时间：2024-04-13 09:14:10
关键词：妇产科；护理教学；概念图教学方法
概念图擅长通过直观的方式对知识之间的联系表征出来，同时对学生的思维过程给予充分重视，进一步引导学生形象且具体地汲取相关知识点，以此为学生学习的优化奠定基础[1]。本次重点探讨了概念图教学方法应用于妇产科护理教学中的效果，现报告如下：
1 资料与方法
1.1一般资料 选取2012学年参与妇产科护理教学的48名学生列为A组，实施一般教学方法；均为女性，年龄为19～23岁，平均（20.4±0.3）岁。将2015学年参与妇产科护理教学的48名学生列为B组，实施概念图教学方法；均为女性，年龄为20～23岁，平均（20.5±0.4）岁。两组学生分配的授课教师教学水平相当，均具备丰富的教学经验及临床护理经验。两组在基本资料无明显差异（P>0.05），具有可比意义。
1.2方法 A组学生实施一般教学方法，即在妇产科护理教学过程中，采取课堂理论授课的方法，讲述有关妇科产护理的理论知识及护理技巧等。B组学生实施概念图教学方法，具体内容如下：
1.2.1概念图教学的准备 在开展概念图教学之前，教师需对学生讲解有关概念图的内涵及意义，提高学生对概念图的认识水平。并指导学生利用Inspiration软件学会概念图的绘 制[2]。
1.2.2概念图教学的实施 概念图教学的具体实施方法需遵循一定的步骤，包括：
1.2.2.1创设情境，明确教学任务 教师需为学生准备好概念图模板，以学生的实际情况，以“组内异质、组间同质”的准则对学生进行分组。学生需对构图任务加以理解，对教师的分组工作充分配合。
1.2.2.2合作完成构图任务 教师需为学生通过丰富的学习资源，加强与组内学生之间的交流，并对学生构图给予一定指导，将组内学生构图期间出现的问题及错误行为及时纠正。组内学生则需在教师的指导下，加强组内成员合作，协同将概念图制作的任务完成。
1.2.2.3上报概念图 小组制作完概念图之后，需上报给教师。
1.2.2.4概念图评价 在概念图评价过程中，为了体现评价的整体效果，可采取小组学生自评、小组互评以及教师评价的多种评价方式，进一步根据学生制作的概念图存在的不足进行修改及完善，然后利用概念图掌握相关临床护理知识。
1.3判定标准 考核学生的期末考试成绩及案例分析题成绩，并采取自制调查问卷，将学生对概念图教学的满意程度分为满意、较满意、不满意三个等级，总满意度为前两项满意度之和；问卷由学生自行填写完成，然后有效收回，本次发放的所有问卷均有效收回[3]。
1.4统计学分析 采用SPSS 16.0统计学软件对相关数据进行处理，（x±s）作为计量资料，两组对比使用t检验，计数资料用百分率（%）表示，两组对比使用χ2检验，P
2 结果
2.1两组学生考核分数比较 B组学生期末考试平均分、案例分析题得分均显著高于A组（P
2.2两组学生对妇产科护理教学的满意程度比较 A组48名学生，满意39名、较满意7名、不满意2名，总满意度为95.83%；B组48名学生，满意11名、较满意20名、不满意17名，总满意度为64.58%。B组学生对妇产科护理教学的满意度明显高于A组，两组数据差异有统计学意义（P
3 讨论
开展妇产科护理教学是培养护理人才的有效方法，为了提高妇产科护理教学质量，在实际教学过程中，教师会采取一些有效教学方法，包括启发式教学方法、情境式教学方法、小组合作教学方法、病例探讨教学方法以及自主探究教学方法以及实践教学方法。而本次提到的概念图教学方法主要通过直观的方式表征知识见的关联性，注重学生的思维过程，并有效引导学生实现高效学习。通过概念图，能够将抽象的知识点形象化、复杂的知识点简单化，进而为学生优化学生奠定基础。有学者经研究表明：概念图教学方法在妇产科护理教学中实施有显著价值作用，可让学生快速掌握妇产科护理相关理论知识及实践技巧，进而为学生护理水平的提高奠定基础；此次得出了与该学者相似的研究成果[4]。本次实施概念图教学方法的B组学生在考核成绩上显著高于A组学生，同时在对妇产科教学满意程度上也显著高于A组学生。由此可得：在妇产科护理教学过程中实施概念图教学方法有显著效果，可提高学生的学习成绩，增强学生对护理教学的满意程度。
参考文献：
[1]单鸿丽.妇产科护理教学的有效策略[J].科技创新导报，2015，02（24）：167-168.
[2]杜静.概念图教学法在妇产科护理学教学中的应用[J].全科护理，2014，12（24）：2291-2292.
关键词 金融消费者 金融消费者保护 文献综述
一、国际上关于金融消费者保护理论的研究
金融消费者保护在国际上很早就开始了理论研究，其中最著名的是Michael Taylor在《A Regulatory Structure For The New Century》（1995）提出的“双峰理论”（Two Peaks），他认为金融监管存在两个并行的目标，一是审慎监管目标，二是保护金融消费者权益目标。前者旨在保护金融机构的稳健经营和金融体系的稳定，防止发生系统性风险。后者通过对金融机构经营行为的监管，防止与减少金融消费者受到欺诈与不公平待遇。
而在金融危机爆发之后，金融消费者保护问题的研究成为热门。其中，Sharon L. Tennyson在《Analyzing the Role for a Consumer Financial Protection Agency》（2009）中提到之前很多讨论都集中在消费者是不是非理性以及辨别能力不足，所以需要家长式的监管机构来进行“照顾”。而且不当的消费者保护是否会带来金融危机。而Sharon L. Tennyson认为这种讨论其实是错位的，消费者保护是金融市场中是必须的。因为金融市场中信息不对称，消费者面临最大的问题就是辨别金融产品的品质。而消费者要获得这些信息需要付出的成本是巨大的。所以从信息不对称的角度来看，消费者保护是非常有必要的。而Erik F.Gerding在《The Subprime Crisis and the Link between Consumer Financial Protection and Systemic Risk》（2009）一文从次贷危机入手，首先认为次贷危机的产生告诉我们审慎监管与消费者保护必须分离。其次，金融消费者保护的意义不仅仅是对个人进行风险保护，同时也可以防止系统性风险。该文所提到的系统性风险，是指在次贷危机中消费者借贷的高违约率，这种不可预测和高度相关的违约会使整个市场都处在风险之中。而金融消费者保护可以通过降低消费者借贷违约的层级、使违约更可预测、降低违约的高关联性等方法来缓和这种风险。Susan L. Rutledge在名为《Consumer Protection and Financial Literacy： Lessons from Nine Country Studies》（2010）的报告中考察了九个中等收入国家的金融消费者保护与该国民众理财常识（Financial Literacy）的联系。该报告认为良好的消费者保护可以确保消费者做出较为明智的决定，并且不会受到到欺骗和不公平的待遇以及个人隐私可以得到很好的保护。基于这个原因，金融消费者保护也需要得到重视与加强。
另外，还有很多学者基于各个角度对金融消费者保护的必要性进行论述。Gail Hillebrand在《Before the Grand Rethinking： Five Things to Do Today with Payments Law and Ten Principles to Guide New Payments Products and New Payments Law》（2008）一文中从消费者分期付款的角度看到金融创新的快速发展是监管当局需要提供金融消费者保护的原因。Bruce I. Carlin和Simon Gervais在《Legal Protection in Retail Financial Markets》（2009）一文中，对金融消费者保护相关法律法规进行理论分析，同时对金融机构时常提供信息服务给金融中介这种行为进行考虑，由此提出一个金融消费者保护的分析框架。通过对模型进行分析，认为金融消费者保护不仅仅是法律上的义务，更是对市场参与和经济增长的有益驱动。Roman Inderst和Marco Ottaviani在《Consumer Protection in Markets with Advice》（2010）则着眼于中介的佣金模式，认为现有的佣金模式存在道德风险，会导致金融中介给予消费者不恰当的购买建议，在此基础上提出对金融消费者进行保护。
二、我国关于金融消费者保护理论的研究
相比国外，我国学者在金融消费者保护问题上通过建模来进行论证的较少，大部分都是通过法学或法经济学角度进行阐述。如吴弘、徐振在《金融消费者保护法理探析》（2009）指出，由于金融市场上消费者与经营者之间在经济实力、专业知识、产品信息等方面实质性的不平等，以及金融创新的不断推进，会不断出现金融消费者利益受损的现象，金融监管当局应当整合立法、司法、执法资源，加大对金融消费者的保护力度。同时，他们还分别从社会学、经济学以及金融监管理论的角度，分析了金融消费者保护的理论依据，认为经营者阶层与消费者阶层的利益冲突，需要金融消费者保护来平衡；契约人的“有限理性”与“机会主义”，需要金融消费者保护来矫正；逐步取代“经营者”的“消费者”，需要金融消费者保护来保障。
朱晓磊、姚佳在《美国次贷危机对我国消费信贷法律规制的重思―以保护金融信用消费者为视角》（2009）一文中站在经济法学的角度认为，金融消费者保护始终根源于消费者本位理念，是公平理念和以人为本理念的体现，是消费者本位理念的升华，因此，充分地重视消费者权益保护问题实属必要，只有这样才能进一步平衡金融信用消费者与金融机构之间的利益关系，才能充分保护消费者权益的实现，也才能进一步促进金融消费的发展与维护市场经济秩序的稳定。韩冷那在《从征信体系实践论金融消费者信息权益的保护》（2010）从征信问题入手，认为在金融消费中，金融机构站在绝对的优势地位，金融消费者明显处于弱势地位，在消费者金融知识和信息普遍缺乏的情况下，金融机构没有履行“一对一”的告知和教育义务，可能造成个人的信用记录在无主观故意的情况下产生不良信用信息。从这个角度来看，金融消费者保护势在必行。
另外，高明的《金融消费者保护：基于委托模型的研究》（2011）、孙天琦的《金融消费者保护：市场失灵、政府介入与道德风险的防范》（2012）、顾根银的《金融消费者权益保护探究》（2012）分别集中于金融机构的道德风险与信息严重不对称、消费者金融专业知识贫乏与认知偏差等方面对金融消费者保护监管进行研究。
三、我国关于金融消费者法律界定的研究
金融消费者作为消费者概念在金融监管领域的延伸，我国早已有学者对消费者概念进行研究。如王利明2002年就在《消费者的概念及消费者权益保护法的调整范围》一文中认为消费者是指非以盈利为目的购买商品或者接受服务的人。消费者这一概念是与经营者相对应的。消费者权益保护法所指的“消费者”原则上仅限于自然人，而不应当包括单位，单位因消费而购买商品或接受服务，应当受合同法调整。
王伟玲在《金融消费者权益及其保护初探》（2002）一文中较早地使用了金融消费者的提法，并结合我国《消费者权益保护法》的规定阐述了金融消费者的权利内容。2006年12月，我国《商业银行金融创新指引》第一次采用金融消费者的概念，指出要更好地满足金融消费者和投资者日益增长的需求，充分维护金融消费者和投资者利益。在全球金融危机之后，世界各国频繁使用金融消费者这一概念，我国学界也开始大量涌现关于对金融消费者基本理论的探究。
如张伍愚和刘敏的《金融消费者概念合理性探析》（2010）从金融消费者的特征与投资者概念的区别及该群体适用法律规则的特殊性进行分析。该文作者认为，“金融消费者”较“投资者“有着理念及规则适用上的优越性。首先，在外延上具有伸张性。因为金融消费者一词统摄了金融诸业中的一方当事人，无论金融创新的速度多么快捷，“金融消费者”皆能以不变应万变，囊括这些金融产品或服务的自然人购买者。而“投资者”的概念仅出现在我国的证券类法律法规中，一般仅指称证券市场上有价证券的购买者。其次，除了专业投资人进行的营利性投资之外，普通的证券投资仍可以看成是一种金融消费。并且随着随着金融技术、金融科技的发展，金融产品的日益复杂，作为金融消费者的“投资者”日益趋于信息弱势地位，对投资者、股东如若采取民商法上私权救济的制度设计，停留于权利义务的简单设定，难以确保其利益得到合理保护。邢会强在《澳大利亚金融服务督察机制及其对消费者的保护》（2009）与《金融危机治乱循环与金融法的改进路径――金融法中“三足定理”的提出》（2010）明确提出应将“消费者”概念延伸至金融领域，金融领域中的客户、存款人、投资者、股东、持有人、投保人、被保险人、受益者等，无论是个人还是符合一定标准的小企业，都应视为金融消费者。李健男在《金融消费者法律界定新论―以中国金融消费者特别保护机制的构建为视角》（2011）认为金融消费者的法律界定，应该以解决金融消费者在金融消费交易中的“信息严重不对称与对信息的严重依赖并存”这一核心问题作为出发点和归宿。由于金融消费交易的特殊性，即使是企业法人（不含金融企业法人），在金融消费交易中，与个人消费者一样会陷入“信息严重不对称与对信息的严重依赖并存”之中，都需要金融消费者保护法的特别保护。最后他做出界定：金融消费者，是指在金融交易中处于信息严重不对称的弱势地位，同时对金融经营者一方的信息披露存在严重依赖性的自然人、法人以及其他组织，但不包括金融企业法人。
从比较法的视角来对金融消费者概念进行研究最具有代表性的是廖凡的《金融消费者的概念与范围：一个比较法的视角》（2012）。他在文章中指出传统消费者概念适用于金融领域时存在的不确定性，以及现有金融行业立法在保护性上的不足，使得在我国构建金融消费者概念具有现实必要性。同时国外立法实践表明，金融消费者概念与范围主要是实践塑造的产物，与金融监管模式和监管体制有着不可分割的内在联系。而对于我国来说，应从现实情况出发，现今较为可行的做法是对金融消费者进行宽松的界定，使其涵盖整个金融服务领域，而在消费者保护制度方面则遵循最低限度协调原则，只做出总体性、原则性的规定，由行业监管部门基于行业特点和监管需要指定实施细则；与此同时，保留和延续既有的证券投资者概念和投资者保护制度，实现金融消费者和投资者两个概念、两套制度并用。还值得一提的是中国人民银行金融消费权益保护局局长焦瑾璞的《金融消费者概念的内涵与外延》（2013），因作者的官员身份，某种程度可以代表官方对金融消费者概念的认识与理解。焦瑾璞在该文中分析认为金融消费者的内涵首先是具备一定专业能力的自然人与一般自然人，其次还包括证券、保险投资者。在外延上为：一、已接受、正接受以及正考虑接受金融机构提供的金融产品或服务的自然人都应在金融消费者保护范围内。二、间接因其他人金融消费而与金融机构产生权利义务关系的自然人也属于金融消费者的范畴。
此外，还有郭丹的《金融消费者之法律界定》（2010）、于春敏《金融消费者的法律界定》（2010）、周荃《金融消费者概念之提倡》（2011）、谢松松《金融消费者保护基本问题研究》（2012）等文献均对金融消费者概念进行研究。
由上可知，关于金融消费者概念的探讨，国内学者的研究主要围绕三个方面展开：金融消费者的概念界定、金融消费者是否应限于自然人、传统意义上资本市场的投资者是否应纳入金融消费者范畴这三个问题。
四、小结
可以看到，尽管金融消费者早已不是一个陌生的名词，但在金融消费者概念的界定与保护等相关理论上许多重要问题仍旧未能达成共识，存在较大的争议。甚至如金融消费者的概念本身是否应该被单独提出，是否应该被格外立法保护这样的基本问题，都没有一个共同的声音。从我国来说，虽然有争议，但“一行三会”均已各自在其之下成立了金融消费者（投资者）保护机构，金融消费者保护是大势所趋。而现今急需的是在立法上对金融消费者的概念进行界定，同时对金融消费者保护具体化，精细化，构建一套适合我国国情的金融消费者保护机制。
参考文献：
[1]全先银，程炼.奥巴马金融监管改革方案评析 [J].国际经济评论，2009（9）.
关键词: 刑法概念 道德性 政治性
一、问题的提出
在任何一种刑法理论中,刑法的概念都是最基本的问题,它集中反映了一种刑法理论对刑法本体的认知方式、对刑法现象的思维方式和对刑法价值的评判方式;然而,越是基本的问题往往越被研究者所忽视,这是一种理论界的“灯下黑”现象。长期以来,我国刑法理论、尤其是刑法教科书———教科书是一种十分重要的理论载体与学术资源———将刑法这个最基本的概念理所当然地界定为规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律,且是统治阶级意志的体现,至于刑法规定的犯罪、刑事责任和刑罚又是如何被规定出来的,以及应当如何规定才符合刑法正义,这些深层次理论问题则被长期遮蔽了。实际上,这种变种的分析实证主义刑法概念早就应该得到反思了,因为“分析实证主义将法律看成是一种单向度的权威投射,发端于一个权威源泉而强加到公民身上。它不认为立法者与公民之间的某种潜在的合作关系是建构一个法律体系所必备的要素;法律被认为是简单地作用于公民———无论它碰巧道德还是不道德,公正还是不公正”。〔1 〕而之所以说我国传统的刑法概念是分析实证主义的变种,主要是由于这种来自前苏联的维辛斯基式的法律定义,其本身就是对西方国家当时处于主流法律思潮地位的分析实证主义的批判性继承———此处所谓批判性集中表现为以统治阶级意志这一阶级分析的概念取代了所谓主权者命令这一缺乏阶级分析的概念,除此之外与分析实证主义的基本立场实际上如出一辙。
至此,刑法的道德性与政治性的关系问题呼之欲出。当我们以此为切入点展开对传统刑法概念的反思时,实际上便进入了刑法哲学的视域。因为,倘若我们对传统刑法概念深信不疑,那么刑法概念就只是一个刑法学的问题,而不是刑法哲学的问题;相反,由对传统刑法概念的怀疑而引发的刑法哲学反思,必定以某种方式改变刑法学关于刑法概念的认识及表述。新的刑法概念一旦被刑法学者普遍接受,它也就走出了刑法哲学的视域,转入刑法学的视域。在正式切入主题之前,有一点需要作出说明。美国法学家富勒指出,涉及法律与道德之间关系的现有文献所存在的一个不足是在界定道德之含义本身上的失败,未能区分愿望的道德与义务的道德是导致讨论法律与道德之间关系时存在诸多含混之处的原因。〔2 〕但是,限于篇幅,本文只是在义务道德的意义上讨论刑法的道德性与政治性问题,故如无特别说明,下文所言道德均是指义务的道德。
二、一种分析方法
在高扬罪刑法定主义的人权保障大旗的时代,我们常常忽略乃至否认这样一个事实,即刑法最原始、最基本的社会功能是维护秩序或保护社会。因为,正像马克思主义告诫我们的,权利永远不会超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的社会文化发展,所以刑法对权利的保障是相对的,而对秩序的维护则是绝对的,无论从刑法的历时性还是共时性来看,均是如此。对于一些学者来说,为了强调刑法的现代性,似乎就应该否定上述事实。这就触及到刑法的价值论与本体论的关系问题。休谟哲学在历史上首开区分事实与价值之先河,造成了两者之间难以逾越的鸿沟,这虽然有其历史意义和理论价值,但近年来关于事实和价值区分的研究表明,它们之间的鸿沟显然正在被逾越。〔3 〕20世纪80年代以来,以哈贝马斯为代表的欧陆哲学同以罗尔斯为代表的分析哲学围绕正义问题,展开了关于事实与价值、共识与真理关系问题的论战。哈贝马斯反对罗尔斯将事实与价值、正义与真理分离以及认为正义、共识离开真理而自由独立的二元论观点,坚持事实与价值、正义与真理的一元论,体现了他要重建被后现代哲学所消解了的理性信念,以及重建人类理性生活和社会共同体生活的努力。〔4 〕关于事实与价值关系的最新哲学研究启示我们,强调现代刑法的人权保障机能(价值)并不需要以否定刑法最原始最基本的功能是维护秩序(事实)为代价;进一步说,只有正视这一事实,才能更妥当地强调现代刑法的人权保障机能。正是由于刑法的最原始最基本的社会功能是维护秩序,而不是在追求任何其他价值的过程中导致秩序瓦解,所以要更真切地认识刑法、更科学地定义刑法,就必须把刑法放到秩序形成规律的宏大认识框架之中去研究。这就是本文主张的一种基本刑法哲学方法,它构成了下文的立足点。
【论文摘要】目的探讨儿科护士的自我概念、专业自我概念与工作满意度的相关性。方法采用田纳西自我概念量表中文版、护理专业自我概念量表中文版和明尼苏达满意度问卷(短题本)对广州市某儿童专科医院的338名护士进行问卷调查，回收有效问卷295份。采用Pearson相关分析法，分析自我概念、专业自我概念与工作满意度的相关性；分别以工作满意度各维度为应变量，以自我概念各维度及专业自我概念各维度作为自变量，进行多元逐步回归分析。结果儿科护士工作满意度与自我概念1O个因子之间除自我批评因子和自我认同因子外，存在显著正相关关系；与专业自我概念5个次级项目之问，除领导能力与内在满意度、技能维度与外在满意度以外，其他项目与工作满意度存在显著正相关关系。经多元回归分析，心理自我及工作灵活性2个变量被筛选并引进了儿科护士内在满意度的回归方程。心理自我、沟通交流能力、自我认同及生理自我4个变量被筛选引进了外在满意度及一般满意度的回归方程。结论儿科护士自我概念及专业自我概念与工作满意度呈显著正相关，自我概念及专业自我概念高的儿科护士其工作满意度亦高。儿科护士自我概念专业自我概念对工作满意度有预测作用。
护理的工作对象是人，而护士的工作满意度直接影响到护士工作的效率和工作态度，从而影响病人的康复情况。有研究表明f}}l，儿科护士的应激问题多，心理状态较差，工作压力显著高于其他科室，对整体工作处于不满意水平。因此，有必要对儿科护士的工作满意度及其相关因素进行研究。到目前为止，大量的研究集中在对护士工作满意度产生影响的外部因素，许多学者侧重于认为护理工作本身的因素是影响护士工作满意度的主要原因，但对于工作满意与否不仅与工作本身有关，同时也取决于个体对工作的期望值。因此，个人态度方面的研究已成为工作满意度的研究方向。自我概念是个体把自己当成客体所做出的知觉，是人在内心深处对于自己形象的看法和评价，专业自我概念则是反映个体对其自身的专业认识、自尊情感和专业行为取向，无论是自我概念，还是专业自我概念，都更侧重于个体对自我的感知}s}。护理人员对自我的看法，不仅影响行为，也与心理健康有密切关系。本研究采用定量研究的方法，对儿科护士自我概念、专业自我概念及工作满意度之间的相互关系进行调查与分析，以明确儿科护士工作满意度与自我概念、专业自我概念之间的相关性，便于护理管理者及教育者进行干预和指导，稳定儿科护理人员队伍。
1，调查对象
在广州市某三级甲等儿童专科医院随机抽取直接从事儿科临床护理工作1年以上，已取得护士执业证并注册的护理人员295名。调查对象均为女性，年龄2154岁，护龄1 }34年;教育水平:中专118名(40.0% )，大专146名(49.5% )，本科31名(10.5%) o
2方法
2.1调查方法采用问卷调查的形式，统一培训调查员，向研究对象发放问卷。问卷采用不记名方式进行，并遵循保密原则，采用统一指导语，对研究对象提出的问题进行解答，并保持答案一致性。填写后由研究者统一收回，现场核实问卷的填写是否完整，以减少无效问卷的发生率。发放问卷338份，回收有效问卷295份，合格率91.9%0
2.2调查工具
2.2.1田纳西自我概念问卷(Tennessee Self-Con-cept Scale ， TSCS ) TSCS由美国田纳西办f心理学家威廉姆斯于1965年编制、台湾学者林邦杰在1978年修订，适用于12岁以上，具有小学以上文化程度的男女。量表}5_}l共有70个题目，包含自我概念的2个维度和综合状况共10个因子，除自我批评和自我总分外，又分2个维度即(1)结构性维度:自我认同、自我满意、自我行动;(2)内容维度:生理自我、道德伦理自我、心理自我、家庭自我、社会自我。自我批评得分越高表示自我概念越消极，其余9个因子得分越高表示自我概念越积极。
2.2.2专业自我概念量表(Professional Self-Conceptof Nurses Instrument， PSCNI) David Arthur教授研制和发展的护理专业自我概念量表，是目前国际上广泛采纳的专门用以测量护生和护理人员专业自我概念的量表teal。该量表是反映护理人员专业技能、管理能力、沟通与交流能力、工作当中的灵活性及满意度共5种能力的指标，能从专业人员的角度衡量其自身的专业认识、自尊情感、行为取向。中文版在原始量表27项的基础上增加了3项关于“满意度”的问题，测定同质信度大于0.70。该量表采用Liken 4级评分法，正向题目正向计分，反向题目反向计分。正向题目中，1分专业自我态度最消极，4分最积极，取1}4分得中位数2.5分为界，平均分2.5分以上表明积极的专业态度。
2.2.3明尼苏达满意度问卷(Minnesota SatisfactionQuestionnaire， MSQ)短式量表内容包括内在满意度、外在满意度和一般满意度3个维度，共20个条目〔tz-isl:内在满意度12个条目，指对于工作内容本身有关因素的满意程度;外在满意度6个条目，指个体对目前工作晋升、报酬、奖励、公司政策实施方式及领导方式等与工作内容本身无关的各方面的满意程度;一般满意度指对工作环境、同事关系(2个条目)以及内在满意、外在满意方面的总满意程度。采用Likert 5级评分法，1分二非常不满意，2分=不满意，3分二不确定，4分二满意，5分=非常满意，得分越高表示工作满意度越高。
2.2.4量表的信度MSQ ，TSCS及PSCNI在本研究中的Cronbach’s a系数分别为0.92，0.88，0.86，说明量表具有较好的信度。
2.3统计学处理方法所得数据采用SPSS 10.0软件包进行分析。(1)用Pearson相关分析法，分析自我概念、专业自我概念与工作满意度的相关性。(2)分别以工作满意度各维度为应变量，以自我概念各维度及专业自我概念各维度作为自变量，进行多元逐步回归分析。
3结果
3.1不同自我概念、专业自我概念儿科护士的工作满意度比较本组儿科护士的自我概念得分为(208.93E14.15)分;专业自我概念得分为(88.25士11.27)分。根据自我概念及专业自我概念得分情况进行分组，高于平均分1个标准差为高分组，低于平均分1个标准差为低分组，介于两者之间为中间组，将儿科护士分为高中低3组，其中，自我概念高分组50名(总分>>223.08 )、中间组198名(194.78总分‘223.08)、低分组47名(总分
从表1可见:不同自我概念及专业自我概念儿科护士工作满意度差异具有统计学意义。自我概念、专业自我概念高的儿科护士工作满意度高。说明自我概念及专业自我概念是影响工作满意度的重要因素。
3.2儿科护士自我概念与工作满意度的相关性见表2
从表2可见:除自我批评与自我认同外，自我概念的其他因子均与工作满意度各维度成正相关。
3.3儿科护士专业自我概念与工作满意度的相关性见表3
从表3可见:除管理能力和专业技能2个因子外，专业自我概念其余因子与工作满意度3个维度均呈正相关。
3.4儿科护士工作满意度的多元回归分析分别以儿科护士的内在满意度、外在满意度及一般满意度为应变量，以自我概念各维度及专业自我概念各维度为自变量进行多元逐步回归分析，采用stepwise法，在a=0.05的水平上筛选有意义的自变量。结果见表40
从表4可见:心理自我及工作灵活性这2个变量被筛选并引进了儿科护士内在满意度的回归方程。从标准化回归系数来看，心理自我对内在满意度贡献最大，其次是灵活性。而心理自我、沟通交流能力、自我认同及生理自我4个变量则被筛选引进了外在满意度及一般满意度的回归方程。其中，心理自我对儿科护士工作满意度贡献最大，而工作灵活性则只被引进了内在满意度的回归方程。
4讨论
4.1儿科护士自我概念对工作满意度的影响有研究to表明，自我概念在调节心理健康方面有重要意义。一般来说，自我概念积极的护士往往对问题的看法比较乐观、自信，对工作充满欣喜，可以更好地调整、控制自己的不良情绪，体验更多的积极情感;而自我概念消极的护士则往往低估自己、责备自己，对自己没有信心，从而使自己生活在焦虑、抑郁、无助之中，从而影响其工作满意度。本研究结果(表1)显示:不同自我概念的儿科护士工作满意度差异具有统计学意义，自我概念高者工作满意度高。在自我概念的10个因子中，除自我批评与自我认同外，其他因子均与工作满意度各维度成正相关(表2);经多元回归分析，心理自我、自我认同、生理自我3个因子被引进儿科护士工作满意度的回归方程。心理自我较成熟的护士适应能力强，对外界环境有积极的感受，满意度较高。这是因为心理自我较成熟的护士能够正确看待工作，敢于面对现实，遇到问题，不贸然行事，经过深思熟虑，积极地解决问题。自我认同与内在满意度呈正相关，但在儿科护士工作满意度的多因素分析中，自我认同没有进人内在满意度的回归方程，而是作为第4个变量，进入外在满意度和一般满意度的回归方程。表明儿科护士自我认同感越强，其对与工作内容本身有关因素的满意程度越高，对工作外在条件的满意程度反而越低。分析原因可能主要是与目前护理专业地位偏低有关，当护士通过自己的努力取得工作成绩、对专业持肯定态度的同时，内心理想的职业期望与现实强烈的反差引起内心对自我价值与专业价值的矛盾冲突所致。
生理自我与内在满意度、外在满意度及一般满意度呈正相关。因为护士从事的护理工作是一种需要脑力和体力相结合的双重劳动，工作琐碎而繁重，人员的相对不足，护理设备投人过少，使护理人员处于超负荷的工作状态，造成护士心理和体力同时透支。生理自我较高的护士，能够保持最佳的身心状态，积极地面对生活和压力，更有利于正面职业心态的培养，所以工作满意度也较高。
4.2儿科护士专业自我概念对工作满意度的影响研究结果(表3)显示，灵活性和沟通交流能力影响儿科护士工作满意度。灵活性包括思维及工作2方面。思维的灵活性指思维活动的灵活程度，指善于根据事物的发展规律与变化，及时地用新的观点看待已经变化了的事物，灵活地寻找符合实际的解决问题的新设想、新方案和新方法。而工作灵活性，是指一个人对工作中变化程度的适应性能力。护理工作不是机械地执行医嘱，而是要有自己独立思维的能力，这种思维能力是建立在思维广阔性和深刻性的基础上，是建立在丰富的理论知识和临床经验的基础上的。思维灵活性高的护士善于思考、综合、分析、整理，把繁杂的工作排列有序，井井有条;善于从工作中发现问题，纠正错误，从而防止差错事故的发生。而工作灵活性高的护士，容易适应工作中的变化，工作效率高，护理质量好。21世纪需要有创新精神的护理人才，而要创新首先应具有开创性意识和灵活的思维方式。在我国，长期应试教育形成的以识记为主的学习习惯以及传统中专护理教学注重规范化护理操作训练的教学方法，从某种程度上影响了护士思维的灵活性。
在现代风险社会中，刑法的触角已延伸至风险规制的领域，由此引致风险防控进程的多元化与法益保护的前置化，刑法特有的最后保障法性质与严厉性更进一步凸显了刑法的重刑化趋势。要实现在风险刑法羽翼下对法益理论的流变考察与规整梳理，统筹兼顾法益的刑事政策机能与人权保障机能，对现行法益理论进行实证分析与重新解构是必不可少的。
一、风险刑法中法益理论的嬗变
肇始于德国学者贝克的风险社会理论本是社会学上的理论命题，主要用来描述后现代社会工业科技的过度发展给人类生存环境所带来的风险与挑战。风险与传统危险的最大不同在于它是由一系列偶然因素组合起来的，风险是一个中性的概念。危险则沾染上了主体的价值评论，具有消极的价值属性。风险“潜藏于早已具体存在的混乱无序状态13益显现的过程之中，正是因为这种混乱无序状态使得社会生产管理机制及针对危及人类生存巨大威胁和灾难而设立的预防预警机制等，早已变得乱糟糟一团而一发不可收拾”。④由于其与当代刑法积极一般预防的刑法思潮相契合，推进了现时法益理论的多元流变，并进而体现在法益内涵的扩展与危险源头对象的扩充方面，因而使得刑法能够及时随风险社会犯罪情势的复杂演变，适时检讨与修正相应的刑法规范，以防控风险。作为德国刑法学者罗克辛提出的客观归责理论的有机组成部分，危险创设与被允许的危险的理论和风险升高理论，保护目的理论的归责基础与前提就是风险刑法中的危险行为。其认为：只要行为人引起或加大了不被允许的危险且导致了危害结果的发生，在规范保护目的及构成要件效力的因果关联范围之内，就能肯定对行为人的客观归责。该理论将创设或升高风险的行为视为规范的内容(禁止)，且大量援引行政取缔规则作为判定风险行为的标准，因而可以说是风险刑法理念的典型反映，其旨趣在于强化风险行为的刑法规制，扩张法益保护法网。在风险社会中，通过国家公权力管理与控制风险的立法尝试及对一般预防中事前预防功能的强调，使法益保护范围、保护方式发生了重大转变，导致了法益保护的前置化与法益概念的精神化趋向，不仅将造成法益实害与具体危险的风险行为作为刑罚规制的范畴，而且把为数众多的抽象危险列入可罚性的范围，从社会安全性方面寻求刑罚正当化的根据，有将结果犯或实害犯作为危险犯处罚的危险。法益的违法性评价机能与解释论机能使法益保护的前置化(保护时间序列的提前化)13渐成为防控社会风险的刑事立法政策。另外，免除控方证明责任的抽象危险犯的刑法规范的设立(主要是在危害公共安全、妨害社会管理秩序及经济犯罪中)更意味着风险社会刑法机能的深度转变。但在这种以功利为导向的风险规制语境中，同时也潜藏着打破刑法功能平衡的危机。对于侵害法益危险的抽象化突出地表现在此次《刑法修正案(八)》的相关规定上，例如关于危险驾驶罪的增设与生产销售假药罪的构成要件的变化方面。特别是前者规定：在道路上醉酒驾驶机动车的就构成犯罪，对其性质的判定就有行为犯与危险犯的区别。2011年5月6日最高人民法院向各高级人民法院下发的《关于正确适用刑法修正案(八)依法追究醉酒驾车犯罪案件的紧急通知》明确规定：刑法第133条之一规定在道路上醉酒予以追究刑事责任，虽然没有规定情节严重或情节恶劣的前提条件，但根据刑法第l3条的规定，危害社会行为情节轻微、危害不大的，不认为是犯罪。然而2011年9月14日公安部了《关于公安机关办理醉酒驾驶机动车犯罪案件的指导意见》则强调指出：从严掌握立案标准。经检验驾驶人血液酒精含量达到醉酒驾驶机动车标准的，一律以涉嫌危险驾驶罪立案侦查。从以上对比可以看出：两者对醉酒驾驶构成危险驾驶罪的定罪和处罚标准在具体操作标准方面具有不同理解，联系到本文对于风险社会刑法法益的理论命题，公安部秉持风险社会侵害法益行为的风险防控理念，着重考量行政管理的便利性及效率，强调刑法的功利性机能，此实质上是法益侵害实害化向抽象危险精神化演变的独特进程。而最高人民法院则坚守刑法的最终裁决者及社会公正的终极守护者角色，避免社会舆论和政治目的挤压下的政策性刑法严重冲击刑法的法律理性及安定性，谨慎遏制风险预防原则推动的刑法能动化倾向所导致的重刑威慑的冲动。
二、社会危害性、刑法法益、损害原则
在中国刑法中，社会危害性是从作为犯罪本质、犯罪概念中的核心要素，抑或是刑事违法性的根据、阻却违法性事由，还是从作为刑事立法的理论基础及刑事司法的指导原则角度探讨之，一直颇有争议。笔者认为，大多数论述混淆了彼此之间的层次构筑而陷于自我论述的封闭系统以求批驳他人论点，因而欠缺精当。本文选择以刑法规范合法化基础为视角对中国刑法中的社会危害性理论、大陆法系的法益论、英美刑法中的损害原则进行辨析。
中国刑法社会危害性论中的“社会”在当今风险社会中具有特定的蕴涵。后现代社会中风险规制的失灵带来的恐慌在最后的保障法(刑法)中沉淀，刑罚功利化目的的落空使得公民让渡自由以换取自由保障的初衷无法实现，自由与秩序的紧张平衡引致刑法基点由人本机能向非人本机能的转变。有学者认为：社会危害性论是犯罪的本质特征及四要件犯罪构成的本质特征、犯罪构成确立的实质基础，同时也是认定犯罪行为的根本标准。②其将社会危害性看作统领犯罪论体系、犯罪认定的前置性概念，以致社会危害性论承载了太多其无法负重的刑法功能及使命。在社会危害性的内在涵义中，“社会”已不是传统的前工业社会而是科技智能化、资本全球化、生产国际化所引发的高风险社会，其中的“危害”更多地表现为环境公害、金融风险、食品安全犯罪等宽领域、多层次、跨地域的公共安全事件，其内在机理求之于刑法的实质公正及社会防卫，是实质正义先于程序正义的呈现，与此同时也弱化了刑法自由保障机能的张力，且从社会危害性的语义论述及司法适用实际操作层面上分析，易致其与罪刑法定原则的脱节及超法规入罪事由的泛滥。大陆法系特别是德国刑法中的法益论，在承继社会危害性合理内核的基础上，增添了“法律承认的限定”，羁束了实害及其危险过于扩张刑法射程的冲动，将实质违法性的理念融入法益的概念中，强调刑法的安定性与人权保障价值。但与社会危害性论所固有的局限性一样，法律利益实质内容的空洞化与文本描述过于宽泛，不利于发挥法益的界限及个别化机能。另外，探求刑事违法性依据的初衷本在于建构刑事立法的指导方针及理论前提，现在又说法益在于法律承认的利益，这种循环解释无助于对违法性实质的提炼与发掘。有学者建议将社会相当性概念注入法益之中以充实其空旷的内壳，以此解决法益内涵过于抽象概括化的弊端。但是社会相当性本身所指并不明确，且其认为，社会的相当行为，是指在社会生活中，历史上形成的社会伦理性的秩序范围内，由这种秩序允许的行为(威尔泽尔语)④。此种论断有使法益论陷入行为无价值论泥沼的危险。对于法益在犯罪论体系中的位置而言，其是先行于犯罪构成要件的基础理论还是作为构成要件要素之一而存在，也是一个令人颇费踌躇的问题。如果是前者，那么法益论会重蹈社会危害性论统领整个犯罪论(想解决诸多问题却又力不从心)而其蕴含却又虚实不明的覆辙，削弱其本来具有的违法性评价及解释论机能。若为后者，由于具体个罪法益指称的个别化，易致宽泛地认为都是法律所承认的利益而使法益概念变得无足轻重。英美法系中作为刑法规范合法化的基础起重要作用的是“损害原则”。
美国法哲学家范伯格认为，“损害原则”首要应该保护的是维系人类生存的共有基础，并藉此保护个体的重要利益免受第三者的损害，其实现的方式即最大限度及可能地对所有社会成员的自由发展空间施以无保留的基于应然状态下的充分保障。如果根据“损害原则”对公民彼此依存的自由发展空间作出明确限定，那就是每个社会成员都应在不损及和创设或升高对第三者合法权益风险的原则方针指引下获取追求自己愿望和目标的充分的自由空间(这涉及法益的均衡问题)。④且其认为：刑罚作为一种非难评价，不仅关注损害，还必须是有过错的，只有当行为人具有能够避免危害后果的现实可能性时，才可因其危害行为与危害后果的因果关联及对法益的侵害给予刑罚责难。值得注意的是，范伯格特别指出：风险社会中刑罚非难内涵前提下的直接损害可与造成损害后果的风险相提并论，由此其承认诸多抽象危险行为的犯罪化。依据“损害原则”所蕴涵的当然法理，如果具有刑法意义上的危害行为引致以后或逐渐出现损害后果，当此损害产生及出现的可能性具备相当的盖然性且对损害后果及其可能的严重性具有决定性作用时，则即便是还没有造成直接可见的紧迫损害的行为方式，也是应该予以禁止的(同时应满足过错要求)。⑨应该指出的是，损害原则并不是结果归责的重现，而是具有内在紧缩性的内核，在动用刑法对某种损害行为进行禁止以前还应考虑“界分原则”。“界分原则”不仅考量并显示损害的范围、规模及可能性、危险性、要保护利益的重要性、行为人个人自由的限制程度及行为的社会价值，而且还应考察能否藉由更为便利、效益比更高的非正式的社会制裁或民事行政纠纷解决机制对此种危害行为进行规范。基于社会危害性理论、法益理论与损害原则三者的内含法理，法益概念与损害原则联系是通过损失概念的理论中介加以连接的，在这里损失被定义为对他人利益的损害，这种利益可以被理解为一种“资源”(通常指对于生活质量有着特殊价值的实在)，对其完整性当事人具有消极防御的请求权，此时从损害原则中可以构想出与法益类似的东西，此时若把对第三者合法权益的损害框定在具有适法权源的权益主体时，或许法益概念的扩张倾向就能得到合理限缩且法益的界限及保障机能也能得以充分展现。但在不存在“损害他人”的场合，法益论并不能给出犯罪化的合法性根据。而社会危害性理论与损害原则(对于法益论来说)具有大致相同的功能定位。由上可知，三者在解释实质的违法性时具有伦理上的共通性，尽管法益论更重视确定合法的(应予刑法保护的)法益。
三、风险社会法益理念的新样态
在现代风险社会中，存在着对法益概念作宽泛概括的理解且潜藏着游离于个体权益而追求缥缈地维系社会整体生存发展空间的趋向，由此扩展潜在法益的效力边界，甚至纯粹事实上存在的实4~／存在(不属于刑法规制或宜通过其他社会规范进行调整的对象)或与法益的功能仅具有微弱关联的社会经济关系也能得到承认，诸如“资本市场的功能”及“保险业的社会效能”之类的，尽管法益并不当然先置于实然范围内的构成事实且其受到某种社会自然现象、伦理规范、社会思潮及整体社会主流意识的制约，但规范上的条件仍不可放弃。首先是处罚预备行为原则化的问题。对实行行为以前的预备行为进行处罚是法益保护早期化的典型表现，其主要是基于在预备阶段就消除危害行为给刑法法益带来的风险，显露出“刑法管理社会”的特征。但此举并没有脱离保护客体创设新的法益，而只是在维持规范保护目的前提下对具体法益遭受侵害之前进行预先的、补充性的预防保护。在这里被早期化的预备罪不能被视为实害犯或具体的危险犯，他是被作为危险程度极为稀薄的抽象危险犯或纯粹形式犯所把握的，并且刑法中一般还会规定处于实行阶段的此种罪，这类似于发展犯的情形(如日本刑法中的杀人预备罪及煽动型的犯罪)。其次是抽象危险犯类型的多用化问题。其意味着刑法不必等到法益侵害或具体的危险等结果发生，就可用刑罚对此进行规制。作为法益保护前期化的典型现象，其与传统抽象危险犯如放火罪、决水罪的性质不同，从来抽象危险犯的认定是基于对具体法益的抽象危险能够控制或至少具有把握的可能性(从法律上或事实上)为对其规制的刑罚前提。而在现代风险社会，对抽象危险犯的刑罚责难，具有通过对侵害和危及部分系统的平和来保护保全系统整体或系统整体顺利运行的构造，可以说其是以对社会或集体普遍法益来说所引致的具有系统整体性的抽象的危险。由此产生了保护法益的抽象化和危险的抽象化的双重的抽象化。⑦该抽象危险犯构成要件的行为，是已经包含了的被抑制或不允许反证的法律推定的类型化的抽象危险，其关注符合构成要件的危害行为与招致法益危险之间的内在因果关联，但这种关涉不要求法益之间具有内在实然内核的实质关联，从这个意义上说，抽象危险犯并非真正的危险犯，而只是被形式化了的虚化的存在，因而被批评为偏离了法益概念创设的初衷，其妥当性受到质疑。再次是现代风险社会积极一般预防主义的兴起。主要表现为：管理统制类刑事立法的增加、犯罪行为法益关联性的弱化、象征性刑事立法(指在当前不能迅速有效解决该犯罪问题的前提下，立法者基于刑事政策的原因或迫于国内外社会舆论压力所制定的无法通过刑罚威吓、再社会化来抑制犯罪的刑法规范。例如刑法中规制有组织犯罪和犯罪所得及其收益的规范条款，特别是我国刑法取消以前对各种赃物犯罪的分散规定而合并为掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪)的出现等。预防主义刑法并不是以法益保护优先的刑罚价值理念作为归责基础，而是基于人身危险陛及社会防卫刑罚理念的规范违反说为基础，其更重视行为规范的妥当性与行为无价值的思想侧面，由此导致了法益概念的稀薄化、抽象化且不断侵蚀法益概念的存在。
最后是关于坚持实质的、自由的法益论还是主张目的论的、方法论的法益论之间的争论。前者主张发挥法益的体系批判机能与构成要件的解释论机能，后者主张发挥法益概念虚无化作为构成要件前置的法政策的机能。笔者认为，法益本身具有多层次的功能，上述两种机能能够并行不悖地存留于犯罪构成体系中，不仅仅因为从构成要件该当性成为行为违法性的存在根据的意义上来说，存在刑法上命令、禁止的全部实质中核的法益作为命令、禁止的连接点，更重要的是其蕴涵刑法的限定性(形式违法性)与社会危害性(实质违法性)合理内核。
内容提要: 德国民法典立法时，侵权法上的“法益”指且仅指“生命、身体、健康、自由”，从而与“所有权、其他权利”这些主观绝对权利相区分。区分的功能在于使“其他权利”这一开放式概念的扩张功能不及于“法益”，从而实现限制保护人格利益的立法目的。但随着社会、法制及观念的发展变迁，这一区分已经不适宜。现在侵权法上的“法益”概念已经与“侵权法保护的权利”合一。德国侵权法上的“法益”，从来不是指权利之外受法律保护的利益，我国侵权法中，也没有必要在这个意义上设立一个“法益”概念。
一、问题的提出
我国民法学界已有很多关于法益的讨论。现将既有讨论的几个特点归纳如下：
第一，在法益的涵义问题上，绝大多数学者将法益界定为权利之外应受法律保护的利益，或类似表述。[1]个别异见认为，任何权利均可称权益、法益，但权利外无权益、法益；主张权利以外存在受法律保护的利益违反法理。其中相当一部分学者将权利、法益、一般利益三者并列讨论，认为法益是介于权利与一般利益之间的一个概念。[2]有一些学者还区分了广义法益与狭义法益，狭义法益仅于权利之外存在，广义法益则将权利也包括在内。[3]总之，既有研究基本上系将法益定位于权利之外的一个法律保护对象。
第二，在法益的词源问题上，许多学者谈到，该概念系来自于德国。[4]其中有的学者直接指明了原词，“‘法益’(rechtsgut)一词，由德国学者首创，日本学者从德文首译。” “法益一词是由德文das rechtsgut翻译而来。”
第三，在法益概念的功能上，大部分学者认为，界定一个独立的法益概念，一个主要功能是为其提供民法上或更具体地说是侵权法上的保护，而且这种保护与权利相比，是一种弱保护。[5]
在既有民法“法益”研究的资料来源上，最常被引用的有以下两部分资料：其一，刑法学者关于法益的著述，主要为张明楷教授的专著《法益初论》[6]和台北大学高志明2003年的硕士学位论文“刑法法益概念学说史初探”；其二，民国时期或我国台湾地区民法学者关于“法益”的一些论述。常被引用的有史尚宽[7]、曾世雄[8]、芮沐[9]、洪逊欣[10]等。
从资料来源角度看，我国目前的民法法益研究至少有以下两个不足。其一，刑法法益理论或可用于参照，但若直接拿来做民法法益研究的根基，恐怕不妥当。比如，刑法基于其公法性，不可能仅将其保护对象指向单个个人，必然会产生诸如“国家法益”、“社会法益”、“个人法益”，或“个人法益”、“超个人法益”这样的分类，这就会与以单个私人为思考原点的民法产生不可弥合的间离。其二，台湾学者对法益的论述，多系只言片语，仅系在体系阐述时顺便提及法益，而未及深入。且我们也存在脱离体系背景的误解。[11]非常重要的一个问题在于，虽然我们一方面指出了“法益”概念源于德国，但另一方面，我们却几乎没有利用德国民法学中关于“法益”研究的资料；以致我们对“法益”概念在其原生的德国民法体系中的涵义、功能、理论争议、实践发展所知甚微。
这里隐藏着一个方法论问题。当我们从域外引入一个概念，并试图为我所用时，这种比较法上的借鉴何以可能？又何以有效？其前提恐怕是应当首先厘清下述问题：该概念在其发生地是何涵义？它原本被设计用来解决什么问题，后来又有何发展？它在实践与判例中的应用如何？理论上又有何争论与流变？有了这一系列清晰的认识，我们才有条件进一步思考：我国是否有同样的问题？该概念又是否能够解决我们自己的问题？该概念是否及怎样融入我国法律体系，从而既能解决问题，又不发生体系矛盾？如果未进行以上思考，仅仅是说“这个概念来自某国”，然后就依翻译之后的字面涵义来解释之，并以其为手段来解决自己设想的问题，建构自己设想的体系，这就难称之为一种法律借鉴，也难称为一种比较法研究。此时，说不说“该概念来自某国”都是一样的，对论证与结论均无影响。说了也只能被理解为一种陈述时的辅陈或导入，或一种“此事古已有之”的隐喻，从而减少他人对概念本身的质疑；但概念的内涵、外延、功能及一切，其实都是自己赋予的。这样的研究带来的另外一个后果，就是研究结果会格外“多彩”，因为我们缺乏一个共同的讨论基础，其实是在各自发挥想象力。[12]
本文的学术企图，首先不在于在法理学层面上对法益进行一般的探讨，因为这样的探讨至少要弥合刑法法益与民法法益之间的鸿沟，不是说不可能，而是说结论会过于一般，从而缺乏实践意义。其次也不在于在整体民法层面、如权利理论上对法益进行探讨。从前引法益的既有讨论中可以看出，即使是民法层面的法益研究，实际上也是将侵权法作为一个主要的假想适用领域，从法益保护相对于权利而言是一种弱保护即可看出这一点。很显然，合同法上的保护是不区分权利与利益的；由于合意过程可以维持当事人的预期，合同的相对性可以限制请求权人范围，所以纯粹经济损失在合同法上是无疑问地可以得到赔偿的。换言之，利益在合同法上获得的根本不是弱保护。只有在侵权法领域，由于利益保护往往比权利保护需要更强的要件，如存在保护性法规、违反善良风俗故意致损，这时才谈得到一种对利益的弱保护。事实上，但凡得出较之权利，“法益”只能获得弱保护的结论时，研究者就已经不自觉地把自己的研究纳入到侵权法领域了。总之，最能发挥“法益”研究之意义的民法领域，乃是侵权法。
综上所述，本文的学术企图，在于结合“法益”概念的原产地——德国法，以及区分“法益”概念最有意义的民法领域——侵权法这两个要素，探讨德国侵权法上“法益”概念的发生与发展、法体系中的定位与功能、理论上的纷争及实践应用，当我们真正廓清“法益”在德国侵权法中扮演过和扮演着什么角色后，再来考虑该概念对我们有什么可能的意义。
二、法益是什么——当代德国学者的观点
综合德国学者的观点，可以分为以下两大类：
第一，法益指且仅指“生命、身体、健康、自由”。
拉伦茨、卡纳里斯谈到前述保护对象时认为，虽然它们象所有权一样也具有归属效能和排除效能，“但它们却并非支配权，因为这里没有一个与主体相对的、外在于主体的客体可供归属于主体——如同物可归属于所有权人；因此，它们通常不被称为权利，而是被称为法益。”[13]多伊奇、阿伦兹认为：“我们将那些与人类生命息息相关的生存利益称为法益，它们尽管具有绝对性，也即可以对抗一切他人而受保护，但并未成为一项绝对权。之所以如此，是因为它们原则上不得转让。”[14]梅迪库斯、劳伦茨认为：“生命、身体、健康与自由不能作为主观权利来理解。只有当人们能够将主体(权利主体)与客体(权利客体)区分开来时，人们才能说这是一项权利：在第823条第1款随后规定的所有权中，所有权人与所有物之间的关系即其适例。但生命、身体等却并非如此：它们是与人无法分离的人的特性。”[15]有的学者则不加解释，直接将德国民法典第823条第1款中所列举的保护对象分为两类进行讨论，或分别称之为“法益”(生命、身体、健康、自由)和“权利”(所有权、其他权利)，[16]或分别称之为“法益”和“绝对权”。[17]
第二，法益指德国民法典第823条第1款上所有受保护的对象。
也即，这种观点认为，法益指“生命、身体、健康、自由、所有权和其他权利”。
费肯杰、海内曼称：“第823条第1款列举如下绝对受保护的法益：生命、身体、健康、自由、所有权和其他权利”。[18]《艾尔曼民法典评论》将第823条第1款项下所有保护对象统称为“法益”，并称该款为一个“法益导向”的条款。[19]有的著述对第823条第1款下的诸保护对象究竟是什么不再讨论，而是直接在“法益”或“法益侵害”标题下将所有客体列出。如《帕兰特民法典评论》在“受特殊保护的法益之侵害”项下列举了所有六项保护对象。[20]福克斯则将“法益侵害”作为第823条第1款上请求权的一个构成要件，并将六项保护对象都包括在内。[21]
综上，暂且作以下两点分析：
其一，可以非常明确的一点是，德国侵权法上的“法益”不是指权利以外的利益。恰恰相反，“法益”是权利(我们所谓的)之内的一个概念。如果采第一种观点，“法益”仅指“生命、身体、健康、自由”四种传统的具体人格权，而在此之外的其他人格权(如名誉权)不包括在内，一切财产权和身份权更不包括在内。这是一个比我们所说的权利要小得多的概念。如果采第二种观点，“法益”的范围较为宽广。由于此时它包括了“其他权利”，而“其他权利”中现在包括了限制物权、知识产权、专属性亲属权等，因此可以认为这时的“法益”有了较广泛的人身权和财产权内容。但它仍然不能等同于权利，因为债权是不包括在“法益”范围内的。[22]因此，第二种观点下的“法益”大体相当于我们所说的“绝对权”概念，或者称之为“侵权法上的权利”。但无论怎样，德国民法上的“法益”，只能在权利范围之内且比权利小。前文所引我国目前研究中的，所谓狭义上的、在权利之外存在的法益，或广义上的、包括一切权利利益在内的法益，都不是德国侵权法上的“法益”概念。
其二，德国民法上的“法益”究竟是指什么？是权利(或绝对权)，还是“生存利益”(lebensgüter)？是仅包括“生命、身体、健康、自由”四项内容，还是包括“生命、身体、健康、自由、所有权、其他权利”六项内容？这一点还须继续考证。在这里，真正重要的问题是，为什么会存在这个争议？这仅仅是一个无谓的概念之争，还是蕴含了深刻的历史、立法、理论和实践背景？
前引德国学者所提到一个将狭义“法益”区分出来的形式理由，即这些“生存利益”与主体无法分离，也无法转让。这一点固然无法否认，但我们也能想到，毕竟德国民法典第823条第1款是一个侵权法的基本规定，该条所做的区分应当有侵权法上的意义才对。而“生命、身体、健康、自由”在受侵害时的保护问题上，与所有权等实无区别。不能转让及难以价值化，仅导致这些“生存利益”在计算赔偿额时有点困难——但也不是没有办法；而在归责上，“生存利益”与所有权是毫无区别的。可见，所谓“生存利益”与主体无法分离、无法转让的理由，是极其形式化的，这背后一定还隐藏着什么玄机，否则何劳拉伦茨、卡纳里斯、梅迪库斯、多伊奇、艾瑟这些大家去做这种无甚意义的区分？
三、法益概念的初始涵义、功能与实践
众所周知，德国侵权法在立法指导思想上是法国侵权法的一个反动。基于避免侵权责任泛滥，并适当限制法官自由裁量权的基本思想，德国侵权法对侵权赔偿请求权进行了限制。法国民法典第1382条并不明确保护对象，而德国侵权法限制侵权赔偿可能性的手段之一，就是从利益的广大范围中，挑选出若干典型、成熟的领域给予保护。而且，“这些领域由不同层级组成，即从一般利益到特殊法益再到绝对权利，逐次攀升。”[23]这里我们看到了法益与绝对权利的区分，这一区分也正是民法典立法者的态度。“帝国议会民法典咨询委员会主席恩内克鲁斯(enneccerus)留给我们如下观念，那四种不属于主观权利的生存利益，应当与主观权利区别对待。”[24]
保护对象的区分固然重要，但更重要的是保护对象的分级。“从一般利益到特殊法益再到绝对权利，逐次攀升。”这说明，在德国民法典立法时，绝对权利是高于法益的。法益与权利究竟有何不同？多伊奇认为：“权利与法益之间的实质性区别可以从以下三个标准来考虑：客体、可转让性、数量是否固定或者说是否能够开放地补充。”[25]法益系与人身密不可分的人格利益，所有权与其他权利仅涉及可与人身分离的财产利益，故前两项区别——客体与可转让性容易理解，要害在于第三项区别。“生存利益已被完全列举；判决不可再创造新的第823条第1款上的法益。”[26]“财产利益理论上可以开放地补充，无论在责任法自身领域，还是通过其它法律领域的新发展，财产利益的开放补充恐怕都是可能的。与之相反，人身利益的数量却并非无穷。”[27]第823条第1款上的法益的数量和内容，已被德国民法典立法者固定下来，并且不允许司法实践再进行创造性的发展；这就是当时立法者的态度。而在这四项法益之外的其他人身利益怎么办？回答是可以通过保护性法规结合第823条第2款进行保护。一个典型的例子是名誉。第823条的前身之——德国民法典第一草案第705条第1款中，被列举的保护对象有“生命、身体、健康、自由、名誉、所有权或其他权利”。[28]而“名誉”这个保护对象后来被删除了，原因就在于刑法典上关于侮辱、诽谤罪的规定(《德国刑法典》第185条以下)可以视为保护性法规，结合民法典第823条第2款“违反保护他人之法规”侵权类型，即可产生损害赔偿请求权。而若一个对名誉的损害行为未构成侮辱、诽谤罪的，立法者则认为民法典没有必要提供超出刑法典的保护程度。[29]
可见，德国民法典立法时，人们的普通认识是财产利益的重要性大于人格利益。因此，与所有权类似的绝对权被认为可以经司法继续扩张，而代表人格利益的法益则被认为已为立法完全固化了。这就是所谓保护对象分层级的一个表现。
以所有权为代表的绝对权是有弹性、可发展的，然而在技术上、或者说在形式上依靠什么来保障其发展的可能性呢？这就是立法者创设“其他权利”这个开放性概念的用心。“其他权利”即意味着，如果随着社会的发展，出现了性质上与所有权类似的新型财产利益，司法可以将其纳入到“其他权利”中，从而使其获得过错责任的保护。
接下来便到了问题的核心。法益与权利(绝对权)都受过错责任的保护，保护要件和法律效果都是一样的，因此必须存在于同一个条款，任何一个都不能被打入第823条第2款或第826条的“另册”。但是，当我们在同一条款中列举了“生命、身体、健康、自由、所有权、其他权利”这六项保护对象时，我们会发现，如果不加任何限定，“其他权利”的扩张功能是能够作用于“生命、身体、健康、自由”之上的！如果这四项法益与所有权没有区别，则“其他权利”能够吸纳与所有权类似的其他财产利益，也就同样能够吸纳与四项法益类似的其他人格利益，而这一点，恰恰是立法者所不愿看到和力图避免的。
怎么办？办法只有一个，那就是“生命、身体、健康、自由”与“所有权、其他权利”是有区别的，是两个不同范畴。“其他权利”只能在本范畴内发挥弹性，但它不能跨越界线，到另一个不同领域中去发挥扩张功能。这两个范畴分别是什么？“生命、身体、健康、自由”叫做“法益”，“所有权、其他权利”叫做“权利”(或主观权利、绝对权利)。正如前引诸多学者反复强调的，法益不是主观权利。至于为什么不是主观权利？理由大家可以另行总结或创造(如可转让性的不同、主体不能以其自身为客体等)，但结论是已定的。
多伊奇对这个故事有一个精辟的总括：“立法者明确命名了法益，因为立法者不想把法益归入主观私权利。一方面的考虑是要把生存利益完全列举，且不得再补充；另一方面是考虑须对一切类似于所有权的绝对主观权利提供全面保护。”[30]
德国民法典颁布不久的判决，忠实地反映了立法者的意图。1903年出版的《帝国法院判例集第51卷》中，记录了一个原告起诉要求保护名誉和职业自由的判决。该判决所列的第一个争点，就是“名誉和职业自由是否属于民法典第823条第1款上的‘其他权利’？”若以现在的眼光看，至少名誉已经属于“一般人格权”，而“一般人格权”又属于“其他权利”之一种，因此可以获得第823条第1款过错责任之保护。但上世纪初的法官并不这么看。“本案中适用第823条第1款首先涉及的问题，是二审法院意图知晓，能否将名誉、甚至一切人身和绝对权利，都归入无论故意过失致损均能引发赔偿责任的‘其他权利’范围内。有人亦认为，主体对其劳动力及个人能力的自由且不受干扰的利用，无疑也属于‘其他权利’。但是，‘其他权利’这个概念不能如此宽泛地扩张解释。只要还不能从第823条第1款中推断出其他涵义，‘其他权利’就必须在法律意义上理解为主观权利。……第823条第1款首先明确列举了如下法益：生命、身体、健康、自由。无论从现法典中，还是从第823条第1款的发生史中，都无法支持以下观点：即，这些法益已被承认为真正的权利，它们只是权利的一些具体例子……”[31]可以理解，前已述及，民法典第一草案与法典正式文本在第823条第1款上的一个主要区别，就在于民法典把“名誉”排除于过错责任保护之外。如果司法判决于法典生效仅3年后，就把名誉归入“其他权利”，从而将其纳入第823条第1款的保护范围，这显然是直接违反了立法者原意。综上，本案中，名誉与对自己劳动能力的自由支配显然不属于“生命、身体、健康、自由”四项法益，同时也不属于与所有权类似的财产权利，故也不能归入“其他权利”。因此，法院的结论是，本案中的名誉与职业自由不受第823条第1款之保护。
四、法益涵义、功能与实践的发展
(一)二战之后的发展
二战之后，德国侵权法发展的最大动力源泉，来自于基本法。德国基本法的修改，把人的尊严与人格价值推到至高无上的地位。在实践中对人格利益高涨的保护需求，和基本法上人格尊严对部门法的价值渗透的双重作用下，德国侵权法中的人格利益保护有了巨大的发展。于是，以限制人格利益保护为己任的“法益”概念，无可避免地落伍了。它若还要存在，便不能再坚持以往的涵义和功能。
与侵权法上人格保护发展关系最密切的，是基本法第1条第1款：“人的尊严不可侵犯，尊重及保护此项尊严为所有国家机关的义务。”以及第2条第2款：“人人均有生命与身体不受侵犯的权利。个人自由不可侵犯。以上权利只能根据法律进行限制。”
以上基本法条款对侵权法上人格法益保护的影响，表现在两个方面。
第一，第823条第1款中的法益直接转化为主观绝对权利。“此处所述的生命与身体不受侵犯的权利及自由权是基本权利，也即主观公权利。根据宪法第1条第3款，基本法约束的首要对象是国家权力，尤其是审判权。基本权利是否及在何种程度上能够进入私法发生作用，并得创设私人权利和义务(‘第三人效力’)仍有若干争议。但由于在既有案例中，第823条第1款给予生命、健康和自由的保护，已与生命、身体不受侵犯的权利及自由权的宪法保护相重合，因此，对生命等的主观私权利与对生命等权利的宪法保护相一致的体系构成，也就显而易见了。”[32]基本法上的生命、身体、自由权是基本权利，这一基本权利价值体系渗透于私法之中，使得民法典第823条第1款上的生命、身体、自由不再仅为低于绝对权的法益，而是直接成为主观权利。
这一立场亦体现在判例中。《联邦最高普通法院判例集第58卷》记载了如下案例。该案中，由于被告过失导致车祸，致使原告怀有的6个月的胎儿脑部受到损害，该婴儿出生后逐渐患上瘫痪症，原告遂基于孩子的健康损害要求赔偿。与本文主旨相关的是，该判决中出现了对“第823条意义上的对胎儿健康的主观权利的损害”[33]的表述。在这里，“健康”这一“法益”已经被联邦最高普通法院直接称之为“主观权利”了。
第二，法益之外的其他人格利益被“一般人格权”所吸纳，进入了“其他权利”范畴。四项法益之外的其他人格利益，如名誉、隐私等，在德国民法典上本无独立的保护依据。但在战后人的尊严与人格价值至高无上的大潮影响之下，诸多其他人格利益也有了强烈的受保护的社会需求。司法为了因应这一点，遂在基本法的价值指导下，缔造了“一般人格权”概念，并将其归为“其他权利”的一种。由此，各种人格利益的保护就不再要求“保护性法规”或“违反善良风俗故意致损”，而只需满足过错责任构成要件即可。[34]
至此，法益与权利的区分便没有意义了。一方面，在基本法与判例的影响下，法益已经被视为权利。另一方面且更为重要的是，法益与权利区分的目的，乃是要把过错责任的保护范围人为地区分为两个领域，然后使“其他权利”仅在财产领域发挥扩张功能，从而杜绝新的人格权产生。但是，当各种人格利益经“一般人格权”的通道，已经成为“其他权利”的一类时，“其他权利”非但不再是人格权扩张的防火墙，反而成了人格权扩张的推进器。当杜绝人格权扩张这一目的不存在时，为达这一目的的手段——法益与权利的区分——也就不再必要了。因此，现在德国民法学界对法益能否作为权利对待的一般态度是：“虽然在可转让性、保护强度、法律所定义的保护范围、构成要件的形式上仍能看到部分区别，但这些都不能够论证对法益的区别对待。”[35]
综之，“法益与主观权利之间的区分已经被宪法所弥合。”[36]
基于以上认识，回头再看德国学者在法益问题上的“差别观念”。事实上，德国学者并不存在两种观点。应当认为，他们对于法益概念的来龙去脉都是了然的。只是有的学者，如拉伦茨、梅迪库斯，还愿意再作一些解释，提及一些过去的故事。于是，他们先说法益是指“生命、身体、健康、自由”，这在法史上当然是正确的；然后再给出一些诸如主体不可以其自身为客体、法益的不可转让性等形式化理由，这个也无可厚非；最后，他们一般会再指出，“然而这种区分在侵权法上已经没有什么意义了，因此在此无须继续深究。”[37]“在依据损害赔偿请求权进行侵权保护方面，法益与绝对权(如所有权)已无区别。”[38]这是现实的态度。
而有的学者，可能认为既然法益与绝对权的区分已经不再有意义，则根本就不必再多做解释，于是他们直接把“法益”作为第823条第1款上保护对象的统称(如费肯杰、海内曼)，或把“法益侵害”作为第823条第1款上请求权的统一构成要件(如福克斯)。无现实意义之事不必多提，这种态度也无可指摘。
(二)债法改革后德国民法典中的“法益”
2002年债法改革后的德国民法典中，首次使用了“法益”概念，使该概念终于从一个法解释用语，变成了法典正式用语。在债总部分新增的第241条第2款(保护义务)及第311条第2款(缔约过失)中，立法者将“权利、法益、利益”并列规定，三者同为债之保护义务和缔约过失的保护对象。在解释上，“在前合同之债中，当事人即已负有不侵害他人的法益(生命、身体、健康、自由)和权利(如所有权)的义务。……此外，当事人须顾及另一方的其他利益(尤其是概括财产，也包括决定的自由)。”[39]
可见，德国立法上仍沿续了民法典初创时的思想，即“法益”(四种具体人格权)、“权利”(主要是绝对性财产权)、“利益”(主要是纯粹财产利益)三者的概念区分。而且在表述排序上，仍然是权利第一、法益第二、利益第三。相较于法解释，德国立法还是显得比较保守；也不禁令人感慨历史惯性的强大。对此本文再做三点说明。
1.很显然，即使是在这种传统区分下，法益与利益仍然是截然不同的。
2.虽然在第241条第2款、第311条第2款上，权利与法益被区分为两个概念，但两者的保护程度是一样的。债法总论中如此，侵权法中更是如此。
3.当下德国民法中，债法总论立法上“权利、法益、利益”三者的区分表述，与侵权法上普遍存在的“法益”与“权利”(绝对权)混用的情况同时并存。前引诸多混用这两个概念的学者，其著述几乎都发表于2002年之后，但他们并没有因为立法上的用词而修改自己侵权法著作中的表达。其实可以想见，侵权法中“法益”与“权利”的混用几乎可以说是必须的，因为若非如此，就无法解释为何与“法益”同质的一般人格利益能成为一项权利(一般人格权属于“其它权利”)。
为何德国债法改革仍然使用了“权利、法益、利益”并列的表述？本文认为，可能立法者意图在“债的保护义务”和“缔约过失”两项制度中，明确保护对象的全面性，于是把立法史上出现过的“权利”、“法益”、“利益”三个保护对象全部列出，以求周延，避免人们从任何一个角度可能产生的误解。比如，如果只列“权利、利益”，可能人们会误认为，是否以上制度不保护那几种具体人格权？如果只列“法益、利益”，可能人们会误认为，是否以上制度不保护债权及其他财产权？等等。
但仍须指出的是，“法益”概念的出现，是以限制人格利益的保护为目的的。在人格利益扩大化、至上化的今天，是否仍有必要在仅指几项具体人格权意义上维持一个“法益”概念，不无疑问。
五、我国民法是否有必要设立“法益”概念
德国法上的“法益”，传统含义及当下债法总则中含义，是指“生命”、“身体”、“健康”、“自由”四项具体人格权。而在侵权法领域中，德国学者一般将“法益”与侵权法上的权利视为同义；人们既可以说法益即是权利，也可以说受德国民法典第823条第1款保护的都是法益。[40]总之，德国民法上的“法益”，在权利(我们所谓的)之内，而非在权利之外。
若认为源自德国民法的“法益”(rechtsgut)概念，系指权利以外受法律保护的利益，这一定是个误解。
当然，我们完全可以不背德国法史的包袱，自主地创造属于自己的“法益”概念。那么，在我国法律体系内，究竟有无必要设立一个在权利之外存在的，受法律保护的利益的“法益”概念呢？
须注意，我们不能因为语言的模糊性，遮蔽了我们的思维。问题的关键在于，所谓“受法律保护的利益”，是指“应当”受法律保护，还是指“可以”受法律保护？
如果是指“应当”受法律保护，则须指出，一项利益是不是应当受法律保护，不是这个概念本身决定的，而是利益是否能够充分相关保护规范的构成要件(在权利利益区分的保护体系下，指保护性法规、违反善良风俗故意致损的要件；在权益不区分的保护体系下，则在满足过错责任要件之后还须法官在个案中利益衡量)所决定的。一项利益在没有被保护规范的要件检验之前或法官未做出利益衡量决定之前，我们不知道它是不是一项“法益”；而检验通过或法官决定保护之后，也已不需要我们再跑来宣称，该利益是一项“法益”了。换言之，所谓“应当”受法律保护的“法益”，是一个对利益决定保护与否的判断结果，而不是用来判断是否保护的前提，该概念本身不可能有这项功能。从逻辑上说，权利和利益都在判断是否保护的起点上(即使是权利受侵害，也要经过过错、因果关系等要件检验)，而这里所谓“法益”却在判断保护的终点上。权利和利益的涵义都是可得保护的对象；而这里“法益”的涵义却是已被保护的对象。把权利、利益与这样的“法益”并列在一起，称它们是同一类事物，是有逻辑问题的。而且更根本的，一个处于司法判断终点上的概念，是不能为个案中处于判断起点上的法官提供帮助的，也即，这样的概念缺乏规范功能。
如果法益是指“可以”受法律保护的利益，那不得不遗憾地指出，这个概念与“利益”是同一的。因为“利益”一样也是“可以”受法律保护、也“可以”不受法律保护。这样的“法益”概念，没有提供比“利益”更多的规范功能。
如前文引述，有学者将“权利”、“法益”、“一般利益”三个概念并列讨论，此时“法益”与“一般利益”之间的区别在于，“法益”是可以受法律保护的，“一般利益”是不受法律保护的。很明显可以看出，这里的“法益”其实就是“利益”，而一个确定不受法律保护的“一般利益”概念，根本就不在民法的视野范围内，因为没有必要。这样的三个概念区分，实质上是把“利益”改名为“法益”，再从法外领域拉来一个概念凑成的。
如前文引述，既有讨论中还存在“广义法益”与“狭义法益”区分的观点。有学者认为，“广义法益”是指一切受法律保护的利益(包括权利在内)，“狭义法益”则指权利以外的受法律保护之利益。这样包括权利在内的“广义法益”概念，其实只是一个权利与利益的统称，在侵权法上称为“保护对象”(schutzobjekte)。这里的“狭义法益”，其实就是利益。
也有学者从应然与实然的角度，区分“广义法益”和“狭义法益”，“广义法益”包括法律已经规定和应当规定的权利和利益，“狭义法益”指法律已经规定予以保护的一切利益。这里的“狭义法益”相当于前述侵权法上的“保护对象”。而这里的“广义法益”，目的是为了增加一个“应当规定而未规定”的内容；其实，传统民法中的“利益”本来就是开放性的，实践中完全可能出现新型的、现行法未规定的利益，法官此时予以评价地保护(所谓“法律续造”)，学说对判例进行整理，在该利益典型化、成熟化后，期待立法的解决。把将来可能出现的保护对象包含在内，本来就是“利益”概念的正常运作方式。
前文引述的诸位台湾学者关于“法益”的论述，各有其表述的具体语境。史尚宽与芮沐先生显然是在“保护他人的法规”意义上，说明此类规范间接地使个人受有利益(法益)。而“保护他人的法规”(德国民法典第823条第2款、台湾地区“民法典”第184条第2款)的功能，依通说为保护纯粹经济损失，[41]这是利益的一种典型形态。洪逊欣先生强调的是，法律所保护的利益(法益)中，也存在依法律的反射作用而享有利益的情况，这句话不能反过来表述为，依法律反射作用享有的利益就是法益。a中含有b，不能推出b=a。其实从文字上也可以很显然地看出，洪逊欣先生所说的“法益”，就是指法律所保护的利益，与利益同义。曾世雄先生将权利、法益、自由资源三概念并称，实际上类似于前引有的大陆学者的权利、法益、一般利益的分类。这里的自由资源的特点是，“放任自生自灭者，在法律上不被承认合法，然亦不认之为违法”，其实是一种法外现象。而他所列举的法益种类，大多为典型的利益类型。综之，以上台湾学者使用的“法益”概念，是指利益或利益的一种具体形态。这些台湾学者并无在与利益对立的意义上创造出一个“法益”概念的意图。
综上所述，以德国民法中的“法益”的传统含义——生命、身体、健康、自由——来定义的“法益”概念，在我国(包括台湾地区)从未出现过。[42]我国学界对民法“法益”的理论与实践演变，事实上相当陌生，既有研究其实多是在进行自我建构。而这种自我建构出来的“法益”概念，在本文看来并非必要，因为“利益”本身就包含了“可能受法律保护，也可能不受法律保护”的含义，“(可能)受法律保护的利益”就是“利益”，不是另外一个新事物。以“(可能)受法律保护的利益”来定义的一个所谓“法益”概念，并不比“利益”具有更多的内涵，当然也没有提供新的规范机能和解释机能。不产生新机能的概念替换，徒增烦扰，且增加了误解的可能与对外交流的困难，没有必要。
侵权法保护对象上，谈权利与利益就足够了。
结语
最后想要再次强调的，还是借鉴的方法问题。当我们借鉴域外概念、理论、制度之时，恐怕还是应当首先透彻了解该概念、理论、制度在其原生体系中的目的、涵义、发展与实践应用之后，再考虑本土存在哪些问题可望利用它来解决。若未经透彻了解这一基础工作，仅根据概念翻译之后的中文表面涵义进行阐发，域外法律资源其实并未得到利用，被利用的只是自己的直觉和逻辑，这不是一种借鉴，也难称妥当。
当然，本文绝非杜绝创新。相反，本文认为，我们有自己的历史、地域和人民，当然应当有自己的法体系和法文化。只是作为一个法律后发国家，借鉴恐怕也是发展中必不可少的一环。而前述观念，可望使我们在借鉴时少一点弯路，多一点成效。
注释:
[1]参见温世扬：“略论侵权法保护民事法益”，载《河南省政法管理干部学院学报》2011年第1期。李岩：“民事法益的界定”，载《当代法学》2008年第3期。张开泽：“法益性权利”，载《法制与社会发展》2007年第2期。郑春玉：“论民法法益的存在及其价值”，载《内蒙古大学学报(人文社会科学版)》2005年第6期。曹险峰：“在权利与法益之间——对侵权行为客体的解读”，载《当代法学》2005年第4期。熊谞龙：“权利，抑或法益，一般人格权本质的再探讨”，载《比较法研究》2005年第2期。吴文嫔：“论民法法益”，载《国家检察官学院学报》2004年第1期。白飞鹏、李红：“私法原则、规则的二元结构与法益的侵权法保护”，载《现代法学》2002年第2期。张驰、韩强：“民事权利类型及其保护”，载《法学》2001年第12期。参见李锡鹤，“侵权行为究竟侵害了什么？权利外法益概念质疑”，载《东方法学》2011年第2期。
[2]关永红，陈磊甲：“论民法法益本体及其制度化应用”，载《山西师大学报(社会科学版)》2009年第4期。李岩：“民事法益的界定”，载《当代法学》2008年第3期。张开泽：“法益性权利”，载《法制与社会发展》2007年第2期。熊谞龙：“权利，抑或法益，一般人格权本质的再探讨”，载《比较法研究》2005年第2期。吴文嫔：“论民法法益”，载《国家检察官学院学报》2004年第1期。
[3]参见孙维飞：“弹性的法学移植——以侵权行为法学中法益学说之发展为个案的考察”，载《中外法学》2009年第6期。龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2002年版，第121页。熊谞龙：“权利，抑或法益，一般人格权本质的再探讨”，载《比较法研究》2005年第2期。也有学者以应然性和实然性为标准，区分广义与狭义法益。参见刘芝祥：“法益概念辨识”，载《政法论坛》2008年第4期。关永红，陈磊甲：“论民法法益本体及其制度化应用”，载《山西师大学报(社会科学版)》2009年第4期。
[4]参见李岩：《民事法益研究》，吉林大学2007年博士论文，第9-10页。孙维飞：“弹性的法学移植——以侵权行为法学中法益学说之发展为个案的考察”，载《中外法学》2009年第6期。张驰、韩强：“民事权利类型及其保护”，载《法学》2001年第12期。关永红，陈磊甲：“论民法法益本体及其制度化应用”，载《山西师大学报(社会科学版)》2009年第4期。
[5]参见温世扬：“略论侵权法保护民事法益”，载《河南省政法管理干部学院学报》2011年第1期。李岩：“民事法益的界定”，载《当代法学》2008年第3期。张开泽：“法益性权利”，载《法制与社会发展》2007年第2期。曹险峰：“在权利与法益之间——对侵权行为客体的解读”，载《当代法学》2005年第4期；熊谞龙：“权利，抑或法益，一般人格权本质的再探讨”，载《比较法研究》2005年第2期。吴文嫔：“论民法法益”，载《国家检察官学院学报》2004年第1期。参见关永红，陈磊甲：“论民法法益本体及其制度化应用”，载《山西师大学报(社会科学版)》2009年第4期。
[6]参见张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2000年版，第6-137页。该部分为作者运用日文资料，对德国刑法学中法益概念及理论发展史的一个详细介绍。
[7]最常被引用的语句为：“被侵害之客体，在权利之侵害，其客体为权利，在保护法律规定之违反，其直接侵害之客体为法律规定，间接的为法律所保护之个人权益(法益)。”史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第131页。
[8]最常被引用的语句为：“法益者，法律上主体得享有经法律消极承认之特定生活资源。”曾世雄：《民法总则之现在与未来》，中国政法大学出版社2001年版，第62页。
[9]最常被引用的语句为：“权利与法益，二者重要区别，端在主张权之存在与否，权利被侵，主体本身即有向任何方面行使其保障意志之可能。而法律所规定不可侵犯之利益，与其谓为个人之权利，毋宁谓为一般的法益；此处个人即无从直接提出主张。”芮沐：《民法法律行为理论之全部》，中国政法大学出版社2003年版，第2页。
[10]最常被引用的语句为：“法律所保护之利益(法益)，未必尽为权利之内容，即其中仍有仅依法律之反射作用而得享有之利益”。洪逊欣：《中国民法总则》，台湾三民书局1979年版，第50页。
[11]举一个典型例子。前引史尚宽先生的表述，“被侵害之客体，在权利之侵害，其客体为权利，在保护法律规定之违反，其直接侵害之客体为法律规定，间接的为法律所保护之个人权益(法益)。”为既有法益研究中最常被引用的材料之一。这是史先生在论述侵权行为的“被侵害客体”中的一句话(确切地说，是半句话)。其全句为，“被侵害之客体，在权利之侵害，其客体为权利，在保护法律规定之违反，其直接侵害之客体为法律规定，间接的为法律所保护之个人权益(法益)，在违背良俗之侵害，为个人之一切利益。”可以明显地看出，这里史先生是在论述德式或我国台湾地区式的“三个小概括条款”(侵害权利、违反保护法规、违背善良风俗故意加损害于他人)的侵权法结构中，三个概括条款不同的保护对象。而这里“法益”概念的使用，只是为了说明在“违反保护法规”这一类型中，受侵害的客体为法益，而不是为了概括地说明“什么是法益”，更不是在给“法益”下定义。若仅将史先生这半句话摘出作为依据，或进一步“浓缩”为“史尚宽认为，法益乃法律间接保护之个人利益”，(如前引熊谞龙文，注(19)；张开泽文，注(3)甚或更进一步升华为法益定义上的“间接保护说”，(如前引关永红、陈磊甲文，注(3)；原文作“简介保护说”，不通，似应为文字错误)徒增误解，未见其可。“违反保护性法规系间接侵害了法益”与“法益乃法律间接保护之个人利益”两句话之间，含义差异之大不啻天渊。
[12]以上概念借鉴和比较法研究上的方法论的类似思考，请参见薛军：“揭开‘一般人格权’的面纱”，载《比较法研究》2008年第5期。
[13]larenz/canaris, lehrbuch des schuldrechts band ⅱ: besonderer teil, halbband 2,13. aufl., verlag c. h. beck, münchen s. 374(1994).
[14]deutsch/ahrens, deliktsrecht, 5. aufl., carl heymanns verlag, köln 2009, rn. 231.
[15]medicus/lorenz, schuldrecht ⅱ besonderer teil, 15. aufl., verlag c. h. beck, münchen 2010, rn. 1270.
[16]esser/weyers, schuldrecht, band 2, besonderer teil, teilband 2,8. aufl., c. f. müller verlag, heidelberg 2000,s. 151ff.
[17]brox/walker, besonderes schuldrecht, 35. aufl., verlag c. h. beck, münchen 2011, § 45, rn. 2ff.
[18]fikentscher/heinemann, schuldrecht, 10. aufl., walter de gruyter, berlin 2006, rn. 1557.
[19]erman/schiemann, 13. aufl., aschendorff rechtsverlag, kln 2011, § 823, rn. 1.与第823条第1款“法益导向”(rechtsgutsorientiert)相对应的概念是同条第2款的“行为导向”(verhaltensorientiert)。
[20]palandt bürgerliches gesetzbuch, 71. aufl., verlag c. h. beck, münchen 2012, § 823, rn. 2.
[21]maximilian fuchs, deliktsrecht, 7. aufl., sringer-verlag, berlin/heidelberg 2009, s. 10ff.
[22]vgl. münchener kommentar/wagner, 5. aufl., verlag c. h. beck, münchen 2009, § 823, rn. 142ff.
[23]erwin deutsch, haftungsrecht, carl heymanns verlag, köln/berlin/bonn/münchen 1976,s. 13.
[24]erwin deutsch ,allgemeines haftungsrecht, 2. aufl., carl heymanns verlag, köln/berlin/bonn/münchen 1996, rn. 57.
[25]erwin deutsch, haftungsrecht, carl heymanns verlag, köln/berlin/bonn/münchen(s. 17)1976,
[26]erwin deutsch, haftungsrecht, carl heymanns verlag, köln/berlin/bonn/münchen(s. 15)1976.
[27]erwin deutsch , haftungsrecht , carl heymanns verlag , kln/berlin/bonn/münchen(s. 17)1976.
[28]zusammenstellung der gutachtlichen äuerungen zu dem entwurf eines bürgerlichen gesetzbuchs, band ⅱ.,äuerungen zum recht der schuldverhltnisse, otto zeller, osnabrück 1967. s. 397
[29]maximilian fuchs, deliktsrecht, 7. aufl., sringer-verlag, berlin/heidelberg 2009, s. 36f.
[30]erwin deutsch ,allgemeines haftungsrecht ,2. aufl., carl heymanns verlag, köln/berlin/bonn/münchen rn. 58(1996).
[31]rgz 51, s. 369ff.
[32]staudinger/schäfer,12. aufl., schweitzer de gruyzter, berlin 1986., § 823, rn. 9.
[33]bghz 58. s. 55
[34]larenz/canaris, lehrbuch des schuldrechts band ⅱ: besonderer teil, halbband 2,13. aufl., verlag c. h. beck, münchen 1994,s. 491f.
[35]staudinger/hager, 13. aufl., schweitzer de gruyzter, berlin 1999, § 823, rn. a14.
[36]staudinger/schäfer, 12. aufl., schweitzer de gruyzter, berlin 1986. § 823, rn. 9.
[37]larenz/canaris, lehrbuch des schuldrechts band ⅱ: besonderer teil, halbband 2,13. aufl., verlag c. h. beck, münchen 1994,s. 374.
[38]medicus/lorenz, schuldrecht ⅱ besonderer teil, 15. aufl., verlag c. h. beck, münchen 2010, rn. 1270.
[39]brox/walker, allgemeines schuldrecht, 34. aufl., c. h. beck, münchen 2010, § 25, rn. 12f.
[40]既然法益与侵权法上的权利已经相等，那么为什么多数德国学者仍习惯于将第823条第1款上的保护对象统称为“法益”，而不是统称为“权利”呢？笔者的理解是，如果统称为权利，由于权利中包括了相对权，因此在字面上总让人有将债权纳入过错责任保护范围的感觉。而“法益”概念从历史发展来看，从不涉及相对权，因此使用这个概念时，德国学者就无须再对它进行限定了。
[41]larenz/canaris, lehrbuch des schuldrechts band ⅱ : besonderer teil, halbband 2,13. aufl., verlag c. h. beck, münchen 1994,s. 431f；参见王泽鉴：《侵权行为》，北京大学出版社2009年版，第286页。
[42]原因可能在于，我国民法起步较晚，发展起来之时，人格权观念与理论已经甚嚣尘上，并被我们视为当然地继受。于是，我们没有背“人格利益不能直接成为权利”这个思想上的历史包袱。 【参考文献】
[1]刘芝祥：“法益概念辨识”，载《政法论坛》2008年第4期。
[2]温世扬：“略论侵权法保护民事法益”，载《河南省政法管理干部学院学报》2011年第1期。
【摘要】循证护理（Evigence-based nursing，EBN） [2]意为“遵循证据的护理学”，MulhaU[1 ]等EBN定义为护理人员在计划其护理活动的过程中，将科研结论与临床经验、病人需求相结合，获取实证，作为临床护理决策的依据，[1 ]其核心思想是护理人员认真地、明智地、深思熟虑地运用当前所获得的最好的研究依据，同时结合护理人员本身的专业技能和多年的临床经验，并考虑病人的价值和愿望，将三者完美结合，制定出适合病人个体需要的完整的护理方案。然而在开展循证护理过程中，也出现了一些概念认识上的误区，本文对循证护理的概念，方法的认识及应用方面存在的一些错误理解进行分析，认为循证护理既是一种工作方法，也是一种观念，但并非一种模式或工作方式，应该加以纠正，才能切实推进循证护理在护理实践中的应用。
【关键词】循证护理应用
目前随着我国护理领域对循证护理的深入，临床护理人员开始将循证护理的方法整合到护理实践中[3-5]，对推动我国护理学科的发展起到积极的作用，并给患者带来了直接的益处。然而在认识和推广循证护理护理的过程中，也出现了一些对循证护理概念和方法理解上的误区，影响了循证护理的正确实施。本文通过对循证护理的实质进行一步的探讨，对目前在认识上存在的一些错误理解进行分析，以期建立对循证护理概念和方法的正确认识，切实推进循证护理在临床护理实践中的应用。
1循证护理的基本概念
1.1循证护理基本概念的分析
从循证护理的基本概念上分析，作为全球第一所循证护理中心的英国York大学循证护理中心主任Cullum教授和美国Rochester大学护理学院临床研究中心主任Ingersoll博士在界定循证护理时，借鉴循证医学的奠基人之一的Sachett教授等对循证医学的定义，认为循证护理是护理人员在计划其护理活动过程中，审慎地、明确地、明智地应用最佳科学证据，并使之与熟练得临床知识和经验相结合，参照病人的愿望，以在某一特定领域做出符合病人需求的护理决策的过程。这一定义所阐述的是一支能够决策的过程和工作的方法，因此循证护理从概念上属于一种决策程序和工作方法。
1.2关于对循证护理概念的错误理解
目前存在对循证护理概念的一些错误理解，如认为循证护理是一种护理模式，也有人认为循证护理是一种组织护理工作的形式。
应该澄清的是，所谓护理模式（ nursingmodel）是阐述护理现象，陈述护理命题，反映护理理念，并应用演绎系统表现概念之间相互的系列抽象结构[6]；护理模式必须具有逻辑性，例如Orem的自理模式和Neuman的系统模式，而循证护理是指导临床护理思维方式和决策方法的一种程序，并不涉及演绎概念之间的关系结构。因此，“循证护理”并不是一种护理模式。循证护理也不是一种工作形式无论是功能制护理、责任指护理、小组护理、还是临床路径，均是组织护理人员、护理工作任务、工作结构的形式，循证护理并不涉及工作结构，因此不能将其与护理工作形式或护理模式混为一谈。循证护理实一种工作方法，同时也是一种观念或理念，它指导临床护理人员在做出临床判断是，学会查询研究证据、评鉴科研证据、并利用科研证据，同时将所得到的科研证据与临床经验、病人需求结合，做出有效的、科学的护理计划，提高护理质量。
2 循证护理的实践步骤
近年来，循证护理已经在我国护理领域迅速推广，循证护理通过寻求最佳临床证据为临床护理实践中的决策中的决策提供可靠的科学依据。循证护理包括五个具体步骤：1）寻找临床实践中的问题，并将其特定化，结构化；2〉根据所提出的问题进行相关文献的系统综述，以寻找来源于研究的外部证据，3〉对科研证据的有效性和推广性进行审慎评审；4〉将所获得的科研证据与临床专门知识经验，病人需求相结合，即将科研证据转换为临床证据，并根据临床证据做出符合病人需求的护理计划；5〉实施该护理计划，并通过自评、同行评议、审评等方式监测临床证据的实施效果。
3 循证护理方法的应用
3.1循证护理应将文献综述后的结果应用于临床实践
在循证护理过程中，必须对文献进行系统综述，这一过程不同于一般意义上的文献综述，一般的文献综述有以下局限性[7]：1〉其选题往往是近年来又较大进展的专题，或存在较多争议，需要整理归纳的专题；2〉 其检索方法变异性较大，没有统一的规范，也没有对所选择的文献的真实性、可靠性、科学性进行评审的要求；3〉往往对要阐明的观点带有一定得倾向性，收集资料时常常会选择于自己观点一致的文献；4〉只对研究结果作定性总结，很少对文献的设计、研究方法、结果的科学性加以评论，对可能存在的偏移没有进行纠正。
而循证护理要求对文献进行系统综述，该种类型的综述是一种全新的文献综述，系统综述的过程本身就是一项科学研究的过程，该过程不同于一般的文献综述，表现在以下方面：1〉系统综述有规范统一的步骤，包括提出问题、检索并选择研究、对纳入的研究进行质量评价、收集提取资料、进行定量综合并形成结果、结果的解析、系统综述的修正与更新等步骤，因其系统、全面、深入，并包含对文献的系统查询、严格评价，统计分析，故称为系统综述。2〉系统综合要求在批判、评价的基础上全面收集资料，避免一般综述收集文献上存在的倾向性；系统综述过程是相当深入、系统的，例如美国卫生保健政策和研究署（AHCPR）在制订“急性疼痛管理的临床实践指南”时，专家组曾查阅了12个大型数据库，收集9000多条引注，并评价和综述了其中的1100篇文章才作出“急性疼痛管理的系统综述”，并从中总结出“急性疼痛管理的临床实践指南”[8]。
循证护理强调以证据为基础，更强调病人的参与意识，正逐步被应用于护理实践中[9]，循证护理是现代护理的发展方向，能运用于临床各种疾病的护理中，并能取得疾病预防的满意效果，特别是在健康宣教中，能取得病人及家属的认同[10]。循证护理实践在我国刚刚起步，但只要认识到差距，澄清认识，不断探索和实践，它将为护理学的发展提供了机遇，同时也使护理教育、护理管理面临挑战。
参考文献
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内容提要: 就劳动刑法理论的本原意义和结构对象这一逻辑阈限而言，国内任何关涉劳动刑法制度建构的努力都超越不了“概念论”、“规范论”、“立法论”这三个至关重要的理论维度。其中，“概念论”是从逻辑层面上对劳动刑法本质的追问而产生的理性之思，“规范论”是从实然层面上对劳动刑法的规范基础、规范属性和规范形态而形成的法理定位，而“立法论”则是从应然层面上科学定位劳动刑法的立法原则、立法模式和责任模式而作出的制度回应。
在发生学意义上，当下我国劳动刑法理论导源于劳动法治、社会正义和劳资关系和谐这三个精神空间。换言之，它们共同构成了当下劳动刑法理论的思想资源和话语背景，并且决定我国劳动刑法制度建设的基本框架。然而，就劳动刑法理论的本原意义和结构对象这一逻辑阈限而言，在全球化语境中的当代中国这一客观场景中，任何关涉劳动刑法制度建构的努力都超越不了“概念论”、“规范论”、“立法论”这三个至关重要的理论维度。伴随着中国劳动法治的兴起和人权保障观念的深入人心，科学界定劳动刑法的概念、合理定位劳动刑法的规范属性与形态和从立法上建构劳动刑法制度的进程也相应展开。因此，结合劳动法治的现实发展，对劳动刑法作一次宏观性的考察，无疑是一项紧迫而重要的基础性工作。有鉴于此，本文拟对劳动刑法的概念、规范和立法的立意作一研讨，希求探明劳动刑法概念论、规范论和立法论三命题的实质和底蕴，以揭示劳动刑法制度的基本原理与运作机理。
一、劳动刑法概念论
在哲学上，概念反映事物的本质特征，是认识事物的基点。理解和把握劳动刑法，如果不上升到概念论，或者对概念论作简单化的理解，就没有掌握到其核心和实质。诚如博登海默所言：“概念乃是解决法律问题所必须的和必不可少的工具。没有限定严格的专门概念，我们便不能清楚地和理性地思考法律问题。”[1]一般来说，概念的界定不仅反映了劳动刑法理论的成熟程度，而且也为下文中的规范论和立法论提供了研究的向导，是我们将劳动刑法研究进一步引向深入的必须。因为概念是从逻辑层面上对劳动刑法本质的追问而产生的理性之思，它是认识和研究劳动刑法的前提，否则研究与建设都无从谈起。
在西方国家，劳动刑法的概念一度是个引起争议的话题。以日本为例，劳动刑法渗入刑法学研究领域已经60多年。日本的早期学者认为，劳动刑法是与劳动法相联系的范畴，它着眼于劳资冲突问题的解释与解决。因此，一般将劳动刑法问题置于劳动法中进行研究。比如熊仓武的《劳动法与刑法的交错》（昭和三十一年，有信堂）、孙田秀春的《现代劳动法的诸问题》（昭和二十九年，劳动法令协会）等。较早对劳动刑法概念进行刑法学研究的学者是迟田喜道，他在《劳动刑法运用的实态》（昭和二十三年，东洋书馆）也对劳动刑法的概念进行了初步的研究，之后，神山欣治在昭和二十六年、二十九年和三十六年分别出版了《劳动刑法》、《劳动刑法提要》和《劳动刑法的研究》三部专著，对劳动刑法的概念进行了比较系统化的研究。而真正把劳动刑法研究推向高潮的学者是庄子邦雄，他分别于昭和三十四年和昭和五十年出版了《劳动刑法（总论）》（旧版）和《劳动刑法（总论）》（新版），对劳动刑法的概念、刑法对集团劳动关系规范的立法史、基本原理等进行了系统化研究。
在日本的劳动刑法理论中，一般从广义上与狭义上来界定劳动刑法的概念。庄子邦雄就在《劳动刑法（总论）》一书中提出了一个较为综合性的劳动刑法概念，他认为，关于劳动刑法之概念，有广义与狭义之分。一般来说，在个别的劳资关系上，应考量狭义劳动刑法，在集体劳资关系上，应考量广义的劳动刑法。其中，狭义的劳动刑法系指违反劳动法规范所设定的且与劳资关系本身相关联的强行法基准，从而科以刑罚的刑事实体法规范，其主要在于贯彻劳动法规范；而广义的劳动刑法则指通常的刑事实体法规范，它是以社会一般生活规范为前提的，并非仅在于贯彻劳动法规范。[2]庄子邦雄依据他那个时代的思维方式和价值取向，以日本的劳动刑法体系为基础上确立了广义与狭义的劳动刑法概念，并赋予其经典表述的学术地位，具有一定的学术价值。我国台湾学者也认为，狭义的劳动刑法是“违反劳动法规范所设定与劳资关系本身相关联之强行法的基准者，而科以刑法上之刑罚的刑事实体法规而言”；广义的劳动刑法定是“通常的刑事实体法规范”，而“这些刑事实体法规之贯彻，并非旨在为劳动法规范设定直接且排他的强行性法规范”，而是以“一般社会生活规范”为前提的。[3]如何看待这两个解释域的关系及合理性，确实是劳动刑法概念研究中的一个关键性问题。说到这里，我们大体上还可以认同从广义上与狭义上来界定劳动刑法的逻辑思维。然而，单纯形式的类比会使对问题的讨论偏离劳动刑法的本质，以至于把劳动刑法粉饰成为外延型的理论框架，这只能是一种脱离文本语境的“形式化的”、“捷径式的”诠释行为。
在中国既有的法学话语中，劳动刑法刚刚处于开启阶段，一套系统的、精当的用以描述最为基本的劳动刑法的概念与术语更是尚付阙如。尽管现有的法学文献中也充斥着劳动权、劳动保护、劳动法益、倾斜保护等基本的劳动刑法的要素与术语，但其语义之模糊，用途之含混，阻碍着我们获得一个关于劳动刑法的清晰图景。[4]在这个意义上说，有关中国劳动刑法的研究，一开始就会面临一种困境：在这样一个在变动中融汇着各种复杂因素、且各种复杂因素时刻处于无穷变动中的中国社会结构的转型时期，对劳动刑法概念的研究，都必然会面临现有的理论解释力不足的状况。[5]然而，劳动刑法并不是某种设定的概念，不是个能用定义一劳永逸地固定下来的单一体，但这种困境并不能阻碍我们去寻找劳动刑法概念中的共同要素，并以共同要素为框架来定义劳动刑法。因为，研究劳动刑法概念的方法最好是对相互关联和相互对立的概念进行逻辑分析，即分析劳动刑法相关的要素，以此获得对劳动刑法问题的明确理解、透彻陈述和真正解决。[6]如是，通过归纳的方法描述劳动刑法的相关要素，从而得出对劳动刑法本质的基本认识就成为分析劳动刑法概念的基本方法—要素解释法。
应该说，分析劳动刑法的共同要素在国内外有一定基础，也有一定的共识。这里，最大的难题是在共同要素的提炼上，而最大的成效也是在共同要素的提炼上。因为，在劳动刑法认识论中，劳动刑法的概念无法与其基本要素截然分开，要素分析也是劳动刑法概念认识的有效工具。从中外刑法学者的研究成果来看，虽然不同学者的看法不同，但以下四个基本要素却是大家认同的：(1)劳动刑法应以预防劳动犯罪为目的。劳动犯罪是一个综合性的概念，它是对劳动法益的侵犯，包含劳动者实施的劳动犯罪和雇佣者实施的劳动犯罪。(2）劳动法律规范属于一种复合性法律规范。它不仅具有劳动法规范的属性，而且还具有刑法规范的属性，因此，在形式上属于“刑法典”与“附属刑法”的组合体。(3）劳动刑法以相对强制性规范为规范形态。相对强制性规范作为一种全新的规范形态，是禁止性规范与命令性规范出现溶合形态。这是劳动刑法规范区别于传统刑法规范的标志，也是有效保护劳动者合法权益的利器。(4）劳动刑法以“轻轻、重重”罪刑结构为责任模式。即对劳动者实施的劳动犯罪强调“轻轻”的责任模式，对雇佣者实施的劳动犯罪强调“重重”的责任模式。从上述共同要素出发，劳动刑法就是以预防劳动犯罪为目的，以“相对强制性规范”为细胞形态，以“轻轻、重重”罪刑结构安排为规范形态的一种复合法律规范体系。惟有在此意义上使用劳动刑法，才能把“劳动刑法的基本要素”引入到劳动刑法概念的思考中，并以“实质要素”作为劳动刑法概念分析的起点与归宿。只有实质意义上定位劳动刑法的概念，我们才能进一步阐明劳动刑法的基本原理与运作机理，并形成与劳动法治相契合的劳动刑法制度。
在这里，无论从外延还是内涵来看，劳动刑法都是一个含义极为复杂而又变动发展的概念。提出上述劳动刑法的概念，还主要是考虑到这样一些重要的因素：(1)概念的逻辑性。概念的思维，基本上是在逻辑之内来研究的，因此，劳动刑法概念应在准确把握其内涵和外延的基础上，根据其基本要素确定出一个明确的含义。劳动刑法理论一开始就应该有整体性的明确导向，即如何实践，如何发展。自觉的实践必然基于一个深入认识的基础。这个认识的起点就是劳动刑法虽然主要存在于劳动法中，但它总体上属于刑法理论范畴，具有劳动法规范与刑法规范的双重属性。(2)概念的功能性。功能分析解决的是我们为什么需要这样的概念，而不是其他，它是劳动刑法介入劳资关系的“通道”的功能性解释。相对于社会变迁，劳动刑法既是反应装置又是推动装置，强调区别性、结构性和目的性，是劳动刑法和传统刑法相区别的一个明显特征。我们建立劳动刑法学的根本目的，在于以劳动法治实践问题为范式，研究劳资关系中的一些重大理论和实践问题，从而推进劳资关系和谐发展。(3)概念的周延性。当我们在对劳动刑法的概念进行界定时，我们要求这种分析在外延上和内涵上是恰当的，换句话说，任何具体的劳动刑法实践都可以也必须在劳动刑法的概念中得到说明。因此，劳动刑法概念如何界定其实决定着其在劳工关系调整中的适应性与解释力。以上述三个方面为视界，我们就能把劳动刑法概念的逻辑性、功能性、周延性结合为一体，就能把劳动刑法的理论性、实践性和区别性内在地统一起来。这充分体现了劳动刑法之概念论的立意的深刻之处。
当然，对劳动刑法的定义不是一个单纯的学术问题，而是对劳资关系的结构性失衡及其刑法规制进行再认识的必要的一步。从根本上说，则是为了实现劳动刑法的目标转换。因此，采用什么样的方法来定义劳动刑法就显得十分重要。从哲学的角度而言，现象虽是纷繁复杂的，但透过现象看本质却始终是社会科学研究的最终使命。事实上，只有将劳动刑法当作一个哲学范畴进行逻辑分析，并站在劳动法治发展的制高点上，对其加以辨证考察，才能充分而准确地揭示其丰富的涵盖和述指。在此意义上说，劳动刑法的概念应从属于社会正义和劳动法治，它还为我们建构劳动刑法制度提供了一个坚实的起点。
二、劳动刑法规范论
规范论是劳动性制度史和劳动刑法理论研究中的一个重要侧面或一个主要部分。劳动刑法的规范基础是什么？如何认定劳动刑法的规范属性？劳动刑法的规范形态应如何定位？这都是劳动刑法研究者始终无法回避的问题。一般来说，劳动刑法的研究并不区分劳动法与刑法，因为劳动刑法学作为一门分支交叉学科，并不像刑法学、劳动法学那样已经成型，我们一般研究的劳动刑法学实际上是劳动法学与刑法学的交叉学科。但是，劳动刑法与传统刑法的区别仍然是一个需要探明的问题，这恰恰又是劳动刑法分支化的需要。因此，从实然层面上对劳动刑法的规范基础、规范属性和规范形态进行一番法理定位，以阐明劳动刑法相对于传统刑法的特殊性，就显得十分必要了。
（一）劳动刑法的规范基础：不对称劳资关系
马克思主义认为，生产关系的本质就是劳动关系，劳动关系是一切社会关系的基础。而劳资关系的和谐是社会和谐的前提和基础，它是影响经济发展与社会稳定的重要因素，也是现代社会文明进步的重要标志。但是，劳资关系和谐完全靠市场是不行的，刑法的介入也是一个重要方面。建立和谐劳资关系是劳动刑法立法的目的，而劳动刑法以不对称劳资关系为规范基础。一般地说，刑法在介入劳资关系时其实是以“双面孔”的形式出现，即应把握好一个“强化”和一个“弱化”。其中，“强化”的是对各种由雇佣者实施的侵犯劳动者法益的犯罪，对此，既要严密法网，也要严厉刑度；“弱化”的是劳动犯罪者的刑事责任问题，尤其强调在群体性劳资争议方面，对于劳动者维权而实施的反抗行为，必须慎用刑法，一般来说刑法是不轻易介入的，这就是劳动者集体行动的非罪化或刑事免责问题。[7]因此，劳动刑法决不是一个一刀切的法规范，相反它是一个有能力解决利益矛盾和化解利益冲突，并以动态的“轻轻、重重”的罪刑结构为表现形式的法规范。
劳动刑法对劳资关系的调整是从“不对称劳资关系”这一终极存在出发的，其根本观点是把“劳资关系和谐”当作劳动刑法必然如此的内在根据和终极理由，以证明劳动刑法的合法性。因此，劳动刑法并非对劳动者给予刑法上的“特别照顾”，而是对现实劳资关系有所矫正的一种衡平性安排。由此引发的命题是：为什么劳资关系需要刑法的介入？我以为，这是由劳资关系的特征决定的。在劳动法上，以劳动关系当事人为依据，可分为个别劳动关系和集体劳动关系。劳动关系兼有人身关系和财产关系、平等关系和隶属关系的特征，劳动合同当事人地位平等但不对称，利益关联但不一致。正是基于这种不对称，弱势的劳动者的利益受到威胁，在劳资关系中处于劣势，劳资关系和谐也因此受到威胁。由此引发各方利益目标之间的摩擦甚至冲突。然而不仅如此，劳动关系双方的矛盾是天然的，雇佣者要追求利润的最大化，劳动者则追求劳动收益最大化，但资本方的优势明显大于劳动者，极容易造成雇佣者侵犯劳动者的合法权益。正如中国学者所指出，“如果说初创期人权反映了公民与政府之间的矛盾，站在发展期人权要求后面的是社会强者与社会弱者的矛盾。”[8]此时，劳动者要寻求合法权益的有效保护，要么是以集体名义维权，要么是寻求法律的救济。因此，依靠劳资双方之间的协调或市场经济自身的调节功能的发挥，无法形成和谐的劳资关系，刑法作为公法规范也就有义务以国家的强制力去矫正这种失范的劳资关系。这就是劳动刑法的规范基础。
（二）劳动刑法的规范属性：复合性法律规范
如果说，规范基础是劳动刑法规范“诊断”的起点，那么，规范属性则是劳动刑法规范的核心。近代劳动法治与劳动刑法事实上存在着双重的关系：一方面随着劳资冲突纠纷愈演愈烈，刑法学的阵地急剧萎缩，在立法体制上劳动法学与刑法学互相隔绝；另一方面，以公力救济为标志的近代劳动刑法学和以私力救济为标志的近代劳动法学事实上紧密地结合在一起，共同构成了劳动法治的基础。这使得劳动刑法规范成为一种复合性法律规范。本质地看，劳动刑法作为一种预防劳动犯罪和保护劳动法益的规范，兼有劳动伦理与一般社会伦理的双重属性，基于劳动法益与劳动权的依附性及与人类生存权、发展权的关联性，劳动刑法的存在往往有两种表现形式：一是存在于劳动法律之中。即在规定了劳动侵权行为之后，及时将各种达到犯罪界限的行为纳入刑法调控的范畴，以维护劳动伦理；二是体现为刑法典之中。即在刑法中规定独立的罪状与法定刑，并超越劳动法律自身，以发挥刑法“王牌法”的功能，从而维护一般社会伦理秩序。复合法律规范之所以在劳动刑法学界引起深度关注，不光是因其复杂性而带来的吸引力和可研究空间，更为关键的是这种规范属性对于劳动刑法制度的构建和维护具有重要意义，它因巧妙地解决了法律的整体性与权威性的矛盾，而使得劳动刑法规范发挥了巨大的法律聚合效应。至此，劳动法律规范与刑法规范两种不同的规范体系发生了一种视界融合。劳动法律规范与刑法规范的相遇，成就了复合性的劳动刑法规范。[9]
正是劳动刑法规范的这种复合性，使得劳动刑法与传统刑法的关系极为微妙。归纳而言，两者的关系主要有三种具体表现：(1)以刑法典规定劳动犯罪，劳动法律援引刑法典的规定的模式。比如说，前苏联和中国均采用这一模式。(2)以刑法典为主，劳动法律为辅的模式，同时两者不交又规定。比如西班牙和芬兰等国家采用这一模式。(3)以劳动法律为主，刑法典补充的模式，同时两者不交叉规定。这是一种应用最为广泛的立法模式。美国新自然法学家德沃金认为，法律的正当性的主要来源是法律的整体性，它要求法律“尽可能把社会的公共标准制定和理解看作是以正确的叙述去表述一个正义和公平的首尾一致的体系。”[10]这也同样适用于劳动刑法的规范形式，我们不能把劳动刑法的规范属性简单化，它具有刑法规范和劳动法规范的二重属性。这种属性是造成劳动刑法规范主要存在于劳动法律规范之中的同时，又部分地存在于刑法典之中的重要原因。也正是基于这样的认识，日本刑法学界一般从广义上和狭义上对劳动刑法的概念进行界定。显然，复合性法律规范的提出，极大地丰富了劳动刑法概念的内涵与外延，从而使学术界在对劳动刑法的研究中获得了更全面、更科学的诠释空间。这也就是复合性法律规范的要义。
（三）劳动刑法的规范形态：相对强制性规范
现代社会统治的一个重要特征就是对正当性（legitimacy）而不是强制性的依赖愈来愈强，“一种政治秩序总要求人们把它当作正确的的正义的存在物加以认可，而合法性（正当性）意味着它有着充分的理由这样做。”[11]因此，为了构建和谐的劳资关系，我们必须要为劳动刑法寻找到一种新的规范形态。相对强制性规范就是为了协调劳动者与雇佣者之间冲突而形成的规范形态，它是为了解决劳动者法益的刑法保护而形成的一种全新的规范。按照笔者的理解，相对强制性规范可表述为由劳动刑法所规定的，人们必须按照劳动刑法规定去做，如果不这样做，会根据不同群体的行为选择而产生两种截然相反的法律后果的刑法规范。[12]台湾学者黄钦越认为，“一般而言，国家公法属强行法、自治性规范属任意法，强行法之违反不当然无效，由于现代劳动法制对劳动者之保护特别强调，因此在强行法违反时，仍需视其结果是否对劳工有利而定其效果，如果对劳工不利时，当然无效，对劳工有利者则为有效。”[13]相对强制性规范之所以如此根深蒂固，这是因为这种规范形态定位来自当前面临的一个突出的劳资关系和谐发展困境以及摆脱这种困境的需要。人们将这个困境称作劳动者与雇佣者两种利益之间的分裂和日趋紧张的对立局面。那么，相对强制性规范在哪些方面显示了它的积极价值呢？
一如我们所知，好的法律就是完美的质料找到了最恰当的形式，或者说用最恰当的形式塑造了完美的质料。[14]相对强制性规范就是劳动刑法规范中最恰当的形式，这是劳动刑法区别于传统刑法的最大标志。因为学科的区分主要靠学科的对象，但刑法分支学科与刑法学科在对象上是完全一致的，能够区分它们的，就只有规范形态不同了。刑法学既应该对其对象的整体和一般进行研究，也应该对其对象的局部和细节进行研究，但在刑法学理论日渐完善的今天，实际上刑法学应该侧重研究后者。劳动刑法就以其特殊的规范形态将其与传统刑法区别开来。因为，传统刑法规范要么是禁止性规范，即规定禁止人们实施某种行为的规范，如我国刑法第138条关于诬陷罪的规定，即属于禁止性规范。刑法规范多属于禁止性规范。要么是命令性规范，即要求人们从事一定行为的规范，比如，刑法中的不作为犯罪就属于命令性规范。无论是禁止性规范还是命令性规范都属于强行性规范的一种，而相对强制性规范则是一种介于任意性规范与强制性规范之间的特殊规范形态，它是体现弱势越位原则和倾斜保护原则的典型形式，是保护劳动者合法权益的“防火墙”。毕竟，“法治的实现过程及其难点，实际上是如何妥善安排处理好国家权力与个人权利两者之间的关系，寻找它们之间的最佳平衡点。”[15]相对强制性规范就是这样一个最佳平衡点的表现。
三、劳动刑法立法论
劳动刑法既然成为刑法学一个独立的分分支体系，在立法上应当力求完整与统一。如何寻求这种完整与统一也就成为劳动刑法研究中始终绕不开的主题。传统上刑法把现代化的目标定位于如何在最短的时间里建立起最发达的刑法制度。但是，一个国家政治、经济、文化制度内生地决定着劳动刑法的价值取向和制度建构，不顾自己国家的要素禀赋结构的现状，试图去建立、采用和发达国家同样的刑法制度，其发展目标载体的刑法制度安排必然没有生存的制度环境。加之，我国劳动刑法制度发展较迟，迄今为止，劳动刑法体系的完整性与统一性方面尚待努力之处甚多。因此，我们需要从立法上探讨适合我国劳动法治发展要求的劳动刑法制度。这主要是从应然层面上科学定位劳动刑法的立法原则、立法模式和责任模式而作出的制度回应。
（一）劳动刑法的立法原则
劳动刑法的形成并不是国家单方意志的结果，也并非某一国家历史传统的延续，它是构成社会的各种利益和社会因素综合作用的产物，是劳资关系冲突达到临界状态或者爆发时的一种必然选择。面对新形势，刑法不能像传统刑法那样无视它对社会造成的影响，并固守传统的刑法原则，而应该针对新形势采取更为灵活的立法原则。正因为如此，劳动刑法在立法中除了要遵循法治原则、民主原则、科学原则等一般原则外，倾斜保护原则与弱势优位原则在劳动法治发展中以极快的速度溢出了传统立法原则的主张，逐渐成为劳动刑法的共同价值诉求。
1．弱势优位原则。关于劳动刑法的思考，让我们得出了利益均衡是劳动法治形成的根基，利益均衡这个范畴是最基本的社会正义范畴的结论，并由此推演出了劳动刑法立法中的弱势优位原则。一如我们所知，“辅助弱者”是中华民族的传统美德，而法律是在道德共识基础上的合理推演，抛开了基本道德谈法律，法律就会是苍白的、空洞的。“弱势优位”其实就是“辅助弱者”这一道德规范的法律提升，它主要是通过法律规则并以国家强制力来保证社会弱势群体得到法律适度的倾斜保护和有效救助，以保障利益均衡和维护社会和谐。当弱势优位上升为立法思想和变成了法律规则之后，弱势优位也就成为了劳动法治建设中的基本原则。同理，弱势优位原则也是劳动刑法立法的基本原则，在刑法上也应确立劳动者保护的优位性。因为在劳资关系中，雇佣者与劳动者之间天然的不平等预示着劳动刑法应该是一种倾斜性的立法模式，即应该向劳动者倾斜以充分有效地保护劳动者的合法权益。既如此，从以雇佣者权益保护为主旨的劳动刑法话语系统到以劳动者权益保护为主旨的劳动刑法话语系统的转变，就是一种内在的理论转换过程。这也就把我们引向了劳动刑法的另一独特原则—倾斜保护原则。
2．倾斜保护原则。倾斜保护原则本来是劳动法与劳动合同法的原则之一。劳动刑法形成之后，自然延伸到劳动刑法领域，并成为劳动刑法的最基本原则。倾斜保护原则的含义主要有四：(1)倾斜保护以“有利法则”为基本方法。在现实的劳动关系中，面对劳资双方力量对比的不平衡，面对劳动者在劳动关系中处于被动和弱势地位的状况，劳动刑法立法应坚持劳权优位的立场，更多地考虑劳动者权益保护的需要，对劳动者采取有利法则。(2)倾斜保护以“区别对待”为基本理念。倾斜保护原则最终通过区别对待的理念反映出来，并以“轻轻、重重”的罪刑结构来实践这种基本理念。即对劳动者以单独或集体名义维护自己合法权益的行为，适当考虑从宽处罚；而对于雇佣者侵犯劳动者合法权益的犯罪应当从严处罚。(3)倾斜保护以“倾斜立法”为基本形式。即在立法的层面上对法律保护的利益进行重整，将一部分个别利益提升为社会利益，以有效、有力地保护劳动者的合法权益。虽然立法可以在法律维护的利益上有所倾斜，但在司法上却必须严守平等的原则。[16](4)倾斜保护以“弱式平等”为内容构造。劳动刑法在分配利益和负担时主要是通过弱式意义上的平等对待来实现的，它要求按照一定的标准对人群进行分类，被归入同一类别或范畴的人才应当得到平等的份额。因此，弱式意义上的平等对待既意味着平等对待，也意味着差别对待—同样的情况同样对待，不同的情况不同对待。[17]由此看来，倾斜保护原则在于弥补平等原则的不足，并通过矫正劳动关系事实上的不平等以实现劳动刑法的公平价值。
（二）劳动刑法的立法模式
我国目前采用“以刑法典为主、附属刑法为辅”的立法模式。主要表现为：第一，我国刑法规定了全部劳动刑法罪名。主要有：第134条规定的重大责任事故罪；第135条规定的重大劳动安全事故罪；第139条规定的不报、谎报事故罪；第244条规定的强迫职工劳动罪；第244条规定的雇用童工从事危重劳动罪；第397条规定的滥用职权罪、玩忽职守罪；等等。第二，劳动法律和法规也涉及到劳动刑法的规定，但主要是对刑法规定的“二次确认”。[18]主要涉及的有：《中华人民共和国劳动合同法》第88条、第95条等规定了雇佣者的劳动犯罪及劳动主管部门的职务和读职类犯罪；我国《劳动法》第91条、第92条、第93条、第96条、第101条、第103条和第104条等主要规定了雇佣者的劳动犯罪及劳动主管部门的职务和读职类犯罪；《中华人民共和国安全生产法》第77条、第83条、第84条、第88条、第90条、第91条和第92条等主要涉及各种责任事故类犯罪和市场经济犯罪；《中华人民共和国妇女权益保障法》第51条规定了侵犯女性职工合法权益的劳动犯罪；《中华人民共和国职业病防治法》第71条和第76条规定了雇佣者的劳动犯罪及劳动主管部门滥用职权类犯罪；《中华人民共和国禁止使用童工规定》第11条和第12条规定了各种侵犯童工合法权益的劳动犯罪及劳动监管读职类犯罪；等等。这些附属刑法的规定都没有超出刑法典的罪名框架和法定刑体系，绝大多数只是援引了刑法典的相关规定。
劳动刑法立法模式总是受立法科学性、民主性和明确性制约的，而非“无底棋盘上的游戏”，[19]比较而言，我认为附属刑法的立法模式是可取的。主要理由是：(1)劳动刑法规范化的需要。附属刑法规定的刑事责任可以和其所附属的相关法律规定的行政责任、民事责任、经济责任等相互衔接、照应，体现了刑法作为社会最后一道保护屏障的作用，从而使人们很清楚地看到违反本法的相关规定达到一个什么程度就要承担刑事责任。(2）劳动刑法分支化的需要。不同单行的劳动法律、法规都是为了适应调整不同性质和范围的劳动关系而产生的，它们调整的劳动关系具有明显的行业性、专业性的特点。基于强化其效力的需要，在其中规定劳动犯罪及其刑事责任和刑罚的条款，也使得附属刑法中隐含的劳动刑法更具有行业性、专业性的特点。(3)劳动刑法科学化的需要。在附属刑法规范中直接规定罪名与法定刑，不仅有利于处理其与刑法典、单行刑法之间的关系，有利于刑法的修改与补充，而且能使司法机关直接依据该规定定罪量刑，不致因刑法典、单行刑法缺乏相应条款而放纵犯罪，劳动刑法规范便能发挥其应有的作用。(4)劳动刑法全球化的需要。在全球范围内，绝大多数人国家的刑法典中不涉及或涉及少量侵犯劳动者权益犯罪的规定，全部或大量的劳动犯罪是规定在劳动法律之中。如英国、美国、法国、意大利、日本、韩国、尼日利亚、俄罗斯、瑞典、瑞士等国。这是世界范围内存在最为广泛的一种立法模式，值得借鉴。
尚须注意的是，无论采用何种立法模式，都应避免刑法典与劳动法律之间的交叉、重复。换句话说，劳动法律对劳动犯罪及其刑罚做出规定的情况下，刑法典就不应再重复规定。当然，这并排除刑法典与劳动法律之间存在必要的分工，即刑法典对于违反一般社会伦理规范的行为进行规范，而劳动法律对违反劳动伦理的行为进行规范。这是一国劳动刑法立法中的基本逻辑。在我国的劳动刑法中，不仅劳动法律的附属劳动刑法规范“徒有虚名”，而且还有部分条款还与刑法典的规定互相重复、自相矛盾，从而造成法律适用中的混乱。同时，还应该避免法律的肥大症以及概括性的规定，以至于既造成劳动刑法立法品质的粗糙肤浅，又埋没了服从劳动刑法的理想。
（三）劳动刑法的责任模式
很显然，劳动刑法的责任模式是随着“劳动刑法立法的基本原则”往下说的。因此，讨论强式意义上的平等与弱势意义上的平等，并区分不同劳资关系主体及存在两种不同意义上的“罪责”模式是非常必要的。劳动刑法的责任模式作为一种法律屏障，它意味着刑法介入劳资关系的二重性。由是，劳动刑法的责任模式是平等和自由的价值法则通过“轻轻、重重”的罪刑结构和倾斜保护的刑法理念在劳资领域里的运用，其目的在于有力约束雇佣者的行为和有效保护劳动者的权益。不难看出，“轻轻、重重”的罪刑结构和倾斜保护的刑法理念紧密地结合在一起，构成了一种既有区别性、又在实质上平等的劳动刑法责任模式。
1,“轻轻”责任模式。这是适用于劳动者的劳动犯罪的责任模式。即一方面对于劳动者基于维护自己合法劳动权益而实施的犯罪行为，应当设置为较轻的犯罪，并适当从轻或减轻处罚；另一方面，对于劳动者为了维护自己合法权益而以工会名义实施的损害行为，在符合目的正当性（为了维护劳动者的合法权益）与限度正当性（没有超过必要限度，这个限度处应该以是否危害公共安全、国家安全和公民的人身权利和财产权利等为限制）的基础上，应该不认为是犯罪行为。从理论上分析，这种责任模式，其实是以劳权本位为基础建构出来的，所谓劳权本位，是指“劳动法律的体系建构是以劳权的实现和保障为其基点和核心。”[20]它是权利本位主义思想在劳动刑法领域的体现。劳权本位这一理念，也应是和谐社会背景下劳动刑法的理论基点和理论核心。
与传统刑法比较起来，该种责任模式的深刻之处在于促进了西方劳动法治发展并实现了社会正义与公正的目标。当然，“轻轻”责任模式在经济发展与社会公正中所选取的平衡点并不总是能合理地维持，在雇佣者与劳动者、国家与市场之间达成的妥协也并不总是能保持稳固。[21]因此，刑法对劳动者采用这种罪刑模式也存在例外情况，对于劳动者脱离了劳动本权精神要求之外的犯罪行为，就应该区分以下两种情况进行处理：(1)对于劳动者基于个人的私利或个人恩怨而对雇佣者实施的犯罪，就应该以正常的法定刑定罪量刑。(2)对于劳动者以工会的名义实施的集体维权行动，而侵犯到更大法益时，则应当以犯罪处罚，但可以从轻或减轻处罚。
2“重重”责任模式。这是适用于雇佣者的劳动犯罪的责任模式。即对于雇佣者以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动，或者侮辱、体罚、殴打、非法搜查和拘禁劳动者等所构成的犯罪，应当从严、从重处罚。历史地看，一些后发国家过度重视资本在发展经济中的作用，对劳动者的合法权益却重视不够，保护不足，导致损害职工合法权益的犯罪层出不穷。中国自改革开放以来，市场经济得到了长足进展，但劳资关系冲突问题也成为目前社会冲突中的重要方面之一。而这种冲突绝大部分表现为雇佣者利用其资本、人力等方面的优势，来侵犯劳动者的人身、财产等方面的合法权益。因此，劳动犯罪也就成为威胁社会主义和谐社会建设的重大障碍之一。有鉴于此，对雇佣者对劳动者实施的劳动犯罪来说，我们应该强调这种责任模式。
对于这种责任模式，我们还可以细化为以下两个基本方面：(1)严密法网。我们知道，雇佣者针对劳动者所实施的犯罪是一个综合的所指，涉及劳动者的人身、财产、自由、人格等多个方面，因此，刑法应该在丧失其道德性的基础上，对这些行为有所规范。我认为，最近几年来为社会上广为关注的恶意拖欠劳动者工资、非法买卖劳动力等行为，都应当纳入到刑法的规范之列。(2)严厉刑度。即对于雇佣者侵犯劳动者合法权益的行为，应该在劳动者侵犯雇佣者同等法益的情况下，适当加重对其的处罚。当然，这里主要是法定刑设置上的协调问题，即雇佣者侵犯劳动者法益犯罪中法定刑设置应适当地重要劳动者侵犯雇佣者相同或近似法益犯罪的法定刑。在目前的刑法体系之下，我国刑法的规定明显是不协调的，比如劳动者所涉及的破坏生产经营罪、危害公共安全罪等罪的法定刑明显高于强迫职工劳动罪、非法雇佣童工罪等罪的法定刑，从而造成刑法在劳资关系调整中的失衡与无序。因此，这样一种责任模式当然有理由成为当代中国刑法制度改革的实践目标。
四、简单的结论
“法学家们的学术使命更多的应当是运用科学的方法来提出理论和思想，从而更加有效地分析问题、解释成因并预测未来。”[22]这就是法学研究者的学术使命。中国的劳动刑法目前在理论上缺少整体性的目标设计，在实际中则以保证劳动刑法以劳动者权益保护为中心，而且，在保护弱势群体和维护社会公平的问题上，中国目前的刑法体系也有待改进。所以，本文的结论是：建构中国的劳动刑法制度应该选择弱势优位下的刑法模式，采用“轻轻、重重”的责任模式，以充分保障劳动者的合法权益；应采用附属刑法为主，但又不交叉的立法模式，以维护劳动刑法的整体性和科学性；还应确立兼顾社会正义和倾斜保护的立法目标，通过确立弱式意义上的平等原则，从而实现劳权本位的中心目标。这基本上代表了20世纪西方劳动刑法制度发展的正确方向，也是未来中国劳动刑法制度建构的现实道路。这使得至今仍处在边界状态的劳动刑法获得了无限丰富的制度资源和理性拓展的空间，也预示了中国劳动刑法研究的道路还很漫长。
【注释】
[1][美]博登海默：《法理学一法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第486页。
[2]参见[日]庄子邦雄：《劳动刑法》（总论），有斐阁1959年版，第10页以下。
[3]参见黄越钦：《劳动法新论》，中国政法大学出版社2003年版，第38页。
[4]参见王涌：《法律关系的元形式—分析法学方法论之基础》，载《北大法律评论》1998年第2期。
[5]参见李汉林、渠敬东等：《组织和制度变迁的社会过程—一种拟议的综合分析》，载《中国社会科学》2005年第4期。
[6]参见范进学：《权利概念论》，载《中国法学》2003年第2期。
[7]参见姜涛：《论劳动刑法的建构及其法理》，载《中国刑事法杂志》2007年第5期。
[8]徐祥民：《环境权论—人权发展历史分期的视角》，载《中国社会科学》2004年第4期。
[9]参见邹诗鹏：《马克思主义中国化与中国现代性的建构》，载《中国社会科学》2005年第4期。
[10][美]德沃金：《法律帝国》，李常青、徐宗英译，中国大百科全书出版社1996年版，第171、196页。
[11][德]哈贝马斯：《合法化危机》，转引自陈学明：《哈贝马斯的“晚期资本主义”论述评》，重庆出版社1993年版，第94页。
[12]转引自前注[7]，姜涛文。
[13]黄越钦：《劳动法论》，台湾“国立”政治大学劳工研究所1993年版，第12-14页。
[14]参见强世功：《迈向立法者的法理学—法律移植背景下对当代法理学的反思》，载《中国社会科学》2005年第4期。
[15]尹伊君、陈晓：《惩罚与保护的平衡点—刑事赔偿国家免责的理论与实践》，载《中国社会科学》2004年第1期。
[16]参见前注[7]，姜涛文。
[17]参见郑成良：《法律之内的正义》，法律出版社2002年版，第40页。
[18]注：“二次确认”表明附属刑法的规定是以刑法的规定为前提的，并没有超出刑法典的罪名框架，而是对本法律中所关联的犯罪作进一步确认，而且绝大多数情况下是援引刑法的罚则。这和西方法律意义上的附属刑法是有区别的，因此，从某种意义上说，我国劳动刑法实行的刑法典模式，附属刑法只不过是刑法典在劳动法律、法规中的二次确认。
[19]参见王轶：《民法价值判断问题的实体性论证规则—以中国民法学的学术实践为背景》，载《中国社会科学》2005年第2期。
[20]常凯：《劳权本位：劳动法律体系构建的基点和核心—兼论劳动法律体系的几个基本理论问题》，载《工会理论与实践》2001年第6期。
那么，是否如部分学者所言，人格应回归宪法?从比较法上看，德国联邦最高法院援引《基本法》第1条“人之尊严”和第2条“发展人格”条款创设了一般人格权。［6］171《日本宪法》《美国宪法》以及我国台湾地区“宪法”则经由类似概括条款，解释出宪法上的人格权。我国学者亦将人格权的请求权基础上溯到《宪法》人权条款。［7］就此而言，似乎人格为宪法概念。然则，甚值思考的是，为何各国并不径自认定人之尊严、人格自由、人权即人格权，而是通过解释的方式创设宪法人格权?换言之，宪法中的人之尊严、人格自由、人权与人格权等人格有什么不同?对此，德国学者给出了启示性回答。针对《基本法》第1条规定的人之尊严(第一款)、人权(第二款)以及基本权(宪法权利)(第三款)条款，德国学者认为，人之尊严是最高的宪法原则，构成整个价值体系的基础。人权规定来自于人之尊严条款，而基本权(宪法权利)既是人权的实证化，即人权的法律表达，也是人权的具体化。［8］不过，将人之尊严视为法的价值基础，已非新论。格老秀斯早就指出:“法律存在的目的是为了维持某种内在于每个人的道德品质，并使其具有法律上的效力。此种道德品质是由理性通过每个人应具有某种支配财产或者作出行为的能力的方式获得的……因此法律应当保护的自然权利的方案，就迅速化为它切实保护的基本权利方案，而有效的法定权利只能由此进行宣示。”［9］盖其所谓道德品质，实质就是人之尊严。因此，人之尊严、人权等概念，虽明定于宪法，却非宪法上的人格权，而是后者的价值基础，我们只能通过解释的方式创设宪法上的人格权。由于人之尊严是整个法体系的的价值基础，或者说是宪法基础规范，因此属于宪法的非实证表达。盖人之尊严不可能由宪法等实证法赋予，其意义自然超越宪法本身。这一点，也许不好理解。因为在自然法不再流行的当下，学者通常以宪法规范的抽象性质，认为宪法人格权亦为抽象之概念，因此似乎将人之尊严视为宪法人格权并无不当。但实际情况并不如此。就实证法(包含民法与宪法)而言，任何违反法律规定之行为，应有相应救济手段才是。而人格尊严、人格自由、人权等概念，因其为实证权利(包含宪法人格权与民法人格权)之价值基础，为非实证法之概念，当然无法作为实证法的请求权基础为受害人提供诉讼救济。［10］
二、人格与“伦理人”
当多数学者就人格问题在实证法上争论不休时，其他学者则把视角投向了法哲学、伦理学领域。［11］在古典自然法理论中，人格乃是不可或缺的概念，因为没有作为理性主体的人格人，自然法既无法形成，也无法被人们认识。同样，没有人格的存在，个人凭藉什么即拥有神圣不可侵犯的自然权利也无法得以说明。［1］但据德国民法学家汉斯•哈腾鲍尔教授考证，人格这一名词原来并不是法律上的概念，而是伦理中的概念，是康德把这一概念引入到(法)哲学中。［12］这一立场，也印证了前文对宪法的分析。盖只有从伦理意义上来理解人格，将人作为法律的目的和价值基础，才能正确理解人格的本质。易言之，伦理意义上的人(即“伦理人”)，才是人格概念的本质范畴。本文的判断，在一定意义上，实际上把人格与人视为同义词，但这并非新论。自法律史观之，当我们讲“人”的时候，也往往指的是“人格”。①道理不言而喻:法因人而生，亦为人所制，人为法律上第一概念。所谓人格(自然法人格也好，实证法人格也罢)，不过是作为社会存在的伦理人的某种映射。例如，自然法上的人格，是具有理性的权利主体，即理性人;人格权中的人格，则是伦理人精神与肉体的存在。因此，人格与人具有天然之渊源。那么，究竟何谓“伦理人”?自然人是法律人的原型。自然人作为一种存在体，有血有肉有灵魂更有理性。不过，不同的自然人拥有不同的相貌(美与丑)、不一样的肉体(全与缺)以及不平等的理性(智与愚)。伦理人概念，产生于自然人，但二者又有不同。伦理人关注人的伦理意义，从而忽视相貌、身体以及智力之差别。因此，伦理人既出生于自然人，又是对后者的抽象，其基本立场就是:每一人都是作为目的的存在，人不能作为其他人达到目的的手段，即人具有尊严。其内涵可被理解为:“人依其本质属性，有能力在给定的各种可能性的范围内，自主地决定他的存在和关系、为自己设定目标并对自己的行为加以限制。”［6］45伦理人的要素为:其一，伦理人作为目的而存在，它可以作为权利的价值源泉;其二，伦理人具有理智。“借助于这种理智，人能够更精确地理解事物，对它们进行比较，利用已知的东西去认识未知事物。”［13］因此，伦理人是主体;其三，伦理人是自然人，具有物质肉体和精神灵魂。作为理性的存在，其肉体和灵魂均需受到保护。读者可能要问，为何要追问人格的概念层次，从“伦理人”出发来解剖人格?其一，唯有从最本质的概念层次顺藤摸瓜，才有可能提纲挈领地展现人格发展之全貌。伦理人的演变主导了民法上人的转型，是理解私法人格构造的关键;其二，全面理解人格的法律构造之后，才可能理清人格诸含义的关联，为进一步提炼人格诸含义奠定基础，并管窥人格诸学说之合理性。
三、罗马法上的人格与“伦理人”
在言必称罗马的大陆法系，罗马法上的人格是绕不过去的坎。正确解读罗马法上的人格，还其历史真容，是剖析人格私法构造的开端。
(一)罗马法人格内涵的再探讨
通说认为罗马法上的人格即主体资格(或称法律地位)。［14］这一结论看似无可挑剔，细细寻味则值得推敲。固然，罗马法运用概念实现了自然人与法律人的分离，但除homo(生物意义上的人)的意义比较明确外，学者对Caput、Persona的理解似有偏颇。从现代词义上看，Caput既有地位、资格之义，也有法律主体之义。［15］但Caput在罗马法上并非指地位、资格。Caput原来的意义是书籍中章节的“章”，①后来转借而指权利义务的主体。［16］69无论是“章”也好，“主体”也罢，作为一种存在体，不可能成为某种地位或资格。Persona今义指“人、个人、面具、角色、身份、地位”，②但在古罗马，Persona源自斯多葛学派“具备理性的独立实体”之概念，在广义上指所有具有血肉之躯的人;在狭义上仅指自由人，即最起码拥有自由权的人。［17］意大利罗马法学家彭梵得教授的论述也印证了这一点，其谓:“当一个人(homo)具备足以使其获得权利能力的条件时，在技术用语上被称为‘Persona’，即便他不是罗马人。”［18］29周枏教授更指出:Persona本为伶人演剧时所用的假面具，表示剧中角色的不同身份，法律上遂借以代表权利义务的主体。［16］69可见，无论是Caput还是Persona，罗马法上的原义均为法律主体，而非地位与资格。学者何以对罗马法上的人“取资格而避主体”?德国法学家汉斯•哈腾鲍尔教授指出:“‘人’的概念是我们从罗马法继承来的，而‘人格’这一概念却是18世纪末期创造出来的……人是法律上的概念，人格却是习惯上的概念，表明人应该具备发展自己的自由能力。康德把人格这一概念使用到日常生活中的解释略显草率，结果造成了这一概念到处套用的情况。”［12］我们也可以说，罗马法并不存在权利能力意义上的人格概念，［19］而只有权利主体意义上的人格概念，即法律上的人。让我们仔细推敲一下通说的两个基本立场吧。通说一方面主张人格即法律地位，另一方面又声称身份构成人格。问题就在于什么是身份?论者考证后认为，“身份是人相较于其他人被置放的有利的或不利的状态。”［14］可是，难道地位不是表示人相较于其他人被置放的有利或不利平等的状态吗?原来身份不过是地位的同义词罢了。由此，“身份构成人格”就可以被置换为“身份构成身份”，这显然犯了逻辑错误:构成即组成的意思，“A构成B”的命题要想成立，A必须是种概念，B则为属概念，A、B绝不能是同为种属概念。实际上，论者想要表达的是“身份构成主体”，即具有特定身份的人可以成为法律上的主体，而这恰恰否定了人格即法律地位的结论。
(二)身份与人格的貌合神离
实际上，罗马法上的Caput、Persona之所以被冠以地位、资格的含义，是因为权利能力意义上的人格作为习惯概念，被后世学者泛化并影响到其对罗马法上“人”的理解。换言之，学者把罗马法上的Status(身份)嫁接到了Caput和Persona之上。后文将论证，由于身份在技术上起到了如同权利能力一样的作用，从而使通说在相当长的时间内以假乱真，达到了使人误以为身份即人格(权利能力)的天衣无缝之效果。揭开罗马法上身份与人格的面纱，关键在于正确理解“身份”的功能。在伦理人的三个要素中，人作为目的的存在是基础，其他两点则是前者的自然延伸。但罗马法上主体地位的获得理由并非是“人作为目的的存在”，而是人具备了某种身份，这种身份实际上是罗马人用于组织社会的工具。③对此，罗马法上的人格变动很能说明问题。人格变动有积极与消极两个方面，前者是指获得某种身份，例如外邦人获得市民籍、家子成为家父、奴隶被解放为自由民等;后者则是消失某种身份，也称为“人格减等”。因此，在罗马法上，一个人可能“此时为尊彼时卑”。这显然背离人作为目的存在应受尊重的原理，而成为身份社会统治国家的政治工具。可见，在罗马法上，身份是法律主体的基础。但身份的获得绝非基于人的伦理目的，而是社会秩序的需要。此时，身份所扮演的角色，只不过是使自然人成为法律人的技术手段，它与权利能力、伦理人等人格概念关系甚远。倘使一定要把身份视为“人格”，则罗马法上的“人格”与现代我们所说的“人格”截然二物，二者不能等同。
(三)被的人身利益人格
甚值注意者，是罗马法上具有主体地位的人的人身利益，仍然受到罗马法的特殊保护。这种人身利益的保护，现代法称之为“人格的保护”，但罗马法却并不视之为“人格”，学者也往往忽视其在罗马法上的意义。但它恰恰体现了人的法律地位:其一，罗马法上不具有市民身份的异邦人虽然行为是自由的，但不受法的保护。亦即，只有市民才受本国法保护;其二，不具备自由人身份的奴隶，其所受保护与畜生一样。《阿奎利亚法》第一章规定:“谁杀死了一名奴隶或者畜群中的一头牲畜、谁就应当按照标的物在当年的最高价值进行赔偿。”［18］403依反面解释，杀死一个法律上的人，其赔偿应有重大区别;其三，父权下的子女，无论年龄怎样，即使是罗马市民并且在公法上享有权利，皆受制于家父那不受约束的生杀权。［20］亦即，只有家父才能享有不受侵犯的人身权。缘何罗马人对人身利益保护的法律意义视而不见?众所周知，罗马法上的权利是一种“物”，［21］因此，罗马法上的权利主体，只是“对物权”的主体，而不包含对“对人权”的内容。罗马法虽然保护人身图1利益，但不过是基于社会价值观念乃至公共利益实行的“人之本体”的保护，或称“利益的保护”。而依据现代人格的内涵，我们可以说，罗马法上的“人格”既包含法律主体，也包含人格利益，但后者显然被罗马人刻意地掉了，后世学者不明就里以讹传讹，岂不痛哉!罗马法上“人格”构造可作图1如右:
四、近代私法对“伦理人”的移植
近代私法的重要贡献，就是对人的发现。“伦理人”自始进入法学的视野，成为近代私法的中心。
(一)权利能力的时代意义
应当注意的是，虽然《法国民法典》肯认人的理性，但这并不意味着《法国民法典》上的人系“伦理人”的移植。《法国民法典》第8条规定:“所有法国人均享有民事权利。”法国民法由此塑造出一个具有与权利能力相同功能的“权利载体”，使之成为人现实取得的权利的“聚集地”。［22］然则，该条本质上是(基于自然法上人的理性所产生的)“人人平等与生而自由”的价值判断在实证法上的表述，而不是基于自然人作出的逻辑判断。我们也可以说，《法国民法典》上的人，体现了一定的伦理属性，是对伦理人理性要素的截取，却非目的要素的移植。开启近代私法“伦理人”移植风气之先的是《德国民法典》。在这一标志性立法中，权利能力概念具有重要意义。有学者认为，权利能力概念产生于18世纪后半期至19世纪的欧洲，由学者FranzvonZeiller在《奥地利民法典》中首次使用。［23］这一说法值得商榷。《奥地利民法典》第16条规定:“每个人与生俱来都拥有理性所取得的权利，并在此之后被视为一个人格人。”它虽也清晰地塑造出“权利载体”，但并未创设“权利能力”，这种以自然法理性作为实证法基础的立法技术，与《法国民法典》并无不同。实际上，权利能力是德国先验唯心主义哲学的产物，它是德国民法学家蒂堡在《潘得克吞法的体系》一书中提出来的。［19］在德国人看来，以抽象理性的自然法观念作为法律上的“人”的依据是不充分的，人的属性必须从实证法中寻找。“伦理人”由此取代自然法上的“理性人”，成为法律上人的基础。故而拉伦茨谓:“《德国民法典》认为每一个人都生而为‘人’，对这一基本观念的内涵及其产生的全部后果，我们只有从伦理学上的人的概念出发才能理解。”［6］45权利能力概念正是“伦理人”目的要素的法律延伸，是私法移植“伦理人”的技术工具。自然法上的“理性人”是当然的法律主体，无所谓是否具有权利能力。但伦理人是生物意义上的人，它有高矮胖瘦、善恶美丑和智愚残全，因此需要一个价值工具，使生物人无差别的作为目的存在。权利能力的使命即在于此。①
(二)权利能力的自然隐退
经由权利能力的技术构造，伦理人被移植到德国民法中。法律人的基础，就此从法国民法上的“理性人”演变为“伦理人”，从而完成了法律人依据从自然法向实证法的转换。［22］然则，权利能力概念却随之走向了一条不归路:作为伦理人目的要素的延伸，权利能力概念天然具有普遍性。换言之，人人作为目的，人人具有权利能力，当然也就意味着人人平等。但人人平等的结果反而使权利能力丧失了区分伦理人与法律人的意义，因为二者已无区别。所以庞德说:“人作为道德和法律的单位得到承认，人的法律能力扩大，因而到了自然法时期，法律人格被认为是个人的一种属性……随着其所以得以建立的自然法基础的衰微，这一定义在分析法学那里就只保留为:‘法律权利和义务的主体’。”［24］更有学者直言:“当人不再是只有‘人格’的人才称其为人的时候，‘人格’的身份含义在历史上已经消失。人格被人取代，人格平等的实质就是人人平等。”［25］权利能力的这种隐退，具有两层重要意义。其一，权利能力当然也可以被视为“人格”，在习惯用语中，尤为如此。②但权利能力毕竟是一种技术人格，如果我们置其他含义于不顾，径行将人格限定为“主体资格”，则有舍本逐末之嫌。我们可以说，权利能力是一种人格，但绝不应公然将人格限定为主体资格。此外，把人格限定为主体资格，将会导致另一个概念上的难题:如前所述，因主体资格无法包容法律主体等人格，因此在“人格”(主体资格)之外，尚需创设其他概念，那么又应用一个什么概念来统摄人格呢?其二，作为一种技术性概念，在人人平等的社会中，权利能力(主体资格)的使命业已完成，人格发生了从“‘资格’与‘主体’分离”到“‘资格’与‘主体’合而为‘人’”的转变。德国学者惠尔德就指出:“人的概念与人格的概念……表示的是同一个特性，一个具有多方面属性的东西。因为没有人不具有人格，同时人格也离不开人，所以这两个概念常常被作为一个概念来使用。”［12］亦即，凡法律上的“人”都具有权利能力，因而无需将“权利能力”之人格予以独立或单独规定。
(三)伦理人移植的外在表现
“伦理人”的私法移植给近代法上的“人”带来深重影响。其一，它完成了法律主体的伦理化，真正实现了法律面前人人平等。也许会有人认为，这在《法国民法典》中就实现了。这种观点值得商榷。前文曾指出，《法国民法典》上的人是理性人而非伦理人，并未实现法律主体的伦理化。而“所有法国人均享有民事权利”的规定也无法得出人人平等的结论。首先，该条的基本功能之一是判断自然人是否适用法国民法，换言之，外国人是否适用法国民法。③而外国人适用法国民法或外国人与法国人地位平等显然不是人人平等的同义词。其次，民事权利的享有有范围大小之别，因此“所有人均享有民事权利”亦非人人平等，后者的实现必须藉助伦理人的目的性才有可能。其二，人身利益开始成为权利之对象，并被冠之以“人格”的称谓，且越来越受重视，人格权逐步形成与发展。据考证，现代人格权理论始于雨果•多诺，他将生命、身体完整、自由及名誉四种利益，视为与财产权相对立的“人对于自己的权利”的权利对象。①此后，经由阿梅斯瓜、普赫塔、基尔克、温得沙伊得等众多学者的努力，现代人格权理论最终得以形成。②不过，对“人能否对自己享有权利”的回答，始终存在否定意见，在逻辑上也确实存在困难。③在此背景下，人格权在近代立法史上若隐若现，多由侵权法作禁止加害式(而非正面确权式)规定。《德国民法典》的起草者虽然认可人格权，但考虑到主体与客体关系，不得不采取一种只说不做的“哑巴策略”:对人格的保护虽实质上等同于权利，而形式上却不赋予其权利之外衣。［26］
五、当代私法中“伦理人”的勃兴
经由近代民法的努力，伦理人在当代私法中获得了全面勃兴，首先是民法上人的具体化，其次为人格权的独立，再次为“伦理人格”入宪。
(一)民法上人的具体化
一般认为，近代民法上的人，“乃是根植于启蒙时代、尽可能地自由且平等、既理性又利己的抽象的个人。是兼容市民及商人的感受力的经济人。”［27］然则二战以后，经济、科技迅速发展，市民社会急剧变化，打破了传统民法中人的平等。首先是世界经济的长足进步导致了大公司、大财团等实体的产生，事实上形成了强势地位;而科技的发展和社会分工的细化则以信息的形式加剧了主体之间的不平等。由此形成了“消费者/生产者、劳动者/雇佣者的二元对立模式”。④这样，近代民法上平等、理性的人，就演变为现代民法中“弱”而“愚”的人，民法的人像发生了从抽象到具体的演变。人的具体化的结果就是国家强制更多地干预私法自治，特别法如雨后春笋般涌现，为劳动者、消费者、房屋承租人、妇女、儿童、智力和身体有障碍的人等在社会经济中处于结构性弱势的人提供特殊保护。现代民法的这种变化破环了传统民法的中立性，使私法承担了较多的政治功能，因而发生了私法公法化的趋势。然则仔细思考又不尽然，因为“表面上和任意规范对立的强制规范……就其功能而言，则在大多数情形下，只是从另一个角度去支撑私法自治而已。”［28］亦即，通过强制性规范的保护，“弱”而“愚”的现代人获得了与强者相对的平等地位，形成一种具体的平等格局。
(二)人格权立法的独立
二战以后人权运动高涨，特别是鉴于法西斯践踏人权的惨痛教训，新兴民法典摒弃传统民法的利益保护模式，径采权利保护模式保护人格权。1960年《埃塞俄比亚民法典》、1967年《葡萄牙民法典》、1991年《魁北克民法典》、2002年的《巴西民法典》，以及我国《民法通则》均实现了人格权的彻底独立。不过，这并不意味着人格权获得了彻底的解放。前述逻辑难题仍然存在，只不过在人格保护的政治诉求和现实选择之下，这些问题来不及被考虑人格权就匆匆独立了。①独立后的人格权的权利范围和利益范围均被极大地扩张，前者表现为人格权种类的不断增多，后者体现为人格利益的不断丰富。
(三)“伦理人格”的入宪
【中图分类号】R526 【文献标识码】B 【文章编号】1005-0515(2011)05-0319-02
评判性思维也称批判性思维 ( CriticalThinking ,CT)是对所学知识的性质、价值及真实性、精确性所进行的个人分析、评价、推理、解释及判断，并在此基础上进行合理的决策。评判性思维是有目的、自我调控判断的过程，包括解释、分析、评价、推理及对证据、概念、方法、标准的解释说明，或对判断所依据的全部情境的考虑 。[1]有关评判性思维的研究在国内已日趋成熟，从护理的角度来看，评判性思维能力是对临床复杂护理问题所进行的有目的、有意义的自我调控性判断、反思、推理及决策过程，是护理人员面临动态、复杂的临床环境进行正确反思与选择所必需的思维及判断方法。评判性思维是评价护理本科教育质量的重要依据，也是护理本科学生（下简称护生）核心胜任力培养的内容之一。影响护生评判性思维发展因素很多，除了其自身的特质，即护生的态度、能力和价值观外，学校专业课教育是重要的影响因素，尤其是临床护理课程如《内科护理学》、《外科护理学》、《妇产科护理学》、《急重症护理学》中的教学方法是重要的环节。如何在临床护理实践教学中培养护生评判性思维，使护生面对临床情景时，能结合已学过的知识进行反思、分析、综合作出符合个案的判断和决定，是值得探讨和研究的课题。本研究从实验、课间见习、教学实习三环节着手，以“培养评判性思维”为主线设计不同阶段的实践教学活动，形成系列化的评判性思维培养实践教学方法，现报告如下：
1 对象与方法
1.1 对象:以我校护理专业08级二本081、082 、083、084四个平行班110名学生为研究对象，年龄21.04±0.35，男性8名，女性102名，以整群抽样方法选定两个班为实验组，另两个班为对照组，两组任课教师、理论教学内容与学时均一致。
1.2 方法:
1.2.1 教学方法:对照组按原教学计划安排实践教学任务，实验教学中包括单项实验操作示教、演示与考核；课间见习和教学实习以分组的方式由带教老师指导讲解。实验组在执行原实践教学计划的基础上结合不同实践环节和教学内容的特点增加实践教学活动，形成渐进性、系列化的教学特点，具体方法有：
综合性、设计性实验环节中实施外科、妇科、急重症疾病围手术期护理的模拟情景演练:由教师确定4个典型疾病，每班分为2组，每组学生抽签决定演示疾病，自行设计病例内容，须综合健康评估、手术前后护理、手术室护理、系统疾病护理等知识，分组进行情景模拟、角色扮演，完成该疾病整个围手术期护理的综合演练，要求把疾病护理知识、护患沟通、技能操作穿插组合。
课间见习环节实施床边病例分析和反思日记: 带教老师选取病例，由学生独立进行问诊、体格检查后，以小组讨论的形式分析病例，提出护理问题，制定出护理措施。然后由一名学生汇报，其他同学进行补充，带教老师根据学生的汇报进行总结。每次见习结束后由学生书写反思日记，记录当天在见习过程中遇到的问题、临床与书本的差异及相应的思考。
教学实习环节实施非经典PBL教学查房和概念图：教师确定一综合病例，该病例要有鉴别和分析的意义，具有病情变化的特点。教师针对该病例给全体学生以问题，问题包括直观型和灵活型。直观型问题主要用于回顾性复习疾病知识。灵活型问题包括综合性的问题，易被学生忽视的问题，新进展或临床上有争论，目前不确定的问题。每班学生组成一查房小组围绕这些问题复习知识，查阅文献，收集病人资料，反馈教师提出的问题，同时也提出需要进一步探讨的问题，在查房日按病史汇报、床边评估、实施护理操作，结合有效沟通、健康教育进行，最后进行互动讨论，教师总结评价。在护理教学查房后，要求每位学生画出概念图，把查房病例涉及的病因、病理生理、临床表现、治疗与护理诊断高度浓缩在概念图里，通过层级结构形式的表现，整合新旧知识，构建知识网络。
1.2.1 评价方法:两组学生在实践教学活动实施前后进行评判性思维能力测量比较。调查量表采用中文版本的评判性思维倾向性测量表(CTDI．CV)[2]。测量共有 7方面的特质：寻找真相(即对寻找知识抱着真诚和客观的态度)、开放思想(对不同的意见采取宽容的态度，防范个人偏见的可能)、分析能力(能鉴定问题所在，以理由和证据去理解症结和预计后果)、系统化能力(有组织、有目标地去努力处理问题)、评判性思维的自信心(对自己的理性分析能力有把握)、求知欲(对知识好奇和热衷,并尝试学习和理解)和认知成熟度(审慎地作出判断或修改已有判断，有警觉性地去接受多种解决问题的方法)。CTDI-CV 总分为70～420分，各个维度总分为10～60 分。实践教学活动结束后进行病例分析客观题考核，两组成绩进行比较分析。
1.2.1 统计方法:采用SPSS15.0软件包进行统计学分析，两组资料均采用样本均数比较t检验和u检验。
1.3 结果:
表1 两组学生评判性思维倾响实施实践教学活动后比较
项目实验组（n=55）实验前实验后对照组（n=55）实验前实验后
寻求真想38.37±6.0138.35±4.6538.17±5.50 38.24±4.58
开放思想38.38±4.25 40.90±4.27*38.17±5.5038.37±4.58
分析能力42.06±5.03 45.49±4.58*42.15±4.5142.38±4.18
系统化能力 39.68±4.9541.49±5.48* 38.73±5.4538.54±5.15
自信心40.27±5.93 42.82±6.56* 40.19±5.1240.46±6.08
求知欲43.35±7.56 45.47±4.56*42.89±4.5643.04±4.58
认知成熟度40.27±6.02 41.45±4.65* 40.88±5.4941.44±4.68
总分 282.92±4.87 294.92±4.32*281.92±5.02 281.92±5.02
注：与实验前比较，*P
表2 两组学生实施实践教学活动后病例分析客观题考核比较
实验组（n=55） 对照组（n=55） u值p
成绩85.7±2.8 80.8±3.5 14.17
实验组与照组比较差异有显著性意义。(p
2 讨论
表1显示，实验组和对照组在实践教学活动后“开放思想”、“求知欲”、“自信心”、“分析能力”和“系统化能力”评分有显著性差异。系列化实践教学方法，将模拟情景演练、床边病例分析、反思日记、非经典PBL教学查房和概念图多种教学方法有机地结合于不同的实践教学环节，形成一系统化的模式，从多个角度、多个切入点来引发学生的思考，培养学生推理、分析、判断的能力。
2.1 模拟临床情景综合演练是一种能充分调动护理本科生学习积极性的教学方法，让护理本科生在某一特定的临床模拟情境中扮演角色， 通过换位思考和移情作用，启发及引导护理本科生共同探讨情感、态度、价值观以及解决问题的策略，达到情感领域更高层次的目标。[3]本实验中围手术期模拟临床情景综合演练以护生主动活动为中心，通过护生自编、自导、自演，使护生进入角色状态，打开思维的闸门，激发创造力、想象力，激活各科学习中储存的知识，从不同的角度，使用不同的方法找到解决问题的途径，从而促进护生评判性思维的发展。
2.2 概念图是一种等级式的略图，它是对一个既定情景下所需知识的一系列概念进行有意义的再现。在概念图的顶部是包含意义较广的较抽象的概念，通过连接词与其下位的较具体的概念进行有意义的联结，这就要求学习者对应用情境和知识有实质性的理解而非机械记忆。[4-5]。本实验中在腹部疾病和泌尿系统章节于非经典PBL教学查房后进行概念图的练习，在对相关疾病全面的了解、分析的基础上，将所学理论整合到实践中，将新知识与原有的知识进行有意义的连接，再以一种直观的方式表达出来。Abel[6]等对28名护理专科生进行概念图法教学，让学生对患者生理、心理需要、护理照顾的概念及其相关性建立概念图。结果表明，这种教学法促进了学生对所学知识的更深刻理解，有利于培养和提高学生的评判性思维能力，与我们的研究结果具有一致性。
2.3 从实验组学生见习后所写反思日记看，记录内容丰富有记录运用沟通技巧中的成功与遗憾；发现了临床护理操作与课堂教学的不同之处，提出了思考建议；对某些护理常规知识提出自己的思考与见解；对临床带教老师带教方法的看法和评价；护士角色地位的认识和思考；自己职业情感和专业价值观方面的变化与思考等等。通过记录自己临床实践的所见所闻、所感所想时，学会了运用分析、综合、评价等评判性思维技巧适应各种复杂情况，并通过自我反思展现自己的认知和思维活动过程，审视自己所采用的思维技巧和价值取向，促进有意义的临床学习并有助于促进评判性思维能力的发展[7-8]。
2.4 系列化的评判性思维培养实践教学法在教学实习中采用了非经典PBL教学查房，其以问题为基础，重视护生的主体地位，教师充当指导者和组织者的角色，使学生养成独立思考的品质。护生在收集资料过程中遇到的实际问题，迫使护生更加努力寻求相关知识，特别是面对一个资料繁多的病例时，必须运用评判性思维去伪存真，对收集的各种资料和信息加以整理、归类、分析，针对性地提出问题并提供个体化的护理措施，这一过程不仅激发了护生求知欲和提升专业认知水平，也有助于提高护生的分析能力和系统化能力，从而培养了护生评判性思维能力。
表2显示，两组护生病例分析客观题考核成绩比较，差异有统计学意义（ P< 0.0 5）。病例分析客观题考核是一种新的命题方法，以病情发展为主线，层层推进，以客观题的方式考核学生的分析能力和综合理论、实践知识的能力，在一定程度上能体现护生评判性思维倾响和能力，有待进一步探讨。
3 结论
[关键词] 高护生；医疗事故；举证倒置
[中图分类号] R195 [文献标识码] B [文章编号] 1674-4721（2014）03（b）-0161-03
随着医学知识的普及，人们法制观念的增强，医疗护理行为责任越来越受到社会重视，护理工作是高奉献、高责任、高风险的特殊工作[1]，作为即将走上工作岗位的高护生，学法、懂法、守法、用法迫在眉睫。本调查旨在了解高护生对基本医疗法律知识概念的认知情况，从而为提高高护生对法律的重视程度和自我防护意识提供科学指导。
1 资料与方法
1.1 一般资料
选择江西护理职业技术学院三年制大专护生100名，其中，在校高护生50名，临床实习护生50名，均为女生。
1.2 研究方法
制订统一的调查问卷，内容包括年级、性别、年龄等一般资料及10项选择题，每项选择题10分，共计100分，内容主要涉及医疗事故的概念及分级、举证倒置的概念及实行实践、护理差错与医疗事故概念的区分、医疗纠纷与医疗事故概念的区分以及对这方面知识的需求及来源情况。共发放调查问卷100份，回收率100%，有效率100%。
1.3 统计学方法
采用SPSS 12.0统计学软件对相关数据进行分析，计数资料采用秩和检验及χ2检验，以P
2 结果
2.1 两组高护生对医疗法律知识答对率的比较
对两组高护生答对率进行秩和检验，uc=2.276>1.96，在校高护生与临床实习高护生对医疗法律知识的认识程度差异有统计学意义（P
表1 两组高护生医疗法律知识答对率的关系（n=100）
2.2 两组高护生有关医疗事故及举证倒置等法律知识知晓情况的比较
两组高护生在医疗事故概念及举证倒置实行时间等法律知识的知晓情况方面差异有统计学意义（P0.05）（表2）。
表2 两组高护生对医疗事故及举证倒置等法律知识的知晓情况（n=100）
2.3 两组高护生对医疗法律知识需求情况的比较
本次调查发现，认为非常需要医疗法律知识的高护生共35名，占总人数的35%；认为需要的高护生占58%；认为无所谓者占7%；无一人认为不需要（表3）。
表3 两组高护生对医疗法律知识需求情况的比较（n=100）
2.4 护生获得医疗法律知识的渠道
36名高护生通过课堂了解医疗法律知识，26名护生通过新闻、网络获得，30名高护生通过医院获得，其中，实习高护生为25名，占83.33%；8名护生的医疗法律知识来自家庭或社会。
3 讨论
3.1 相当部分高护生的医疗法律知识薄弱及意识欠缺与高校护理教育有关
本校高护生仅开设《法律基础知识》，而且《护理学基础》及《护理管理》中涉及的法律及医疗事故内容相对欠缺，所占课时数少且授课内容枯燥，因此学生掌握不牢固、记忆不深刻。本调查显示，17%的高护生不了解举证倒置的概念，而德国护理基础教育中设有《与职业有关的法律》《公民法》两门课程，总共140学时，占全部理论学时的5%[2]，本校93%的高护生对医疗法律知识的需求强烈，因此，学校可聘请附属医院护理管理者开展有关医疗事故、举证倒置等法律知识的专题讲座，让护生了解护士的职责范围、患者的基本权利以及如何避免护理过失，杜绝医疗事故的发生[3]。当然，高护教育法学课程的不足与目前仍无一部完整的护理法规及较系统的可供高护生使用的法学课程专用教材有关[4]。
3.2 案例教学法应用于高护生医疗法律知识教育的可行性
本调查显示，83%的高护生了解举证倒置的概念，但仍有67%的高护生不完全明白医疗事故的概念，7%的高护生对医疗法律知识持无所谓态度。大多数护生认为单纯讲授法律知识枯燥无味，应该用真实的案例来讨论分析，让大家各自查阅资料后分组进行讨论。有文献报道，案例教学法在培养学生的创新型思维能力、自己解决实际问题能力、培养学生团队协助精神及学习兴趣等方面与传授式教学法比较，差异有统计学意义[3]。案例教学法具有真实、生动、客观和针对性强等特点，便于理解及加深印象，如判断是否构成医疗事故、护士是否负责任等，通过真实案件中主人公发生的事件及处理结果，更能增强护生的职业责任感和法律意识。对于高护生来说，在其独立护理行为开始之前应了解自身行为的社会要求及社会规范，对护理行为可能产生的法律关系及法律后果有必要的预见，以避免无意识违犯法规现象的出现[6]。
3.3 实习护生对医疗法律知识的总体了解程度较在校高护生好
高护生对于医疗法律知识的了解程度在很大程度上与是否立足于临床实践，且与临床带教老师传授相关法律知识和应注意避免的方面有关[7]。带教老师在护生进入医院实习前应组织其学习出现医疗差错事故的原因及处理等相关法律知识，这样可让实习护生明确自己的职责，提升自身素质，这对于预防差错事故，防患于未然起着重要的作用[8]。
作为新时代的高护生，应自觉不断学习医疗法律知识，与时俱进，开拓创新[9-11]。同时，护生还应做到学法、懂法、守法、用法，不断提高自身综合素质，提前建立良好的职业形象，为护理事业的发展作出应有的贡献。
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论文摘要：知识产权法上的“公共利益”概念在功能上可以分为否定性功能、积极性功能和惩罚性功能。“公共利益”概念的内涵无立法规定，须借助于学理解释，它的内容涵盖了政治、经济以及公共道德等诸多方面。我国现行知识产权法在使用“公共利益”概念方面，还存在非一致性缺陷，需要通过修订立法予以克服。 论文关键词：知识产权法；公共利益；解释 在我国的知识产权法中，“公共利益”是一个非常重要的概念。但是，对于这个概念的内涵及功能，学界至今尚无系统的论述。本文试图对知识产权法上的“公共利益”概念做一较全面的探讨，以期抛砖引玉，并求教于各位方家。 一、知识产权法中“公共利益”概念的类型和功能 （一）知识产权法中“公共利益”概念的类型 “公共利益”这个概念在知识产权法中出现的频率较高，尤其是在著作权法和专利法中，兹举其要者如下。 （1）《著作权法》第四条规定，“著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益”。 《著作权法》第四十七条规定，“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。 （3）《著作权法实施条例》第三十六条规定，“有著作权法第四十七条所列侵权行为，同时损害社会公共利益的，著作权行政管理部门可以处非法经营额3倍以下的罚款；非法经营额难以计算的，可以处10万元以下的罚款”。 （4）《著作权法实施条例》第三十七条规定，“有著作权法第四十七条所列侵权行为，同时损害社会公共利益的，由地方人民政府著作权行政管理部门负责查处”。 （5）《计算机软件保护条例》第二十四条规定，“除《中华人民共和国著作权法》、本条例或者其他法律、行政法规另有规定外，未经软件著作权人许可，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，可以处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；触犯刑律的，依照刑法关于侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪的规定，依法追究刑事责任”。 （6）《专利法》第五条规定，“对违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权”。 （7）《专利法》第十四条规定，“国有企业事业单位的发明专利，对国家利益或者公共利益具有重大意义的，国务院有关主管部门和省、自治区、直辖市人民政府报经国务院批准，可以决定在批准的范围内推广应用，允许指定的单位实施，由实施单位按照国家规定向专利权人支付使用费。中国集体所 有制单位和个人的发明专利，对国家利益或者公共利益具有重大意义，需要推广应用的，参照前款规定办理”。 （8）《专利法》第四十九条规定，“在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的，国务院专利行政部门可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可”。 知识产权法中的“公共利益”概念按其所处的位置不同，可以被分为两类： （1）总则性“公共利益”概念。所谓总则性“公共利益”概念都分布在知识产权法的总则部分，例如《著作权法》第四条、《专利法》第五条都属于这一类。总则性“公共利益”概念并非具体的法律规范的构成部分，政策宣示的意味较浓，其内容最为抽象。 非总则性“公共利益”概念。知识产权法上绝大多数的“公共利益”概念分布在知识产权法总则以外的其它条文当中。非总则性“公共利益”概念大多数属于法律规范的构成部分。 （二）知识产权法中“公共利益”条款的功能 无论是总则性“公共利益”概念还是非总则性的“公共利益”概念，都具有十分重要的功能。具体而言，知识产权法上的公共利益条款具有以下几方面的功能。 1.消极性或否定性功能 知识产权法中公共利益条款的消极功能或否定功能的发挥，将会使不符合公共利益要求的知识产权行为不能够发生行为人所希望的法律效果。如《著作权法》第四条第二款规定，“著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益”。在该规定中，“公共利益”与“宪法和法律”并列，同时作为限制著作权人行使权利的标准，也就是说，著作权人行使著作权时，若“损害公共利益”会产生与“违反宪法与法律”相同的后果。再如《专利法》第五条规定，“对违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权”。根据该条规定，即使某人的发明创造具有新颖性、创造性和实用性，如果妨害公共利益，也不会获得专利权。 2.积极性功能 在知识产权法中，有些公共利益条款是以一种积极的指引形态存在的，它们一般作为构成某些知识产权行为的积极条件而发挥作用。例如《专利法》第十四条规定，“国有企业事业单位的发明专利，对国家利益或者公共利益具有重大意义的，国务院有关主管部门和省、自治区、直辖市人民政府报经国务院批准，可以决定在批准的范围内推广应用，允许指定的单位实施，由实施单位按照国家规定向专利权人支付使用费。中国集体所有制单位和个人的发明专利，对国家利益或者公共利益具有重大意义，需要推广应用的，参照前款规定办理”。在这里，公共利益成了构成指定使用的重要条件。又如《专利法》第四十九条规定，“在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的，国务院专利行政部门可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可”。根据该条的规定，公共利益是构成强制许可的一项条件。 知识产权之所以具有上述积极性功能，乃是由其本身特性决定的。知识产权作为一种民事权利，其保护对象是智力成果，这种成果是在人类 已有成果基础上的进一步发展，本身就曾得益于社会，因此为了社会公共利益对其做出适当限制，乃是情理之中的事情。另外，法律保护的目的在于激发和促进新成果的产生和使智力成果得以实际利用，如果过分强调知识产权人的利益，就会阻碍智力成果的传播和使用，为此，需要对知识产权做一定的限制，包括对财产权的时间限制和对知识产权权利效力的限制。“对知识产权权利效力的限制是指为了国家或公共的利益，行使了法律规定通常属于权利人才能行使的权利，这种行为依法不属于侵权行为”（211）。 3.惩罚性功能 知识产权法中公共利益条款的惩罚功能是指将违反公共利益要求作为引起法律责任的条件。例如《著作权法》第四十七条规定，“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。在这个条文中，损害公共利益是构成著作权行政责任，使著作权人受行政处罚的必备条件。 二、知识产权法中“公共利益”概念的内涵 虽然我国知识产权的各种立法高频率地使用了“公共利益”概念，但是，考察各种立法，我们找不到关于“公共利益”的具体解释。这无疑是立法者的一种有意安排，以便保持知识产权法在适用上的适度弹性，使法律更好地适应变化中的具体社会情境。然而，在理论上，我们必须对这个概念的内涵进行研究，以便能够为知识产权法的执行者提供有效的指引和规范。 对于“公共利益”或者类似概念的解说，在法哲学领域已经有所涉及。美国学者埃德加·博登海默曾经为确定共同福利或公共福利这类基本概念的内容和范围指出了一些基本原则。他认为，共同福利或公共福利不能被认为是个人欲望和要求的总和，同时，“我们也不能同意将共同福利视为是政府当局所作的政策决定”。（298）另一位美国学者庞德也曾将法律秩序所应保护的利益划分为个人利益、公共利益和社会利益，并且对公共利益进行了界定，他所提出的公共利益是指涉及政治组织社会的生活并以政治组织社会名义提出的主张、要求和愿望（141）。 这些论述对于我们理解反垄断法上的“公共利益”概念的内涵无疑具有重要的基础作用。 不过，只靠法哲学的解释，我们还不能具体地把握知识产权法中的“公共利益”概念的内涵，还有待到更近的法律领域中去寻找答案。 在现代法律体系中，尽管人们也承认知识产权法的独特性，但是大多将其放在民法体系当中，因为知识产权的制度框架与民法一样是以规范平等主体的活动为基础展开的。基于这种认识，我们要想探讨知识产权法中的“公共利益”概念的内涵，首先还得向传统民法理论寻求依据。 在各国民法中，存在大量的包含“公共利益”或近似概念的条款。我国《民法通则》有两处直接使用了“社会公共利益”的措辞：其一是该法第7条规定，“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益”，其二是第58条规定，“下列民事行为无效：……（五）违反法律或者社会公共利益的……”。1964年《苏俄民法典》也曾在第49条规定，“实施目的违反国家和社会利益的法律行为无效”。在资本主义国家的民法中，与此相近的用语较多情况下是“公共秩序”“善良风俗”等词。如《法国民法典》使用了“公共秩序和善良风俗”的用语。其后的《德国民法典 》第138条规定，“（1）违反善良风俗的行为无效……”；《日本民法典》第90条规定，“以违反公共秩序或善良风俗的事项为标的的法律行为无效”……等等。但各国民事立法并没有对“社会公共利益”“公共秩序”及“善良风俗”等概念做出解释。在民法对此类概念的理解全赖司法实践和学理上的解释。 在西方国家，理论界有时将“公共秩序”和“善良风俗”，统称为“公序良俗”。按照法国判例法的观点，公共秩序分为政治的公序和经济的公序。政治的公序为传统的公序，包括关于国家的公序、家庭的公序及道德的公序；经济的公序为现代的公序，分为指导的公序和保护的公序。日本学者也将公共秩序分为宪法秩序、刑法秩序、家庭法秩序等.关于善良风俗，各国立法也未见阐述。法国审判实践往往将善良风俗与道德准则相联系；德国民法理论和司法实践中也以“社会道德学说”作为对善良风俗的最新解释。（281） 从纵向发展来看，在很长一段时期内，公序良俗基本上是以保护社会主要组织即国家和家庭为目的，因而被称为政治上的公序。直到二战结束以来，公序良俗才被赋予更广泛的含义，在传统的政治公序之外，加上了经济的公序。经济的公序又被分为指导的公序和保护的公序两类，前者是统制型经济的产物，旨在从私人契约关系中排除违反国家经济政策的成分，后者是指保护劳动者、消费者、承租人和接受高利贷的债务人等现代市场经济关系中的弱者的公序。（70） 社会主义国家使用的“社会公共利益”或“社会利益”等概念被关注得较少，其含义尤感含糊。不过，按照民法学界的通行观点，“社会公共利益”在内涵和作用方面与西方国家民法中的“公序良俗”概念大体上是相当的。（71） 我们可以上述论述为基础来确定知识产权法上的“公共利益”的基本内涵。笔者认为，要正确理解知识产权法中“公共利益”概念的内涵，至少要把握以下两点： （1）知识产权法中的“公共利益”的含义既是开放的，又是有限制的。其开放性在于，对于这个概念的理解并没有确定的答案，其具体含义不仅包罗广泛，而且还随着具体情境的不同而有所变动。其限制性在于，对“公共利益”概念的理解存在某种基本的社会认同，它并不认可无限任意的理解。 知识产权法中的“公共利益”的含义既有政治和道德性内容，也有经济性内容。政治和道德性内容包含了从国家利益、婚姻家庭道德规范到法律法规的普遍原则要求等一系列的具体意义；经济性内容则包括对社会整体经济的保护和市场秩序的维持，对劳动者、消费者、承租人和接受高利贷的债务人等现代市场经济关系中的弱者的尊重，等等。 三、我国现行知识产权法“公共利益”概念的完善 尽管“公共利益”概念在我国知识产权法中占据着十分重要的地位，然而，勿庸讳言，相关立法在使用“公共利益”概念方面还存在一些不足，需要进一步予以完善。其中，最主要的是知识产权法使用“公共利益”概念的非一致性问题。 从法理上分析，知识产权法的诸种立法之间具有内在的协调性要求，著作权法、专利法和商标法在使用共通概念上应该保持一致。然而，在我国现行立法 中，对于“公共利益”概念的使用，三部基本知识产权法之间还存在较严重的非一致性。 依《著作权法》第四条之规定，“著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益”，可见，我国《著作权法》将“公共利益”与“宪法和法律”并列，认同了“社会公德”包含在“公共利益”概念中的理念。而依《专利法》第五条之规定，“对违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权”，很明显，这里将“社会公德”与“公共利益”并列，显示出立法者认同的是“公共利益”不包含“社会公德”的立场。由此可见，相关立法对“公共利益”概念的理解存在较大差异。尤其是对“公共利益”概念内容的理解。如果我们将“公共利益”概念理解为包含社会公德，那么它所包含的内容就包括政治、经济和道德诸方面，而如果我们将社会公德内容剔除出“公共利益”概念，那么，“公共利益”概念将仅包含政治和经济内容。 上述非一致性不应当被看做是一个无关紧要的问题。它不仅有损立法本身的严谨程度，而且由于“公共利益”概念在知识产权法上的重要地位，也由于对于“公共利益”概念的理解在很大程度上依赖于执法者的自由裁量，“公共利益”概念的这种非一致性会造成知识产权法适用上的消极后果。 要消除这种非一致性缺陷，须通过修订法律来实现。我们应以前述对“公共利益”概念的通常理解为基础，将知识产权法上“公共利益”概念的使用统一起来。这主要牵涉到修改《专利法》第五条，将该条的现有规定“对违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权”修改为“对违反国家法律或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权”。 参考文献： 刘春田。知识产权法教程[M].北京：中国人民大学出版社，1995。 E·博登海默。法理学———法哲学及其方法[M].北京：华夏出版社，1987。 梁彗星。市场经济与公序良俗原则[A].民商法论丛（第1卷）[C].北京：法律出版社，1994。 徐国建。德国民法总论[M].北京：经济科学出版社，1993。 李双元，温世扬。比较民法学[M].武汉：武汉大学出版社，1998。 李国海
