖励的激励有效性。根据规定，监狱可以允许符合条件的罪犯返家探亲。这实际修正了监禁刑执行的完全封闭原则，使罪犯在法定剥夺自由期间也可返回社会。
不难看出，我国适时调整监狱行刑政策，正是行刑社会化的内在要求在监狱法规中的必然反映，而如何推进行刑社会化，已成为改革开放时代我国监狱行刑的新课题。
三、行刑社会化：我国的基本措施及其重要意义
就世界范围而言，行刑社会化在不同国家有不同做法。例如：在德国，行刑社会化主要包括监狱管理人员监督下的狱外就业，简称为“狱外就业”，和没有监狱管理人员监督下的狱外就业，简称为“狱外走廊”。在这两种情况下，罪犯通过接受私人企业雇佣参加劳动。此外，还有被称为“狱外放风”和“狱外散步”的形式。（注：参见潘华仿主编：《外国监狱史》，社会科学文献出版社1994年版，第350页。）在美国，行刑社会化的形式多种多样，以“自由工资雇佣制”为典型形式，即监狱允许罪犯白日在狱外工作，接受社会企业雇佣，晚间必须返回监狱报到的制度。（注：参见潘华仿主编：《外国监狱史》，社会科学文献出版社1994年版，第201页。）目前，世界各国为促进行刑社会化而采取的改革措施主要有以下几种：第一，设置开放监狱，使罪犯靠近社会服刑，或在社会中服刑。开放监狱是相对封闭监狱而言的，是指在不影响刑罚执行的情况下，通过取消监狱围墙、铁栅栏、手铐等形式，减少对罪犯自由的限制，以尽可能缩短在押犯同正常社会生活的距离的监狱；第二，广泛采用累进处遇制，使罪犯逐步接近社会，直至假释；第三，推行请假离监制度，对符合条件的罪犯，允许离监。如瑞典的《监内矫正法》规定，在押犯“可以获准离开监狱一段时间，以便能够适应社会生活，只需没有滥用这种请假的严重危险；”第四，用公共服务（community service）代替监禁刑（尤其是短期监禁刑）。
转贴于 那么如何促进我国的行刑社会化呢？显然，我国有自己的特殊国情，我们不能东施效颦似地照搬西方国家的经验。有学者指出：我国应当通过大量适用假释来达到行刑社会化的目的。（注：参见武延平主编：《中外监狱法比较研究》，中国政法大学出版社1999年版，第210—215页。）在他们看来，假释是一种有条件释放罪犯的行为，由于假释保留了原判自由刑继续执行的可能性-如果罪犯在假释期间违反法定条件，就应撤销假释，因此，它既维护了自由刑刑罚执行的价值，又促进了刑罚执行的社会化。然而，我们并不赞同此一观点。因为，假释固然具有行刑社会化的意义，但仅仅靠假释是不能完成行刑社会化这一重要任务的。我们认为，根据我国实际情况，我国应当在肯定假释、缓刑、管制等已有的具有行刑社会化性质的制度基础上，重点推行开放性处遇级别制度：即在现行分级处遇级别基础上设置开放性处遇级别，监狱允许经严格把关进入开放性处遇级别的罪犯参加监狱组织的社会劳务承包或其他社会劳动，从而构建以开放性处遇级别制度为核心，以假释、缓刑、管制等为基本内容的具有中国特色的行刑社会化体系。
在这样一个行刑社会化体系中，我们特别强调了推行开放性处遇级别的重要性。这是因为：
1.设置开放性处遇级别，可以促进罪犯尽早回归社会。促进罪犯适应社会，缓解或消除罪犯社会化滞后的矛盾，是市场经济社会对监狱工作的必然要求。监狱设置开放性处遇级别后，罪犯只要积极接受改造，就可以获得开放性处遇。获得开放性处遇的罪犯虽然没有获得完全自由，但可直接参与社会生活。获得开放性处遇的罪犯基本可以全方位接收社会发展信息，同时可以掌握更符合社会需要的知识和技能。虽然监狱企业为罪犯学习劳动技能提供了一定条件，但限于监狱企业生产专业范围、企业的总体技术水平，罪犯所学知识和技能的水平仍然有限。如果罪犯直接服务于技术更新相对较快、更符合社会现实需要的企业，就可以促进罪犯掌握更先进、更实用的技能。这样可以缩短罪犯社会化的时间，拉近与社会的距离，促进罪犯尽早适应社会生活。
2.设置开放性处遇级别，尊重了我国刑罚执行的现实。刑罚与监狱的发展变化均是与社会的发展变化相一致的。在我国，自由刑的执行是在监狱或劳改农场以封闭形式进行的。虽然我国刑罚制度中早就规定了假释、管制，但现实的司法实践中，这两种具有行刑社会化意义的刑罚措施却适用得很少。之所以如此，原因有二：一是因为我国对假释、管制运用缺乏监督机制，二是因为我国刑罚文化中的重刑思想占了主导地位。众所周知，封建法制在我国曾经延续了2000余年，其刑罚威吓思想源远流长、根深蒂固。商鞅说：“以杀去杀，虽杀可也；以刑去刑，虽重刑可也。”（注：《商君书·画策》）尽管20世纪我国社会发生了翻天覆地的变化，但直到今天，刑罚文化中的重刑威吓思想仍然占有重要成分。我们倡导的重点推行开放性处遇级别制度，既促进了我国行刑社会化的发展，又尊重了我国刑罚执行的传统与现实。
3.设置开放性处遇级别，符合我国监狱行刑发展的内在要求。理由如下：
其一，设置开放性处遇级别是提高分级处遇激励力度的需要。对罪犯实施“三分”，实施分级处遇，是改革开放后监狱系统实施的重要改革措施之一。几年来的经验证明，这种改革的方向是正确的。分级处遇的实施大大激发了罪犯的改造积极性，应当加以完善与发展。然而，目前分级处遇的不足之处也较明显。分级处遇管理中突出的问题是处遇差拉不开。根据司法部监狱管理局1991年提出的《对罪犯实施分押、分管、分教的试行意见》，处遇设置的构架是：宽管罪犯在监活动范围可以适当放宽，外出劳动可以不实行武装看押；通信会见次数可以适当增多，时间可以适当延长；管理可以适当放宽；会见的设施、条件可以好一些，有条件的单位可以批准配偶来监同居。对严管罪犯，要严格限制其监内活动范围，严禁单独活动；通信、会见只限于直系亲属，严格控制次数、严格检查、严格监听。该《意见》以罪犯活动范围、通信会见等处遇差别要素，将罪犯处遇分为宽管、普管和严管三个处遇级。虽然实施分管后，不同级别的罪犯处遇不同，但是处遇差别不明显。虽然宽管罪犯在监内活动范围可以适当放宽，但监狱空间有限，如果再考虑分类管束后分管单位需要实施封闭性管理，以及监狱重要设施需要专用空间，宽管罪犯的最大程度的活动范围也不会与普管级罪犯活动范围拉开理想距离。虽然监狱对严管罪犯要严格限制监内活动范围，但监狱应当保证罪犯的基本权利。罪犯活动范围是处遇差别要素中的核心要素，受制于该要素作用发挥不充分，通信、会见、管理、文体活动等处遇差别要素的发挥状况也不尽人意。处遇效价将大大降低，根据弗伦姆的激励理论，处遇效价的降低直接导致处遇激励力的低效。分级处遇工作要有突破，必须将处遇差拉开。设置开放性处遇级别将罪犯活动范围由监内引向监外，从而大大提高了监狱对罪犯活动范围的调控能力，并由此牵动罪犯通信、会见、管理、劳动报酬等处遇要素调控能力的提高。监狱对分级处遇要素调控能力的提高，为监狱加大处遇差提供了前提。而处遇差的提高则可以大大提高分级处遇的激励力度。
其二，设置开放性处遇级别有利于提高监狱行刑的经济水平。进入市场经济后，由于监狱的产品多为普通产品，且产品质量一般，而产品成本久降不下、产品价格高、销路不畅、致使监狱企业内部出现较严重的劳动力剩余问题。监狱劳动力的剩余不仅影响了劳动改造手段的运用，不仅使监狱管理正常关系失衡，部分罪犯在监内无活可干，不仅增加了监狱对留监罪犯的管理难度、增加了监狱对参加劳动罪犯的管理和教育工作量，而且大大增加监狱在罪犯方面的支出-监狱需要养活这些罪犯。为罪犯寻求劳动岗位成为监狱管理的迫切需要，也是减轻监狱经济压力的现实需要。
设置开放性处遇级别，组织有悔改表现、积极接受改造、离监后不致再危害社会的符合条件的宽级罪犯白日在社会上劳动，晚间返回监狱，为罪犯劳动创造了新的机会，而且可以调整：当监内劳动岗位不足时，监狱可以组织符合法定条件的罪犯在社会上开展劳动承包等活动；当监内劳动力紧缺时，监狱可以紧缩监外劳务活动，满足监内需要。这样，可以解决监内劳动力剩余问题。
监狱设置开放性处遇级别不仅可以解决监狱现实的经济问题，为监狱提供劳动岗位，而且可以给监狱带来较可观的直接经济利益。监狱组织管理罪犯在社会上的劳务承包，除投入少量人力资源，如进行劳务联系，对获得开放性处遇罪犯进行监督管理无需投入大量财力、物力，也不承担投资风险，而可以获得收益。由于监狱设置开放性处遇级别组织罪犯在社会上进行劳务承包是利用社会上的资源组织罪犯劳动，因此，较之于监狱重新投资办企业组织劳动改造，显然具有投资小、风险小，劳动投入少，而投资回报率较高的特点。
监狱设置开放性处遇级别还可以潜在地减轻社会救济的压力。由于出狱人被隔离社会多年，自我生存能力弱，为避免其出狱后重新犯罪，社会需要给予出狱人员生活上、技术教育上的帮助，以便他们能够渡过出狱后的危险期。这就是所谓“出狱人保护工作”。一般说，出狱人保护是因人而异的，如果出狱人适应社会能力低，社会帮助力度就要大，反之，社会帮助可以保持相应程度。社会帮助程度取决于出狱人适应社会能力。社会帮助与社会救济支出成正比例关系：社会帮助程度越高，社会救济支出越大。可见，提高罪犯适应社会能力可以降低社会在救济出狱人方面的支出。监狱设置开放性处遇级别实际是在罪犯出监早期进行适应社会教育。罪犯参与生活可以提高罪犯社会适应能力，这个看法不应存在争议。
【关键词】刑事诉讼法学 教学 模式 方法 改革
一、刑事诉讼法教学的基本问题
（一）刑事诉讼法重要性。
《刑事诉讼法学》课程是教育部制定和颁布的法学16门主干课程之一，是高等学校法学专业学生的专业核心课程和必修课程。该门课程的教学在整个法学教学计划体系中具有重要的地位。就诉讼法的性质而言，任何一个诉讼案件，其发展、推进的过程，都离不开程序法的应用。因此，不断推进刑事诉讼法学课程教学模式和方法的改革，进一步加强刑事诉讼法学的课程教学效果，对本科法学教育而言是至关重要的。
（二）刑事诉讼法学科特点。
法学是门极为综合的学科，不仅需要扎实的法学理论功底，而且还需要清晰的语言表达能力、敏捷准确的逻辑思维以及实际操作的经验等。而刑事诉讼法属于程序法，相对于实体法更为抽象，学生基本上是在学校单一的环境中，社会阅历和经验尚有不足，对程序法缺乏直观、具体的认识，常规的讲解并不能在实质上增强学生对刑事诉讼程序的理解。因此，法律职业自身高度的技术性和刑事诉讼法程序性的特征，使刑事诉讼法学教学的实践性特征更加突显。
此外，诉讼法一般被看作是实现实体权利的工具与手段，是辅质的部门法，重视实体结果，而轻视程序问题。在法学教育中确实也存在着这样一种重实体轻程序的观念。法学教育是法律人从事法律工作的基础，在教学中合理安排实体法与程序法，灌输程序的独立价值理念，对纠正“重实体，轻程序”的错误观念具有非常重要的意义。
（三）刑事诉讼法教学现状。
目前，以传统教育方法为主的教学模式使刑事诉讼法学课程的教学内容、教学方式、手段尽显单一，导致学生学习积极性不高，难以有效配合教学过程，致使教学效果不理想，教学质量受影响，突出表现为几点：
1.教学内容单一。首先，教学内容主要是以现行刑事诉讼法律规范的内容以及对其所作的一些理论阐释，缺乏必要的横向分析比较；其次，教学内容当中较少涉及刑事诉讼法学学术研究领域以及司法实践领域中的热点、难点等问题，使学生的知识结构、内容固化于教材范围，难以准确分析实践中的法律问题；最后，课程教学未充分利用案例讲解诉讼法学相关知识，案例讲解最终成为形式，教学内容仍然空洞、抽象，教学过程缺乏由感性认识到理性认识的环节，没有遵循由具体到抽象、归纳到演绎的认知规律，学生没有参与教学过程的积极性，易出现懈怠情绪。
2.教学手段、方法单一。以往的教学方法多采用课堂讲授、讲解方式，教师在讲台上近似于“一言堂”，以“填鸭式”、“满堂灌”的方式教学，而辅助教学手段不多或者仅仅流于形式，课堂教学气氛易不活跃，沉闷、懈怠。在整个教学环节当中，学生的思维很难得到启发，因此学生参与度不高，对教学内容的回应较差，教和学之间交流度不高。如此教学方法，使得学生学到了“知识”，却丧失了思辨能力。
二、刑事诉讼法教学模式概述
“模式”一词是来源于英文model 一词。一般是指被研究对象在理论上的逻辑框架，是理论与经验之间的一种可操作性的知识系统，是一种理论性的简化结构。由美国人乔伊斯和韦尔引入教育教学中，被定义为：“教学模式是构成课程和作业、选择教材、提示教师活动的一种范式或计划。”因此教学模式可以定义为是在一定教学思想或教学理论指导下建立起来的较为稳定的教学活动结构框架和活动程序。
（一）灌输式或填鸭式教学模式。
灌输式或填鸭式的教学模式，强调教师对学生的知识输入为主，具有明显单向性信息传导的一种教学模式，在刑事诉讼法的教学中最为常见。由于受教学人数、教学资源与教学手段以及自身能力的制约，授课老师往往采取这种教学模式。这种教学模式优缺点十分明显，一方面有利于丰富教学内容，完善知识体系，另一方面限制了学生分析判断能力、科研能力和自学的能力的提高。笔者认为在知识普及和专业课程的理论基础部分，采用灌输式教学还是十分有必要的。
（二）引导或启发式教学模式。
引导或启发式教学是较为古老的教学模式，旨在利用学习过程的客观规律性，引导或辅助学生主动、自觉地吸收和掌握知识。这种模式将学生看作是学习的主体，通过调动主体的积极性，实现引导教学与主动学习相结合，最大限度地激发学生内在的学习动力，培养学生思考问题的兴趣和能力。但这种教学模式不易掌控，可能会造成课堂的失控和课程进度的延迟，在固定的课堂时间之下具有一定难度，可在已具有一定刑事诉讼法知识基础之上穿插开展。
（三）案例教学模式。
案例教学法是英美法系判例法国家法学院最为常见的一种教学方法，是由哈佛法学院前院长克里斯托弗・哥伦布・郎得尔于1870 年前后最早使用于哈佛大学的法学教育之中。目的是通过对大量特定案例的分析讲解，进而让学生掌握一般的法学原理、法律精神和现行法律规定，培养学生自主分析能力、解决法律问题能力以及法律的批判精神的教学方法。这种教学模式对老师实务能力要求较高，在案例分析中能够抓住重点，问题的设置能够对当前诉讼中的实际情况考虑得恰到好处，并且对案件涉及的法律问题要进行深入的思考和研究。
（四）建构主义模式。
建构主义也译作结构主义，其最早提出者可追溯至瑞士的皮亚杰（J. Piaget），源自关于儿童认知发展的理论。建构主义认为学习的实质是学习者通过新、旧知识经验之间的双向的相互作用来形成、充实或改造自己的经验体系的过程，即是学习者在原有知识经验的基础上，主动地进行的信息建构。极为强调学习的主动性，对知识的吸收不应是被动的，而是主动地构建信息，不可由他人代替，故而是学生建构自己的知识，而非教师向学
教学模式并不能单一的选择，应充分考虑各自特点，在教学过程中交替开展，使之形成一套适合刑事诉讼法教学的高效立体互动模式。
三、刑事诉讼法教学模式的具体运用
（一）模拟法庭。
法学教育不只是简单的知识传授和讲解，而应该是一种规范的、专业的职业化的训练。在刑事诉讼法学的教学与学习过程中，可采用实务性的模拟法庭教学方法，使知识的传授更加具体、形象，并可在教学实践过程中自我完善、自我检验。按照一般的模拟法庭教学，其主要是针对刑事诉讼的庭审阶段进行模拟实践，但刑事诉讼法教学不应该仅局限于审理环节，“而是延伸至案件办理的始终。学生在这个过程中虚拟的扮演律师、当事人、证人、政府官员及法官、检察官、侦查人员等各种角色，就案件中的问题进行调查、侦查、谈判、辩论、调解以及审理等”，不仅可以激发学生的学习兴趣，同时可以在一定程度上抑制理论脱离实际的传统教学弊端。但实施这种教学手段的过程中应该避免将模拟法庭作为一种纯粹的表演形式，过分偏重形式程序的设置进行，恰当设置刑事诉讼三个主要阶段的实践教学内容，使模拟法庭能够称为培养学生诉讼实践能力的教学方式。
（二）实践观摩与法学基地。
将课本知识与实践相结合，参与法学社会实践是极为重要的环节。就目前法学专业的设置上来看，专业实习局限于毕业前四个月的统一实习，这对于刑事诉讼法这一程序法教学来说是不足够的，笔者认为可根据各个年级的特点和所学知识的不同，分组分阶段的参与法律实务部门的实践活动。其次，充分利用法学教育实践基地。学生到法学教学基地的见习或实习都是学生将知识应用于实践的难得机会，由此会激发学生思考问题的积极性，学会用法律人的思维思考问题。同时，利用好实践基地，也可以拓展教学资源，使得老师接触到更多的实践问题，相对于课堂内的教学是有益的促进。
在进行刑事诉讼法教学时，特别是一审庭审程序部分教学过程中，根据普通程序和简易程序的教学进度，可组织学生旁听基层法院的法庭庭审。庭审观摩是一种更为直观教学方法，通过实际的观察了解法律实务工作者对具体法律的理解和运用，进而检验自己对相关知识的理解和认识，加深对庭审流程的记忆，使知识架构更具有立体性。
在课堂教学环节当中安排庭审观摩，必然要受课堂教学课时数的制约，所以老师在选择旁听案例时，需要把握案例的典型性，这就需要在观摩组织上提前做好准备工作，尤其注意与相关单位进行良好的沟通。
（三）多媒体手段。
多媒体教学是指通过使用电子课件、网络资料、视频影音等教学手段，增加课堂教学的生动性和趣味性，而在刑事诉讼法教学中，更有利于将理性、抽象、艰深的法律问题形象化、生动化、直观化。多媒体教学相对于其他的“动态”教学，更容易运用到课堂之中，弥补实践操作的不足，同时节约课堂板书时间，便于适时更新充实教学内容。在教学过程中使用多媒体设备辅助教学，会增强讲述课程的效果。通过直观的图片、影音短片等将刑事诉讼的各个阶段展现出来，使抽象难懂的教学内容生动具体，提高学生的学习兴趣和增强实际操作能力，形成一种多元化的教学模式。但是，如果在教学过程中过多的使用多媒体手段，会使课程教学呈现表面的生动、新鲜，但实际上学生却容易将注意力过多地集中在多媒体的技巧变化上，而完全忽视了多媒体手段承载的知识本身，最终本末倒置。所以多媒体的辅助教学是必要的，但不是主要的。
（四）案例分析与课堂讨论。
案例教学法是19 世纪70 年代美国哈佛大学法学院院长兰德尔首创的一种教学方法，是由主讲教师根据教学进度和需要，适时提出精选案例，组织学生对个案进行剖析，阐述个案分析的基本法理和要点，实现从具体到一般的抽象过程。
在经过老师对理论知识的讲解之后，学生将利用已经掌握的知识要点，自主查阅资料，分组讨论，形成结论。在这个过程中，学生已成为课堂的主体，也增强了其学习的主动性及实践操作的能动性，进一步培养学生的创新能力，缩短理论和实践的距离，使得程序法教学更加形象化，更能够达到刑事诉讼法的教学目的。作为授课老师，要善于关注司法实务，在对具体操作的问题上避免脱离实际，本着提高学生刑事诉讼程序操作能力出发，精选适合课程教学的案例，同时注意不能急于求成。引导学生对问题进行分析，逐步培养学生的能力，不可将案例分析演变成知识的灌输。
（五）专题讲解。
刑事诉讼法教学中，应当紧扣当前刑事诉讼法学学术研究领域以及司法实践领域中的热点和难点问题，通过对某一问题的思考研究，进一步深化对刑事诉讼法的了解。作为程序法，在学术研究领域必然会有很多争议性的问题，在教学中提出适当的问题，作为专题讲解，着重分析，充分发挥学生自己的思考能力，分组讨论收集资料，各抒己见，在不同观念中加深对问题的认识，既能提高学习的兴趣，也能够使学生接触到刑事诉讼法的现实问题。
四、刑事诉讼法教学模式改革方向
（一）教学内容多样化。首先，课程的主体内容为中国刑事诉讼法及相关基本理论；其次，课程的拓展理论知识应包含部分国际刑事司法制度；然后，课程内容的延伸应当涉及立法界、司法界、学术界讨论的热点、难点问题。
（二）教学方法多元化。首先，课堂内的教学中应运用多元化的教学方法、手段。比如，讲授为主，启发提问回答及课堂讨论为辅的方法；案例教学、图示教学、多媒体教学结合的方法。其中，对于案例教学切忌流于形式，应遵循具体到抽象的认知过程，让学生懂得归纳，进而学会运用。其次，课堂外运用丰富的实践教学手段。比如，模拟法庭教学，诊所法律教学，以及专题学术讲座等等。其中诊所法律教学是能够让学生把理论知识运用于解决实际问题的较好方法。
（三）教学理念实用化。将理论知识的实际运用作为重点，在实践过程中，学生通过自己的切身经历，把握刑事诉讼法的整体方向，培养法律理念，真正做到用法律人的思维思考问题。
（四）教学考核灵活化。刑事诉讼法学是核心课程，所以基本的考核方式应当保持有期末的集中闭卷测试。但针对法学的应用性特点，课程考核成绩的计算应当有一定的灵活性，应当将学生的应用能力作为考核内容。
五、刑事诉讼法教学模式改革中应注意的问题
该课程教学模式及方法改革的核心或是突出点在于，立足于法学的应用性特点，培养学生扎实的理论功底，使教学的实践性和师生的互动性达到有机统一。但，正是因为这样的教学模式非常强调理论的运用、主体的参与性，以及教学过程中的互动，因此，在教学上会较普通的教学模式更耗时间和精力。从刑事诉讼法学教学中的经验来看，教学模式和方法的改革如要有效实施，则必须妥善解决这些矛盾，否则教师个人的精力将不能完全企及。
首先，教学时间的配备。注重操作性和参与性的教学模式下，时间的安排问题较为突出。在教学总课时固定的情况下，开展实践性教学存在一定问题，教学双方在过程中的不可控的延时，对教学的时间配置问题要求较高。此外，理论教学和立体化教学交叉进行，使得学生在课堂之外还应对课本知识进行系统的了解，教师在课堂上更应中重点、难点和疑点，避免面面俱到而导致的时间不足。对于操作性教学，注意把握时间，不可重视形式的新颖化而忽视了基本理论的教导。
其次，物资保障的投入。刑事诉讼法本身带有极强的操作性，在教学模式改革中进行实践学习，对教学的物资投入要求高。
校内，教学硬件设施的选择，模拟法庭建设、多媒体系统配备、摄像录像设备以及开展过程中的道具配套等；在校外，还应注意与相关单位的联系，对法学基地的建设，同时在对外进行教学时，还需部分合理的车旅开销。这些都是必须尽全面的考虑。
最后，教师能力的要求。首先应当重视授课老师在刑事诉讼法方面的专业性，法学是门庞大而相对完整的学科，各专业之间不可盲目融会贯通，程序法与实体法的侧重点不同，同性质的法学学科之间也不相同，在刑事诉讼法的教学上，首要的问题便是重视专业性。其次，对教师实务能力的要求较高。刑事诉讼法是程序法，程序法相对实体法更重视实践操作，教师应当具有实务能力，在实际中参与过刑事诉讼，同时，对当前热点问题有良好的把握，才能更好的理解程序法，避免纸上谈兵。
本文系四川乐山师范学院校级教改课题成果。
参考文献：
关键词：少数民族 风俗习惯 文化传统 刑事司法 影响
The Influence of Ethnic Minorities' Customs and Traditional Culture on Criminal Justice
Abstract： The current norms of criminal law and activities of criminal justice have created conditions for the influence of ethnic minorities' customs and cultural traditions on criminal justice. Moreover, viewed from the present judicial situation, ethnic minorities' customs and cultural traditions have exerted an actual influence on criminal justice by influencing judicial personnel, deputies to the National People's Congress and environment of criminal justice in areas inhabited by ethnic minorities. This kind of influence is negative as well as positive, so corresponding measures shall be made to modify its negative aspects.
Key Words： ethnic minorities； custom； cultural tradition； criminal justice； influence
每个少数民族都有其自身独有的民族文化与风俗习惯，在少数民族地区，这种文化特征表现得尤为突出，而且，它在社会生活的各个层面都表现出来，成为少数民族地区社会生活中必须予以关注的重要因素，为此，本文就少数民族风俗习惯与文化传统对刑事司法的影响进行探讨。
一、影响的基础
（一）实证的基础
法律规范一旦制定出来，就仅仅成为一部抽象的规范，必须通过刑事司法活动才能将其内容与精神体现出来，刑事司法活动是一种将刑事法律规范适用于现实生活的诉讼活动，其核心内容是用刑事法律规范所确立的价值观念来评价人们的行为，从而引导人们的价值取向，因而，它要求司法人员将法律规范的内容全面的体现出来，尤为重要的是，应当体现法律规范的精神。由于司法活动必须由司法工作者来完成，而司法人员自身就是一种文化的综合产物，他自身判断事物的标准就是多种文化的综合反映，而且，由于生活环境的影响，他的判断标准还不断发生细微的改变。因此，司法人员生活在少数民族地区的客观事实，为少数民族风俗习惯与传统文化对刑事司法产生影响。
（二）法律的基础
法律规范具有抽象性，这决定了它不可能对所有有害于社会的行为都进行明确而详尽的规定，易言之，它只是提供了判断是非的基本标准，这就为特定地区的文化影响司法活动提供了法律的基础。对于刑事法律法律而言，也不例外，而且，对于特定地区的文化影响刑事司法，现行刑法与刑事诉讼法也提供了现实的法律规定。
1、刑法规定提供的基础
我国现行刑法第13条规定“一切危害国家、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主的政权和社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”同时，现行刑法第61条规定“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”另外，刑法总则与分则中还有许多以“情节严重”、“情节恶劣”、“造成严重后果”、“数额较大”、“数额巨大”的内容作为特定法律规范适用的前提。显然，这些规定都要求人们充分发挥自己的主观能动性来考察具体的对象。此时，在具体的刑事司法活动中，对于具体对象行为的社会危害性与刑事可罚性的判断，刑事司法人员自身的文化修养与文化背景将起到决定性的作用。就少数民族地区的刑事司法而言，就要求刑事司法人员在少数民族传统文化、风俗习惯与社会发展的价值取向、先进文化的调和状态下来适用刑法的规定，从而对特定判断对象的性质、社会危害性、刑事可罚性作出较为准确的结论。
2、刑事诉讼法规定提供的基础
现行刑事诉讼法第129条、第137条、第162条分别规定了侦查终结、提起公诉、作出判决的条件，其核心内容在于：犯罪事实清楚、证据确实充分的，则进入下一个诉讼环节或者作出有罪判决；事实不清、证据不足的，则不能进入下一个诉讼环节或者作出证据不足的无罪判决；不构成犯罪的，则应当终止诉讼或者作出无罪判决。对事实的判断所依据的是刑法，而对证据的判断则是刑事诉讼法的内容，由于推定与司法认知在事实与证据的判断中具有重要作用，而推定与司法认知则是与由司法人员的文化修养所决定的，同时，其文化修养又取决于他的生活经历、所属民族的文化传统，因此，在少数民族地区，司法人员依据刑事诉讼法对事实与证据所作的判断，从实质上而言，是刑事诉讼法的应有之义。从而，刑事诉讼法也对少数民族风俗习惯、传统文化影响刑事司法提供了基础。
二、影响的途径
刑事司法是一个由司法人员对刑事法律规范进行运用的过程，在此过程中，它总是表现为一定的时间特征与地域特征，而且，也是刑事司法人员自身文化修养的全面体现。因此，在少数民族地区，少数民族风俗习惯与文化传统对刑事司法的影响，主要通过以下途径实现：
（一）影响刑事司法环境
本文所指的刑事司法环境主要是指刑事法律规范适用的地域与时间，在少数民族地区，少数民族风俗习惯与文化传统通过以下因素影响刑事司法环境：
1、通过影响当地民族群众的总体民族意识，形成了具有少数民族风俗习惯特征占统治地位的地域性犯罪观与刑罚观，它的主要内容为：认为符合民族传统、风俗习惯的行为不是犯罪行为，或者刑事可罚性较小；认为不符合民族传统、风俗习惯的行为对社会有较大危害，或者刑事可罚性较大；受传统文化的影响，往往持“重刑”的思想观念。这种在特定少数民族地区占统治地位的地域性法律文化，成为当地公民判断是非依据的核心，在面对具体的刑事司法活动时，少数民族公民认为，符合该法律文化要求的刑事司法活动才体现了公平与正义；如果刑事司法活动未能体现该法律文化的要求，则，当地的公民会对刑事司法的公正性、权威性产生怀疑与不信任。这一因素迫使刑事司法活动考虑少数民族风俗习惯，因为，完全脱离当地传统文化的刑事司法活动可能会对该地区的少数民族文化传统、风俗习惯产生剧烈冲突，这不仅不能实现刑事法律规范意欲实现的价值取向，而且，还可能导致剧烈的民族冲突①。
2、通过对人民代表的意见来影响刑事司法。应当指出，目前的司法机构设置体制，决定了地方各级司法机关必须对相应的地方各级人民代表大会负责，而且，地方各级人民代表大会对地方各级司法机关的裁判享有监督的权力；同时，地方各级司法机关的司法人员都需要由相应的地方各级人民代表大会予以任命。因此，刑事司法活动当然应当考虑人民代表大会及人民代表大会代表的意见。
在少数民族地区，相当一部分人民代表大会的代表都是少数民族公民，他们深受少数民族传统文化与风俗习惯的影响。在人民代表大会对刑事司法活动进行监督时，人民代表往往立足于自身的思想意识来看待刑事司法，而他的思想意识是在少数民族传统文化、风俗习惯熏陶下形成的。因此，当刑事司法活动悖于少数民族风俗习惯、传统文化时，人民代表就会提出质询，甚至会要求公开纠正。基于功利的原因，在从事具体的刑事司法活动时，为了避免地方人民代表大会及人民代表提出异议，司法人员会充分考虑少数民族的风俗习惯、传统文化，对案件作出能被人民代表以及人民代表大会接受的处理。
3、通过特定时期的民族关系要求来影响刑事司法。各民族之间是相互联系、相互依存的，各民族之间的关系是否和睦，不仅对某一个民族有影响，而且对所有的民族都有影响，同时，这种影响还会漫延到社会政治、经济、文化的各个层面，因此，促进民族关系的发展与进步，是各种社会活动应当考虑的重要因素，刑事司法活动也不例外。在少数民族聚居以及多民族杂居的地区，司法人员从事刑事司法活动时，当时各民族之间的关系状况，就成为司法人员研究司法机关必须考虑的因素。在民族关系和睦的时期，刑事司法活动可以重点考虑如何实现刑事法律规范的价值取向，而在民族关系需要进一步缓和的时期，则应当重点考虑该地区少数民族的风俗习惯与传统文化。它给刑事司法活动提出了考虑少数民族风俗习惯与传统文化的现实要求。
（二）影响刑事司法人员
在任何一个国家，法律规范都需要由司法人员来实施，司法人员所受的文化熏陶决定了他应具有的思维方式及思想内容。在少数民族地区，由于司法人员长期生活在这里，在文化修养方面，他们必然会受到少数民族风俗习惯的影响，在刑事司法方面，少数民族风俗习惯与文化传统影响了司法人员的犯罪观与刑罚观。
1、罪观的影响
在少数民族地区，由于受到少数民族风俗习惯的影响，司法人员形成了具有少数民族文化特征的思想观念，它支配着司法人员对特定行为社会危害性是否存在、社会危害性大小的判断。一般而言，在对特定行为的社会危害性进行判断时，司法人员的判断标准是由其文化修养与生活经历共同锻造的，因而，其判断标准就不可避免地带有当地少数民族风俗习惯与文化传统的特征，相应地，对于那些悖于当地少数民族传统文化与风俗习惯的危害行为，司法人员往往认为它具有较强的社会危害性，认定其为犯罪的可能性较高；反之，对于那些符合当地少数民族传统文化与风俗习惯的危害行为，司法人员往往认为它具有较弱的社会危害性，认定其为犯罪的可能性较低。对于不同民族公民之间发生的冲突，当其他民族公民侵犯本民族公民的权利时，司法人员往往认为它具有较强的社会危害性，认定其为犯罪的可能性较高；当本民族公民侵犯本其他民族公民的权利时，司法人员往往认为它具有较弱的社会危害性，认定其为犯罪的可能性较低。
2、罚观的影响
刑罚观是关于刑罚设置与运用的思想观念，在刑事司法实务中，它决定了刑事司法人员对具体行为是否适用刑罚、适用何种刑罚。由于刑罚是犯罪的后果，因而，在少数民族地区，基于刑事司法人员判断特定行为的社会危害性受到了少数民族传统文化的影响，司法人员判断特定犯罪行为的刑事可罚性时，也不可避免地受到少数民族传统文化与风俗习惯的影响。对于那些悖于少数民族文化传统、风俗习惯的犯罪行为，在确定其是否应当遭受刑事处罚时，决定对其适用刑事处罚的可能性较高，同时，在决定对该类危害行为适用刑事处罚时，给予它的刑罚也往往较重；反之，对于那些能够被少数民族文化传统、风俗习惯给予适度同情的犯罪行为，在确定其是否应当遭受刑事处罚时，决定对其适用刑事处罚的可能性较低，同时，在决定对该类危害行为适用刑事处罚时，给予它的刑罚也往往较轻。
三、影响的后果
在少数民族风俗习惯及传统文化的影响下，通过刑事司法人员的刑事司法活动，少数民族地区的刑事司法呈现出以下特点：
（一）对于界于罪与非罪之间的行为，符合（悖于）少数民族风俗习惯的通常不被（被）认定为犯罪行为。对于少数民族地区价值取向的引导，本类司法行为具有决定性的作用。
（二）符合（悖于）少数民族风俗习惯的危害行为，被确定不给予（给予）刑事处罚的可能性较大。
（三）悖于少数民族风俗习惯的犯罪行为，被确定的刑事处罚较重。
（四）符合少数民族风俗习惯的某些陋习，但被确定为犯罪的行为，受到的刑事处罚较轻。
（五）从总体上来看，在少数民族地区，对刑事犯罪的量刑偏重。
在少数民族风俗习惯与文化传统的影响下，在实践的刑事司法中，产生了以下后果：
（一）积极作用
1、有助于抚慰特定地区的少数民族。在刑事司法中，由于少数民族风俗习惯得到了充分的尊重，一方面，它使特定少数民族的自尊心、自信心得到满足，从而更有利于其保持自己的民族文化传统与风俗习惯，这样，有利于多民族的共存，进一步促使民族文化在相互交流中不断发展；另一方面，有利于维护特定少数民族地区的稳定，从而维护国家的稳定，同时，为少数民族地区以及全国的政治、经济的稳步发展提供条件。
2、有利于刑事裁判迅速被特定少数民族地区的公众接受。司法人员立足于现行刑事法律规范，参考特定少数民族地区的风俗习惯与文化传统作出的刑事裁判，由于其比较符合当地公众的心理特征，一方面，较容易为公众所接受；另一方面，由于刑事裁判包含了多种文化因素，在当地公众接受它的同时，也必然会促进少数民族风俗习惯、文化传统与社会发展文化要求之间的融合，从而推动少数民族风俗习惯的不断改良，既保留其优秀的文化内涵，又对其中不适应社会发展要求的因素予以适当改良。
3、增强了刑事法律规范的生命力。刑事法律规范一旦制定出来，在形式意义上，其内容就相对确定下来，在社会生活不断发展变化的情况下，完全按照刑事法律规范形式意义上的内容予以适用，既不一定能体现其公平、公正的精神，又可能使刑事法律规范逐步僵化，从而丧失其生命力。在少数民族地区，刑事司法中既考虑了刑事法律规范的规定，又考虑了少数民族的风俗习惯，可以使刑事法律规范的精神得到充分体现，从而保证其在社会生活中能够较长时期地适用。
（二）消极作用
1、导致刑事司法的地区不均衡性。
从少数民族地区刑事司法的特点可见，与其他区域相比较，这些区域的司法呈现出了较大的差异性，使刑事法律规范的实施在地域上呈现出较明显的不均衡性。这将导致两方面的负作用：1）使刑事法律规范的统一性受到破坏，统一性是刑事法律规范的基本要求与特征，从社会管理的角度而言，它是促使刑事法律规范精神价值得以实现的前提。但是，在少数民族聚居或者多民族杂居的地区，刑事法律规范的实施，受到了少数民族文化传统与风俗习惯的影响，从而使统一的刑事法律规范被赋予了新的内涵，相应地，统一的刑事法律规范表现出了较强的地域性，这使刑事法律规范面临被曲解的危险，不利于我国的法制建设。2）阻碍少数民族地区公民形成符合法律规范价值导向的法律意识，因为，对法律现象的感知是公民法律意识形成的重要因素。在少数民族地区，由于少数民族风俗习惯在刑事司法中扮演了重要角色，因而，人们的法律意识中也必然包含了这一方面的因素，当他们用这种法律意识去评价法律事件与行为时，就难于得出准确的结论，也难以保障他不实施自以为合法而实质上违法的行为。
2、不利于民族平等、团结这一宪法原则的贯彻。在少数民族区域，特定少数民族的风俗习惯与文化传统得到了刑事司法的充分重视，这一现状也表达了对其他民族的内俗习惯与文化传统重视程度相对较低的意味，它将使各民族之间产生隔阂，不利于民族平等、团结原则的贯彻。
四、修正措施
鉴于少数民族风俗习惯与文化传统体现在刑事司法中时，既有积极作用，又有消极作用，为此，在刑事司法中，应当将尊重、吸收少数民族风俗习惯与依照刑事法律规范司法、体现法律精神有机地结合起来，从而弱化其消极作用，强化其积极作用。为此，对少数民族地区的刑事司法提出如下修正原则：
（一）对少数民族风俗习惯的吸收，应以体现刑事法律规范的公平、公正、平等精神为前提，如果吸收某一少数民族的风俗习惯会妨碍法律精神的发挥，则不应对之加以考虑。为满足这一原则的要求，应对司法人员加强法理学的培训，使他们能迅速掌握法律精神。
（二）在多民族聚居的地区，对少数民族风俗习惯的吸收，应立足于民族平等、团结原则的要求，对各民族的风俗习惯加以综合考虑，避免因只采用某一民族的风俗习惯而导致其他民族心理不平衡的情况发生。
（三）刑事司法中加以吸收的少数民族风俗习惯，应是符合社会历史发展的潮流的；对于那些落后、愚昧的风俗习惯，应加以摒弃，更不能将之作为刑事司法中的重要因素加以考虑。
参考文献：
［1］ 罗康隆著《族际关系论》，贵州民族出版社1998年1月第一版。
［2］ 邱兴隆著《刑罚理性导论》，中国政法大学出版社1998年6月第一版。
［3］ 邱兴隆、许章润著《刑罚学》，群众出版社1988年7月第一版。
内容提要: 治理理念、互动理念和谦抑理念是宽严相济刑事政策的三大基本理念，分别是对统治理念、专治理念和扩张理念的超越。在我国少数民族地区施行宽严相济刑事政策，实质上是要将宽严相济刑事政策的三大理念贯彻到犯罪控制当中。其中，治理理念的贯彻主要表现在立法控制上，需要针对少数民族犯罪制定刑法的变通或补充规定；互动理念主要表现在司法控制上，需要将少数民族犯罪纳入刑事和解的范围；谦抑理念主要表现在社会控制上，需要充分发挥少数民族优良习惯法资源和民间自治组织在犯罪控制上的积极作用。
基于对多年与犯罪作斗争的实践经验的总结和对“严打”刑事政策的反思，我国提出了符合国际发展趋势的宽严相济刑事政策。这一刑事政策一经提出，便引起了我国刑事法学界的广泛探讨。有学者指出，宽严相济刑事政策概念的提出，改变了新中国成立以来刑事政策原有的模式，也改变了人们对犯罪控制的认知方式和价值判断方式，体现了我国在防控犯罪领域进入了一个新的历史时期。[1]在我们看来，宽严相济刑事政策的提出，主要表现为在犯罪控制的基本理念上实现了三个重要转变：一是由统治理念转向了治理理念；二是由专治理念转向了互动理念；三是由扩张理念转向了谦抑理念。因而，作为一项基本刑事政策，[2]宽严相济刑事政策的施行，不仅意味着刑法立法和刑法运行面临着重大改变，而且为我国少数民族犯罪的有效治理提供了良好的契机。wWw.133229.COM
一、宽严相济刑事政策下少数民族犯罪的立法控制—以治理理念为视角
进入21世纪，治理（governance）一词作为社会科学的重要术语从西方传入我国，先后在我国经济学、政治学、社会学等学科中相继确立。从政治学意义上说，治理指的是公共权威为实现公共利益而进行的管理活动和管理过程。治理与统治（government)的实质性区别之一在于，统治的主体只能是政府权力机关，而治理的主体可以是政府组织，也可以是非政府的其他组织，或政府与民间的联合组织。统治的着眼点是政府自身，而治理的着眼点则是整个社会。[3]本文借用了“治理”这一概念，但在具体内涵上又有所不同。首先，本文所说的“治理”与“统治”都是相对于犯罪控制而言的；其次，“治理”与“统治”不仅就主体而言，更重要的在于目标。因而，所谓治理理念，是指以刑事冲突的最终解决为目标的犯罪控制理念；而统治理念则是以刑事冲突的平息为目标的犯罪控制理念。
在宽严相济刑事政策提出之前，我国施行的是惩办与宽大相结合刑事政策。这一刑事政策在表述上“惩办”在前，“宽大”在后，表明其重心在“惩办”。具体到实际内容，就是更多地强调犯罪化、重刑化和监禁化；在司法倾向上采取的是“可捕可不捕的捕”、“可诉可不诉的诉”和“可判可不判的判”[4]。从实践层面来看，这一刑事政策实施后，面对日益严峻的犯罪态势，我国又制定了“严打”刑事政策，作为其“惩办”一面的重要表现。但“严打”刑事政策的施行，使得惩办与宽大相结合刑事政策之“宽大”一面被完全遮蔽，刑法几乎成为了控制犯罪的唯一手段，刑法的社会保护功能得到了明显的张扬，整个刑事政策所关注的重点是对犯罪的压制，而非冲突的终局性解决，统治理念可谓发挥到了极致。与惩办与宽大相结合刑事政策不同，宽严相济刑事政策在表述上“宽”在前，“严”在后，强调“宽严相济”。这种表述方式表明其重心在“宽”上。根据我国学者的解释，宽严相济之“宽”的确切含义应当是指刑罚的轻缓，包括该轻而轻和该重而轻两种情况。[5]这也表明宽严相济刑事政策的重点是“宽”，而不是“严”，其基本价值在于“以宽济严”[6]。具体到实际内容，就是更多地强调非犯罪化、轻刑化和非监禁化。因而，宽严相济刑事政策的提出，表明社会治理者认识到了对犯罪仅仅采取压制方法的局限性，强调刑事冲突的最终解决，意味着对以往具有压制性的统治理念的扬弃，追求的无疑是强调冲突终局性解决的治理理念，要求从刑法立法上进行非犯罪化和刑罚轻缓化。
在20世纪70年代末80年代初，我国就有了针对少数民族犯罪制定刑法的变通或补充规定的法律根据和刑事政策依据，这就是1979年《刑法》第80条的规定和“两少一宽”刑事政策。1979年《刑法》第80条规定：“民族自治地方不能全部适用本法规定的，可以由自治区或者省的国家权力机关根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则，制定变通或者补充的规定，报请全国人民代表大会常务委员会批准施行。” 1997年《刑法》延续了这一规定。根据这一规定，我国少数民族犯罪的刑法控制除了刑法典、单行刑法和附属刑法之外，还应当包括刑法的变通或补充规定。1984年，针对“严打”刑事政策可能出现不符合少数民族犯罪控制的情况，党中央发出了“对少数民族中的犯罪分子要坚持少捕少杀，在处理上一般要从宽”的指示，这就是“两少一宽”刑事政策。“两少一宽”刑事政策是基于少数民族地区特殊的政治、经济和文化要求，而针对少数民族中的犯罪分子施行的一项刑事政策。然而令人遗憾的是，多年来，这一刑事政策只是在司法中对处理少数民族犯罪起到了一定的指导作用，始终没有在刑法立法上体现出来。宽严相济刑事政策只能在法治化的轨道上以追求刑事冲突的终局性解决为目标。就我国少数民族地区而言，要做到这一点，必须结合民族地区的法文化传统，对刑法作出非罪化或者刑罚轻缓化的变通或补充。
关于犯罪与刑罚的规定是我国少数民族习惯法的重要内容，从其作用方向与国家刑法的关系来看，可以划分为两大类：一类是与国家刑法在作用方向上基本一致的习惯法，即习惯法上认为是犯罪的行为，也是国家刑法上规定的犯罪，只不过在处罚方式与程度上与国家刑法之间存在差别。其范围主要包括故意杀人、过失致人死亡、殴斗伤害、偷盗、强奸、损坏财产、违反公共利益、抢劫、拐带等传统犯罪及其处罚。另一类是与国家刑法在作用方向上不一致的习惯法，即国家刑法规定为犯罪而习惯法不认为是犯罪，或者国家刑法不认为是犯罪而习惯法规定为犯罪的情况。这种情况主要发生在婚姻家庭、精神信仰以及生产生活领域。据此，刑法的变通或补充规定的制定，主要应当包括以下内容：一是将《刑法》第232条变通规定为“故意杀人的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑；情节较轻的，处3年以上10年以下有期徒刑。”二是将《刑法》第233条变通为：“过失致人死亡的，处3年以上7年以下有期徒刑；情节较轻的，处3年以下有期徒、拘役或管制。本法另有规定的，依照规定。”三是在《刑法》第234条第2款后增加一款补充规定：“犯第一款罪，致人终身残疾或者死亡，能够供养被害人或被害人家属的，判处3年以上10年以下有期徒刑。”四是在《刑法》第264条中增加一款补充规定：“凡盗窃罪，积极赔偿被害人损失的，应当减轻或免除处罚。”五是将《刑法》第236条第2款补充规定为：“奸淫不满14周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚；由于事实婚姻而导致奸淫幼女的，应当减轻或免除处罚。”六是将《刑法》第237条第1款变通规定为：“以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵妇女或者侮辱妇女的，处3年以下有期徒刑或者拘役。”将第2款变通规定为：“聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，处3年以上10年以下有期徒刑。”七是将《刑法》258条补充规定为：“多次重婚的，处2年以上7年以下有期徒刑。”（第2款）“第一款罪，告诉的才处理。”（第3款）这样，不仅可以照顾到我国少数民族地区以赔偿为处罚方式的习惯法传统，也有利于国家刑法对少数民族社会生活的规范化诱导。
根据《刑法》第90条规定，刑法的变通或补充规定只能适用于民族自治地方。因而，其制定只能以自治地方为单位，在命名上可以采取“决定”的形式，如《青海省果洛藏族自治州关于刑法的变通或补充规定的决定》。同时，根据《刑法》第90条规定，刑法的变通或补充规定是针对民族自治地方的少数民族的，因而只适用于发生在民族自治地方的同一民族或具有共同文化传统的民族之间的犯罪，即被告人与被害人属于同一个民族或具有共同的文化传统。例如，发生在青海省果洛藏族自治州以内的藏族之间的且属于刑法的变通或补充规定所规定的犯罪，就可以适用相应的变通或补充规定。发生在青海省海西蒙古族藏族自治州以内的蒙古族与藏族之间的且属于刑法的变通或补充规定所规定的犯罪，就可以适用相应的变通或补充规定，因为在该州，蒙古族和藏族在很大程度上具有共同的文化传统（如都信仰藏传佛教）。相反，即使发生在同一个自治州或者自治县，但如果被告人与被害人不属于同一个民族或者不具有共同的文化传统，则不适用。
二、宽严相济刑事政策下少数民族犯罪的司法控制—以互动理念为视角
本文所说的互动理念，是与专治理念相对应的一个概念。在专治理念下，犯罪控制的手段主要表现为刑法，其他社会控制手段在犯罪控制中的作用往往不受重视。在这种理念下，刑法的作用被推崇备至，可谓实现了形式上的至上性。但由于我国当前的刑事法体系主要还是一种全面移植的结果，其面对的背景主要仍然是城市社会、工商社会、陌生人社会和汉族社会。[7]因而在专治理念下，刑法的运作在很大程上依赖于国家的直接强制。与此不同，互动理念强调刑法与其他社会控制手段在控制犯罪中的互动关系。在该理念下，对刑法之外的犯罪控制手段留下了较大空间，犯罪被控制的状态是刑法与其他社会控制手段相互作用的结果。而且，在这种理念下刑法的运作在很大程度上依赖于民众的普遍遵守，而非国家强制机构的直接强制。
虽然我国在20世纪80年代初就制定了社会治安综合治理的总方针，但近几十年来的司法实践表明，所谓的“综合治理”在很大程度上只是一种“纸面上的法”，而非“行动中的法”。由于受“惩办”重心的影响，惩办与宽大相结合刑事政策在具体内容上表现为犯罪化、重刑化和监禁化，表现在司法理念上，就是一种专治理念，即凡是犯罪问题都必须由国家刑法来控制。不仅如此，在这一刑事政策指导下，重刑主义和刑法工具主义被发挥到了极致，刑法之外的治理方法从意志上被排除于犯罪治理方法之外，致使刑法在犯罪控制上的专治性暴露无遗。与此不同，由于受“从宽”重心的影响，宽严相济刑事政策在具体内容上表现为非犯罪化、轻刑化和非监禁化。其中，非犯罪化是其重要内容。由于立法上的非犯罪化是极其有限的，而且显得比较机械，因而非犯罪化主要表现在司法上。值得注意的是，无论是司法上的非犯罪化还是立法上的非犯罪化，并不意味着将被非犯罪化的行为放任不管，而只是不对其进行刑罚制裁。由此可见，非犯罪化给刑法之外的社会控制手段留下了较大空间，要求在犯罪的控制上，实现刑法与刑法之外的社会控制手段之间的互动。因而，宽严相济刑事政策的提出，标志着在犯罪控制理念上实现了从以往的专治理念转向了互动理念。
我国学者指出，社会生活中形成的习惯和惯例是法治不可缺少的组成部分。这不仅因为法律不可能规定一切，需要各种习惯惯例才能起作用，而且更重要的是许多法律往往只是对社会生活中通行的习惯惯例的确认、总结、概括或升华。国家制定法有国家强制力的支持，似乎容易得到有效贯彻；但实际上真正能得到有效贯彻执行的法律，恰恰是那些与通行的习惯惯例相一致或相近似的规定。“任何法律制度和司法实践的根本目的都不应当是为了确立一种权威化的思想，而是为了解决实际问题，调整社会关系，使人们比较协调，达到一种制度上的正义。从这个角度看，界定权利和建立权利保护机制的权力应当是分散化的，在可能的情况下应更多地考虑当事人的偏好，而不是依据一种令人怀疑的普遍永恒真理而加以中心化”。而且，“任何制度性法律都不可能完整地处理一切纠纷，都必然会有缺憾之处。从这个角度来看，这一法律制度具有总体上的合理性。[8]因而，在我国少数民族犯罪控制中，仅仅强调国家刑法的作用，甚至认为刑法是唯一正确的控制手段的思维模式只能使刑法距离少数民族社会的习惯法实践越来越远，进而，刑法的合法性地位将会受到威胁。也正因为如此，在我国少数民族犯罪治理中，必须强调国家刑法与民族习惯法的互动。
“法律不理会琐细之事”是现代刑法的基本理念之一。从这一基本理念出发，对于极为稀罕的行为，即使较为严重，也没有必要规定为犯罪。[9]因而，针对一些不多见的基于特殊的民族风俗习惯和生产生活方式而形成的犯罪行为，就没有必要制定和修改刑法，这也是刑法的效益性和统一性所决定的。另外，刑法具有原则性，即刑法只能以一般人为标准设立犯罪，不可能照顾到社会中的“极端者”。因而，所谓非犯罪化主要是指司法上的非犯罪化，这也就决定了宽严相济刑事政策所追求的互动理念主要在司法中发挥作用，要求建立刑罚法规与其他社会规范在控制犯罪上的互动机制。
就我国少数民族地区而言，所谓刑罚法规与其他社会规范在治理犯罪上的互动，主要是指国家刑法与少数民族习惯法之间的互动。因为在少数民族地区，习惯法是国家刑法之外控制犯罪的主要社会规范，而且在一定程度上毫不夸张地说，还成为了国家刑法的替代性规范。因而，探寻国家刑法与少数民族习惯法之间的良性互动机制，是在我国少数民族地区施行宽严相济刑事政策的必然要求。我们认为，这一良性互动机制的建立必须依赖于刑事和解制度。之所以得出以上结论，其主要原因在于：和解与我国少数民族法文化传统之间存在暗合之处。在这种情况下，将少数民族犯罪纳入刑事和解的范围，不仅符合刑事法治的发展趋势，而且可以有效利用少数民族优良法文化资源，为国家刑法与少数民族习惯法之间的有效互动提供了平台。
和解是我国少数民族法文化传统的重要组成部分，通过调解来解决刑事冲突构成了其法文化的重要特征，其中最为典型的如“赔命价”习惯法。“赔命价”习惯法是藏族、蒙古族、土族等我国部分少数民族习惯法的重要组成部分。“赔命价”又称作“偿付杀人命价”，是指发生杀人伤害案件后，由原部落头人及其子弟、宗教人士出面调解，由被告人向被害人家属赔偿相当数额的金钱和财物，从而达到平息诉讼和免除刑罚处罚的方法。[10]“赔命价”习惯法的基本要求是：当发生杀人案件后，经被害人家属与加害人及其家属之间协商，或经宗教人士或者部落头人调解，加害人及其家属赔偿被害人家属相当数额的金钱或财物后，被害人家属不再追究，也不要求国家司法机关追究加害人的刑事责任。
藏族是实行“赔命价”习惯法的主体民族。在藏区，“赔命价”习惯法的影响在很大程度上超过了国家刑事制定法的相关规定。据调查，青海省黄南藏族自治州自1986年至1989年四年间，就先后发生了18起索命价的事件，命价低的六七千元，高的上万元甚至数万元。涉及的地区很广，有的跨县，有的跨州，有的跨省。[11]光明日报驻青海记者曾就“青海省少数民族地区在执法中遇到的特殊情况”对时任青海省人民检察院检察长的张济民同志进行了访谈。张济民同志在谈到对杀人案件和伤害案件的处理时说，对于杀人和伤害案件，“除政法机关主动办理者外，一般很少诉讼至司法机关，习惯于采取‘赔命价’、‘赔血价’的办法私下处理”。这种沿袭旧制，索要“命价”的做法，在藏族牧区还很盛行。“你判你的，我赔我的。甚至说：‘政法机关对被告人如何判，与我们无关，命价是绝对不能不赔的。’”[12]在藏区，以“赔命价”为基础，还引伸出了“赔血价”、“赔奸价”、“赔盗价”等。[13]
2008年8月，我们在青海省黄南藏族自治州中级人民法院调研时，就“赔命价”习惯法在当地的运行情况对该院主管审判工作的副院长进行了访谈。在谈到“赔命价”习惯法在解决刑事冲突中的作用时，该副院长表示：在黄南地区，运用“赔命价”习惯法解决刑事冲突的情况相当普遍。在谈到“赔命价”习惯法会不会导致司法腐败问题时，该副院长表示：在其他地区（指汉族地区），刑事和解过程中可能会出现不同程度的腐败问题，但在藏区，这种情况却很少出现。究其原因主要在于主持调解者一般都是德高望重的部落头人和宗教人士，而这些人一般都是藏传佛教的忠实信徒，在藏传佛教的制约下，腐败的情况就很难发生。在谈到“赔命价”习惯法的积极意义时，该副院长表示：“赔命价”习惯法对构建藏区社会主义和谐社会具有一定的积极意义，如果刑事冲突能够在民间得到较好的解决，则无疑有利于节省司法成本。而且，该副院长对运用“赔命价”习惯法解决刑事纠纷过程中调解者的调解术深表赞赏。
除了藏族、蒙古族、土族等少数民族的“赔命价”习惯法中蕴含着和解精神之外，我国其他少数民族也大多以和解作为解决刑事纠纷的重要机制。如壮族对违反习惯法行为的处理，大多抱着息事宁人的态度，以大事化小，小事化无，尽可能避免事态扩大。违反习惯法的行为一般由寨老、都老、乡老从中调解或裁决进行处理；瑶族凡发生争端时，必须按照习惯法请石碑头人或瑶老进行调停处理，然后再判决；苗族凡发生刑事案件后，经过几次调解，若双方仍互不相让，理师就可以作出判决；景颇族的内部纠纷，首先由各姓的长老调停处理，如不能解决时要报告寨头，由寨头出面请山官、各姓长老以及寨中的老人共同调处；白族习惯法规定同村各家族间或各村之间的纠纷由伙头来调解；等等。[14]
由上可见，我国少数民族普遍重视调解在解决纠纷中的运用，其习惯法中蕴含着丰富的和解精神。化干戈为玉帛，防止族人间及各家族间细故酿成大案，调处是实现理想的社会价值观念的行之有效的一种“准法律制度”，[15]其社会作用归根结底是使既定的社会秩序得以稳固。调解的目的主要不在于实现对犯罪人的惩罚，而是如何能使被害人及其家属与加害人之间的冲突得以彻底解决，恢复被害人及其家属已受到的损失，而这正是刑事和解制度的基本要求。少数民族习惯法中的和解传统为在少数民族地区建立刑事和解制度无疑提供了本土资源支撑，刑事和解制度的建立为国家刑法与民族习惯之间的良性互动无疑提供了有效途径，而这正是宽严相济刑事政策之互动理念的必然要求。
虽然刑事和解是我国少数民族习惯法解决刑事冲突的重要机制，但不可否认的是，这种机制是民间性的，在一定程度上表现出了对国家刑法的漠视乃至无视。在这种情况下，如果任其发展，仍然不利于国家刑法与民族习惯法之间的互动，不利于民众对刑法规范的认同。因而，对刑事和解与刑事诉讼之间的关系应当进行合理架构。我们认为，无论刑事和解如何有利于解决刑事冲突，都始终离不开刑事诉讼的支撑。因为实践表明，相当一部分社会冲突，特别是存在暴力侵害的社会冲突，唯有通过国家暴力强制，从而唯有通过诉讼才能得到真正解决，正是诉讼及其暴力强制的威胁力促成了冲突主体对非诉讼手段的选择。[16]试想：如果没有以国家强制力为基础的刑事诉讼，整个社会恐怕会立即陷入霍布斯所描绘的人与人之间的战争状态，更遑论依靠刑事和解来解决刑事冲突了。因而，刑事和解并不能游离于刑事诉讼之外，更不应当成为刑事诉讼的替代品。所谓刑事和解，只能是一种诉讼内的和解，只能够在刑事诉讼的各个阶段运行。
三、宽严相济刑事政策下少数民族犯罪的社会控制—以谦抑理念为视角
谦抑理念是与扩张理念相对应的一个概念，也是与刑法紧密联系的一个概念。所谓谦抑理念，是指在犯罪控制上，刑法是紧缩的，只有当其他犯罪控制手段不能够控制犯罪时，才有可能发动刑法。相反，扩张理念是指在犯罪控制上刑法是扩张性的，在这种理念下，刑法在很大程度上表现出了对社会生活的过度干预。
建设和谐社会已经成为我国当下的政治目标之一。和谐社会要求通过各种方法化解社会矛盾，表现在犯罪控制上，刑法只是控制犯罪的诸多手段之一，而且是不得已的手段。在此，“刑法在根本上与其说是一种特别法，还不如说其他一切法律的制裁”，[17]刑法的谦抑性应当得到充分张扬。宽严相济刑事政策正是在构建社会主义和谐社会的背景下提出来的。《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》明确指出：“实施宽严相济刑事政策，改革未成年人司法制度，积极推行社区矫正。”因而，宽严相济刑事政策的刑法理念基础应当是刑法的谦抑性，实行宽严相济刑事政策，要求有效贯彻刑法的谦抑性价值理念。
日本学者平野龙一指出：“即使行为侵害或威胁了他人的生活利益，也不是必须直接动用刑法。可能的话，采取其他社会统制手段才是理想的。可以说，只有在其他社会统制手段不充分时，或者其他社会统制手段（如私刑）过于强烈，有代之以刑罚的必要时，才可以动用刑法。”[18]这即刑法的谦抑性。由此可见，施行宽严相济刑事政策，意味着应当努力挖掘其他社会资源在控制犯罪中的积极作用，而将刑法视为控制犯罪的最后一道手段。就少数民族犯罪控制而言，必须改变以往以国家刑法企图压制少数民族习惯法的做法，应充分认识少数民族法文化资源在控制犯罪中的积极作用。
法国社会学家迪尔凯姆把社会分为机械社会和有机社会两种结构形态。指出：在社会的机械形态中，每个社会群体与其他所有社会都相对分离，它们的基础是自给自足。在这样的社会群体中，人们在很大程度上都生活在同样的环境中，做同样的工作，怀有同样的价值观，社会团结建立在社会成员一致性的基础上。在有机社会形态中，在高度组织化的劳动分工下，社会的不同部分相互依存。社会团结不再建立在个人一致性的基础上，而是建立在社会各个部分功能差异的基础之上。[19]不同的社会结构形态对刑法的要求不同。在社会的机械形态中，因为道德、宗教、法律等社会规范间的界线较为模糊，往往是混同在一起的，没有明确的分工，因而刑法的实质合理性始终占上风，犯罪的刑法控制往往被社会控制所遮蔽。在社会的有机形态中，道德、宗教、法律等社会规范之间的界线较为清楚，不同的社会规范有各自不同的分工，犯罪的刑法控制具有独立性，因而刑法的形式合理性始终占上风，并对实质合理性构成了制约。按照迪尔凯姆对社会结构形态的划分，我国少数民族社会无疑属于机械的社会结构形态。因为在我国少数民族社会中，各民族大多生活在各自的文化中，每一个民族都基本上怀有相同的价值观，社会团结是建立在对各自文化的一致认同的基础上的，社会分工明显落后于市场经济的要求，因而在这种社会，犯罪控制手段的实质合理性始终占据主导地位。
与社会的机械形态相适应，我国少数民族大多有独特的控制犯罪的社会规范。而且，民族习惯法对不同的犯罪也规定了不同的处罚方法。多年来，这些社会规范对控制民族地区的犯罪，维护社会稳定和保障被害人的合法权益，起到了较好的作用。因而我们认为，在少数民族地区对犯罪实行社会控制，在不违背国家现代刑法基本理念的情况下，应当认为是对利用刑法控制犯罪的一种有益的补充。因而，应当对其进行积极引导，使其在控制犯罪方面发挥更为有效的积极作用，这也正是刑法谦抑性价值理念的体现。
梁漱溟先生曾经指出：“几乎没有宗教的人生”是中国文化的重要特征之一。[20]其实，梁先生这里所指的“中国文化”，主要是就汉族而言的。事实上，我国少数民族大多都有自己的宗教，[21]宗教生活在各少数民族社会生活中占据了重要位置，从而使得民族习惯法在很大程度上具有宗教性，是各少数民族宗教生活的基本形式。这也就决定了少数民族习惯法不仅仅是功能性的，而且还表达着某种意义，寄托着人们的情感和信仰。因而，在少数民族群众中，习惯法对社会生活的规制作用远远超过国家法，少数民族法文化在少数民族犯罪控制中还将继续发挥重要作用，这是不以人的意志为转移的客观事实。为此，应当合理利用少数民族法文化，使其在少数民族犯罪控制中发挥重要作用，而不是将其一概视为落后的东西并予以破除或压制，这正是贯彻宽严相济刑事政策之谦抑理念的基本要求。
与我国少数民族社会结构形式的机械性和宗教性相适应，存在着独特而丰富的用于控制犯罪的资源，主要包括民族习惯法和民间组织两种。一如前述，在少数民族习惯法当中，刑事习惯法占有重要地位，其中大部分刑事习惯法或多或少与刑事法治的发展具有相契合之处，剔除其中的不良成分，[22]完全可以为民族地区的刑事法治建设所用。例如，藏族、蒙古族、土族等少数民族的“赔命价”习惯法认为，人的灵魂是不灭的，生死是可以轮回的，人死了还可以再生，因而即使被判处死刑，也并不是最严重的惩罚，只有赔了命价，被害人的亲属才会感到消除了愤恨，从此就前嫌尽释，重归于好。[23]“赔命价”习惯法在强调限制死刑的适用、刑事被害人赔偿、刑事冲突的终局性解决等方面，是符合刑事法治的发展趋势的。因而，在青藏高原地区刑事法治建设中，充分利用“赔命价”习惯法与刑事法治发展相契合之处，对该地区犯罪的社会控制大有裨益。
我国少数民族基于自身独特的风俗和文化，形成了大量拥有自治传统的民间组织。例如，壮族普遍奉行寨老制，瑶族有石碑制和瑶老制，彝族有家支制度等。这些组织不但是民族习惯法的可能产出者，而且对于民族习惯法的权威树立和实践运行也起到了决定性的作用。可以说，民族习惯法的产生和维持与这些组织、团体的力量密不可分。因为这些组织都具备集体决策机制，即当遇到重大事故或抉择不定问题时，他们都不约而同地采用一种“成员大会”的形式，进行集体协商，而且既有民主性，也有集中性。[24]这也是少数民族习惯法在民间仍然保持完好的重要原因，使得少数民族习惯法在维持社会秩序、满足个人需要、培养社会角色以及传递民族文化等方面发挥着重要功能，为少数民族犯罪的社会控制提供了重要的本土资源。在宽严相济刑事政策指导下，应充分利用这些自治组织，使其在犯罪控制上发挥重要作用。下面，以我国西北地区部分回族聚居区的重婚问题的解决为例，对民间组织在控制犯罪中的作用作进一步分析。
我国刑法在婚姻问题上坚持的是一夫一妻制原则，禁止重婚。而且，依据《刑法》第258条规定，重婚罪属于非亲告罪。这意味着，重婚现象发生后，国家司法机关具有主动追诉的权力。但我们调查发现，在我国西北地区的一些回族聚居区，重婚问题较为严重。而且凡是重婚的，只要当事人不提出要求，司法机关一般不会主动追究。这种情况的出现，显然不是因为在民族习惯法面前国家刑法完全显得无能为力，而是司法人员基于个人的功利心。在大多数人的眼中，重婚问题只是对国家的一夫一妻制这一抽象的原则性制度构成了威胁，并未损害个人的利益。在这种情况下，司法人员的主动追究似乎不但保护不了他人的利益，反而被认为是对他人（重婚者）利益的侵犯，这种吃力不讨好的事，作为“食人间烟火”司法人员当然不会主动去干了。我们在西北地区部分回族聚居区的司法机关的调研结果也证明了这一点。然而不可否认的是，在法治建设已成为基本共识的我国当前情况下，如何解决该地区的重婚问题，显得极具现实意义。
该地区的重婚问题之所以严重，与回族伊斯兰习惯法之间具有密切联系，实质上是对伊斯兰法中的婚姻制度误解的结果。《古兰经》规定了一夫一妻和有条件的一夫多妻制。但从一夫多妻制产生的历史背景来看，它主要是为了解决诸如战争等所造成的男女比例失调—女子过多的社会矛盾。同时，依据《古兰经》规定，男方必须做到能公平对待每一位妻子，做到一视同仁。然而在我国西北地区的部分回族聚居区，根本不存在《古兰经》上所说的诸如由于战争等原因而造成男女比例失调的社会背景；我们调查也发现，该地区所谓的一夫多妻，大多数只是男方拥有金钱的象征，《古兰经》中所规定的“一视同仁”徒具形式，根本没有对男方构成有效制约。
由于受集体意识（而且这种集体意识在很大上获得了宗教的支撑）的强烈影响，采取强行适用国家刑法来解决重婚问题，显然会提高刑法的成本，而且不见得很有效，其不合理性是显而易见的。我们认为，我国西北地区部分回族聚居区的重婚问题因伊斯兰教而起，还得从伊斯兰教出发寻求有效的解决机制。具体而言，国家应当充分利用回族宗教人士（如阿訇）和宗教组织（如清真寺）依据《古兰经》的相关规定和国家法律对重婚现象的违法性进行大力宣传，使得广大民众从观念上认识到重婚不仅是国家法律所不允许的，而且也是其所信仰的伊斯兰教所禁止的。只有这样，才能从根本上为国家刑法的适用扫清观念障碍。
四、结语：在我国民族地区施行宽严相济刑事政策的突破口
当下，宽严相济刑事政策在很大程度上还是一种理念性存在，因而施行宽严相济刑事政策任重而道远。在法治理念逐步深入人心的今天，像贯彻“严打”刑事政策一样，通过政治运动的方式贯彻宽严相济刑事政策，已是不可行的了。在这种情况下，施行宽严相济刑事政策，意味着对现有法律制度（特别是刑法制度）的改革。而且历史证明，制度变革必须以观念为先导。因而，将宽严相济刑事政策的基本理念转化为人们的基本观念，并在此基本观念支撑下建立相应的法律制度，对有效贯彻宽严相济刑事政策显得至关重要。
在我国少数民族地区施行宽严相济刑事政策，必须从两个方面着手：首先，观念先行。要求将宽严相济刑事政策的三大基本理念转化为人们的基本观念。这种转化过程不应当是一个强制推行的过程，而在很大程度上是寻求少数民族法文化支持的过程；宽严相济刑事政策的基本理念不但应当成为一般民众的基本观念，而且首先应当成为司法人员的基本观念。其次，制度跟上。要求在立法和司法制度上使宽严相济刑事政策得到落实。这种落实的过程也不应当是一个强制推行的过程，而是从制定刑法的变通或补充规定、建立刑事和解制度、充分利用民族习惯法和民间自治性组织等方面出发，从犯罪控制的整体要求上寻求国家刑法与少数民族习惯法合作的过程。
【注释】
[1]姜涛：《“宽严相济”刑事政策的制度基础与价值边界》，载《法商研究》,2007年第1期。
[2]宽严相济刑事政策提出后，对其如何定位，在我国刑事法学界引起了争议。起初，很多学者认为属于刑事司法政策；后来，有学者指出，宽严相济刑事政策是惩办与宽大相结合刑事政策的继承和发展，它不仅指导刑事司法，还指导刑事立法和刑事执行，因而属于基本刑事政策。参见马克昌：《论宽严相济刑事政策的定位》，载《中国法学》,2007年第4期；刘仁文：《宽严相济的刑事政策研究》，载《当代法学》,2008年第1期。
[3]俞可平：《中国治理变迁30年（1978-2008)》，载《吉林大学社会科学学报》,2008年第3期。
[4]黄京平：《宽严相济刑事政策的时代含义及实现方式》，载《法学杂志》,2006年第4期。
[5]陈兴良：《宽严相济刑事政策研究》，载《法学杂志》,2006年第4期。
[6]刘仁文：《宽严相济的刑事政策研究》，载《当代法学》,2008年第1期。
[7]苏力：《送法下乡》，中国政法大学出版社2000年版，第277页。
[8]苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第9-10、28、27页。
[9]张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社2003年版，第105页。
[10]张济民：《诸说求真—藏族部落习惯法专论》，人民出版社2002年版，第161、329 -330页。
[11]高其才：《中国少数民族习惯法研究》，清华大学出版社2003年版，第257、188-199,257页。
[12]同前引[10]。
[13]张济民：《寻根理枝—藏族部落习惯法通论》，青海人民出版社2002年版，第340-350页。
[14]同前引[11]。
[15]王学辉：《从禁忌习惯到法起源运动》，法律出版社1998年版，第68页。
[16]顾培东：《社会冲突与诉讼机制》，法律出版社2004年版，第41页。
[17]〔法〕卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1980年版，第72页。
[18]〔日〕平野龙一：《刑法总论ⅰ》，有斐阁1972年版，第47页。
[19][美]乔治·b·沃尔德等：《理论犯罪学》，方鹏译，中国政法大学出版社，2005年版，第128页。
[20]梁漱溟：《中国文化要义》，学林出版社1987年版，第8页。
[21]关于我国少数民族信仰宗教的基本情况，参见吴宗金等：《民族法制的理论与实践》，中国民主法制出版社1998年版，第312-313页。
[22]当前，我国少数民族民族刑事习惯法中还保留着一部分残酷的刑罚方法，如肉刑、残酷的死刑、驱逐等，这些刑罚方法与刑罚人道主义相悖，首先应当被剔除。另外，一些与罪刑法定原则冲突的刑事规范也应当被剔除，如通奸入罪、基于封建迷信杀伤人等也应当被剔除。
一、我对刑庭的认识版权所有，全国公务员共同的天地!
刑庭在法院有着举足轻重的地位和作用，在中华法系的传统中，刑民是不分的，不是说将刑事案件当着民事案件处理，而是不管民事刑事，统统在刑事法律上进行规定，均作为刑事案件处理。在现在，也是将刑庭称之为“刀把子”，是法院的招牌和门面。当前，正值“严打”，刑庭扮演着“惩治罪犯、保护人民、维护社会的稳定和秩序”的重要角色。
二、对刑庭庭长的要求
1、政治素质好
政治素质除了通常所讲的以外，还应当做到深刻领会当前的刑事政策，了解刑事政策的实质含义。法律是生命、政策是灵魂。既要依法，又要掌握政策。今年是严打斗争深入开展的第二年。严打对象主要是三个方面（1）打击黑、恶势力；（2）打击抢劫等暴力犯罪；（3）打击重大盗窃活动。对于这三个方面的刑事犯罪分子，一经查实，就要坚决予以从重从快地判处。另外，对于原来的“七类”案件也要从重打击。
2、业务精通
作为刑庭的一庭之长，业务上自然要求比较精通，不但要及时了解刑事法律和司法解释的规定，同时对相关的刑事理论也应当有所了解。比如对于共同犯罪，除了了解法律是如何规定的以外，还应当对其历史沿革、各种学说、各种共犯形态、相应的处罚等理论进行了解和深入研究。只有如此才能把理论用于指导实践,从而在司法实践中把握具体的案件，作出公正严明的判决。在我国，对刑事实体处理方面的理论研究是比较成熟的，但对于程序和刑事制度的研究，由于受“重实体轻程序”的传统思维的影响，还不太深入。作为一名刑庭庭长，应当对“程序公正是看得见的公正”有着深刻的认识，严格依法保证程序公正。
3、管理有方
管理，是一种艺术，除了建立相应的制度，以制度管人外，还应当将人性融入管理中。也就是说：应当认识到每一个在刑庭的工作人员都是人，大家都是平等的，都有性格特点。要寻求大家对制度的理解，做到真心遵守制度。庭长要严于律己、宽以待人。另外，庭长也是分管院长的助手，要及时向分管院长汇报工作，认真落实分管院长的指导意见。对于授权案件，要充分放手，让审判长、独任审判员制度真正落到实处。
三、我的施政纲领
1、学习提高
每月安排2至3周的星期五下午组织全庭人员进行政治和业务学习。学习的内容主要是当前的刑事政策方针和新的法律法规、司法解释。比如，最近了全国人大对刑法的修正，就应当即时了解和学习。了解刑法理论。提高自身的政治业务素质。只有多学，才能提高素质，也才能胜任本职工作。希望院里能建立图书馆或者资助刑庭一笔钱购买书籍。
2、探索改革
新形势下对刑事制度有了新的要求，为了贯彻“公正与效率”这个主题，应当探索行之有效的改革措施。具体是在刑事审理程序上，比如：刑事证据的开示制度，对于比较复杂疑难的案件，组织公诉人和辩护人在开庭前进版权所有，全国公务员共同的天地!
行证据交换，防止庭审时搞证据突袭或频频休庭。当前有的地方已经在摸索，但还未建立具体的规则和提出一套行之有效的解决办法。再如：对刑事审理中的简易程序和对事实比较清楚、但可能在3年以上量刑而适用普通程序的案件实行简便审，应当进行探索和总结。并将研究成果制度化，充实和完善我们的刑事制度。还要对刑事证据规则进行探索，随着最高人民法院对民事证据规则的司法解释的成功，刑事证据规则肯定也会进行相应的规范，需要我们在实践中发现问题、提出解决的方法和思路。因此，探索和改革将会是我担任刑庭庭长后主要的工作方向。
3、加强联系
加强横向和纵向联系交流。刑庭在法院中与其他部门最不同的地方在于需要与外部经常交流，法官、检察官、律师因具有相同职业特性和理念而被称为“法律共同体”，在司法部门中，对同样的法律事实，看法差距不是很大，在思路上，应当有着同一性。因此，在工作中，针对公诉机关和侦查部门存在的问题，定期交换看法，同时也征求其意见，达到相互配合、相互监督而不是相互拆台的目的。同样对上级法院的对口部门，也要经常进行联系，特别是进行相关制度的探索和改革过程中，更要寻求上级部门理解和支持。
4、当好管理者和助手
我当庭长后，要做到“以制度管人、以真诚对人”。做到“严而不厉、宽而不怠，严于律己宽以待人”。并且身先士卒，有疑难案件先自己办理。对授权案件放心由承办法官办理，协调出现的问题，将全庭同志团结一心，共同搞好刑事审判工作。同时，要当好分管院长的参谋和助手，认真落实分管院长的指导意见。
“坚决制止刑讯逼供教育整治活动”的个人心得
针对当前一些单位领导和民警当中依然存在着对犯罪嫌疑人采取刑讯逼供的行为，变相体罚、轮番审讯等现象屡见不鲜，省厅要求全省公安机关开展“坚决制止刑讯逼供教育整治活动”，召开了专门的电视电话会议，通报了近期东莞、佛山公安机关发生的两起刑讯逼供致犯罪嫌疑人死亡案件的情况。通过学习会议传达的精神后，本人充分认识到开展“坚决制止刑讯逼供教育整治活动”的重要性和必要性，有以下四点体会：
一、加强教育培训，树立依法执法的法制观念和法律意识。由于在漫长的历史中，我国一直走的是重人治轻人权的道路，刑讯逼供现象在相当长的时间里一直合法的存在着。这种错误的思想之所以会存在，很大程度上是由于我国一直存在着重实体轻程序的思想。虽然新中国成立后，在法律上刑讯逼供被加以严禁，但是部分干警的思想中刑讯逼供依旧存在，他们认为对那些确实实施了犯罪行为的人来说，他们不但触犯了刑法，而且还拒不交待，对于这种人进行刑讯逼供是完全合情的、也是合理的。但这种思想却完全忽视了犯罪分子也具有合法的权利。为此，我们必须加强对相关法律、法规的学习，固定树立依法执法的法律意识。
二、防止刑讯逼供必须由领导带头做起。刑讯逼供与个别领导纵容，查禁不力有关。在现实中，一些领导为了加快办案的效率，对刑讯逼供现象睁只眼，闭只眼，生怕挫伤了大家的工作积极性，影响工作政绩，最后养疾成患。要防止刑讯逼供，领导必须抓好容易出问题的地方，抓好容易出问题的环节，抓好容易出问题的干警，加强对队伍文明、依法执法的教育。
三、通过提高自身的工作技能，防止刑讯逼供的发生。刑讯逼供往往发生在犯罪嫌疑人拒绝交代的情况下，办案人员由于无法在较短的时间内获得犯罪嫌疑人的供词而采取了侵犯犯罪嫌疑人人身权利的刑讯逼供的手段。对此，我们要多从自身找原因，结合“大练兵活动”努力学习提高自身的审讯技能和讯问方法，提高办案侦察的本领与犯罪嫌疑人进行斗知斗勇的谋略式较量，攻克犯罪嫌疑人的心理堡垒。
四、虽然我属于在后勤保障单位，接触办案直接面对犯罪嫌疑人进行审讯的机会相对较少，但我仍要加强学习、提高认识，防止因为自身对基层办案不熟识而发生刑讯逼供的行为。
总的来说，通过开展“坚决制止刑讯逼供教育整治活动”，我深刻认识到刑讯逼供不仅严重侵犯公民的人身权利，也妨害公安机关的正常执法活动,其后果是极其严
刑庭在法院中有着举足轻重的地位和作用，在中华法系的传统中，刑民是不分的，不是说将刑事案件当着民事案件处理，而是不管民事刑事，统统在刑事法律上进行规定，均作为刑事案件处理。在现在，也是将刑庭称之为“刀把子”，是法院的招牌和门面。当前，正值“严打”，刑庭扮演着“惩治罪犯、保护人民、维护社会的稳定和秩序”的重要角色。
二、对刑庭庭长的要求
1、政治素质好
政治素质除了通常所讲的以外，还应当做到深刻领会当前的刑事政策，了解刑事政策的实质含义。法律是生命、政策是灵魂。既要依法，又要掌握政策。今年是严打斗争深入开展的第二年。严打对象主要是三个方面（1）打击黑、恶势力；（2）打击抢劫等暴力犯罪；（3）打击重大盗窃活动。对于这三个方面的刑事犯罪分子，一经查实，就要坚决予以从重从快地判处。另外，对于原来的“七类”案件也要从重打击。
2、业务精通
作为刑庭的一庭之长，业务上自然要求比较精通，不但要及时了解刑事法律和司法解释的规定，同时对相关的刑事理论也应当有所了解。比如对于共同犯罪，除了了解法律是如何规定的以外，还应当对其历史沿革、各种学说、各种共犯形态、相应的处罚等理论进行了解和深入研究。只有如此才能把理论用于指导实践,从而在司法实践中把握具体的案件，作出公正严明的判决。在我国，对刑事实体处理方面的理论研究是比较成熟的，但对于程序和刑事制度的研究，由于受“重实体轻程序”的传统思维的影响，还不太深入。作为一名刑庭庭长，应当对“程序公正是看得见的公正”有着深刻的认识，严格依法保证程序公正。
3、管理有方
管理，是一种艺术，除了建立相应的制度，以制度管人外，还应当将人性融入管理中。也就是说：应当认识到每一个在刑庭的工作人员都是人，大家都是平等的，都有性格特点。要寻求大家对制度的理解，做到真心遵守制度。庭长要严于律己、宽以待人。另外，庭长也是分管院长的助手，要及时向分管院长汇报工作，认真落实分管院长的指导意见。对于授权案件，要充分放手，让审判长、独任审判员制度真正落到实处。
三、我的施政纲领
1、学习提高
每月安排2至3周的星期五下午组织全庭人员进行政治和业务学习。学习的内容主要是当前的刑事政策方针和新的法律法规、司法解释。比如，最近发布了全国人大对刑法的修正，就应当即时了解和学习。了解刑法理论。提高自身的政治业务素质。只有多学，才能提高素质，也才能胜任本职工作。希望院里能建立图书馆或者资助刑庭一笔钱购买书籍。
2、探索改革
新形势下对刑事制度有了新的要求，为了贯彻“公正与效率”这个主题，应当探索行之有效的改革措施。具体是在刑事审理程序上，比如：刑事证据的开示制度，对于比较复杂疑难的案件，组织公诉人和辩护人在开庭前进行证据交换，防止庭审时搞证据突袭或频频休庭。当前有的地方已经在摸索，但还未建立具体的规则和提出一套行之有效的解决办法。再如：对刑事审理中的简易程序和对事实比较清楚、但可能在3年以上量刑而适用普通程序的案件实行简便审，应当进行探索和总结。并将研究成果制度化，充实和完善我们的刑事制度。还要对刑事证据规则进行探索，随着最高人民法院对民事证据规则的司法解释的成功发布，刑事证据规则肯定也会进行相应的规范，需要我们在实践中发现问题、提出解决的方法和思路。因此，探索和改革将会是我担任刑庭庭长后主要的工作方向。
3、加强联系
加强横向和纵向联系交流。刑庭在法院中与其他部门最不同的地方在于需要与外部经常交流，法官、检察官、律师因具有相同职业特性和理念而被称为“法律共同体”，在司法部门中，对同样的法律事实，看法差距不是很大，在思路上，应当有着同一性。因此，在工作中，针对公诉机关和侦查部门存在的问题，定期交换看法，同时也征求其意见，达到相互配合、相互监督而不是相互拆台的目的。同样对上级法院的对口部门，也要经常进行联系，特别是进行相关制度的探索和改革过程中，更要寻求上级部门理解和支持。
4、当好管理者和助手
我当庭长后，要做到“以制度管人、以真诚对人”。做到“严而不厉、宽而不怠，严于律己宽以待人”。并且身先士卒，有疑难案件先自己办理。对授权案件放心由承办法官办理，协调出现的问题，将全庭同志团结一心，共同搞好刑事审判工作。同时，要当好分管院长的参谋和助手，认真落实分管院长的指导意见。
关键词：刑事诉讼法学；理念；教学；方法
《刑事诉讼法学》是法学基础课程之一，一方面，它总结了刑事案件诉讼过程的全貌，是从立案、侦查到审判、执行全程序的学习，是刑事诉讼法学习的物质载体，构成了刑事诉讼法的主体结构；另一方面，每一门学科都有其精神和精髓，程序意识、权利尊重、权力制约是《刑事诉讼法学》的价值核心，由此又进一步衍生出控审分离、无罪推定、禁止强迫自证其罪等法理深厚的诉讼基本原则。因此，在教学过程中教师应坚持程序知识与价值精神同等重视的原则，使学生以价值精神的学习支撑程序知识的掌握，以程序知识的掌握论证价值精神的意义，进而达到学科学习的浑圆贯通。但在《刑事诉讼法学》教学过程中我们发现，由于学生初学《刑事诉讼法学》，对程序知识尚不能掌握，更不可能体会诉讼理念价值的意义，而学科考试和司法考试、公检法招聘考试只重视程序要点的考查，因而加剧了学生对诉讼理念学习的漠视。如果教师在教学中不有意识地强调对诉讼理念的把握和运用，只是机械地教授程序知识点，就会使学生失去通过《刑事诉讼法学》学习塑造真正法律人观念的机会，无法收到很好的教学效果。因此，教师要更深入地理解诉讼理念教学的特点，掌握更丰富的教学方法，引导学生真正学好《刑事诉讼法学》这门课程。
一、刑事诉讼理念教学的特点和意义
1．刑事诉讼理念教学具有全过程性
《刑事诉讼法学》一般在大学二年级开设，这时学生正处于法学课程学习的基础阶段，很多学生并没有深入的法学思想意识和自觉在法学知识学习中思考法学精神的能力，因此，在诉讼法的学习中，学生无法主动运用诉讼理念来理解知识，只能对诉讼知识进行机械记忆，既不能理解知识的本质，也容易遗忘，久而久之，诉讼程序就只能是片面的记忆，甚至出现学习完制度再学习审判制度时只记得“”二字，其中的知识要点特别是准确的时间概念已经完全忘记，这样学生的学习兴趣下降、学习效果很不理想也是必然的。
鉴于这种情况，教师就必须在教学过程中全面讲授诉讼理念，让学生通过理解制度价值和立法背景来深入地认识制度来源，这一方面有助于学生对相关制度的联想，做到举一反三，熟能生巧；另一方面有助于学生树立整体学习的观念，进而对某一诉讼价值下的相关制度进行完整的理解。例如：学生在学习辩护人制度时就可以联想到这一制度在实现无罪推定原则中的意义，以及刑事诉讼中其他能够保障无罪推定原则实现的具体制度及其制度改善，这样，学生就不仅能深刻理解无罪推定原则，而且能深入掌握知识点。
2．刑事诉讼价值理念学习是程序制度学习的推动力
刑事诉讼价值理念的学习不仅辅助了学生对程序制度的学习，有助于学生深入理解各项制度，而且能够成为学生学习程序制度的促动力。诉讼法的一大特点就是程序点非常琐碎，如第一审虽然是普通程序，但知识点却非常多，也非常重要，是审判的核心程序，仅开庭前的准备就要做很多项工作，这些工作中有一项疏忽了就是程序遗漏，就会对权利人的权利造成影响。但对于初学者来说，这些程序却很难把握，因此就需要教师在教学中使用不同的诉讼方法（如安排模拟法庭审判），更为重要的是，教师要告诉学生每一项工作的意义和蕴涵于其中的价值理念，让学生把握相关理念和精髓，理解各项准备工作的重要性，对工作具有高度的责任心。只有这样，学生才能够认识到为什么需要这些难以记忆且从字面看来十分枯燥的程序，为什么不能省却其中的任何一项，从而使一种程序法定和人权保障的理念深入学生的内心；学生也才能够通过对诉讼理念的深入理解将自己学习的思维意识从一种“我需要记忆因此运用方法来避免枯燥”的被动学习状态，转变为“我需要思考某种价值保障如何在这一诉讼阶段实现从而配置制度”的主动学习状态。
3．刑事诉讼价值理念学习的终极目标是相关法治意识的建立和内化
《刑事诉讼法学》的实践性特别强，在普通民众接触最多的由传播媒体报道的重大法制事件中，绝大多数是刑事诉讼事件，既然是耳闻目睹，民众对于刑事诉讼价值理念的理解就相当重要，民众的观念如何也就决定了社会的法治状态能否实现，而正确的刑事诉讼理念的培养首先是从课堂开始的。另外，刑事诉讼案件的重大性决定了其诉讼理念往往是关乎人权保障，特别是生命权、自由权等，而规制的对象又往往是占据强势地位的国家权力机关和民主政治制度的实现，刑事诉讼法又被称之为“小宪法”。因此，教师在进行课堂刑事诉讼理念教学时既要具有人文关怀的精神，又要注意对民主政治制度的谨慎性看法，这样才能使学生树立正当的权力观念和权利意识理念。
二、刑事诉讼价值理念的教学方法分析及应用
1．不能忽视传统程序案例教学中对于诉讼价值理念的分析和传授
之所以强调要在案例分析中注重诉讼价值理念的熏陶，原因在于案例教学法是刑事诉讼教学中的主导方法，这是由程序法学的实践性特点所决定的。程序制度的实质是一套规范的操作规程，这些操作规程体现在诉讼实践中便具有鲜活的生命力。因此，具体的案例特别是实践中所发生的真实案例，往往能吸引学生的眼球，避免纯粹程序推演学习所带来的枯燥，由此可见案例教学对于诉讼程序学习的意义。同时，案例教学法提高了学生分析问题的积极性和主动性，对于培养学生解决实际问题的能力很有帮助。但这一过程虽然生动，却要求学生能够透过现象看本质，找出其中的程序错误并进行正确的理解，确实是有相当难度的，有很多学生不知如何展开思路。如果教师只注重对其所蕴涵的价值理念进行分析，就会使问题较易解决。由于程序正当和人权保障是《刑事诉讼法学》的两大核心价值，教师若从这两个维度进行分析，便有助于帮助学生根据所记忆的程序知识进行案例挖掘。因此，价值理念的分析应当成为制度分析的先导，这样才能使学生在实现价值正当性的基础上发现问题、解决问题。
由此可见，传统的案例分析并不仅仅是程序规范的错误查找，教师应当在这一过程中有意识地引导学生发现之所以发生程序违法的原因。同时，案例的真实性和生动性也使学生能够深切地体会诉讼价值的把握对于正确判断案件是非的意义，特别是对于本科学生而言，其学习兴趣更多地集中于自己认为对日后工作更加有直接帮助的程序知识的学习上，因此，诉讼价值理念的细致把握和个体内化更需要在案例分析这种能够实质提高学生程序知识学习水平的教学模式中来进行，教师在这一过程中注意二者的有机结合也避免了单纯理念说教所带来的学生抵触情绪。
2．在讨论式教学中注重分析方法的引导
虽然我们强调在传统的案例分析中不应忽视对诉讼价值理念的把握，但由于其侧重点在于具体程序问题的分析，诉讼价值理念的探讨更强调其对于程序分析的辅助意义，因此这种教学方法虽然有助于学生注重对诉讼价值理念的分析，但内容却较为空洞，探讨也不深入。
在实践中，讨论式教学法更加注重培养学生的诉讼意识和思维，是培养学生建立良好诉讼价值观念的好方法，有利于学生在具体的细致分析中看到诉讼价值理念的生动细微之处。但这种方法占用的时间和消耗的精力较多，讨论的深度和广度有可能超越大二学生的知识水平，对于课时本来就紧张的教学来讲并不能够广泛运用，因此每个教学周期一般组织不超过三次。由于机会难得，就更需要教师精心组织和引导。当前，对于讨论式教学，学者的研究更为强调通过讨论调动学生学习的积极性和主动性[1]，注重精心组织的必要性，包括专题的精选、学生的分组、小组专题报告的提出等[2]。
笔者认为，在讨论式教学中，学生积极性和主动性的发挥固然重要，但教师引导的作用更重要，这种引导作用不仅仅是程序上的组织，更是方法上的启迪，否则，学生的讨论就有可能陷入无休止的争论，而这种争论却没有足够的方法论依据和逻辑脉络，也不足以启迪学生的思想和智慧，无法达到讨论的目的。讨论式教学的核心点在于学生对具体法律现象的认识，注重诉讼法律价值和理念的思考，如果对于价值分析、利益分析、经济分析等方法没有足够的认识，或者不懂得辩证思想的运用，分析就往往显得片面和极端。比如，对于邱兴华案件的分析，教师不仅要进行精心的资料查找、分组讨论，更要引导学生对案件中的当事者包括法官、法学者、精神病鉴定专家、媒体记者、邱兴华本人及其亲属等相关主体利益进行细致考量和生活背景分析，这样学生才能够较为客观地提出分析报告，从而避免一味地对某一主体的口诛笔伐。在这种积极而合理的分析过程中，学生的思维能力有了很大的提升，对于诉讼价值理念的把握也更准确了。
3．讲授法的运用及其逻辑性组织
对于传统讲授法，学者多持批判性的观点，认为其“内容固化，抑制学生独立思考能力的培养”[3]，“忽视研究法律实践中出现的新情况、新问题及实际经验，结果是理论与实际相脱节”[4]，从而导致“培养出来的学生往往缺乏实践经验，学习主动性差，知识面窄，综合素质低，高分低能现象普遍”[5]。笔者认为，传统讲授法是否适用于现代教学，讲授法是否就是“满堂灌”，还需要根据授课内容进行具体分析。
对刑事诉讼价值理念的教学来讲，根据教材的一般编写顺序和思维的逻辑，学生在详细认知刑事诉讼具体制度之前，需要对制度理念进行学习，可以说，在学期授课的前一个月，主要是进行诉讼理念的讲授。因此，讲授法的运用在诉讼理念教学中不可避免，而且非常重要。但更为重要的是如何看待讲授法的地位，并在讲授的过程中采用适当的方法。笔者认为，可以从以下两个方面考虑。
一是诉讼理念的讲授应当特别突出逻辑性特征，切忌空洞和大而化之，这一要求实际反映了教师对于诉讼理念本身的理解。教师应当积极挖掘其中的逻辑性特征，注重从不同主体的利益角度进行分析。如对于程序价值，一方面是对程序独立价值的分析；另一方面是其对于实体价值的意义，这需要从不同当事者主体的角度来探讨程序的意义。这样，学生的思维就会被充分打开，而不至于感到理念问题空洞无物。
二是讲授法运用的时间问题。我们之所以要在案例教学法和讨论式教学的论证后进行讲授法的分析，原因就在于讲授法的教学并不一定要运用在课程开始时，当进行一定量的案例分析或案例讨论后，根据案例进行诉讼理念的讲授，在教学实践中往往能使讲授有理有据，实践支撑效果非常明显，也有利于学生在具体案例中树立正确的诉讼理念，培养其实践性思维能力。
参考文献：
[1]张朝霞.法学谈论式教学探索与实践――以《刑事诉讼法》课程大学本科教学为例[J].湖北广播电视大学学报,2005,(9).
[2]马特.讨论式教学在法学教育中的运用[J].中国成人教育,2008,(3).
[3]任晓燕,任晓鸿.诉讼法教学实践中的案例教学法[J].河北职工医学院学报,2007,(9).
[4]训练四处课题组.刑事诉讼法案例教学探讨[J].广州市公安管理干部学院学报,2003,(3).
关键词：两少一宽刑事政策依法从宽
一、少数民族地区的特殊性和“两少一宽”刑事政策的提出
我国是统一的多民族国家，各民族都保留着他们各自的传统和特点。许多少数民族地区的经济、文化和教育事业相对于汉族地区来说，仍然是比较落后的。生产和生活方式落后，有的少数民族尚以刀耕火种方法进行生产，许多地区经济基础十分薄弱，少数民族群众生活比较贫困。另外，我国少数民族大多具有各自鲜明特点的风俗习惯和，这些都有着深厚的基础。虽然大多是与法律不冲突，但也确有一些直接与法制原则相违背。新中国成立以前，除原始社会制度下的习惯法以外，其他剥削阶级的类型的法制均为不同统治阶级的最严厉的统治工具，推行民族压迫的政策，推行民族歧视，制造民族矛盾，挑起民族仇恨，强制同化，残暴镇压，毫无民族平等、民族团结可言。广大民族群众处于反对统治阶级的剥削和压迫之下，受旧法制的桎梏，过着非人的生活。新中国成立后，我国少数民族的各项事业有了很大发展，但从整体上看，由于历史的原因，同汉族和汉族地区相比，少数民族和少数民族地区仍然存在着许多特殊问题，代表着一些方面的差别。社会主义法制逐步代替了旧法制。但是，不能否认原有的政治和法律制度仍然有一些影响存在，宗教和习惯的作用是客观存在的，而且，由于历史的影响，在一些少数民族地区道德观念与社会一般的道德观念存在一些差别，有的道德观念甚至颠倒。在这种情况下，对少数民族强求在法律上的一律是行不通的。①
我国在民族地区的法制工作，历来坚持维护国家法制的统一，并同时兼顾民族和民族地区特点的原则，即法律的基本原则和内容在任何地方都应得到一体遵行，在这一基本前提下，充分承认民族和民族地区存在特殊性问题的客观现实，有限度地采取灵活的变通做法，以使法律结合民族和民族地区的特点更有效地得以贯彻执行。于是国家在这一前提下就提出了“两少一宽”的政策，它是民族自治地方制定变通或补充的刑法规范的指导思想和刑事司法工作的行动指南。这一政策的依据就在于少数民族的政治、经济和文化的特点；实行区别对待的惩办与宽大相结合的政策以及行为的社会危害性程度决定行为是否构成犯罪和罪行轻重的刑法理论。②其基本精神是对少数民族犯罪分子要“少捕、少杀”，在处理上一般要从宽政策的基本精神，就是根据少数民族和少数民族地区在整体上的特殊性，比照对汉族犯罪分子类似行为的一般处理上，要从宽掌握，在认定和处罚上，变通执行法律。“在内容上有三点：一是要根据少数民族特点，区分罪与非罪，在定罪上从宽掌握；对一般犯罪在量刑上从宽处理；对特别严重的犯罪在判处死刑上严格掌握，少判处死刑。”③
二、“两少一宽”刑事政策的意义和出现的问题
“两少一宽”的刑事政策对我国少数民族地方的司法工作具有重要的指导作用。从各地的司法实践来看，较常见的具有少数民族特点的案件类型主要是：杀人、伤害、、奸淫、非法拘禁、非法搜查、盗伐滥伐、盗窃、抢劫、抢夺、毁坏财产、制售枪支弹药、偷越国边境等。对这类案件的处理，依照“两少、从宽”的政策，根据案件的实际情况，一般的原则是：危害不大严重的，可以不定罪处罚；危害较重需要处罚的，一般从轻量刑；危害特别严重依法应当判处死刑的，根据少数民族特殊情况，慎重掌握。④如果将其归类，其具体的案件类型可分为：第一，与性有关的案件：如某些少数民族的抢婚习俗，一些民族地区新娘新婚夜的表面反抗，许多少数民族普遍存在早婚早恋的习惯而导致同十三、四岁女孩在恋爱中发生越轨行为，有的民族地区的重婚纳妾行为等等。第二，涉及生命和健康的案件。由于历史原因而产生民族间的械斗，教派的争斗而导致的伤亡，由于迷信意识而导致的伤害（如打死“放蛊”的无辜者），少数民族嗜酒而导致的酒后伤害案等等。第三，涉及人身自由的案件。主要表现为非法拘禁、非法搜查等。这是由于受宗法观念影响所致，沿用旧的习惯法，用其族规族约解决。第四，同少数民族粗放经营和生活特点相关的案件。“刀耕火种”导致放火罪、滥伐林木罪，携带刀枪的习惯，私自买卖金银等等。
在刑法与少数民族习俗的协调方面，出现不依法的情况是频繁的。许多少数民族自治地区采用的方法就是变通司法和直接以政策为依据办案。“所谓变通司法，是指民族自治地方的刑事司法机关在贯彻执行刑法的过程中，依据当地少数民族的实际情况作出适当的变通处理，如对于一些刑法规定为犯罪的行为，司法实践中一般不采用法律措施进行处理，对于一些应当给予刑罚处罚的行为，一般从宽处理。……所谓以政策为依据办案，是指司法实践中，司法工作人员依据1984年党中央提出的对犯罪的少数民族公民，要坚持‘少捕少杀’、‘在处理上一般要从宽’的刑事政策，认为对于少数民族犯罪分子的处理，同罪行和认罪态度最相类似的汉族犯罪分子的处理相比较，一般要适当从宽，并要坚持少捕少杀。”⑤这些做法有些是在法律的框架内，在刑法规定的定罪量刑幅度内进行的，可以说是依法而进行从宽。但有些做法则实质上是在刑法所确立的严格罪刑标准之外，由司法人员另外树立了一套罪与非罪、罪轻与罪重的标准，其出发点虽是好的，但问题就在于：以法定授权考量，这并非是行使民族自治权的体现，而是滥用权力；以刑法理论考量，它违反了罪刑法定这一刑法的基本原则，导致本应由立法机关行使的确立罪刑标准的权力转到司法官员个人手中，是司法权对立法权领域的不适当侵入；以实际效果考量，不依法缺乏统一的尺度，在少数民族自治地方的司法官员素质参差不一的现实情况下，难免会出现量刑畸重畸轻的现象。
三、如何坚持“两少一宽”政策下的依法从宽
在少数民族地区的“两少一宽”刑事政策下，针对以上的问题应该如何坚持依法从宽呢？笔者认为，可从以下两个方面入手：
（一）充分运用法律的授权，增加刑法变通规定
在少数民族地区，应当利用宪法和法律赋予民族自治地方立法机关的变通刑事立法的权力，将民族刑事政策和司法实践中总结出来的经验予以法律化、制度化，作为办理少数民族公民犯罪案件的刑事法律依据。刑法第90条：“民族自治地方不能全部适用本法规定的，可以由自治区或省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则，制定变通或补充的规定，报请全国人民代表大会常务委员会批准施行。”民族自治地方指在我国领域内由少数民族建立的民族自治县、自治州或者自治区。“不能全部适用本法规定的”是指根据民族自治地方的少数民族群众在长期的历史发展过程中所形成的一些风俗习惯、传统的特殊性。《民族区域自治法》第五条，“民族自治地方的自治机关必须维护国家的统一，保证宪法和法律在本地方的遵守和执行。”第六条第二款规定，“民族自治地方的自治机关根据本地方的情况，在不违背宪法和法律的原则下，有权采取特殊政策和灵活措施，加速民族自治地方经济、文化建设事业的发展。”《立法法》第66条第二款，“自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点，对法律和行政法规的规定作出变通规定，但不得违背法律或者行政法规的基本原则。”这些规定是国家对于少数民族进行刑事方面变通规定的授权。
关于刑法变通规定的性质问题，“刑法学者有委托刑法、授权刑法、补充刑法、变通刑法、自治刑法、民族刑法、区域刑法等提法。我们认为，把民族自治地方对刑法的变通、补充规定，成为‘民族自治地方特别刑法’较为妥当。”⑥笔者认同将变通规定视为“民族自治地方特别刑法”的说法。关于变通立法的原则，有不少学者也提出了自己的看法。笔者认为，大体应该尊重如下三项原则：刑法法制统一原则、充分尊重少数民族的风俗习惯原则、确实必要原则。不少民族自治地方的司法部门在多年的民族刑事司法工作中已经积累了相当丰富的实践经验，已经具备将多年的刑事司法经验及“两少一宽”的民族刑事政策纳入变通立法的条件，所以加强民族刑事政策变通立法是十分重要的。
笔者对于变通立法具体的几个建议如下：第一、扩大亲告罪的适用范围。扩大“亲告罪”的适用范围对于协调少数民族习惯与刑法的冲突问题有极大的价值。“亲告罪”的立法价值从社会层面上看首先体现在它符合少数民族熟人社会的特点；同时其价值还在于可以减少轻微刑事案件的审理数目，缓解司法资源相对有限与犯罪数量增加之间的反差与矛盾。从法律层面上看，首先，它可以减少规避刑事法律的现象从而维护法制的权威；其次，可以缩小刑罚使用面，贯彻刑法谦抑性原则。⑦“亲告罪”的扩大设置，就是赋予少数民族自主选择、决定的权力与自由。第二、年龄可以考虑变通。在少数民族地区普遍的早婚早恋易导致“奸淫”的情况发生，而这种早婚早恋一方面是民族习惯的问题，一方面有生物学上的早熟问题。十四周岁是以汉族人为标准而制定的，在少数民族地区有必要根据实际情况进行变更。第三、酗酒习俗问题。在很多少数民族地区是有酗酒习惯的。我国刑法第十八条规定，醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。这点在少数民族地区似乎可以做适当变通，改成可以减轻刑事责任。
（二）在依法框架下的灵活从宽
针对少数民族特点的刑事案件，首先在量刑上，可以根据法律的规定灵活地从宽。刑法第六十一条规定，“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”法官可以根据案件的具体情况，依据此条做出从宽处理。刑法第七十二条规定，“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。”在针对少数民族特点的案件，法官在能判缓刑的情况下可以多适用缓刑。其次在认识错误的问题上，法官在特定情况下可以根据当事人不知法而排除其犯罪故意，从而使当事人免罪。“如果行为人由于某种原因确实不知该法律，不知自己的行为是违法的，也就不可能明知自己的行为会发生危害社会的结果，因而不具备故意的认识因素，不成立故意。”⑧比如在偏远地区的少数民族，确实是不知法，也没办法认识到行为的危害性，在这种情况下，就可以直接依法排除其违法的故意。
在这里，有一个要重点讨论的问题，那就是“社会危害性”能否在处理少数民族特点的案件中适用。因为在多数案件中，要依法从宽的话，如果没有刑法第13条的运用将难以实现既依法又从宽。刑法第13条规定了“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。“规定了刑法不认为是犯罪的例外情况。这是对犯罪概念的重要补充。它是从不认为是犯罪的例外情况说明什么是犯罪，进一步划清了罪与非罪的界限。即行为人的危害行为虽属于刑法规定禁止的行为，但情节显著轻微，其社会危害尚未达到应当受刑罚处罚的程度，法律不认为是犯罪。”⑨
针对“社会危害性”问题，高铭暄教授认为，“社会危害性是一个历史的范畴。在时间、地点、条件发生变化之后，原来有社会危害性的行为可能变成没有社会危害性，原来没有社会危害性的行为可能变成有社会危害性。”⑩马克昌教授认为，“犯罪是危害社会的行为，社会危害性及程度随着社会条件的变化而变化。有些行为因民族发展的历史和社会条件的不同，而改变其作用和影响的性质或程度。有些行为在汉族一般群众看来是犯罪甚至应当严厉处罚，但在某些少数民族地区，则为当地民族的风俗习惯所允许而认为无社会危害性，或者危害性较小。这些差别不但影响到刑事责任的轻重，甚至影响刑事责任的有无。主客观相统一是我国刑法中的定罪原则。在某些少数民族地区，刑法规定为犯罪的行为，可能在客观上不具有社会危害性或危害不大，即使在客观上具有危害性，而当地民族的行为人由于其民族心理素质的影响，在主观上则不具有危害社会的心理态度或者主观恶性不大，这也影响刑事责任的有无或轻重。”可见，学界的通说认为，社会危害性是可以进入司法领域，而且在少数民族地区的案件处理中，运用社会危害性是有其重要作用的。在少数民族地区，对“情节显著轻微危害不大”的把握上，应当适应各民族地区的风俗习惯、地理环境、经济发展水平，作一种较汉族地区更为宽容的解释，使得少数民族犯罪更为广泛地依赖出罪途径实现除罪化。
笔者认为，社会危害性进入少数民族特点的刑事案件是一种当前实然的妥协。“立法上的犯罪概念，是指严重的社会危害性、应当由刑法规定为犯罪、适用刑罚予以处罚的行为。司法上的犯罪概念，是指符合刑法规定的构成条件、应当适用刑罚予以处罚的行为。”将犯罪概念分为立法和司法概念，并且阻止社会危害性进入司法活动中，是一种应然的良好状态。但在少数民族犯罪问题上，一则几乎没有少数民族犯罪学理论的支撑，而且我国的刑法是“汉族刑法”，在立法中基本没有考虑到少数民族的特定情况，使得犯罪概念上难免要承受“立法概念”之重。就目前来看，立法机关没有专门就少数民族的行为应不应当作为犯罪来处理进行过讨论，所以这就使得司法机关承受着本该由立法机关解决的问题。“中国刑法中的双重结构犯罪概念的理论特色，从客观原因上说，是在中国刑事立法的工作特别艰巨，以及中国的犯罪学、刑事政策学的研究与发展尚不能对刑事立法提供强有力的理论支持的背景下形成的。”而目前在少数民族的刑事立法和司法上，面临的困局和早期刑法学界的困局是类似的，所以“社会危害性”这个概念在此特定问题上还是有其必要性也是有它的价值所在。这个概念可以为中国的少数民族刑法理论得以建立和发展，为少数民族的刑事立法规定一个总纲。
注释：
1.3.4.肖扬．中国刑事政策和策略问题．法律出版社．1996年版．第258-259页，第264页，第265页．
2.11.马克昌．中国刑事政策学．武汉大学出版社．1992年版．第424-425页．
⑤梁华仁，石玉春．论刑法在少数民族地区的变通．新千年刑法热点问题研究与适用（上）．赵秉志主编．中国检察出版社．2001年版．
⑥宣炳昭，江献军．民族自治地方的刑法变通补充问题初探．赵秉志主编．新千年刑法热点问题研究与适用．北京：中国方正出版社．2000年版．
⑦齐文远．“亲告罪”的立法价值初探．法学研究．1997（6）．
⑧张明楷．刑法学．法律出版社．2003年版．第229页．
⑨胡康生，郎胜．中华人民共和国刑法释义．法律出版社．2006年版．第15页．
