时间：2024-04-21 14:43:35
论文摘要：我国突发事件的信息传播呈现鲜明的政府主导性，引致信息流通不畅和肆意传播的弊端，没有起到通过信息传播提高公众参与度，促进危机解决的危机信息传播目的，甚至延长或加重了危机的过程。应从立法上予以规制，明确严格规范政府的信息发布行为，建立完善媒体、公众参与信息传播的制度，保障个人信息权利。
根据突发事件应对法的规定，突发事件，是指突然发生，造成或可能造成严重社会危害，需要采取紧急措施予以应对的自然灾害、事故灾难、公共卫生事件和社会安全事件。应对突发事件，及时有效的信息沟通、信息传播的作用日益为人重视，因此，突发事件信息传播的法制化管理也成为趋势。目前，我国也已初步建立起突发事件信息传播法律制度体系，然而，在保障公众对于突发事件的知情权以及保护个人信息安全上还存在诸多问题。本文试图以研究我国突发事件信息传播的特殊模式为基础，对突发事件信息传播法律制度的缺陷和完善进行探讨。
一、突发事件中的信息传播
(一)政府、媒体、公众在信息传播中的角色分析
突发事件的信息传播涉及三方主体:政府、媒体、公众，由于其各自承担的社会职能不同，加之掌握信息的质和量存在悬殊差异，导致“非对称信息”( asymmetric information，在信息传播中的角色和作用也各不相同。
1.政府—信息发布的主导者
政府作为行使公共权力的部门，负责制定公共政策，管理公共事务，提供公共服务，在突发事件的信息传播中处于当然的主导地位。首先，从法律规定看，2007年11月1日起施行的《中华人民共和国突发事件应对法》明确规定县以上各级人民政府作为区域内应对突发公共事件的法定机关，其职责包括“汇集、储存、分析、传输有关突发事件的信息”。其次，从资源优势而论，在我国，政府部门掌握社会信息资源中80%有价值的信息和3000多个数据库，既包括公共信息，也涵盖大量的涉及公共利益的公民、法人个人信息，巨大的信息源优势使政府的信息发布更具权威性。再次，由于突发事件的突发性、不确定性、易扩散性等特征，信息传播失控在所难免，一些信息传播引发负面效应甚至延长、加深了公共危机，如一些媒体对事件过度渲染、夸大其词甚至虚假报道，加重公众恐慌情绪，引发新的社会冲突，函须政府依其社会管理职能对信息传播进行管理。可见，在突发事件的信息传播模式中，政府处于主要信息源与权威发布者以及传播管理者的地位。
2媒体—信息沟通平台和政府行为的监督者
作为专业的信息传播机构，媒体通过对突发事件的新闻报道实现信息发布功能。在这里，媒体的着眼点有二:一是通过对突发事件及时、准确的报道，传递政府的权威信息，满足公众知情权，消除危机发生后流言、谣言滋生的危险，同时引导舆论，动员社会的支持，为危机的解决提供良好的舆论环境;二是借由新闻报道建立有效的公众意见表达渠道，使政府了解真实民意，为政府应对危机的决策提供依据。媒体真正成为政府与公众的信息沟通平台。媒体也借由信息传播实现了对政府行为的有效监督。突发事件既可能是“天灾”，也可能是“人祸”，抑或兼而有之，而“人祸”往往加重“天灾”的破坏程度，因此，无论是危机发生前的预警报道，危机发生中的实时报道，还是危机后的反思报道，都可以为政府行为提供镜鉴。媒体在突发事件报道中的监督功能尤其体现在中央媒体对意图隐瞒真相的地方政府的批评性报道。
3.公众—受众和信息传播者
受众作为传播学概念，即信息传播的接受方。现代传播学“受众中心论”认为，受众不是消极被动地接受信息，而是积极寻求信息，这一论点在突发事件的信息传播中得到充分论证。由于突发事件的突发性、公共性、破坏性、不确定性，公众在事件明了前极易产生紧张、恐慌乃至焦虑情绪，其信息寻求行为更为迫切。传播学者威尔根据著名心理学家马斯洛的“需求层次理沦”，提出了一幅相应的信息行为等级图，他认为，一个人在等级中的位置决定着他的信息寻求行为，而且只有在一个层次的信息需求满足之后，人们才会致力于获得更高层次的信息……有关人类存活和安全类的信息位于等级图的最底端。圈根据威尔的理论，人们对于生存、安全的信息需求最为迫切，这也印证了在突发事件的危机中人们比平时更急切的信息寻求行为。
公众还是重要的信息传播者。在现代社会，只要有突发事件发生，总有公众成为危机信息的发布者。他们或是作为信息源，是信息的目击者和当事人(如上海货机坠落事件)，或是间接获得信息甚而是道听途说;他们既可以通过人际传播的模式发布信息，也可以利用新媒体或境外媒体进行大众传播。这既有赖于互联网、手机等现代通信技术的支持，也归因于突发事件信息传播的模糊、片面，尤其是作为信息发布主渠道的政府和媒体信息缺失，致使公众的信息寻求行为得不到满足时，公众的信息传播者角色更为突出。
(二)政府主导的信息传播模式及其问题
我国突发事件的信息传播呈现鲜明的政府主导性。政府作为主要信息源，不仅控制信息的流出，还通过媒体控制，对信息传播进行控制，媒体“能不能报”、“报什么”、“如何报”都受制于政府管理部门，公众由于缺乏选择信息的自由，只能被动接受。在改革开放之前，这种模式使信息传播行为呈现一种低水平的均衡状态。经过30多年的改革开放，中国社会成员利益日益多元化，体现在危机信息传播的三方主体各自有不同的利益诉求;同时，技术进步使信息传播途径日益多元化，因此，政府严格控制下的突发事件信息传播模式已难以为继，也引起诸多问题。
1.政府信息控制下的传播不畅
在突发公共事件爆发后，政府作为公共管理部门，力图通过有效的信息传播，促使事件良性发展，最终消弹危机。基于此目的，政府最理想的信息传播模式应是全面控制信息传播，使媒体、公众对信息的传播、接受完全为其掌控，也就是“我说什么你报什么他信什么”。以改革开放为界，之前我国政府的确依此模式有效实现了对公共危机的控制和管理，但随着政府掌控所有社会资源的管理模式不再，传统的信息传播控制手段也难以为继。2003年“非典”引发的公共卫生危机以及更早的“千岛湖事件”，都因政府对信息传播的控制，放大以至加重了危机。“非典”危机对政府传统的突发公共事件的信息传播模式造成巨大冲击，政府的信息传播行为逐步由“控制”走向“适度公开”。“非典”后期颁布的《突发公共卫生事件应急条例》第二十一条规定:“任何单位和个人对突发事件，不得隐瞒、缓报、谎报或者授意他人隐瞒、缓报、谎报。”二十五条规定:“国家建立突发事件的信息发布制度。……信息发布应当及时、准确、全面。”
后“非典”时期的政府突发事件信息传播，呈现两种模式:一是以中央政府为代表的基于“维护国家形象”、“政治影响”利益诉求的信息公开模式。2003年中宣部下发《改进和加强国内突发事件新闻报道工作的若干规定》，要求“中央和省级主要媒体要及时、准确、权威地报道突发事件……发挥主导舆论的作用。其他新闻媒体要注意采用新华社播发的消息通稿和转载(转播)中央主要媒体的报道”。一种是部分地方政府基于政绩和经济发展利益诉求的信息控制模式。两种不同模式印证了我国突发公共事件的信息传播仍处于政府的绝对控制下，政府公开或隐瞒信息随意性过大，缺乏制度规制。
由于体制所限，国内媒体对党和政府的依赖度很高，主流媒体大多还是以各级党委的机关报形式存在，缺乏相对独立的地位，体现在突发公共事件的报道中，媒体“失声”或“众口一词”现象较为普遍。2003年“非典”危机之后，相应于中央政府与一些地方政府危机信息传播的不同模式，中央媒体和地方媒体也呈现不同的报道模式。2007年2月28日，福建省确诊一例人感染高致病性禽流感病例，央视、新华社、《人民日报》等中央媒体先后发了消息，福建本地媒体却集体“失声”。
政府主导下的信息传播导致对于危机信息传播的阻塞，没有起到通过信息传播提高公众参与度，促进危机解决的危机信息传播目的，甚至延长或加重了危机的过程。
2媒体、公众“反弹”下的无序传播
当代中国，利益日益多元化，体现在突发事件信息传播中，政府、媒体、公众的利益诉求各不相同。由于受各自利益的驱动，媒体和公众面对政府的信息控制采取不同的传播策略。
媒体的无序传播。随着新闻体制改革的不断推进，媒体以市场主体的身份参与传媒业竞争，尤其面对境外媒体以及网络媒体、手机媒体等新媒体的挑战，国内主流媒体基于市场考量，也由于媒体的社会责任感和新闻专业主义，对公众关注的突发事件报道热情日益高涨，对危机信息的传播和沟通起到重要作用。与此同时，由于缺乏规制，也引发信息传播的态意与无序，对危机的解决产生不利影响。表现在:一方面，一些夸张的报道增加了公众的不安全感;另一方面，因报道内容不当侵害国家、集体、公民个人的利益。
公众的无序传播。新媒体的出现使公众的信息传播手段日益丰富，具有融人际传播、大众传播为一体的特色。尤其当信息传播的主渠道未发挥应有作用的时候，公众的信息传播占据主动。由于突发公共事件引起的恐慌心·理，加之掌握信息的能力有限，还有新的信息传播手段缺乏有效的制度规制，导致这种信息传播多数以流言、谣言的形式散布，常常为危机事件火上浇油，负面影响不容小觑。
二、突发事件信息传播的法制化管理及问题
随着世界各国政府信息公开制度的普遍确立和突发事件应急法律制度的不断完善，突发事件信息传播的法制化管理已渐成趋势。一方面，通过立法确立政府信息公开制度，为规范突发事件中的信息传播行为提供制度基础;另一方面，通过建立完善突发事件应急法律制度，将突发事件信息传播纳人法制化管理。
(一)我国突发事件信息传播的立法现状
目前，我国也已初步建立起以《政府信息公开条例》为基础，以突发事件应急法律制度为主要内容的突发事件信息传播法律制度体系。
2008年5月1日施行的《中华人民共和国政府信息公开条例》改变了此前我国信息公开分散式立法的模式，信息公开制度的规定相对完善，其重点内容包括:(1)政府信息公开的主管部门和职责;(2)政府信息公开的内容，包括行政机关主动公开的信息和经申请可以公开的信息，其中第十条关干政府重点公开的信息包括“……(十)突发公共事件的应急预案、预警信息及应对情况”。(3)信息公开的例外条款，即豁免公一开的信息;(4)信息公开的监督保障和救济机制。
近年来突发事件的频仍尤其是2003年“非典”引发的公共危机，催生了突发事件应急法律制度，我国突发事件应急法律制度体系已初步形成。它包括三块内容:(1)《突发事件应对法》，此为应对突发事件的基本法;(2)应对特定突发事件的单行立法，包括《传染病防治法》、《防震减灾法》、《防洪法》、《防沙治沙法》、《突发公共卫生事件应急条例》、《破坏性地震应急条例》等;(3)部门管理法中关于应对突发事件的条款，如《安全生产法》、《食品卫生法》、《水法》等关于事故灾难、公共卫生事件、自然灾害的应对条款。其中大都规定有突发事件的报告与信息发布制度，重点规定了报告制度，一般包括负责人，报告流程和时限，报告形式和内容，以及对迟报、瞒报、谎报的禁止性规定等;对信息发布制度的规定则较为概括。
(二)突发事件信息传播法律规制的不足
1.现行立法对政府在突发事件中信息传播行为的法律规制较为充分，但由于立法过于分散，相关规定较为模糊，不重视程序制度等原因，对政府在突发事件中全面及时发布危机信息缺乏有效制约。
首先，不同层级政府部门对突发事件信息传播的责权不够明确。由于现行突发事件立法较为分散，对突发事件的报告与信息发布制度规定不尽一致，对于不同类型、不同危害级别的突发事件的信息传播与管理责任的规定无法明晰，在信息传播主要受阻于地方政府的现状下，不利于中央政府、媒体和公众依法监督。
其次，现行立法对政府信息公开内容的规定不够明确，赋予行政机关过大的自由裁量权。《政府信息公开条例》框定了政府主动公开信息的范围，但有些条款过于模糊，如第九条规定行政机关应主动公开的政府信息包括“……(一)涉及公民、法人或者其他组织切身利益的;(二)需要社会公众广泛知晓或者参与的……”对比美、加等国将豁免公开的信息逐条列出，规定除此之外均为可以公开的信息的立法，我国政府信息公开制度赋予行政机关的自由裁量权过大。 再次，现行立法重视政府对突发事件信息的收集、利用、报告制度，忽视信息发布制度建设。其着力点在于规范危急状态下政府对信息的掌握和传播管理，以避免瞒报、缓报、谎报行为。突发事件应对法律规范规定的报告与信息发布制度，其侧重点在于信息报告制度，包括信息报告的责任人、报告流程与时限、报告形式和内容，对信息发布则只做原则性规定，并规定突发事件相关信息必须由各级政府及其授权的相关部门予以发布。这是立法对常见的内部渠道信息流通模式的确认，依此模式，突发事件的相关信息通过内部渠道层层上报，最终转化为政府的应对行为，这种信息传播模式封闭、迟缓的弊端显而易见，不利于政府及时发布突发事件信息，也阻碍了媒体和公众对信息的获得。
2媒体、公众参与突发事件信息传播缺乏制度保障。
正如前文分析，现行立法对突发事件信息传播的规制主要是对政府机构内部的信息传播制度的确定，明确政府的信息管理权力，均未对媒体在突发事件中的信息披露规则作出明确规定和说明，公众的信息传播更是缺乏制度肯定和约束。仅有的一些规定也失之于模糊，例如《政府信息公开条例》第十三条规定:“……公民、法人或者其他组织还可以根据自身生产、生活、科研等特殊需要，向国务院部门、地方各级人民政府及县级以上地方人民政府部门申请获取相关政府信息。”规定过于概括，何为“特殊需要”，媒体的新闻采访和报道是否属于特殊需要，缺乏详细规定，判断的权力仍归属行政机关。媒体和公众很难凭借该条款的规定申请获得相关信息。一些部门的“红头文件”更是对媒体的新闻报道设置障碍。保监会2003年发布的《中国保险监督管理委员会关于进一步加强和改进保险业突发事件新闻报道工作的通知》规定，对于各类突发事件，未经授权或组织同意，保监会机关及各派出机构、各保险公司和各级行业协会、学会的人员不得个人接受媒体采访或在媒体上发表有关文章。
3、个人信息保护缺少制度保障。正如前文分析的，在突发事件的信息传播中，由于政府行使紧急权力，媒体进行危机报道，以及公众基于恐慌猎奇心理的流言、谣言传播行为，公众的信息安全堪忧。而现行法律制度的缺失加剧了这一风险。
首先，统一、完善的个人信息保护法律体系尚未建立。政府信息公开制度对个人信息存在威胁，因此，美国的政府信息公开制度由《信息自由法》、《阳光法》、《隐私法》构成，以《隐私法》来平衡政府信息公开可能给个人信息造成的侵害。而我国由于个人信息保护法尚未出台，涉及个人信息保护的法律依据主要是《民法通则》关于名誉权保护的相关规定和司法解释，《刑法修正案(七)》第七条关于侵犯公民个人信息安全的犯罪的规定，以及一些法规、规章的零散规定，缺乏统一性和体系性，适用也存在诸多问题，难以切实保护公民个人信息安全。
其次，规范突发事件信息传播的法律制度对个人信息保护相对薄弱。《政府信息公开条例》对个人信息的保护主要表现在豁免公开信息的规定。政府信息公开制度虽然以信息公开为原则，但涉及个人隐私的信息政府原则上应予以保密而不是公开，除非涉及公共利益。这已成为各国信息公开制度普遍遵循的规则。因此，各国立法都在信息公开中规定了个人信息例外条款，以保护个人信息安全。我国《政府信息公开条例》第十四条也规定了信息公开的例外条款:“……行政机关不得公开涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的政府信息。但是，经权利人同意公开或者行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的涉及商业秘密、个人隐私的政府信息，可以予以公开。”将个人信息作为豁免公开的内容之一。然而，由于对个人信息的内容并未作界定，也未明确列举排除适用个人信息例外的情形，这一条款对个人信息保护的效果十分有限。突发事件应对法律规范则多侧重于公共机构对个人信息的获取、利用，例如，《传染病防治法》第七条规定，在中华人民共和国领域内的一切单位和个人，必须接受医疗保健机构、卫生防疫机构有关传染病的查询、检验、调查取证以及预防、控制措施……在赋予信息管理主体过多权力的同时难以对信息主体的个人信息进行保护。
三、突发事件信息传播的法制完善
(一)完善突发事件中政府信息传播法律制度
政府作为信息优势方和公共管理部门，在信息传播中拥有优先行动权，媒体和公众则根据其制定的政策和发布的信息选择自身策略。因而，应明确严格规范政府的信息发布行为，改变行政机关在信息发布中拥有过大的自由裁量权的状况。
可以从以下几方面着手。一是明确不同层级政府机构对于不同类型和危害级别突发事件的信息传播和管理职责，完善突发事件信息传播中的官员问责制度。一方面消除立法分散、相关规定缺乏衔接配套的弊端，明晰政府机构责任;另一方面，对官员问责制不仅要有原则性规定，还要健全程序，包括责任人、责任形式、问责主体、问责程序、失责官员处分形式等。二是进一步明确和扩大政府信息公开的范围。我国《政府信息公开条例》第九至十二条对各级政府主动公开和重点公开的信息类型作了列举，是仅具提示意义还是对信息公开内容的框定，不够明确，加之立法用语的模糊，使行政机关拥有过大的自由裁量权，人为缩小了信息公开的范围。可借鉴美、加等国的立法，明确豁免公开信息的种类，除此之外，都是可以公开的信息。对于依法申请公开的信息，《政府信息公开条例》第十三条关于“公民、法人或者其他组织还可以根据自身生产、生活、科研等特殊需要”申请获取相关政府信息的规定过于模糊，应予详细规定。三是改变突发事件应对法律规范轻信息发布、重信息报告的现状，完善政府危机信息发布制度。现行立法关于突发事件的信息发布大都只限于原则性规定，如《突发公共卫生事件应急条例》第二十五条规定:“国家建立突发事件的信息发布制度……信息发布应当及时、准确、全面。”并规定突发事件相关信息必须由各级政府及其授权的相关部门予以发布。应对政府发布突发事件信息作出明确规定，不仅规定责任人、信息发布的时限，还要规定不及时发布信息的责任追究制度。
(二)建立完善媒体、公众参与信息传播的法律制度
正如前文分析的，媒体的大众传播和公众的人际传播在突发事件信息传播中的作用不容忽视，政府严格的信息控制只能导致媒体和公众信息传播的无序状态，进而对危机解决产生负面影响。应从法律层面为媒体和公众参与危机信息传播提供制度保障，使其信息寻求和传播行为有法可依，也可有效防止无序传播行为。
首先，在政府信息公开制度中，应明确任何人都可以经申请获得政府信息，一方面为媒体的信息获得和发布提供空间，另一方面也保障公众可以从政府直接获得信息。其次，完善突发事件信息发布制度，构建政府与媒体间的良性互动，保障媒体信息沟通平台功能的实现。突发事件中政府的信息发布形式主要包括授权发布、散发新闻稿、组织报道、接受记者采访、举行新闻发布会等，除应对政府信息发布的程序进行明确规定外，还要确立政府公务员“回答记者和传媒提出的每一项问题”的法则，保障媒体及时获得有关突发事件的权威信息。还可借鉴日本和韩国的做法。日本1961年制定的《灾害对策基本法》中明确规定日本放送协会(NHK)属于国家指定的防灾公共机构，从法律上确立了公共电视台在国家防灾体制中的地位;韩国也于19%年根据《灾难管理法》将韩国公共电视台(KBS)列为报道危机的指定台。鉴于我国的新闻体制，明确新华社、中央电视台等媒体在危机信息传播中的权威地位对打破政府信息控制，监督地方政府突发事件应对行为会起到重要作用。再次，对于媒体和公众在信息传播中的法律责任，尤其是媒体的法律责任，除涉及其他法律规定外，不应作出特别规定，而应依靠行业自律来约束。《突发事件应对法草案》一审稿曾规定:“新闻媒体违反规定擅自发布有关突发事件处置工作的情况和事态发展的信息或者报道虚假情况，情节严重或者造成严重后果的，由所在地履行统一领导职责的人民政府处五万元以上十万元以下的罚款。”后来这一条款被删除，证明立法机关也认识到只有使媒体、公众获得充分、自由参与信息传播的制度保障，才能有效约束无序传播行为。当然，从制度层面真正落实媒体的采访权、报道权，进而保障公众的知情权，还有赖于《新闻法》的出台。
(三)完善突发事件中个人信息保护制度
关键词：突发事件紧急状态应急法律体系
一，问题的提出
突发事件并不是现代社会的产物，而是自古有之，因此应对突发事件也是由来已久的命题。但将其上升到法制层次，则是19世纪以来的事情。我国现代法制建设起步较晚，直到20世纪90年代才将此问题提上议程，出台了一些简单的法律、法规。2003年SARS在全国范围内的爆发和肆虐，充分暴露了我国突发事件应急法制的一系列弊端，许多专家学者也开始关注研究突发事件应急法制，并且取得了大量的成果。然而，这一阶段的研究多在公共卫生领域，对于其他领域的应急法制的研究并不多。近几年我国频繁出现环境污染、洪灾旱涝、重大事故灾难等突发事件，因此有必要将研究的领域拓展为整个突发事件领域。
二，突发事件的概念
在我国现行法律体系中，“突发事件”一词较为常见，但各个立法都没有明确界定这一概念，而且具体内涵和外延也不统一。如《药品管理法》第43条规定“国内发生重大灾情、疫情及其他突发事件时，国务院规定的部门可以紧急调用企业药品”，这里的“突发事件”是指自然灾害；《人民警察法》第17条规定“对严重危害社会治安秩序的突发事件，可以根据情况实行现场管制”，这里的“突发事件”是指社会安全突发事件。而在学术研究中，学者往往将“突发事件”与“紧急事件”、“危机事件”混用，幸运的是，随着我国《突发事件应对法》的制定和提交审议，“突发事件”将成为我国应急法制领域的统一用语。
事实上，突发事件并非一个专用的法律术语，我们往往把不曾或难以预料而突然发生的事件称为“突发事件”，就发生的领域和影响范围而言，可分为突发私人事件和突发公共事件，法律（尤其公法）中所指称的突发事件是突发公共事件，即“突发事件”是“突发公共事件”的简称。按照《国家突发公共事件总体应急预案》，突发事件是指突然发生，造成或者可能造成重大人员伤亡、财产损失、生态环境破坏和严重社会危害，危及公共安全的紧急事件。它包括四类事件：（1）自然灾害，主要包括水旱灾害，气象灾害，地震灾害，地质灾害，海洋灾害，生物灾害和森林草原火灾等；⑵事故灾难，主要包括工矿商贸等企业的各类安全事故，交通运输事故，公共设施和设备事故，环境污染和生态破坏事件等；⑶公共卫生事件，主要包括传染病疫情，群体性不明原因疾病，食品安全和职业危害，动物疫情，以及其他严重影响公众健康和生命安全的事件；⑷社会安全事件。主要包括恐怖袭击事件，经济安全事件和涉外突发事件等。
三，我国突发事件应急法律体系的现状和问题
我国现行突发事件应急法律体系大致包括自然灾害事件立法、事故灾难事件立法、公共卫生事件立法、社会安全事件法等几个部分。从总体上看，我国在构建突发事件应急法律体系方面已经取得了一些成绩，但是，这种分散性的立法体系也存在如下的问题和不足：
第一，缺少突发事件应急基本法律的设置。突发事件应急法的核心是要解决给予政府特别授权和对公民权利予以适当保护与救济的界限问题。例如，有谁决定和宣布进入或解除紧急状态？政府为应对危机享有哪些权力？对公民权利可以做何种限制？对这些共性问题，美国、英国、法国、俄罗斯等一些国家都是通过制定统一的突发事件应急法解决的。我国没有统一的突发事件应急法，对这种共性问题缺乏统一规定。在发生紧急事件后，容易产生政府与社会成员、中央与地方的责任不清，行使权力与履行职责的程序不明，应急措施不到位等问题，影响及时有效应对突发事件。
第二，中央一级的立法以行政法规和部门规章居多，这虽然保证了突发事件由行政机关应急处理的特点，但由于缺少上位基本法的控制，致使法律之间的冲突现象曾出不穷。而且各部门都针对自己所负责的事项立法，缺乏沟通和协作。同时，地方之间，受地方保护主义的影响，许多立法“以邻为壑”，大大削弱了处理突发事件的合力与合作。
第三，许多立法在内容上较为原则、抽象，又缺乏具体的实施细则、办法相配合，致使可操作性不强。绝大部分立法重视紧急权力的配置，但却忽视对紧急权力的限制和对这些权力造成的危害结果的救济；重视纵向关系上机构之间的领导和被领导的关系，忽视横向层面上的机构之间的协调与监督；重视应急措施上的实体性规定，忽视对其进行程序上的约束；重视官方机关和上级机关在处理突发事件的领导和强力，忽视了非官方机关和下级机关对其的配合和自治。
第四，一些领域的法律仍不完善。比如国防法、统一的突发事件应对法、恐怖性突发事件法，在我国至今仍是空白；事故性突发事件法和灾害性突发事件法虽然在我国发展得较为完善，但也存在过于分散化的现象。在灾害领域比较可行的立法思路是应对分门别类，就不同的灾种单独立法，并在遵循相同或相似的立法原则基础上，建立部门灾害立法体系。应尽快出台一个规定灾害基本对策的《灾害对策基本法》。
第五，现有法律清理工作亟须进行。从以往立法建议来看，学者们往往偏重于呼吁制定新的法律，似乎新的法律制定出来就万事大吉了，同时过于对立法的依赖，就会忽视其他已完善的法律手段，如法律的修改、修订、法律的解释等等。实践证明，制定一部新法的成本远远高于对旧法的修订和解释，而新法的颁布也只有建立在旧法已经丧失修改或解释的空间的前提下。
四，完善我国突发事件应急法律体系的建议
首先，制定统一的突发事件应急法，对紧急状态制度作出全面的规定。由于现行宪法对紧急状态制度的规定十分原则，主要涉及紧急状态的范围、决定与宣布机关等几个问题，对于紧急状态下政府的行政紧急权力、公民权利的保护等诸多重要问题则未作出规定，因此，总结各种紧急状态治理的共同规律和经验教训，并借鉴国际上的通行做法，及早制定一部统一的突发事件应急法，作为我国应对各种突发事件的纲领性法律文件和制度框架，对于提高我国政府应急管理水平具有重要意义。
统一的突发事件应急法在应急法律体系中处于第二层次，其作为突发事件应对的基本法，主要着眼于对各种突发事件所带来的共性问题进行制度设计，规定各种突发事件下应急管理的基本准则和管理方法。一般说来，统一的突发事件应对法应规定应急法律的一般原则、突发事件应对的管理机构、突发事件的预防与准备、紧急状态的宣布与应对、紧急状态的解除、法律责任等内容。
其次，在一些重要领域制定新的法律，填补此类领域法律调整地空白，逐步扭转这些领域无序、混乱的局面，并完善我国的突发事件立法体系。此类亟待制定的法律包括《国防动员法》、《恐怖事件应急法》等；为健全灾害性突发事件应急法律体系，应根据需要出台一些新的灾害防治法，如《台风防治法》、《沙尘暴防治法》等；对地震以外的其他地质灾害突发事件也应制定专门性的立法，以强化该灾害立法领域的薄弱环节；另外在对受灾者、殉职者、罹难者等人员进行法律救助、帮助和抚恤等领域，也有必要制定统一的法律，如《灾害救助法》、《灾后重建扶助法》、《罹难者与殉职者抚恤金法》等。尤其需要强调的是，随着科技的不断发展，科技带来的风险也会越来越大，突发公共事件难免会发生。突发公共事件具有高危险性、高破坏性，而仅靠责任单位或政府难以解决对受害人的救济，需要全社会的共同参与，走法制化途径。因此，有必要制定《突发公共事件保险法》，通过保险的方式，实现对受害人的救济。
最后，在上述立法出台以前或以后，根据法律规范效力等级的差异和一般法理，对现有突发事件应急法律体系进行全面和系统的清理工作，消除同一层次、不同层次应急法规范之间广泛存在的矛盾和冲突，实现突发事件应急法律体系内部的协调统一。可以采取的清理方式包括修改法律、法律解释、废止法律或某一条文等。
OnPerfectingtheLegalSystemofPublicEmergency
Abstrct:TheconstructionoflegalsystemofpublicemergencyhasgottenalittleaccomplishmentbecauseoftheSARScrisisandthefrequentlyhappeningofpublicemergency.Butthelegalsystemofpublicemergencyhasnotbeenperfected,itexistsafewproblems,forinstance,itisshortofthefundamentallawofpublicemergency,thearrangementofnationalLegislationislow,manyprovisionsarecomparativelyabstractandtheyarenottobeeasilyoperated,thelaw-clearinghasnotbeendonewell.Onthebasisofanalysingthecurrentsituationandtheproblmsofthelegalsystemofpublicemergency,thisarticleconcludeswiththesuggestionsthathowtoimproveandperfectthelegalsystemofpublicemergency.
Keywords:publicemergencyemergencytreatmentlegalsystem
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【论文摘要】区别于法理学从微观抽象视角研究法律冲突，鉴于行政法视野中法律冲突现象的普遍性和复杂性，行政法律规范冲突已经占据了我国法律冲突的绝大多数，极具代表性和典型性，故本文旨在通过时行政法律规范冲突的实证分析得以令我国国内法律冲突之类型“一览无余”。【论文关键词】行政法律冲突 实证分析 类型化 作为无法回避的法律现象，法律冲突表现形式错综复杂、“多彩多姿”。为了得以全面、系统、规范、深入地描述和分析我国法律冲突的现状和全貌，辨明各种形式法律冲突之异同，仅靠澄清法律冲突的内涵与外延显然难以达致，概念本身的模糊与多变性也需要通过类型化的方法来弥补概念性思维的不足。类型化的研究进路可以通过开放式的思维模式，阐释法律冲突的具体表现，管窥法律冲突的全貌，得以为法律冲突的解决提供一种全新的尝试性思路。虽然本文并非直接关注法律冲突解决机制本身，但是通过对法律冲突类型化的研究进路，无疑将会对法律冲突的预防、排除及其消解具有“对症下药”式的基础性意义。 一、关于法律冲突之界定 学术领域中的许多论争不是始于论题，更不是始于观点和论证，而是始于对概念的理解和定义。故澄清法律冲突的涵义显然会对准确深入把握法律冲突之全貌大有裨益。所谓法律冲突，是指调整同一法律关系的不同法律规范因内容上的差异而导致效力上相排斥进而互不兼容的现象。可见，法律冲突由三个要件构成：一是关于法律冲突产生的前提条件，不同法律规范间出现“管辖”交叉点是构成法律冲突的连接因素，是产生法律冲突的根本原因，只要是生效的法律规范，是否违法在所不问；二是关于法律冲突产生的直接原因，共同调整同一个法律关系的不同法律规范必须在内容上有所差异而引发效力上竞相排斥；要件三关系到法律冲突的结果，不同内容的法律规范因调整同一法律关系而导致互不相容、竞相适用。 由于行政法律规范与法律规范是种属关系，法律冲突的一般理论当然也适用于行政法律冲突，行政法律冲突只是法律冲突在行政法视野中的特别化。可见，行政法律规范的范围和种类直接决定了本文研究视野下的法律冲突的界限。鉴于实践中存在的行政规范性文件（俗称“红头文件”）效力层级太低、数量过于庞杂，若将其纳入研究范围无疑会令文中所采用的法律规范实证分析方法变得异常复杂而又难以操作，因此本文对于行政法律冲突类型化分析的尝试仅限定在效力等级在地方政府规章以上的行政性规定范围内，具体包括宪法、法律、地方性法规、自治条例、单行条例中调整行政法律关系的行政规范以及行政立法（包括行政法规、部门规章和地方政府规章）。当然，行政法律规范也可以具有涉外属性，但由于公法冲突往往具有很强的属地性，故本文对行政法律规范冲突类型化研究主要限定在我国国内同一法域下行政法律体系内部所发生的法律冲突问题，排除国际公法冲突以及区际公法冲突。 二、我国法律冲突的具体类型 类型化研究旨在综合多种分类标准以实现具有立体分类结构的法律冲突的体系化，以便能够为构建法律冲突解决机制提供“全景式”的分析视角。可见，最关键之处就在于确定一个标准，作为分类归纳整理法律现象的基础，使法律研究能够有条不紊地进行。形态各异的法律冲突产生原因不同，外在表现形式可能就会有所不同，其对法治的破坏力也会有所差异，相应地可能就需要适用不同的冲突解决机制。故本文将以构建冲突解决机制为中心同时兼顾考虑法律冲突产生原因以及外在表现形式的差异性，共同作为类型化的基本依据。 （一）类型一：层级冲突之纵向法律冲突与横向法律冲突 根据行政法律规范制定主体间的隶属关系，行政法律规范表现出明显的层级性，相应地，行政法律冲突主要表现为上下级法律规范间的纵向法律冲突以及同级（包括准同级）法律规范间的横向法律冲突，事实上，层级冲突是最早进入学界研究视野、学界研究最为广泛和深入的冲突类型，同时，这也是2000年生效的《立法法》所力图规制的主要冲突类型。 1．纵向法律冲突 纵向法律冲突主要表现为上下级行政法律规范在管辖交叉点上的竞相抵触，具体包括以下三种形式： (1)违宪冲突 在现代法治国家，宪法在法律体系中具有至高无上的法律地位，违宪冲突对一国法律权威乃至法律体系和谐统一的破坏是最具毁灭性的，必须彻底得以避免。原则上如果下位法与宪法相抵触，那么该规范性文件自然应 当自始无效，“违宪冲突”似乎是一个没有意义的“伪命题”。正如凯尔森所言，违宪法律自始无效可能只有在“存在一个超越于制宪机关之上的专门监督机关才有可能完全取消‘违宪法律”，，事实上，“普通的立法者也可以被授权在某些情况下，作为宪法的立法者来行为，宪法使立法者有权、或者适用在宪法中直接立下的规范，或者适用立法者自己可以决定的其他规范”，因此，违宪冲突也是一种无法完全根除的客观存在。在我国，违宪冲突主要体现为下位法与宪法在具体条文内容上的相抵触以及下位法违反了宪法的基本原则和精神方面。比如某一法律对宪法明确规定的事项在范围上作了扩大、缩小或者变更，或者下位法的具体规定与宪法所体现的原则和精神不一致等等。 (2)下位法与上位法的冲突 上下位法间的冲突是行政法律冲突中最为普遍的冲突类型，具体指在行政法律体系中，除了宪法以外的其他规范性文件，级别高的规范性文件与级别相对较低的规范性文件间因管辖交叉而引发的冲突。根据《立法法》规定，下位法与上位法的冲突主要包括以下八种形式：其一，行政法规与法律的冲突；其二，地方性法规与法律的冲突；其三，规章（包括部门规章和地方政府规章）的冲突；其四，地方性法规与行政法规的冲突；其五，规章（包括部门规章和地方政府规章）与行政法规的冲突；其六，省级地方政府规章与省级地方性法规的冲突；其七，较大的市地方政府规章与同级人大地方性法规与上级（省级）地方性法规的冲突；其八，较大的市地方政府规章与上级（省级）地方政府规章的冲突。相比于违宪冲突，上下位法间层级冲突更为常见，我国行政立法主体多元化、多层级性以及立法主体权限不明是导致上下级法律冲突广泛存在的直接诱因，在具体内容方面，既可能表现为下位法与上位法在基本概念层面以及范围层面（包括主体范围、适用事项范围、行为幅度范围、权利义务范围、期限范围五个维度）相抵触，又可能表现为下位法直接越权立法，也可能表现为下位法与上位法所确定的原则和精神相抵触，当然，上位法如被修改或废止，而下位法没有及时做出回应的，也会引发法律冲突问题。 (3）变通后的不一致 通常情况下，上级机关制定的规范性文件在效力等级层面原则上要高于下级机关制定的规范性文件。但在特殊情况下，有关立法主体还可以在宪法以及地方组织法授权以外的其他法律授权范围内行使立法权。根据《立法法》第81条规定，自治地方人大制定的自治条例和单行条例以及经过全国人大特别授权的经济特区人大（或常委会）制定的地方性法规有权做出与其上位法（包括法律、行政法规和地方性法规）不一致的规定，虽然这种变通规定属于上下位法间的法律冲突，但因为经过特别法律授权而具有了存在的正当性基础，并非属于越权立法的范畴，但是该“合法冲突”规定仅在其所辖区域内具有优先适用的效力。而对于自治条例和单行条例变通立法的权限，《立法法》第66条同时又进行了特别限制，因此，自治条例和单行条例与其上位法（包括宪法、法律以及行政法规）的冲突还要作进一步区分，如果是属于自治条例和单行条例与法律或行政法规的基本原则以及其中专门就民族自治地方所作的规定乃至与宪法和民族区域自治法规定相冲突的情形的，则属于违法的越权冲突，而除上述情形以外的其他冲突则因得到法律的特别授权而可以合法存在。 2.横向冲突 不同于纵向冲突，横向冲突是指效力等级相同的行政法律规范因出现管辖交叉但内容不一致而引发的法律冲突类型，具体表现为同位法冲突与准同位法冲突两种类型。 (1)同位法冲突 同位法冲突包含两种形式：既可能发生在不存在隶属关系的不同立法主体制定的不同法律规范间，具体包括部委规章之间的部门立法冲突以及不存在上下级领导关系的不同地区立法主体制定的地方性法规、地方政府规章、自治条例和单行条例间的地域立法冲突；也可能发生在同一立法主体制定的不同规范性文件间以及同一规范性文件内部不同法律规范间，其中对于同一立法主体在不同时期制定的法律规范间的冲突表现为新法与旧法的冲突即时际冲突，而对于同一立法主体先后制定的调整特别法律关系的特别规范与调整一般法律关系的一般规范间的冲突则表现为特别法与一般法的冲突即特别冲突，当然，还可能出现时际冲突与特别冲突杂糅的情形，即同一机关制定的新的一般规定和旧的特别规定发生冲突的情形。总之，时际冲突与特别冲突共同构成同一立法主体制定的法律规范间冲突的主要表现形式。 (2）准同位 法冲突 立法实践中，不同立法主体制定的规范性文件，既可能因为立法主体间存在直接隶属关系而引发纵向法律冲突，又可能因为立法主体间是平级关系而产生同位法冲突，而如果出现不同立法主体间既不属于上下级领导关系、又不能被视为同级别立法主体情形时，对于其制定的不同规范性文件间的法律冲突，根据《立法法》的规定，可将其视为准同位法冲突，具体表现为地方性法规与部门规章间的冲突、部门规章与地方政府规章的冲突以及较大的市地方性法规和省级地方政府规章间的冲突。而根据授权原理，被授权机关制定的规范性文件与授权机关制定的规范性文件具有相同的效力，故对于经过特别授权制定的法规如与法律冲突的，也同样应被划归为准同位法冲突类型。可见，准同位法冲突类型实际上是来源于《立法法》的特别规定，因需要适用独特法律冲突解决机制而区别于同位法冲突类型。 （二）类型二：有冲突解决机制的法律冲突与无冲突解决机制的法律冲突 冲突解决机制可以发挥法律条文的作用，为存在冲突的法律规范拾遗补缺，帮助解决法律冲突问题，对法律冲突的危害起到了很好的稀释和消解作用。但实践中法律冲突的具体样态并非已被《立法法》所完全涵盖，故以是否具有冲突解决规则为标准对法律冲突进行类型化研究，无疑会有很强的目标导向性价值。 1．有冲突解决机制的法律冲突 毋庸置疑，法律冲突解决机制的存在得以令法律冲突对法治破坏力消失殆尽。根据《立法法》相关规定，我国法律冲突适用规则有两种形式：一种为直接解决机制，包括上位法优于下位法、特别法优于一般法以及新法优于旧法规则；另外一种为间接解决机制即需要有权机关裁决规则，包括制定机关裁决规则和特定机关裁决规则。可见，无论是针对具有隶属关系的立法主体制定的具有层级关系的法律规范所引发的纵向冲突，还是效力等级相同的法律规范间所产生的部门立法冲突以及准同位法冲突，也包括同一立法主体制定的不同法律规范间的同位冲突，《立法法》均已建立相应的冲突适用规则，只是解决冲突的途径不同而已。 2．无冲突解决机制的法律冲突 尽管我国不同地域的地方立法（包括地方性法规、自治条例和单行条例以及地方政府规章）均属于社会主义法律体系有机组成部分，但因为需要结合各自所辖区域特点进行自主性立法，所以不同地方立法往往表现出明显的差异性。原则上地方立法仅在各自地域范围内有效，不同地域的地方立法并不存在管辖权交叉的可能，但法律关系主体跨区域的频繁流动，导致适法者常常需要在相冲突的不同地域立法规范中确定适用的法律规范。然而，对于这种地域立法冲突，法律尚未规定明确的冲突解决适用规则，而实践中不同法律关系主体的跨地区流动早已成为现代社会人类生活的常态，适法机关常常要在竞相冲突的不同地域法律规范间做出抉择，因此，当务之急，应当尽快建立全国统一的冲突适用规则以摆脱当前适法窘境。事实上，确立地域立法冲突适用规则不仅必要而且可行，笔者建议借鉴国际私法冲突规范适用规则，确定若干系属公式，如被告所在地法、人民法院所在地法、当事人住所地法、行为地法、与争议有最密切联系地法等，以便针对不同情况适用不同地区的法律规范。 （三）类型三：合法冲突与违法冲突 尽管我国已经在《立法法》以及相关法律制度中专门建立了针对下位法合法性和合理性审查的事前批准程序以及事后监督备案程序，但由孙志刚案件引发的对《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的废止则鲜明地印证了违法规范性文件的存在并非偶然而是具有一定的必然性。不容否认，当前中央乃至地方对立法文件的定时清理制度也在很大程度上令违法的立法文件难以继续安然无恙地“隐匿”，但正如违宪冲突也是一种无法杜绝的客观存在一样，下位法违法已然成为无法彻底根绝的现实，故以引发法律冲突的法律规范是否合法有效为标准，作为对法律冲突类型化研究的另一路径，无疑会对完善法律冲突控制机制大有裨益。 1．违法冲突 所谓违法冲突，是指由本因违法而应无效的法律规范引发的与其他法律规范间的法律冲突，属于法律规范间的对抗性冲突类型。无效法律规范既可能由其实体性越权也可能由其程序性越权导致。《立法法》第87条对有权机关改变或撤销适用对象的规定，实为法律规范的违法无效划定了界限。违法无效的法律规范本应自始无效，不得发挥法律的功能和作用，但实践中常常因立法监督机制的失灵而导致其不仅能够实现 其效力内容，而且还会引发法律冲突问题，可见，违法冲突在本质上即具有特殊性，作为一种本应“扼杀在摇篮中”的冲突类型，不仅应当在事前审查机制中将起铲除，而且应当在事后监督程序中得到彻底根除，违法冲突消除过程实为有权主体对法律规范“去伪存真”过程，违法规范将被撤销而排除适用，合法规范继续存在，故违法冲突存在多寡理应成为检验立法监督机制完备与否的重要标尺。 2．合法冲突 所谓合法冲突，是指发生在合法有效的法律规范间的法律冲突类型。从实际情形而言，合法冲突主要由四方面因素引发：一是立法权限不明确，导致法律规范之间的合理冲突；二是立法授权不明确，由此引发“政出多门”；三是不确定法律概念的存在，使得相关立法依据条款界限不清；四是立法的连续过程，法律的废、改、立引起相关规定难以及时配套。可见，与引发违法冲突的法律规范间彼此对立不同，合法冲突不仅难以避免，而且得到法律“认可”，竞相冲突的法律规范有权在法律体系中共存，显然属于非对抗性冲突的范畴。虽然合法冲突属于法律允许的冲突类型，但对于一国和谐、有序的法律体系而言，只要是法律冲突就应当尽可能避免，否则适法者会在纷繁复杂而又前后不一的行为规范面前“手足无措”，陷入适法困境。当然，冲突解决机制可以起到对法律冲突消极作用的弥补功能，二者一正一反正好抵消，但同时自然就对合法冲突适用规则提出了更高的期待和要求，重视法律合法冲突的预防与补救是防止因合法冲突而引起社会失序的必要保障。 （四）类型四：显性冲突与隐性冲突 社会现实永远都比法律规范预设情境复杂得多。有些法律冲突可以因贴有预设的客观标签而容易被识别，比如法律规范间的纵向冲突与横向冲突类型，当我们对该种冲突类型的表现形式和基本特征了如指掌时，稀释并消解该种冲突对法治的破坏力就成为一种可能。但在实践中发现，总有一些法律冲突是立法者无法事前预见的，或者即使有所预见，也无法确立一种单凭涵摄就可解决冲突的适用规则，适法者需要在个案中裁决法律规范的适用问题，因此，以法律冲突的可识别程度为标准进行类型化研究，将有助于探求限缩和控制适法者主观裁量余地的解决机制，尽量实现法律冲突适用规则从定性到定量模式的完全转化。 1．显性冲突 显性冲突是指法律规范在时间、空间和逻辑三个维度上所发生的冲突，因其烙有明显的客观印迹而谓之为“显性”。显性冲突往往脱离于个案事实，在立法阶段就已存在，因不同法律规范内容抵触或不一致但管辖权却又交叉而引发。可见，显性冲突最独特之处，就在于其极易识别的特性，往往可以通过构建“对症下药”式的冲突解决机制而得以令该种冲突的危害力得到抵消，也就是说，立法者可以事先通过固化价值取向和法益权衡标准而实现预设法律冲突适用规则的绝对化。适法者面对显性冲突，无需考量发生冲突的法律规范的具体内容，而只需诉诸立法者所型构的法律冲突适用规则，当然，这无疑又对法律冲突解决机制的完备性提出了更高的要求。 2.隐性冲突 与显性冲突不同，隐性冲突仅仅存在于法律规范适用阶段，我们无法从具体的法律规范中发现该种冲突的丝丝“痕迹”，当某个“疑难案件”出现时，隐身于法律规范背后的潜在冲突被“激活”了，从而引发隐性冲突。可见，谓之“隐性”，乃是指立法者事前无法预见这种冲突的各种情形，而只能委诸适法者在个案中的具体衡量。追根溯源，隐性法律冲突的无法预见性正是来源于法律规范基于内在逻辑结构不同而被类型化的两种不同规范形态—法律规则和法律原则，因为法律规则是以要么有效要么无效的方式适用，所以法律规则间的冲突较易识别，谓之“显性”；而法律原则有着法律规则所不具备的重要性维度，即原则具有“分量”，对于不同原则间的冲突只能通过“称重”或“衡量”的方式并结合“个案情势”确定该原则适用的程度，故包含法律原则的冲突（包括法律原则与法律规则间的冲突以及不同法律原则间的冲突两种），不仅难以预见，而且很难通过具体适用规则实现冲突解决机制的量化和精细化。当然，这并不意味着面对隐性冲突，我们只能依赖于适法者依据“情境思维”在个案中进行法益衡量，适法者可以堂而皇之地依据自己的主观见解进行裁判。事实上，我们可以凭借实践的日积月累，逐渐具体化须填补的评价标准，形成统一的法益位阶体系，当然，面对隐性冲突，适法者每次仍然必须认真考量个案的具体情势，事实上也不会出现一个个案与另一案件完全相同的情形，但事件比较可以促成类推适用，通过对 事件作某种程度的类型化研究，也可以令法益衡量变得更容易些。同时，加强对适法者法律适用论证过程的监督和评价，也将有助于令适法者的判断余地日渐缩小。 三、结语 统一、完备、和谐的法律体系是建设法治国家的基石。正如黑格尔所言，法的“完善性只是永久不断地对完整性的接近而已”，法的完善只是一种理想状态，而立法的不完备才是一种恒常的客观存在。虽然追求良法完美之治仅是法律世界的乌托邦而已，但是最大限度地减少法律冲突并将其控制在合理范围内，则应当成为法学界乃至立法学界孜孜追求的目标。 注释： 参见刘红："法律冲突的概念辨析"，载《湖北社会科学》2009年第1期。See Liu Hong. On the Concept of Legal Conflict[J]. 1 Hubei Social Sciences，2009.参见刘莘主编：《国内法律冲突与立法对策》，中国政法大学出版社2003年版，第6-7页。See Liu Xin. Domestic Legal Conflict and Legislative Measures[ M]. Beijing: China University of Politic Science and LawPress.6-7 (2003).注意上位法效力优先不代表上位法适用优先，在上下位法间发生法律冲突时，适法者优先适用上位法，如果上下位法间并不存在法律冲突，既然下位法是对上位法的细化，具有更强的明晰性与可操作性，反倒是下位法优先适用于上位法。沈秀莉："论法律冲突及其消解-兼评《立法法》之相关规定"，载《山东大学学报》（哲学社会科学版）2001年第6期。Shen Xiuli. On Legal Conflict and Its Resolution[J]．6 Journal of Shandong University（Philosophy and social scienceedition). 2001.参见胡玉鸿、吴萍："试论法律合法冲突的制度成因'，，载《学习与探索》2002年第6期。See Hu Yuhong， Wu Ping. On the Institutional Causes of Due Legal Conflict[J]．6 Study＆Exploration. 2002.法律冲突的控制机制能够抑制法律冲突消极作用的发挥，但违法冲突与合法冲突对控制机制要求不同，违法冲突控制机制应当侧重于对违法冲突的事前排除，尽量令违法冲突得以彻底根绝，而合法冲突控制机制侧重于对冲突后的补救机制的完善，重在建立对症下药式的冲突解决机制，以抵消合法冲突的消极作用。参见雷磊："法律规范冲突的含义、类型与思考方式"，载《法学方法》第7卷。See Lei Lei. Meaning，Type and Thinking Ways of Legal Conflict[C]．Juristical Means( vol. 7).
我国继2003 年突如袭来的非典之后，各种突发事件频发，2008 年四川汶川爆发8. 0 级大地震，2014 年昆明火车站发生暴恐事件， 2015 年天津滨海新区深夜突发爆炸这些灾难、事故的发生迫使国家和政府在突发事件情况下必须行使紧急权力，要求社会成员承担非常社会义务，以保障国家安全和社会稳定。我国在2004 年《宪法》修正案、《突发事件应对法》、《防震减灾法》、《戒严法》、《防汛条例》、《军队参加抢险救灾条例》等应对突发事件的法律法规中对此作出了相应的规定，但是这些规定多侧重于强调国家和政府权力在突发事件情况下的扩张，而对于在此情势下公民权利的合理限制与保障却很少谈及。这极不利于平衡政府权力与公民权利之间的矛盾，有可能引发社会动荡，产生不良社会影响。在突发事件状况下，国家安全和社会稳定理应处于第一要位，只有以法律的形式赋予国家和政府紧急权力，约束公民权利，才能及时有效地控制、消除威胁和危害。但是，根据现代宪法和法治的理念，国家的存在是为了最大限度的维护公民权利，所以国家在行使紧急权力的同时不能超过必要的限度，对公民的基本权利造成过大的约束和限制，甚至侵犯基本人权。因此，在突发事件情况下如何平衡国家权力的扩张行使和公民基本权利的有效保障就成为一个亟待解决的重大问题。
二、国外相关法律对突发事件情况下公民权利的限制与保障规定
( 一) 国外对突发事件情况下公民权利的限制性规定
基于突发事件的影响对公民权利进行必要限制，这已经成为国际社会的共识，只是在限制的内容上有所不同。一般来说，多数国家都认为经济权利和政治权利可以限制或克减，而基本人权不得限制或克减。比如说联合国《公民权利和政治权利国际公约》规定，公约缔约国可以在公共紧急状态威胁到国家的生存时，采取措施克减公民权利。《马来西亚宪法》采用列举方式规定了公民的人身自由、言论结社集会自由、财产权利等权利在实施紧急状态期间要受到限制，《尼泊尔王国宪法》则采用概括叙述方式赋予了国王在紧急状态下中止公民权利的权力。
( 二) 国外对突发事件情况下公民权利的保障性规定
尽管突发事件情况下公民权利要受到限制已是国际社会的共识，但是这种限制不能毫无约束。现代法治要求国家必须尽最大可能来保障公民的基本权利，以减少突发事件对公民的影响。国际组织和国外许多国家都从不同的角度对突发事件情况下公民的权利保障作出了规定。国际组织主要是从原则上进行了概括，比如《公民权利和政治权利公约》规定了对在突发事件情况下对公民权利进行限制必须坚持依法限制与法律保留、非歧视、非克减、比例与区分等原则，《欧洲人权公约》和《美洲人权公约》中也有类似原则的规定。主权国家则主要通过宪法或者专门立法的形式对此作出规定，有的明文规定在任何时候都不能限制或者克减公民的基本权利，如《俄罗斯宪法》第56 条; 有的对紧急权力的行使进行监督，如《巴基斯坦宪法》第232 条; 有的赋予司法机关对紧急权力的审查权，如美国的《全国紧急状态法》等。从国际组织公约和国外法律的相关规定可以看出，尽管相关法规对突发事件情况下公民权利的限制范围、限制程度、保障途径等各有不同，但都力求找到保障公民权利和限制公民权利之间的最佳平衡点，这些法规对我国完善以《突发事件应对法》为代表的相关法律法规具有重大的借鉴作用。
三 、对我国应对突发事件时平衡政府权力和公民权利的几点思考
我国现行《宪法》并未对公民的基本权利在突发事件情况下是否可以进行限制等问题作出明确规定，只是第四修正案中对紧急状态的决定和宣布机关作出了规定。2007 年颁布施行的《中华人民共和国突发事件应对法》对公民权利的限制和保障作出了规定，但是相较与世界各国法律及国际公约的规定还显得不甚完善，有待进一步提高。
( 一) 进一步明确突发事件的确认和公布制度
突发事件的最大特点就是其突发性和危害性，因此一旦发生，必须及时启动应急机制，通过法律程序对已经或即将出现的紧急局势进行确认与宣布。我国宪法和相关法律对突发事件所引起的紧急局势的确认机关和宣布机关作出了规定，也明确了报告制度和公布制度，整个确认的过程比较清楚，但是具体的确认程序、确认时间和途径、紧急局势的持续期限以及结束紧急局势的宣布制度都规定的不是非常明晰，具体操作起来容易产生问题，所以在完善相关法律制度时应当考虑以上情况，重点解决突发事件的确认和公布制度的规范化问题。
( 二) 进一步明确不得克减的公民权利
综合国外法律和国际公约的相关规定，对于生命权、人道待遇权、宗教信仰自由权等公民的基本权利在任何时候都不得限制已是共识，但我国《宪法》对此却未提及，《突发事件应对法》也只是在第12 条规定了为应对突发事件可以征用单位和个人的财产，至于公民的其他权利未作明确说明。这种做法不太符合国际人权立法趋势，对于规范国家和政府权力的行使以有效保护公民的基本权利会产生不利影响，因此建议国家应严格遵循比例原则要求，对克减基本权利的目的性、必要性和比例性进行全面审查，并在相关法律中予以明确。
( 三) 进一步完善克减权利的救济机制
突发事件情况下对公民的一些权利进行限制，这既是国家的权力，也是公民的义务。然而，超越范围克减权利或者对受限权利事后不予合理救济，却是违背宪法保护公民基本权利规定和现代法治精神的做法。因此建立突发事件情况下公民克减权利的救济机制是保障人权的有效途径。我国《宪法》第13 条和《突发事件应对法》第12 条都赋予了公民在权利受损后有获得补偿的权利，并且《突发事件应对法》第63 条还对征用财产不按规定补偿时相关法律责任的承担问题作出了明确规定。这些规定有利于公民在权利受损后得到有效的救济，但是对于公民申请救济的程序、申请被拒或者救济显失公平该如何办等这些具体操作层面上的问题还未作明晰规定。笔者认为应引入行政公益诉讼制度，赋予公民必要的司法救济权，使公民可对行政机关滥用紧急权力侵犯公民不得克减权利的具体行政行为提起行政诉讼，并获得国家赔偿。
冲突是自然界和人类社会普遍存在的一种现象，各个领域概莫能外。法律作为调节社会关系的一种行为规范，其初衷就在于为人们提供一种解决冲突、解纷息争的模式，以规范协调人们的行为，使社会在一种规则的指引下有秩序地发展。但随着立法数量的日渐增大，立法部门的日渐增多，法律内容的日渐扩大，以及法律与社会关系的日渐复杂，立法冲突及其协调解决遂成为现代法治的一个重要课题。研究立法冲突的类型、成因，立法者的态度，寻求解决立法冲突的原则和方法，无论对于提高立法质量，增强法律的尊严，还是对于正确实施法律，增大法律的实效，都具有重要的意义，而对于当前我国法治的研究而言，立法冲突更具现实意义。
立法冲突的含义与表现
笔者认为，方法冲突是指立法者立法权限的相互冲撞和侵越，以及不同的立法文件在解决同一问题时内容上的差异并由此导致的在效力上的相互抵触。立法冲突包括两个方面的内容，即立法权限的冲突和立法文件内容和效力上的冲突。wwW.133229.cOm
（一）立法权限的冲突
立法权限是一个含义丰富的概念，在内容上它通常包含起草、提案、审议、通过、公布、批准修改、解释、编篡、废止等项权力。其中，通过权、修改权和解释权尤其重要，它们是研究立法冲突的基点。
立法权限与立法部门具有密切联系，立法权限的冲突是以立法部门的非唯一性为前提的。根据我国现行宪法和法律的规定，全国人大、全国人大常委会；国务院；省、县级权力机关、较大的市的权力机关、民族自治地方、经济特区、特别行政区，以及这些地方的政府；国务院各部委，都有在一定的范围内制定法律及规范性文件的权力。这么多正规的立法部门，再加上没有直接法律依据的立法部门（如中央军委、国务院各直属部门、非国家机构与国家机构联合制定的规范性文件）以及拥有解释权的部门，立法冲突势必不可避免。
在弄清了以上两个问题之后，我们具体地来研究一下我国立法权限冲突的具体表现。立法权限的冲突在我国现阶段的立法体制下是一个相当严重的问题，以下事例可以为这个断言提供有力的佐证。
1.全国人大常委会与全国人大立法权限的冲突。我国宪法明确规定，全国人大制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律，在全国人大闭会期间，全国人大常委会可以对基本法律做部分补充和修改，但不得同其基本原则相抵触。但实际情况如何呢？单以刑法为例，全国人大常委会自1981年以来先后对刑法做出过二十个修改和补充规定，它们的容量比刑法典还要大、还要丰富，有的规定还涉及修改刑法的基本原则。这种情况应认定为立法权限冲突。至于全国人大常委会制定的许多法律，如合同法（属于民法典的组成部分）、公司法、税收征管法等等，都属于超越全国人大常委会立法权的具体事例。
2.国务院与全国人大常委会立法权限的冲突。这方面的突出事例是税收立法和大量的经济立法基本掌握在国务院手中。这些领域的立法固然有授权立法不当的问题，但也有国务院主观上的问题。这一点是有案可查的。从我国的立法规模来看，国务院是立法权限最大、任务最重的一个部门，然而它在有些方面已超越了它的立法权限范围，取代了最高权力机关。这种现象亟待改进。
3.地方与中央立法权限的冲突。在我国现行的立法条件下，地方立法的区域并没有加以限定，只要全国性的立法文件还没有出台，地方就可以制定。在这种情况下，地方制定了大量的处罚性的地方性法规，有的处罚金额数额达到10万以上。有的地方性法规还规定了刑法的罪名，如《福建省普及初等义务教育暂行条例》第5条规定：“阻挠女学龄儿童入学的父母（抚养人），情节恶劣构成犯罪的，按虐待妇女、儿童罪论处。”在大多数国家，地方条例不能任意增加公民的负担，对于地方条例中的处罚幅度，中央立法有明确的限定，地方条例一旦违反了这些规定，中央立法部门或者法院就有权宣布其无效。这条经验可资我国借鉴。
4.司法解释权与立法解释权的冲突。按照我国宪法和法律的规定，宪法和法律的解释权属于全国人大常委会。最高人民法院和最高人民检察院只在具体适用法律的过程中拥有司法解释权。但由于全国人大常委会和最高司法机关本身的各种原因，立法解释权和司法解释权出现了混乱现象。如全国人大及其常委会制定的许多法律：民法通则、民事诉讼法、行政诉讼法、涉外经济合同法、继承法、婚姻法、刑法的修改补充规定等等，最高人民法院都作了长篇解释。这些解释有如下三个特点：其一，解释紧随法律之后，法律刚一出台，解释在很短的时间内也就出台了。其二，解释详细而具体，几乎是逐条逐词解释，甚至填补了许多立法空白。其三，解释的篇幅大大超过了法律文件。这三个特点使得法律相形见绌，有些解释与法律条文颇有龃龉，与一般的法学原理也颇有相悖之处。
5.规章制定权与法规制定权的冲突。规章到底属于何种性质？它制定的原则是什么？而规章的数量之多，影响力之大，也大大超出人们的想象。规章与法规之间的界限难以区别。规章一经批准即升格为法规的事件也所在多有。而规章任意为部门设定权力，划分势力范围，排斥其他部门权力，增加公民和社会经济组织负担的事例则更多。规章已经成为行政性法规或地方性法规的替代品，只要某个方面还没有法律、法规，规章便站出来。规章制定权侵越法规制定权，以至侵越法律制定权的现象是立法权限冲突中最为严重的环节。
（二）立法文件内容及效力的冲突
立法文件的冲突与立法权限的冲突有密切联系。因为，立法权限的冲突必然会导致某些立法文件在效力上的错乱，而多种立法部门的存在及权限的模糊与冲突，必然会使所立之文件产生内容上的不协调，甚至冲突。否则，人们就不必在宪法及高位阶的法律中确立法制统一原则以及宪法保障制度了。确立上述原则和制度的根本宗旨就在于消除在法制混乱与冲突的现象。然而，对于我们这样一个人口众多、省份众多的大国，立法文件的冲突严重到何种程度，我们缺乏必要的调查、检视和统计。笔者深感，欲全面检视
。受质询的机关必须负责答复。”1987年11月24日由全国人大常委会通过的《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会议事规则》第25条规定：“在常务委员会会议期间，常务委员会组成人员十人以上联名，可以向常务委员会书面提出对国务院及国务院各部、各委员会和最高人民法院、最高人民检察院的质询案。”1989年4月4日由全国人大通过的《中华人民共和国全国人民代表大会议事规则》第42条规定：“全国人民代表大会会议期间，一个代表团或者三十名以上的代表联名，可以书面提出对国务院和国务院各部门的质询案。”从文件规定看，三个文件在质询对象上存在着冲突，后两个文件扩大了质询对象的范围。全国人大常委会议事规则增加了最高人民法院和最高人民检察院；全国人大议事规则将宪法规定的国务院各部、各委员会改为国务院各部门，而国务院各部门的范围显然要比国务院各部、各委员会大得多。
这里显然存在着基本法律、法律与宪法之间的冲突；基本法律与法律之间的冲突。
例2《广告法》第38条规定：“违反本法规定，发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任；广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的，应当依法承担连带责任。”“广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址的，应当承担全部民事责任。”而《消费者权益保护法》第39条却规定：“消费者因经营者利用虚假广告提供商品或者服务的，其合法权益受到损害的，可以向经营者要求赔偿，广告的经营者发布虚假广告的，消费者可以请求行政主管部门予以惩处。广告的经营者不能提供经营者的真实名称、地址的，应当承担赔偿责任。”从中我们可以看出，这两个法律文件存在着以下三个方面的冲突；一是连带责任的规定；二是承担责任的主体；三是承担民事责任的范围。
这是全国人大常委会制定的法律之间的冲突。
例3《全民所有制工业企业法》第18条规定：“企业合并或者分立，依照法律、行政法规的规定，由政府或者政府主管部门批准”而《全民所有制工业企业转换经营机制条例》第16条中规定：“企业按照自愿、有偿原则，可以兼并其他企业，报政府主管部门备案。”兼并是合并的一种，属于吸收合并，应当遵循统一的规定。
这是国务院制定的行政法规与全国人大常委会制定的法律之间的冲突。
例4《土地管理法》第27条规定：征用耕地的补偿费，为该耕地被征用前3年平均年产值的3至6倍。征用其他土地的补偿费标准，由省、自治区、直辖市参照征用耕地的补偿费标准规定。该法并未授权地方对耕地补偿费标准另作规定。而《福建省土地管理实施办法》第15条却规定，征用耕地的补偿费标准为该耕地被征用前3年平均年产值的5倍。这显然是一种冲突。
这是省级权力机关制定的地方性法规与法律之间的冲突。
例5《中华人民共和国律师暂行条例》第12条规定：“律师严重不称职的，得经省、自治区、直辖市司法厅（局）决定，报司法部批准，取消其律师资格。”而司法部制定的《律师惩戒规则》第4条、第23条却规定，取消律师资格，由省、自治区、直辖市司法厅（局）律师惩戒委员会决定，经同级司法行政机关批准生效。
这是国务院部委制定的行政规章与法律之间的冲突。
立法冲突的原因与分析
导致立法冲突的原因多种多样，主要有客观原因和主观原因两大方面。所谓客观原因是指立法所赖以存在的条件和环境。所谓主观原因则主要是指立法者对待立法冲突的主观意向和态度。客观原因是立法冲突存在的必然性因素，它是一种根本性因素，是立法冲突长期存在的基础。从这个意义上讲，立法冲突是不可避免的。主观原因是立法冲突存在的一种选择性因素，它有时会助长立法冲突，有时会减弱或最大程度地控制立法冲突。这种因素对立法冲突起何种作用，端赖立法者的主观能动性和心理素质。从实际意义上讲，立法者对待立法冲突的态度，应成为研究和解决立法冲突的重心之所在。人类立法的实践也已经证明，只要立法者端正对立法冲突的态度，采取必要的措施，立法冲突就可以得到及时的预防或补救，否则，就会使立法冲突愈演愈烈。
一、立法冲突的客观原因
1.社会关系的变化
社会关系是法律调整的对象。某一法律文件的制定、修改或废止，离不开社会关系的存在和变化。而社会关系的变化是不纯粹以人的意志为转移的，它在更大的程度上取决于政治、经济、社会的发展，而后者则随着生产力的发展而变化。法律则是以一定时期的社会关系，加上立法者对社会关系发展变化的有限主观臆测为依据而制定的。就法律与社会关系的这种关系而言，法律是被动的，适应是它的基本属性。如果社会关系发生变化，依据原有的社会关系制定的法律文件依然故我，就有可能与依据新的社会关系而制定的法律文件相抵触。
2.政策的灵动性
政策，尤其是执政党的政策，无论在那个国家，都无一例外是法律制定的依据，其差别仅在于贯彻政策的方式之直接与间接而已。我们国家在建国后经历了以政策为主-政策、法律并重-法律为主的演变，但政策始终指导着或者说主宰着法律、法规的立、改、废，许多规章则更是直接依据政策而制定。政策具有极强的灵活性，法律、法规则具有较强的稳定性。法律、法规的变化无法与政策的变化相提并论。
3.法律、法规体系的庞大和数量的倍增
在现代社会，法律、法规的数量汗牛充栋，这为立法冲突的检视与克服带来了阻力。面对日益增加的法律、法规，立法者力不从心。在这种情况下，立法者在制定一部法律文件时，无法预计到将要制定的几倍于该法的与该法相关的法律文件所要规范的全部内容。更何况立法冲突的许多问题在制定时大多发现不了，只有在执行中，隐蔽的问题才会暴露出来。立法冲突与立法数量之间存在着一个递进的关系即立法数量越大，立法冲突的可能性越大。
4.立法者的能力
人的能力是有限的，面对现代社会的立法工作，任何人都会感到能力不足。立法者虽然是一个群体，而且这个群体还得到了非立法者的帮助，但在社会关系的非正常变动面前仍显得应接不暇。立法者的能力在庞大的法律体系和法律数量面前表现出了它的不尽如人意，立法者不能在制定一部文件时缜密地考虑到在此之前或之后制定的全部文件的具体内容，对低位阶立法部门制定的规范性文件则更大暇顾及；在现代社会，法案的提出大多来自政府各个部门，每个部门提出的法案或多或少带有部门利益的色彩，立法者难以正确把握。更何况大多数相关的法案并非在同一时间里审议；随着经济、科技的发展，立法日趋专门化、技术化，立法者对许多领域并不精通，甚至并不了解；立法者本身带有党派性，这会使立法者在某一方面的整体立法能力大大削弱，如果再加上非立法者对立法者的制约，立法者能力就完全成了一个变量。处在这样一种情况下，立法者对立法冲突的发现也纠正就变成了客观上连它自己都无法估计了。正是在这个意义上，我
们把立法者的能力看作是导致立法冲突的一个客观原因。
此外，立法者的工作方式及地域情况的差别也是造成立法冲突的客观原因。
二、立法者的态度
1.法律文件修改不同步
法律文件的修改与法律文件的制定同样重要，它是立法者的一项重要工作。法律文件的修改的功能有如下三个方面：一是使法律文件适应发展变化了的情况；二是扩大法律文件的适用范围或者增加法律文件的内容；三是消除法律文件自身的缺陷，使该法律文件与其他法律文件以及与一般法学原理相协调、相统一。因此，法律文件的修改与形成或解决立法冲突有密切联系，当一部法律文件修改时，如果与此相关的其他法律文件也同时进行修改，那么，立法文件之间的冲突就可以避免；当着一部法律文件修改时，与此相关的其他法律文件并未同时进行修改，或者低位阶的法律文件领先于或落后于高位阶的法律文件进行修改，那么，立法冲突就不可避免了。关于这方面的事例并不鲜见。如《专利法》1984年制定，1992年修改；《中外合资经营企业法》1979年制定，1990年修改；都属于这种原因造成的。在我国法律文件修改不同步的现象是比较严重的。
2.法律文件清理未形成制度
法律文件数量的剧增使得法律文件的清理工作显得愈益重要，它已成了现代立法者的一项重要的经常性的工作内容。建国后，有关部门曾发文要求对法律文件进行过清理，如1987年11月24日全国人大常委会作出了《关于批准法制工作委员会关于对1978年以前颁布的法律进行清理情况和意见报告的决定》；1985年国务院办公厅转发国务院清理法规工作小组《关于国务院各部门清理法规个情况和今后意见的报告的通知》。据此各地方对法律文件进行过清理工作。但从制度上讲，清理工作并未形成一套行之有效的制度，没有建立起相应的责任机制和连动机制，各立法者之间单独行动，自扫门前雪，甚至于连这一点也不能持之以恒地坚持下去。从清理的内容和结果看，清理的重点放在清理已过期的或者已有新法代替的法律文件方面，基本上或者说很少涉及有效的法律文件的冲突问题。即是说，清理工作并未成为发现立法冲突、解决立法冲突的有效途径。清理工作的成果并不理想。这是现实中立法冲突仍较严重的一个不可忽视的原因。
3.立法监督不得力
虽然目前我国尚无一部统一的监督法，但在宪法和法律的规定中，立法监督的基本内容已有了较为明确的规定。虽然这些规定是粗线条的，但只要各立法者端正态度，对此予以足够重视，这些规定仍然可以有所作为。然而事实恰恰相反，立法者在立法监督方面发挥的作用太小了。当然，立法监督不力，有许多客观的原因，如立法人员少，整体素质不高，经费有限，工作任务重，会期短，立法数量大等。但这些原因不能成为推卸责任的理由。立法者的态度和责任心是解决立法监督制度的关键，只要立法者有信心、责任心，真正下决心抓几个典型的事例，立法监督的权威就会树立起来，立法监督就会收到实效。
此外，执法信息反馈淤塞也是造成法律冲突的原因之一。
立法冲突的预防与补救
笔者认为，立法冲突既然包含立法权限的冲突和立法文件的冲突两个方面的内容，解决立法冲突问题的措施也应具有针对性。解决立法权限冲突可分为两个阶段：第一阶段，即在现行立法体制下，通过立法法和监督法划清各立法者之间的立法权限。树立最高国家权力机关作为主要或第一立法者的地位，将属于全国性的立法事项的立法权集中在最高国家权力机关的手中。在中央和地方的立法关系上要确立两条原则：一是地方立法不能侵入国家的专有立法权，如地方不得制定刑事法律规范，地方立法规定的处罚也应有一定范围与额度。二是中央立法一经出台，相关的地方立法即行废止原则，即在中央还没有立法的条件下，地方可先行一步，但中央一旦制定了相应的文件，地方立法就失去效力，停止使用。这条原则也同样适用于法律与行政法规之间的关系。第二阶段，即适当改革立法体制。从各国的实践看，立法权宜于集中，不宜过分分散。我国立法体制的缺陷在于立法部门众多，权限根本混乱。从长远考虑应改革。
解决立法文件内容及效力的冲突是本文所要论述的重点。笔者认为，下列制度和原则有助于解决
论文关键词 资源筹备 基本结构 药物监管器械 监管赔偿基金
医事突发性事件包括非医疗风险引起的医患纠纷、医疗纠纷、医疗事故、意内风险医疗和医疗意外等，还包括因自然灾害或者大范围传染病毒感染导致的医疗事件等。可见，医事突发性事件涉及医疗服务和医院管理的全部方面。另外，医事突发性事件具有必然性、突发性、严重性和广泛性等特点，患者的生命健康权掌握在医生手里，一旦发生意料外的事故必然会激起强烈的反应，并且在近年来，医事突发性事件的表现形式呈现复杂化和多样化，这就必须引起医疗机构的足够重视。由此可见，医疗机构应该结合中国突发性事件应对法的法治理念，建立一套统筹规划的应对医事突发性事件的系统。从对事件的预警开始，做好应对突发性事件的预案准备，包括内部人员的应急培训，筹备应对事件的资源和制定相关应急方案的行政法规等，在事件的处理阶段积极联系政府寻找帮助，主动与患者接触查清事件的真相，在事后的处理中明确相关人员的责任和奖励，并做好公开信息给公众的工作。
而在应对医事突发性事件的过程中，做好资源的筹备工作又是重中之重，应急资源不只局限于物资资源，还包括各种相关的社会资源、环境资源以及人力资源。有效的布局会有助于资源的调度。并且，在资源的调度中，还要考虑资源的协调。这是因为医事突发性事件的爆发通常会在瞬间，做好了各种资源的准备和调配，才能在短时间内作出适当的反应。当然，在资源的筹备中，不仅需要相关内部法规的规定，而且还需要法律的监管，例如医疗器械等器具的采购和保养防治腐败问题等，而这些都是防止医事突发性事件频繁发生的主要原因。
因此，为了更好的应对医事突发性事件，应该加大力度做好应急资源的筹备工作，对其中的操作环节应用法律加以监管和规范。通过法律法规的规定，统一调度医疗机构的各个部门，在应急资源筹备的工作上有条不絮的进行，才会有助于医事突发性事件应对体系的建立。
一、医事突发性事件应对资源筹备体系基本结构的法律分析
任何一套方案都必须有一个完整的结构以适应不同情况的层次和范围，而应对医事突发性事件的资源筹备体系也应该有一套指导结构来执行，然后配以相关法规的规范，能够高效地做好筹备工作。具体而言，医事突发性事件应对资源筹备体系的基本结构，可以从以下几个方面来思考基本构建：
第一，建立“领导预案”制度，是完善医事突发性事件应对资源筹备体系的基础。各级卫生部门通过制定相关的法律法规，确定在筹备资源的过程中，具体由医院的哪一个部门或者领导负最主要的责任，明确其职责分工以及对资源筹备工作的任务和目标等作出明确的规范。这也就是说，在这一个层面，由负责领导提出整个应急资源筹备的整体工作规范，同时也涉及相关人员的调配问题。
第二，建立“部门设置”制度。这是领导预案下的一个分预案，主要是可以通过医院内部制定相关规定，明确每个部门在应急资源筹备阶段所应承担的责任和目标，例如药物采购部门负责采购和预留应急药物的职责，并明确如违反规定的相关责任。另外，每个部门的应急功能要以分类条目的形式公开于社会大众，保证筹备阶段的社会监督性和透明度。
第三，建立“等级应对”制度。这也是领导预案下的分预案，主要是结合医事突发性事件的等级分类，即一级、二级、三级和四级事件。通过相应的法规规定，应急突发性事件资源的筹备必须按照不同等级的医事突发性事件作出相应的准备，如在一级医事突发性事件中，为其筹备的资源肯定是最多的，包括医疗器械，药物以及赔偿基金等。同时，按照每一等级的医事突发性事件，明确医院内部各部门的主要负责，协助支持的责任，保证筹备的资源不得缺失。
第四，建立“监督应对”制度。作为领导预案下的分预案，这是属于监督性质的。医疗机构通过制定相应的规定，监督以上各个预案的实施，并且针对筹备物资的每一个执行部门的操作标准作出法律监督和规范说明，一旦以上的部门违反或者没有落实相关规定，则可以按照操作标准说明对部门作出相应的责任追究。
医疗机构在应对医事突发性事件的资源筹备过程中可以采用这种模型结构，即在一个主要基本预案下，设置三个具体的分预案，通过规章制度制衡相互之间的关系和调整，统筹兼顾地做好应急资源筹备的基础工作。
二、医事突发性事件应对资源筹备中药物监管问题法律分析
在应对医事突发性事件的资源筹备工作中，药物是不可或缺的一个环节，应该做好药物采购和药物存储等的法律监管问题，一旦爆发大规模的传染疾病或者大型自然灾害后大量的伤者急需药物，缺药就成为一个非常严重的问题。因此可以由卫生部制定部门规章，再由各地方制定具体细则的地方性法规来明确规范医事突发性事件应对资源筹备工作中的药物监管问题。
（一）明确落实药物的采购来源与价格
一般的药物采购或者新药的进入都是由药厂派出的医药销售代表和医院洽谈，这种方式在现在已经暴露出严重的腐败问题。据相关调查，医院和医生的回扣费用非常可观。可见，必须明确落实药物的采购不能由医院领导或部门进行决定哪种药品进入或参与选药，而这可以参考广东省高州市人民医院的做法，统一在网上平台通过公开招标的方式采购药物。这种做法很好的切断了药厂跟医院之间的联系，有效地控制药物的采购来源与价格。
（二）明确应急药物采购人员的组成以及职责
在医事突发性事件应急药品筹备过程中，必须明确规范药物采购人员的组成。实践证明，药厂往往会和医院负责药物采购的部门或者相关人员进行不当利益交易，从而获得药物准入。因此，有必要由群众代表从医院的专家库中随机抽取适当数量的人员组成临时采购小组，采购完毕后小组马上解散；再有采购任务的时候再重新抽取新的小组。在采购过程中，采购人员必须明确药物的真伪以及数量等内容，否则将构成渎职，并承担相应法律责任。
（三）制定应急药物库存管理
应对医事突发性事件的药物不是马上投入使用，而是要通过库存储备起来备用。因此可以通过，制定各种应急药物的种类以及数量限额的备案监管制度，定期随机抽查库存药物的效用日期、保管情况和是否破损等情况。
（四）明确应急药物相关管理的公开
相应法律法规必须明确应急药物的相关情况及资料向公众公开，包括要公开应急药物的采购价格和种类，采购人员的组成以及库存情况等，而且必须实时更新，规范医事突发性事件应急药物筹备中的等各制度。
当然，在应急药物的工作中还应该加入更多内容，包括用药准则及相关人员违反工作细则的法律责任等。而通过法律法规来切断医院和药厂之间的直接联系，并透过信息公开引入人民群众的监督，这样可以使医事突发时间应急药物的监管问题得以解决，做到有备无患。
三、医事突发性事件应对资源筹备中的器械监管的法律分析
和药物一样，医疗器械也是医事突发性事件应对资源筹备工作中不可或缺的一个环节。但现在，医疗器械不仅在采购的过程中容易滋生腐败，而且在医院内部因为缺乏和疏忽管理也使得医疗器械失灵事件频频发生，这也是导致难于应对医事突发性事件的重要原因之一。因此，在应对医事突发性事件应急资源筹备工作中，也可以由卫生部制定部门规章，再由各地方制定具体细则的地方性法规来明确规范器械监管的法律分析。
（一）明确规定应急医疗器械的采购来源和采购方式
国内的医疗器械采购大部分来源于外国，而通过《工作法则》可以明确规定医疗器械的采购来源可以是外国同时也可以从国内采购。而采购的方式应该分大型设备和临床急需使用的器械耗材，大型设备可以在全国统一医疗器械设备市场进行公开招标采购，而临床急用的器械耗材则把产品品牌、型号、规格和价钱在医院大厅和网上公示，进行公开的竞标购买，按出价最低的价格购买。
（二）明确规定应急医疗器械的使用和保养
大部分医疗器械的失灵都是由于使用人员的疏忽和不注重器械保养造成的，应明确规定医疗器械的操作使用指南，并在医院内部各部门公示；制定各种医疗器械的检修保养工作细则，明确医院指定的设备部门定期检修大型设备，并检查器械耗材的使用年限等工作，并同时明确如因疏忽使用和疏于保养造成的器械事故的相关责任人的责任。
（三）明确规定应急医疗器械的库存储备
针对器械耗材的应急筹备工作，包括医护用床、拐杖等的辅助器械，需要通过相关规定，保证库存的器械耗材的储备量在规定的范围内，并对库存管理的工作作出明确的规范。
（四）明确规定违反应急医疗器械筹备工作的人员的法律责任
由卫生部制定的相关部门规章还必须明确相关人员如在采购过程中购买假冒伪劣设备，选购不合格的器械耗材等腐败行为的法律责任，而且要对相关违规行为人员作出公示的规定。
最后，还可以结合《医疗器械监督管理条例》的相关指导法规及其完整的医疗器械监督管理法规体系来进行配套使用。在面对不断改变的医事突发性事件中，还必须适时地对不符合现状的相关法规进行修正，以保证医疗器械在应对紧急事件的时候不出纰漏。
四、建立医事突发性事件赔偿基金的法律分析
在医事突发性事件应对资源筹备的问题上，不仅要从医疗物资方面进行法律监管，还必须从相应经济资源的方面进行监管。医事突发性事件爆发的结果往往引起医疗赔偿的问题，那么在医疗赔偿的认定方向上可以根据《中华人民共和国侵权责任法》等法律法规进行认定，但是对这笔赔偿资金的来源却是没有明确的法律规定。因此，在应对医事突发性事件的筹备资源工作中，建议建立医疗赔偿基金制度。
（一）医事突发性事件赔偿基金的来源
赔偿基金来源于医院内部的医务人员和行政人员。这些人员在每个月领取工资的时候除了缴纳住房公积金，医疗保险等法定公积金外，还要交纳一部分的医疗赔偿基金。这就是赔偿基金的来源。
（二）医事突发性事件赔偿基金制度的主要内容
从基金的来源可以看出，此举明显地加重了医疗机构人员的负担，于是，在该制度有着存在意义的前提下，如何有效地运行则是十分重要。
1.通过卫生部制定部门规章，在由地方制定地方法规，规定按医疗机构人员的月收入进行按比例抽取一定的金额作为赔偿基金，但是医院的外聘人员则可以免收。
2.法规规章中应明确地指出，该赔偿基金的用途以及运行机制原理，并设置医院内部的某一部门专门管理该笔款项，同时明确该部门的管理职责和相关法律责任。
3.制定应明确规定，每月抽取的赔偿基金应该与本人当月是否发生医事纠纷为评价准则。首先，必须以医事突发性事件的等级划分赔偿金额，四级最低，一级最高。然后，当月如无医事纠纷或事故的相关责任人，可以减免赔偿基金的抽取；如只涉及四级医事突发性事件的，并且次数不多的情况下，可以增加50%的赔偿基金；若是当月涉及的医事突发性事件就算事件严重性小，但次数过多，必须加倍增收赔偿基金。最后，对于涉及严重的医疗事故的责任人，在征收数倍的赔偿基金同时还必须处于相应处分，屡教不改者可以吊销医师执照或予以开除。总的来说，就是结合医事突发性事件的分类等级，划分不同情况下的赔偿基金的征收情况，当然，有法也有惩，对于连续6个月以上的医务人员，将给予免除一个月或者两个月的赔偿基金征收，具体规定视具体情况而定。
4.相关规定必须明确规定该笔款项的资金情况向公众公开，并且对于每个月的医患纠纷事件情况也一并公开，尤其是涉及的医护人员的处分规定和奖励规定。
通过这种方式，不仅为应对医事突发性事件提供了资金支持，并且也起到了一个比纯粹制定法律监管医护人员更好的监督作用。就是应用了德国自来水厂“坏人监督坏人”的监管理念，③医护人员日常工作目的之一是为了收入，但是现在赔偿基金制度的建立使得他们的收入减少，而赔偿基金的用途正是为了赔偿在医事突发性事件中的受害方。于是，各个医护人员在保证自己尽量避免医事纠纷的情况下，也会自觉地监督起周围的医护人员，尽量不让他们涉及到医事突发性事件中，因为这其中牵涉到自身的利益。
另外，透过这种方式也是对于现阶段医学界呼吁成立医师行业保险的一个新理念，其出发点都是在保障医务人员的利益下，更加有效地保障人民群众的生命健康权，这有利于整个医疗行业的良性发展。
事件应急条例》根据实践经验和借鉴国外有益做法，对突发公共卫生事件应急处理的新规定，并在此基础上对完善我国
处理突发事件应急机制的法律制度提出了建议。
【关键词】 突发公共卫生事件；《突发公共卫生事件应急条例》；法制建设
【中图分类号】d922．16；r511
【文献标识码】a
【文章编号】1007—9297(20__)02—0104—04
on building legal sy~em response to emergency public health incidents．li hui． p school of law ，shanghai university，
20__36
【abstract】 some countries’effective response mechanisms and legislation regarding emergency public health incidents
was introduced briefly in this paper．in addition to，the stipulates regarding emergency treatm ent to emergency public health in—
cidents in the new regulations emergency regulations regarding emergency public hea lth incidents was carefully analyzed basis
on domestic practical experience and foreign beneficial practices，some suggestions for improving the legal system respo nse meeh—
anism in emergency public health incidents was also offered．
【key words】emergency public health incidents；the emergency regulations regarding emergency public health inci—
dents；building legal system
突发公共卫生事件将严重威胁公众健康，极大挑战政府管
理．剧烈冲击社会秩序，使法律和国家体制面临冲击和挑战。
20__年春夏，面对突如其来的sars疫情，党中央、国务院采取
了一系列果断的、有效的措施。特别是在采取行政措施的时候
重视依法办事，把《传染病防治法》的实施提上了日程，同时紧急
立法，制定《突发公共卫生事件应急条例》，把突发公共卫生事件
应急处理纳入法制化的管理轨道。因此，深入分析和研究应对
突发公共卫生事件的机制与立法具有重要的现实意义和深远意
义。
当前，应对突发公共卫生事件已成为全球性的课题，各国对
此都极为重视。因此，探究他国行之有效的反应机制及立法，对
于建立和完善我国在突发性传染病、环境灾难乃至生化恐怖袭
击的公共卫生危机应对机制上有着现实和深远的借鉴意义。
美国关于防范传染病的联邦法律主要是《公共卫生服务
法》，又称“美国检疫法”。该法于1994年通过，主要内容包括明
确严重传染病的界定程序、制定传染病控制条例、规定检疫官员
的职责、对来自特定地区的人员和货物以及有关场所的检疫等
做出了详尽的规定，还对战争时期的特殊检疫进行了规范。《公
共卫生服务法》第264款赋予卫生总局医务主任颁布与实施防
治规定的权力。若卫生总局医务主任根据自己的判断认为，在
防止传染病传人美国或其属地、或者防止传染病蔓延有必要时，
经卫生与公众服务部部长批准，有权制定和实施传染病控制条
例。为执行和实施条例，医务主任根据自己的判断认为有必要
时，也可实施查验、消毒、卫生处理和虫患检验。该条款还规定
了对传染病患者和感染者的留验、隔离或限制性放行等。可对
任何被认为感染上传染病在传染期内从某一州迁移或即将迁移
至另一州的人员、可能成为人类感染源且在传染期内从某一州
迁移或即将迁移至另一州的人员实行留验和查验，一旦发现传
染者即对其实行必要的隔离。美国防范大规模流行性病的法律
除联邦法律外，还有州、县等地方性法规。
俄罗斯在保障公民身体健康和良好工作环境、预防和防止
大规模流行病传播等公共卫生方面是世界上最严格的国家之
一
。1999年俄罗斯立法机构通过了《联邦公民流行病防疫法》
(以下简称为《防疫法》)为俄罗斯公民实现健康保障和良好环境
提供了法律依据。《防疫法》明确规定了公民流行病防疫的基本
原则、具体防范措施、联邦卫生防疫局的职能、政府在卫生流行
病方面的调解作用以及违犯《防疫法》应负的法律责任。俄罗斯
联邦卫生流行病防疫局是执行和实施防止流行病传播的惟一职
能机构。《防疫法》规定的防治流行病大规模爆发的基本原则
是：根据流行病的传播状况预告、预防和预测可能出现的变化；
制定统一的卫生防疫计划和具体措施；加强对交通工具、机场、
车站等公共场所的卫生防疫检查；必要时制定和实施流行病防
疫联邦专项计划；加强流行病防疫宣传工作；要求公民、企业、机
关和法人团体严格遵守和执行卫生防疫措施；紧急组织科研机
构对流行病的病原和机理进行科学研究；坚决执行国家财政预
法律与医学 杂志20__年第11卷(第2期)
算保障防范措施。
日本在对大规模传染病的预防、处理、治疗及紧急应对方面
的法律主要是1998年10月制定的《关于感染症预防及感染症患
者医疗的法律》(以下简称《感染症预防及医疗法》)和1951年颁
布并经过了多次修改的《检疫法》。《感染症预防及医疗法》规
定：传染性疾病分为4类：第一类传染病包括埃博拉出血热、克
里米亚刚果出血热、鼠疫等；第二类传染病包括急性灰白髓炎、
霍乱、细菌性痢疾等；第三类传染病有肠出血性大肠菌感染症
等。对于那些具有传染性，与人类已知传染病的症状、治疗结果
明显不同，且病情严重，其蔓延会对人类生命及健康产生重大影
响的疾病被归类为“新型感染症”。在法律上，sars便属新型感
染症。迅速的层层上报制度是《感染症预防及医疗法》的特色之
一
。该法规定，对于第一、二、三类及新型感染症患者，只要发现
其带有病原体或怀疑有症状，必须在1天内经最近的保健所长
向都道府县知事报告；对第四类感染症，必须在7天内经最近的
保健所长向都道府县知事报告。各都道府县知事接到报告后必
须在规定时间内向厚生劳动大臣报告。都道府县知事为防止新
型感染症蔓延，在有充分理由并认为必要时，可强制对可疑者进
行健康检查；在发现新型感染症患者时必须使其住院治疗。《检
疫法》规定，在机场、港口发现新型感染症患者时，同样按《感染
症预防及医疗法》规定上报。
综上所介绍的，可以归纳出以下特点：(1)这些国家对于突
发公共卫生事件的预防和处理的立法级别高，都是以国家法律
的形式颁布，具有权威性。(2)这些国家的立法都重视对突发公
共卫生事件的预防，建立了较为完善的检疫和预警系统。(3)这
些国家的立法都规定了统一的指挥系统，职责明确，组织落实。
(4)这些国家的立法规定了信息报告制度，确保信息畅通。
20__年sars疫情的发生和蔓延，暴露出我国处理重大突
发公共卫生事件的应急机制还不健全，还存在组织指挥不统一、
信息渠道不畅通、应急准备不充分等问题。为了有效地应对非
典危害，建立统一、高效、权威的突发公共卫生事件应急处理机
制，国务院依据《传染病防治法》和相关法律的规定，借鉴他国的
经验，于20__年5月12日颁布了《突发公共卫生事件应急条例》
(以下简称《条例》)。《条例》共6章54条，一方面根据新情况、新
问题，把《传染病防治法》等有关法律规定的一些制度具体化，增
强可操作性；另一方面根据行政应急的特点，规定了一些新的制
度和措施，既为解决防治非典工作中的实践问题提供更具有可
操作性的法律依据，而且为今后各级政府及时有效地处置突发
公共卫生事件建立起“信息畅通、反应快捷、指挥有力、责任明
确”的行政应急法律制度，并对政府依法行政产生意义深远的影
响。
(一)《条例》对突发公共卫生事件的范围和应急工作方针、
原则做出了明确的规定
《条例》第2条规定，突发公共卫生事件是指突然发生，造成
或者可能造成社会公众健康严重损害的重大传染病疫情、群体
性不明原因疾病、重大食物和职业中毒以及其他严重影响公众
健康的事件。其应当具备3个特征：一是突发性事件，是突如其
来、不可预测的；二是在公共卫生领域发生的，具有公共卫生属
性；三是对社会公众健康已经造成或可能造成严重损害。sars
具备了这3个特征，并被列为法定传染病，当然适用于《条例》。
· 105 ·
并且，《条例》的适用范围不仅仅局限于传染性疾病，还适用于不
明原因的群体性疾病、重大食物和职业中毒以及其他严重影响
公众健康的突发事件。《条例》明确规定，突发事件应急工作，应
遵循预防为主、常备不懈的方针，贯彻统一领导、分级负责、反应
及时、措施果断、依靠科学、加强合作的原则。
(二)建立统一指挥、综合协调的突发公共卫生事件应急处
理指挥体系
《传染病防治法》建立了以部门行业为主的监管模式，由卫
生行政部门对传染病防治工作实施统一监督管理，各级各类卫
生防疫机构、卫生医疗保健机构和卫生部门分别承担责
任范围内的监督、防治、管理任务。在抗击sars实践中，这种条
条纵向的卫生监管模式暴鼹了它的缺陷。针对《传染病防治法》
的不足，《条例》规定，突发事件发生后，国务院和省、自治区、直
辖市人民政府设立突发事件应急处理指挥部，负责对突发事件
应急处理的统一领导、统一指挥；卫生行政主管部门和其他有关
部门在各自的职责范围内做好突发事件应急处理的有关工作。
同时，全国突发事件应急处理指挥部对地方突发事件应急处理
工作进行督察和指导，地方各级人民政府及其有关部门应当予
以配合。
(三)《条例》强化了突发事件信息报告与制度
《传染病防治法》第21条、第22条、第23条对疫情的报告和
公布做出了规定，确定了及时、真实的原则，但缺乏一个严格、科
学的程序。在这次抗击sars过程中，信息渠道不畅通和信息报
告不及时造成了决策延误，引起社会动荡。对此，《条例》明确和
具体规定了疫情报告和信息制度，条款由3条增加到7条。
国家建立突发事件应急报告制度，国务院卫生行政主管部门制
定突发事件应急报告规范，建立重大、紧急疫情信息报告系统；
疫情报告时限为1至2小时；报告范围不限于传染病，而且包括
各种突发事件；各级人民政府负有按时报告的责任；任何单位和
个人对突发事件不得隐瞒、缓报、谎报或者授意他人隐瞒、缓报、
谎报。国家建立突发事件举报制度，公布统一的突发事件报告、
举报电话。国家建立突发事件的信息制度，信息应当
及时、准确、全面。
(四)《条例》规定了严格的责任追究制
与《传染病防治法》相比较，《条例》规定了严格的责任追究
制，实现了行政责任的法制化：强化了有关政府及其部门不履行
法定职责应当承担的责任，各级人民政府及其有关部门在处置
突发事件中、失职、渎职、等，对政府主要领导
人和部门主要负责人依法给予降级、撤职、开除的行政处分，构
成犯罪的，依法追究刑事责任；对有关医疗卫生机构，有关单位
和个人不按照规定履行应急处理义务应当承担的责任进一步加
以明确，规定了十分严格的行政责任甚至刑事责任；规定了在突
发事件发生期间，散布谣言，哄抬物价，扰乱社会秩序和市场秩
序的，应依法追究的法律责任。《条例》的规定充分反映了责任
是行政权力的核心和本质 的理念，体现了建设责任政府的内在
要求。
(五)《条例》建立和完善了突发事件的监测与预警机制
这次sars疫情的暴发与流行，反映出一些部门和地方对突
发事件预警能力不足，监测系统反应不灵敏。因此，需要建立和
完善突发事件监测和预警机制，全面提高预防监控水平。《条
例》规定，国务院卫生行政主管部门按照分类指导，快速反应的
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要求，制定全国突发事件应急预案，省、自治区、直辖市人民政府
根据全国突发事件应急预案，制定本行政区域的突发事件应急
预案，并且明确规定了应急预案的主要内容；国家建立统一的突
发事件预防控制体系，县级以上地方人民政府应当建立和完善
突发事件监测与预警系统，并确保监测与预警系统正常运行；县
级以上各级人民政府应当加强急救医疗服务网络的建设，提高
医疗卫生机构应对各类突发事件的救治能力。
《条例》的制定和实施，标志着我国应对突发公共卫生事件
进一步纳入法制轨道，也标志着我国处理突发事件应急机制进
一步完善。然而，为了更有效地适应当前和今后突发事件应急
处理的需要，更有效地保护国家利益，保障公众身体健康与生命
安全，维护良好的社会秩序，切实做到依法治国，依法行政，《条
例》的有些条款还需要细化，有的规定还应该加以完善。
(一)突发公共卫生事件的认定标准有待进一步明确
《条例》第2条明确了调整对象，对突发公共卫生事件作了
规定。但是，首先，对于什么是重大传染病，什么是不明原因疾
病，什么是重大食物和职业中毒等突发事件没有进一步的解释，
为了便于确认，对此应该有一个明确的医学诊断标准。其次，根
据《传染病防治法》，传染病是分类管理的，那么其他的突发公共
卫生事件是否需要分类或者分等级管理呢?应该采取哪些相应
的预防、处置、控制等措施呢?什么情况要对人员进行疏散或者
隔离?什么状况对疫区实行封锁?《条例》没有做出明确规定。
因此，建议由国务院卫生行政主管部门进行研究，制定相关的技
术标准、规范和控制措施，以部门规章的形式对此加以明确规
定。
(二)突发公共卫生事件的应急预案启动程序需要进一步完
善
《条例》规定了对突发事件的应急反应机制，对应急预案启
动后的有关措施作了明确规定，必要时，可以对人员进行疏散或
者隔离，并可以依法对传染病疫区实行封锁。但对启动应急预
案的法律程序需要进一步明确：突发事件的判定程序、突发事件
的认定机构和认定程序、启动应急预案的决策程序、突发事件的
宣布程序和解除程序等。在这方面，美国的做法值得我们借鉴：
首先由卫生与公众服务部部长向相关方面提交突发事件评估报
告；其次．由副总统召开跨部门的国家卫生理事会议，研究评估
报告．并向总统提出对策建议；再次，总统就此危机咨询总医官
后．根据《宪法》和《公共卫生服务法》第361款授权，视情况决定
颁布相应的总统行政命令。各阶段工作是层层向上直至总统的
负责制。
(三)公民对突发事件的知情权仍有待进一步做出具体规定
《条例》建立了公开透明的政府应急报告制度，严格限定了
突发事件应急报告的时间。但是，对于突发事件的举报制度和
信息制度只是作了简单规定，公民对于突发事件的知情权
仍然缺乏明确的法律保障。在一个开放的、快速变化的信息社
会，政府不能再像封闭的计划经济时期那样，遇到问题，先内部
消化，再公布于众。这种“公共问题内部化”、“长官意志化”思
维，将政府与公众隔离开来。没有人会因为突如其来的灾害责
怪政府，但他们有权利及时、准确、全面地知道真实信息。行政
信息公开是政府取信于民的前提和基础，也是政府高效有力地
处置突发事件的前提和基础。因此，需要制定和完善政府公共
法律与医学杂志20__年第11卷(第2期)
信息报告和制度，以法律规范赋予公民公共信息知情权。
在这方面，日本颁布了《情报公开法》，在大规模传染性疾病发生
时，政府可以通过包括行政命令在内的一切手段向国民公布信
息，说明情况。其中包括通过都道府县的保健所向国民发出通
知，通过厚生劳动省网站信息以及通过媒体发出通知，政府
还有权向媒体发出命令。这样，将使日本在发生大规模传染病
及遭受生物武器袭击时，能够最大限度发挥政府的领导能力，使
损失降到最低。
(四)对政府授权要充分有效，但又须规定必要的条件和程
序限制
在突发事件出现的非常时期，法律必须赋予政府较之平时
更多、更具强制性的行政权力，否则，要及时有效地组织人们战
胜灾害是难以想象的。然而，行政权的强化是一把双刃剑，即使
在非常时期亦如此。它既可以因其正当行使而保障人们生活所
必需的秩序，也可以因其被滥用而侵犯公民的基本权利，损害国
家和社会的公共利益。因此，法律必须同时对这种强化的行政
权加以必要的限制。《条例》对这种强制性行政权的授予比较具
体，而对其控制则缺少必要的规定。所以，应当明确规定这些权
力行使的条件和程序，明确规定对其法律监控措施，明确规定行
政救济和司法救济的机制。在俄罗斯，联邦卫生流行病防疫局
和联邦卫生防疫委员会是防范和处理大规模流行病的两个最主
要机构。流行病防疫局隶属于俄罗斯卫生局，其职能是联合政
府不同部门和组织预防、防止流行病的传播。卫生防疫委员会
是解决大规模传染病和非传染病、中毒等卫生防疫方面的协调
机构，在联邦宪法、法律、政府规定等框架内行使权力，主要任务
是在预防大规模传染病、中毒、公民防疫方面制定保障国家政策
执行的措施，研究解决协调工作中出现的问题，对已有的法律、
法规提出修改建议，组织科研计划的制定和项目的投资，对联邦
境内的流行病传播状况做出终结评价。委员会有权做出从各级
联邦权力机构获得大规模传染病、中毒、违反联邦卫生法的信
息，直接听取各级机构领导人的汇报。委员会由政府副总统领
导，委员会行政事务的执行机构是卫生部，各联邦主体和地方政
府设有相应的委员会。这样使授权与限制较好地结合起来。
(五)应当为隔离治疗措施提供必要的法律依据
《传染病防治法》第24条规定：可以实施隔离治疗措施的对
象仅限于甲类传染病病人和病原携带者，乙类传染病中的艾滋
病病人、炭疽中的肺炭疽病人；可以采取医学观察措施的对象为
疑似甲类传染病病人。sars虽然已被列为法定传染病，但并不
属于上述隔离治疗和医学观察对象。而在实际执行中，一些地
方从有效预防和控制sars传播出发，将隔离对象范围扩大为：
sars病人、疑似sars病人以及与sars病人及疑似病人密切
接触者。其合法性显然是存疑的。《条例》规定，可以对传染病
人、疑似传染病人、与传染病人密切接触者采取强制隔离措施。
这似乎为对sars病人等采取强制隔离治疗措施提供了法律依
据。然而，《中华人民共和国立法法》第9条规定：限制人身自由
的强制措施只能以法律的形式规定。《 条例》是国务院制定的行
政法规，如果没有法律的规定，不能做出限制人身自由的强制隔
离措施的规定。因此，为防治sars而采取的限制人身自由的强
制隔离措施仍是缺乏法律依据的。所以，建议制定统一的《紧急
状态法》，明确规定在紧急状态下隔离措施和其他危机措施的标
准和范围，为《条例》规定的强制性隔离治疗措施提供坚定的法
法律与医学杂志20__年第11卷(第2期)
律基础。
参考文献
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[2]吴琼，王怀刚．浅析传染病病人和传染病疑似病人的人身自由权利
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法律与医学杂志，20__，10(2)：77～8o
[3]朱兆银．引起传染性非典型肺炎传播可能构成犯罪．法律与医学杂
一、 条例的创新与特色
《条例》涉及很多行政法方面的问题，但给人印象最深的有以下几个方面：
第一，该条例的适用范围比《传染病防治法》要宽。不仅适用于重大传染病疫情，而且适用于突然发生的造成或者可能造成社会公众健康严重损害的群体性不明原因疾病，重大食物中毒和职业中毒事件以及其他严重影响公众健康的事件。
第二，该条例授权在突发事件家发生后，国务院和省级政府可以设立和成立突发事件应急处理指挥部，为处理突发事件提供了有效的组织保障。发生重大突发公共卫生事件后，政府能否有效控制和处理该事件，关键取决于是否存在反应灵敏、指挥有力的统一领导机构，该机构能否协调各方面力量，迅速采取果断的处置措施，及时有序处理突发事件。由于突发公共卫生事件涉及政府管理的多个领域，必须调动多方面力量，协调一致，共同应对。《条例》要求在突发事件发生后，国务院设立全国突发事件应急处理指挥部，由国务院有关部门和军队有关部门组成，国务院主管领导担任总指挥。省级政府成立地方突发事件应急处理指挥部，省级政府主要领导担任总指挥，负责领导、指挥本行政区域内突发事件应急处理工作。全国突发事件应急指挥部属于法规授权成立的临时机构，作为国务院处理突发事件的应急处理组织，享有法规授予的特别行政权力，它既是应急处理全国突发事件的统一指挥机构，同时也是应急处理突发事件的各个行政部门的协调和领导机构。省级突发事件应急指挥部作为省一级法规授权组织，负责领导和指挥本行政区域内突发事件的应急处理工作。
第三，条例规定了突发事件应急预案和监测预警制度，为防范与紧急应对突发事件提供了制度保障。条例明确了各级政府制定预案的职责和启动程序，并对预案的内容提出了具体要求。同时，针对此次“非典”暴发流行时，有些部门和地方预警能力不足，监测系统反应不灵敏的问题，条例规定国家建立统一的突发事件预警系统，并确保其正常运行。
第四，进一步明确了突发事件的应急报告和信息公布制度。条例对各级政府及卫生行政主管机关、医疗机构、有关单位以及公民个人分别规定了严格的突发事件报告制度，在《传染病防治法》关于及时报告的要求基础上，规定了更为明确的报告时限制度，即省级政府接到突发事件报告后必须在1小时之内向国务院卫生行政主管部门报告，县级政府卫生部门接到报告2小时内，要向本级政府和上级卫生行政主管机关报告。将报告的时限确定为1小时、2小时的法律规定在现行的法律、法规中并不多见。此外，针对此次“非典”防治中暴露出的信息公布不及时、不准确等问题，条例要求政府公布信息必须做到及时、准确、全面。
第五，条例关于突发公共卫生事件发生后各方法律义务和责任的规定更为明确。各级政府及其有关部门应当 保证应急处理所需的医疗救助设备、救治药品、器械等物资的生产、供应，铁路、交通、民航部门应当保证及时运送。应急指挥部可以根据突发事件应急处理的需要，紧急调集人员、储备的物资、交通工具以及相关设施、设备。县以上政府从财政上要落实应急储备经费和生活困难患者的救治费用。相关医疗机构和职能部门必须严格履行法定应急处理职责，不得拒绝。条例对各级政府机关、医疗机构、相关单位以及个人都规定了十分明确的法律责任，凡违反条例规定，隐瞒、缓报、谎报突发事件，对上级部门的调查不予配合或者阻碍、干涉调查，以及拒不履行职责、、失职、渎职的，要追究相应的行政和刑事法律责任。
二、实施《条例》应当注意的问题
第一，必须认识到，条例确定的义务主体是多个，而不是一个。在处理突发公共卫生事件中，不仅政府机关及其相关部门必须履行多种义务，如成立应急指挥组织的义务，建立日常应急预警和监测机制的义务，制定应急预案的义务，疫情信息的收集报告与及时如实公布的义务，监督检查与追究法律责任的义务等，而且医疗机构和相关社会组织，如铁路、民航、交通部门，居民委员会、村民委员会以及相关企事业单位同时也负有各种义务，特别是作为病患和疑似病人、密切接触者的普通个人也是该条例的义务主体。只有社会各方均依法承担起各自的法律义务，才能有效防范和及时处理各类应急卫生事件。
在应对校园突发事件过程中，大学生这一群体很特殊，在校园突发事件爆发时呈现出两面性，他们既是可成为突发事件时的防控对象，也可作为防控突发事件的主要依靠力量，应对校园突发事件时思想政治工作固然重要，但把大学生纳入法制管理的轨道更为重要。在多数高校的实际管理中，强调对学生的控制，把大学生当作为防控的对象来严防死守，导致作为校园主体的大学生应对突发事件的意识薄弱。在涉及到大学生群体的突发事件时，学生的主体能动性、参与相互合作的整体能力没能发挥出来。高等院校在应对突发事件时的预防能力、干预能力、应急能力、处理能力以及恢复能力通常是由学生工作管理门、保卫消防部门、后勤卫生部门、心理咨询部门等各自承担组织，多数是依靠保卫部门或后勤卫生等管理部门的工作人员来承担应急任务，而没有充分发动大学生参与，忽视大学生这一高校的主体人群在应对突发事件时的重要作用［2］。面对这种情况，在大学生群体中组织建立起一支校园突发事件应急援助队伍并将其纳入校园法治的框架内具有十分现实的意义。在实际操作中，突发事件应急援助队主要具有以下几个方面的功能。
第一，突发事件应急援助队主要任务是帮助学生在突发事件发生时进行有效的自救互救。突发事件应急援助队树立“事件可以预防、可以控制”的观念，在分别针对突发事件危机的预防阶段、准备阶段、处置阶段及恢复阶段，进行模拟演练，编写一些突发事件应急手册，编制应对程序，让全体成员熟悉校园突发事件的警讯，加强辨别校园突发事件的能力，加强迅速反映能力，懂得应对突发事件时的基本常识，避免盲目处理和心理恐慌。当发生突发状况时，使现有组织结构体系能及时预警与快速反应，在社会专业救援机构介入前帮助学生在可能的情况下进行自救和互救。这样，通过发挥应急援助志愿者的作用，从宣传教育、应急演练、应急救援及恢复救治等方面缓解学校及政府部门人员不足、资金不足等困难，以及时有效地应对突发事件。
第二，建立突发事件应急援助队是高校对大学生进行公共事件教育的重要途径。突发事件应急援助队作为校园应对突发事件的学生工作常设机构，在日常工作中对大学生进行应对突发公共事件教育，并将其纳入学校日常教育体系中。通常的教育内容有针对学生的人身安全、防止害、交通安全、实验室安全、生命教育、法律责任等的教育与培训。这也是《突发事件应对法》和《国家突发公共事件应急预案》规定的学校的职权与义务。由于大学生活跃在校园内的各个角落，往往是能够直接接触突发事件的源头。如果受过专门训练的援助志愿者，从更加专业的角度来分析事态的进展，就能及时地给学校相关部门或社会的应急预警系统提供有价值的信息。第三，通过突发事件应急援助队在校园的演练与组织，为社会培养应对突发事件的人才队伍。大学生已经是成年人，有更多自由成长空间，在大学生中建立应对突发事件援助队，能够发挥学生的自治自理能力，发挥他们在应对突发事件中的能动作用，以便加强学校抵御突发事件的社会基础结构。同时，大学生毕业后走上社会，基于他们在校期间受过应对突发事件的教育与训练，无疑是为社会上应对突发事件培养了大批的人才。
二、在大学生中建立应急援助组织的法律依据
《国家突发公共事件总体应急预案》对突发公共事件划分为自然灾害、事故灾难、公共卫生事件和社会安全事件四大类。参照国家的分类标准，按照突发公共事件的性质划分，在高校校园内部有可能发生的突发公共事件大概都可以归入这四大类中。近年来发生的大学校园环境中的突发事件层出不穷，对突发事件的预防与处置，在大学生群体中建立起一个志愿者救援组织，来发挥事前预防、事中的干预、及事后适度介入处置是符合国家相关法律的［3］。
第一，《中华人民共和国突发事件应对法》和《国家突发公共事件应急预案》要求:“国务院制定国家突发事件总体应急预案，组织制定国家突发事件专项应急预案;国务院有关部门根据各自的职责和国务院相关应急预案，制定国家突发事件部门应急预案。地方各级人民政府和县级以上地方各级人民政府有关部门根据有关法律、法规、规章、上级人民政府及其有关部门的应急预案，以及本地区的实际情况，制定相应的突发事件应急预案。”对于学校的突发事件处置，则要求“各级各类学校应当把应急知识教育纳入教学内容，对学生进行应急知识教育，培养学生的安全意识和自救与互救能力。教育主管部门应当对学校开展应急知识教育进行指导和监督”。《突发事件应对法》和《国家突发公共事件应急预案》总体上规定了各级政府、政府部门、学校在应对突发事件时的职权和义务。这一规定相当明确地指出了高校在应对突发事件中的义务，即“纳入教学内容，对学生进行应急知识的教育与培养学生的安全意识和自救能力，并接受教育主管部门的指导与监督。”(《中华人民共和国突发事件应对法》第30条:各级各类学校应当把应急知识教育纳入教学内容，对学生进行应急知识教育，培养学生的安全意识和自救与互救能力。教育主管部门应当对学校开展应急知识教育进行指导和监督。)在大学生中建立起突发事件应急援助组织正是体现《突发事件应对法》和《国家突发公共事件应急预案》的要求，发挥学生组织的自我教育与自我管理的功能，把应急教育融入学校教育的途径方法之一。
第二，《中华人民共和国突发事件应对法》第26条规定:“县级以上人民政府应当整合应急资源，建立或者确定综合性应急救援队伍。人民政府有关部门可以根据实际需要设立专业应急救援队伍。县级以上人民政府及其有关部门可以建立由成年志愿者组成的应急救援队伍。单位应当建立由本单位职工组成的专职或者兼职应急救援队伍。县级以上人民政府应当加强专业应急救援队伍与非专业应急救援队伍的合作，联合培训、联合演练，提高合成应急、协同应急的能力。”作为学校单位而言，“应当建立由本单位职工组成的专职或者兼职应急救援队伍。”这名话往往被理解为由学校的保卫、后勤等到部门的职工组成的应急队伍，大学生作为“非本单位职工”而被排除在外，即使参与，也仅是承担提供信息的任务，没有充分发挥大学生在应急援助中的作用。而根据第26条的规定，“县级以上人民政府及其有关部门可以建立由成年志愿者组成的应急救援队伍。”高校恰恰是志愿者云集的地方，且在校大学生绝大多数已经成年，且正在接受高等教育，具有较高的文化素质和组织纪律性。教育行政主管部门作为政府的“有关部门”是“可以”且有责任建立由在校成年大学生组成的志愿者救援队伍。
第三，在相关的志愿者服务条例或志愿者服务管理办法也将应急救援作为志愿者服务的内容之一，将学校开展和组织大学生开展志愿活动作为学校的“应当”的责任。如《广东省志愿服务条例》(2010年9月1日起实施)。第19条规定:“志愿服务的范围主要包括扶贫济困、帮孤助残、支教助学、科技推广、医疗卫生、环境保护、社区服务、大型社会活动、应急救援等社会公益事业。”就明确将应急救援列为志愿者服务的内容。第32条规定:“教育主管部门、学校应当将志愿服务教育纳入青少年思想品德教育内容，组织青少年开展力所能及的志愿服务活动，培养青少年树立志愿服务意识。”则明确了学校在开展和组织培养青少年志愿服务方面的义务。又如更早之前颁布的《广州市志愿服务条例》(2008年9月25日广州市第十三届人民代表大会常务委员会第十三次会议通过;2008年11月28日广东省第十一届人民代表大会常务委员会第七次会议批准)第19条规定:“志愿服务的范围包括扶贫济困、帮残助老、抢险救灾、支教助学、环境保护、文体服务、科技推广、法制宣传、法律援助、治安防范、青少年服务、社区服务、大型社会活动等社会公益事业。”第34条规定:“教育行政管理部门、学校和其他教育机构应当加强对青少年学生志愿服务意识的培养，鼓励和支持高等院校、中等职业学校和普通中学学生利用课余时间参加志愿服务活动。”［4］
三、突发事件应急援助的法律适用分析
在校园发生突发性事件的过程中，大学生参与应急援助，不能超过法律的界限，“有所为有所不为。”同样，作为组织者，大学或大学的二级院系也不能使之超越其自身的功能而越俎代庖地去承担一些由专业机构才能承担的任务。在学校中组织学生参与应急救援活动，学校法律上的定位应该是作为志愿者组织，大学生应急援助队员则是以志愿者身份出现的。那么，在这个关系中，不能简单地理解为学校与学生志愿援助队员之间是行政上管理与被管理的关系，因为在志愿者服务的法律关系中，它不同于一般的民事法律关系，也不同于行政法律关系。它是公民在社会道德、社会责任驱使下，为国家、为社会、为他人提供的一种帮助产生的法律关系，具有无偿性、社会公益性。在参与应急援助过程中各方的权利、义务与责任如何界定呢?在应急援助法律关系中，主体是应急援助的组织者(大学或大学的二级院系机构)，参与援助的大学生志愿者，被援助者。作为应急援助组织，及作为参与援助的大学生志愿者，基于志愿者组织和志愿者的身份地位，其法律权利义务与责任相应地体现如下:
第一，应急援助组织的权利、义务主要有组织开展援助服务活动，招募、培训、考核、表彰应急援助者，告知服务事项的完整信息和潜在风险，保障援助者的合法权益，为援助者提供人身保险等。
第二，参与应急援助服务的志愿者权利主要包括参加各种援助活动的权利，获得援助服务信息的权利，接受必要的进行援助前教育培训的权利，在参加援助服务中遇到问题时有请求援助组织解决问题的权利，对援助者组织有监督的权利、退出的权利，有得到表彰奖励的权利，本人需要得到他人援助服务时具有优先得到援助服务权等权利。参与援助服务的志愿者的义务主要有遵守志愿者组织的规定，遵守国家及地方关于志愿者服务的相关法规，参加相应的教育培训任务，完成援助服务内容，维护援助服务志愿者组织及志愿者的形象，不得收取受援助者的报酬或借助援助服务从事营利活动，尊重援助服务对象、维护其合法权益，保守必要的隐私和秘密等。
第三，关于突发事件应急救援志愿服务的法律责任问题，目前我国关于应对突发事件救援的志愿者立法方面不是很完善，使志愿者参与应急救援的合法性和积极性受到一定程度的影响。一方面，是在国务院的《总体预案》中，它所涉及的主体主要是针对国务院及其各个部门、各级地方政府以及政府所属的企事业单位等，而对志愿者组织和志愿者如何参与发挥作用及其所应承担的权利义务责任并不太明确。另一方面，校园的志愿者参与应急救援活动中权益受到损害时不管是依据《总体预案》还是《中华人民共和国突发事件应对法》，均无法获得足够的法律保障，必须寻求各地《志愿者服务条例》或其他的法律法规的保障。在志愿者进行应急援助服务的实际过程中，避免不了会产生援助者与援助对象、援助者与援助者组织、援助者组织与援助对象之间的各种法律关系和法律纠纷。国内多数地方的志愿者立法中相关的法律条文内容简单，没有区分援助志愿者与援助服务对象之间、援助志愿者与援助者组织之间、援助志愿者组织与援助服务对象之间以及援助志愿者、援助者组织与援助服务对象之间的各种法律关系的不同性质，也没有专门的法律规定其责任及相对应的法律救济制度。综观国内各地的志愿者立法，基本上是采取以“过错责任原则”为主，辅以“无过错责任原则”或“公平原则”。如《广东省志愿服务条例》的第35条规定:“志愿者在参加经志愿者组织安排的志愿服务过程中，因志愿者过错造成志愿服务对象人身财产损失或者其他损害的，志愿者组织应当依法承担民事责任。如果损失或者损害是因志愿者故意或者重大过失造成的，志愿者组织承担民事责任后，可以向其追偿。”
笔者注意到，我国的国际私法内容大部分颁布在1987年1月1日起施行的《中华人民共和国民法通则》和1988年1月26日《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》的司法解释里（以下分别简称《民法通则》和《民通意见》），条款少且很原则，疏漏较多，虽然其后陆续颁布施行的相关部门法和司法解释不断补充这方面的欠缺，一定程度上缓解了燃眉之急，但终究不能适应不断发展的国际经济贸易需要。
一、我国尚无关于国家及其财产豁免的专门立法
一般认为，国家及其财产豁免权主要包括司法豁免、行政豁免、税收豁免等。国家参加国际民商事活动时可以享有他国的司法管辖和执行豁免，但仍应履行其民商事法律义务和承担其民商事法律责任。
在国家及其财产豁免问题上，我国始终不渝地坚持国家及其财产豁免这一公认的国际法原则。但是，我国尚无关于国家及其财产豁免的专门立法。1982年民事诉讼法（试行）、1991年民事诉讼法对享有司法豁免权的外国人、外国组织或国际组织提起的民事诉讼，只作了原则规定。例如，后者第239条规定，对享有外交与豁免的外国人、外国组织或国际组织提起的民事诉讼，应当依照中华人民共和国的有关法律和中华人民共和国缔结或参加的国际条约的规定办理。1986年《中华人民共和国外交特权与豁免条例》虽然就与国家豁免相重迭的外交豁免问题作了规定，但国家豁免与外交豁免毕竟是国际法上的两个问题。因此，我国有待加强这方面的立法。
到目前为止，虽然我国法院尚未审理过涉及外国国家及其财产豁免的案件，但自中华人民共和国成立以来，中国国家在其它一些国家或地区的法院遭到被诉的情况时有发生。比较著名的有“贝克曼诉中华人民共和国案”、“湖广铁路债券案”等。今后此类情形可能会常有发生，作为世界第六大贸易国，在不断发展的国际交往中，没有一部关于国家和财产豁免的专门法律是很被动的。
二、关于区际法律冲突、识别、反致和法律规避问题
（一）我国立法对区际法律冲突的解决问题未作明确规定
一般来说，一个国家内部具有独立法律制度的地区被称为法域。区际法律冲突，就是在一个国家内部不同地区的法律制度之间的冲突，或者说，是一个国家内部不同法域之间的法律冲突。随着香港和澳门分别于1997年和1999年回归祖国，同时我国政府一直努力以“一国两制”统一台湾，而且中国大陆和台湾的法律冲突是区际法律冲突已经公认，因此中国的统一带来了中国的区际法律冲突问题。《民通意见》第192条规定：依法应当适用外国法律，如果该外国不同地区实施不同法律的，依据该国法律关于调整国内法律冲突的规定确定应适用的法律。该国法律未作规定的，直接适用与该民事关系有最密切联系的地区的法律。根据该司法解释，只应理解为在处理区际冲突时按照该外国的“区际私法”来确定准据法和依据最密切联系原则确定准据法。
（二）我国尚无关于识别问题的规定
所谓识别又叫定性或归类，是指在适用冲突规范时，依照某一法律观念对有关的事实或问题进行分析，将其归入一定的法律范围，并对有关的冲突规范的范围或对象进行解释，从而确定何种冲突规范适用何种事实或问题的过程。识别是国际私法上的一个基本问题。
识别的目的主要旨在准确选择所应适用的冲突规范，合理公正解决该涉外民事案件。对一个涉外民商事案件，确定其是属于合同违约还是侵权问题、是程序问题还是实体问题、是实质要件还是形式要件，都关系到正确选择冲突规范的问题。法院在受理某一涉外民事案件时首先应该确定其中的事实情况属于哪一类民事关系，才能正确适用某一条冲突规范，否则将使得法律的适用变得无所适从。
（三）我国在立法中没有对反致问题作明确的规定
《民通意见》第178条第2款规定：人民法院在审理涉外民事关系案件时，应当按照《民法通则》第八章的规定来确定应适用的实体法。这一规定隐含着不采用反致制度，因为该规定明确确定，我国法院在处理涉外民事案件时，只应按照《民法通则》第八章中的冲突规范确定应适用的外国实体法，而不包括外国的冲突规范。既然依冲突规范直接确定应适用的外国实体法，就没有反致产生的可能了。但对这一规定是否意味着排除反致制度，尚有争议。
（四）我国目前尚无有关法律规避问题的立法
《民通意见》第194条规定：当事人规避我国强制性或者禁止性法律规定的行为，不发生适用外国法律的效力。从这一规定可以看出，我国在司法实践中主张，法律规避是指规避我国强制性或禁止性的法律，而非任何法律；而且，当事人规避我国强制性或禁止性的法律无效，不发生适用外国法的效力。至于对规避外国法律的行为如何处理问题，尚无明确的规定。
[论文关键词]价值取向 确定性与灵活性 公共秩序 主观论与客观论
自国际私法成为一门独立的学科以来，国际私法法典化问题一直受到学者们的重视。回顾历史，国际私法法典化并不是简单地将原有的散落在其他法典中的法律适用规范、单行法律适用法、习惯规则或者国际惯例累积罗列，其精髓在于促进理论的不断创新，交往的深化便捷，经济的持续发展，文化的加深与进步。对于国际私法法典化，学者的争论，派系的纷争以及国家之间的博弈都使得这一问题变得更加的富有魅力。
国际私法法典化的价值取向即在国际私法法典化进程中应该把握的大方向，那么在国际私法法典化的进程中，应该遵循什么样的价值取向，笔者认为要想明确认知这一问题，首先应该明确如下几对关系：
一、法律的确定性和灵活性
对于法律的确定性和灵活性，不同法系有着不同的追求。大陆法系弥漫着法律的确定性，欧美法系散发着法律的灵活性。然而，法律之所以为法律或者说法律的魅力就在于其确定性，对行为后果的预见性。因此对于冲突规范而言，其核心价值在于追求法律的确定性。但是，法律的确定性又会导致法律的僵硬与滞后，而现实生活是丰富多彩的，案件是复杂多变的，那么这里就存在一个问题，确定的法律能否适应多变的现实，或者说在法官审理案件时，一方面局限于法律的束缚，一方面有碍于实践的灵活，那么在这一过程中如何实现正义，如何利用法律促进民商事当事人的交往？简言之，对于法律的确定性和灵活性，异议最大就在于，在制定冲突规范时是以确定性为主还是以灵活性为主。
如上所述，在笔者看来，制定冲突规范时，应该注意以下两点：一方面，维护法律的价值，另一方面，适应现实的需要。在国际私法法典化的进程中，确定性作为基本条款，灵活性作为辅助条款，同时给予法官有条件的自由裁量权。在冲突规范的立法中融入以下观点：
第一：软化连结点，即在冲突规范中加入可替代的连结因素或者并行的连结因素，例如对于合同的准据法，如果当事人在合同中没有规定适用的准据法，那么可以适用合同的订立地法、合同的履行地法、合同双方当事人所在地法以及货物所在地法等。
第二：规定例外条款，即如果依据原有的冲突规范所选择的准据法仅仅与案件具有微小的联系，而另一个国家的法律与案件有更为密切的联系，那么则适用另一个国家的法律作为案件的准据法。
第三：法官的自由裁量，也即有条件的自由裁量，在当事人没有选择法律的情况下，法官应该在给定的两种或两种以上可以适用的法律中进行选择。
总之，冲突规范的设立要以确定性作为原则，灵活性作为例外。
二、国家选择、管辖权冲突和以内容为导向的法律选择
国家选择、管辖权冲突和以内容为导向的法律选择，即冲突正义和实体正义。国家选择、管辖权冲突也就是说在案件中如果选定了管辖权，规定了由哪个国家进行管辖，那么就适用该国家的法律，而不考虑适用后所产生的实体效果，这种方式更强调冲突正义。而以内容为导向的法律选择，在选择适用准据法时，突出强调法律适用后的结果，追求个案的公正，其主导理念在于“利益分析说”或“结果导向说”，在充分考虑适用各个潜在准据法对当事人影响的情况下，选择最有利于当事人或者最有利于国家政策实现的法律作为案件的准据法。以冲突正义为导向的国家，选择好像是在国家之间进行的而不是在实体法律之间进行的，冲突规范可以被理解为“国家的选择”规则或者说“管辖权的选择”规则。话虽如此，但是在追求冲突正义的同时不能忽视甚至排除实体正义的追求，大多数国家，在制定法律适用规则时，虽然强调冲突正义，但也规定了特殊情况，例如涉及到弱势群体的保护时，就会相应的考虑实体正义，对实体正义做出让步。
传统冲突规范以实现冲正义为目标，不考虑所选择法律的实体法内容。这种冲突规则指引的法律是根据案件与国家之间的联系，并没有考虑被指引的法律的实体内容，没有查明实体规则内容潜在的冲突，没有明确实体规则潜在的政策冲突以及它们自身所包含的利益取向。只有当所选择的法律与本国的公共秩序原则相悖时才会被考虑。以“结果导向说”为主现代意义的冲突规范于传统意义上的冲突规范相比逐渐占据了上风。例如，我国《涉外民事关系法律适用法》第12条第2款规定：“自然人从事民事活动，依照经常居所地法律为无民事行为能力，依照行为地法律为有民事行为能力的，适用行为地法律，但涉及婚姻家庭、继承的除外。”就目前国际私法的发展趋势来看，单单仅就追求冲突正义的国家而言，在立法过程中冲突正义也并非像一块铁板不可被触碰，追求冲突正义时，也强调实体正义的实现，可以说冲突正义和实体正义二者并不是绝对的，也不是互相独立的，二者相辅相成，共同促进，才是国际私法法典化的价值取向。
三、内国利益、外国利益以及国际利益
目录：一、概论
二、冲突规范的特点
三、冲突规范的结构
四、冲突规范的类型
五、冲突规范的缺陷
六、结束语
关键词： 冲突法 冲突规范 连结点 系属公式
正文：
一、概论
“冲突法”名称始于17世纪，从19世纪30年代以后，冲突法在有的著作中又被称为国际私法。19世纪末以后，通过条约统一规定调整涉外民商事法律关系的实体规范，出现了“统一实体规范”。有些学者认为国际私法除了冲突法外，还包含统一实体规范，但另一些学者仍主张国际私法仅指冲突法。可见冲突法在国际私法中的重要地位（当然现在已经没有必要争论统一实体规范是不是国际私法了），那么什么是冲突法呢？
冲突法是解决不同国家或地区之间民商事法律冲突问题的法律规范。因此，我们有必要谈一下冲突法和冲突规范的关系。“冲突法”有两层含义，其一是指一种法学理论而言，是法学的一个学科，严格来讲应该是“冲突法学”；其二是指冲突法规范本身，是法律的一个部门， 本文中“冲突法”就是“冲突规范”的意思。
冲突规范（conflict rules）又称法律适用规范（rules of application of law），法律选择规范（choice of law rules），有的国际条约中称“国际私法规范”（rules of private international law），它是由国内法或国际条约规定的，指明不同性质的涉外民商事法律关系应适用何种法律规范的总称。例如：《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第144条：“不动产的所有权，适用不动产所在地法律。”就是一条典型的冲突规范。而被冲突规范援用来具体确定涉外民商事法律关系的当事人的权利义务的法律，被称为法律关系准据法（lex causae 或applicable law）
二、冲突规范的特点
冲突规范作为国际私法的法律适用规范，具有其自身独特不同，下面我们简要地论述一下冲突规范的特点：
1、从冲突规范内容和作用看，冲突规范并不直接规定涉外民商事法律关系当事人的权利义务，不能直接够成当事人作为或不作为的准则，因而对涉外民商事法律关系仅起间接调整的作用。由于冲突规范是一种法律适用规范，它仅指明某一种涉外民商事法律关系应如何适用法律，因而有别于能直接确定当事人权利义务的实体规范。就其调整作用来说，它必须与经过它援引的某一特定国家的实体规范结合起来，才能发挥法律规范调整当事人权利义务的作用，因而只是间接调整的作用。
2、从冲突规范的性质看，冲突规范是一种不同于实体规范也不同于程序规范的特殊类型的法律适用规范。尽管冲突规范不直接确定当事人的权利义务，不是实体规范，而是通过指定适用何种法律调整涉外民事法律关系，但它终究在本质上同以诉讼关系为调整对象的程序不同。所以冲突规范也不是程序规范。就其性质上讲，它是指明某种法律关系应如何适用法的法律规范。
3、从冲突规范的结构来看，冲突规范具有非常特殊的法律规范结构。一般法规包括假定、处理、制裁三部分，而冲突规范则由“范围”、“系属”、“关联词”三部分组成。
三、冲突规范的结构
冲突规范本身具有很特殊的结构，它由范围、系属和关联词三部分构成。下面简要论述一下冲突规范的三部分结构。
（一）范围（categories），又称连结对象（object of comrection），是冲突规范所调整的法律关系或所要解决的法律问题，一般指冲突规范前面的部分。例如：“不动产依不动产所在地法”中“不动产”法律关系和“侵权依侵权所在地法”中的“侵权”法律关系都是冲突规范的范围。由于作为国际私法调整对象的涉外民商事法律关系是一种广义的民商事法律关系，故冲突规范“范围”种类繁多，其中最常见的有合同关系、侵权关系、行为关系、所有权关系、婚姻家庭关系、继承关系等。
（二）系属，是指明冲突规范所涉及法律关系应适用的法律。它一般是冲突规范后面的部分。例如：“不动产所有权，适用不动产所在地法律”中系属是不动产所在地法律；“侵权依侵权行为地法”中系属是侵权行为地法。
因为范围不是一般的民商事法律关系，而是一种涉外的特殊民商事法律关系。所以，与此相适应，系属也有它特定的含义，是针对上述特殊性，在内国法与有关外国法相冲突的情况下，从法律适用上对范围中的涉外民商事法律关系指出一个应适用的法律。而这个适用法律的指定，在规范形态上一般是通过一定的标志来实现的。
在国际私法术语中就把这个标志称为“连结点”（point of contact）或“连结因素”（connecting factor）。 具体而言，连结点是指冲突规范借以确定涉外民商事法律关系应适用什么法律的根据。例如：1898年《日本法例》第16条规定：“离婚依其原因事实发生时丈夫之本国法。”这条冲突规范，就是依离婚原因或事实发生时丈夫之国籍作为确定适用法律的根据的。
在冲突规范中，连结点的法律意义表现在两个方面：第一，从形式上看，连结点起着一种把冲突规范中范围所指的法律关系与一定地域的法律联系起来的纽带或媒介作用；第二，从实质上看，这种纽带或媒介又反映了该法律与一定地域的法律之间存在着内在的实质联系或隶属关系。
为了更好的理解连结点，我们对连结点作一简要分类：首先，连结点可以分为客观连结点和主观连结点。前者是指客观实在的标志，主要有国籍、住所、居所、营业地、物之所在地、行为地、法院地等；后者是指“当事人的合意”或“当事人的选择”，这一连结点的主要作为确定适用于合同关系的准据法的根据。其次，连结点还可分为静态连结点（constant point of contact）和动态连结点（variable point of contact）。前者指固定不变的连结点，主要是不动产所在地以及涉及过去的行为或事件的连结点，如婚姻举行地，合同缔结地，法人登记地，侵权行为地等，由于其不变，故便于确定涉外民商事法律关系应适用的法律。动态连结点是指可变的连结点，如国籍，住所，居所，营业地，动产所在地等，一方面加强了冲突规范的灵活性，另一方面也为当事人规避法律提供了可能的条件。
在长期的实践中，双边冲突规范的系属逐渐固定起来，形成了国际私法中的系属公式。所谓系属公式，就是把一些解决法律冲突的原则公式化而成为固定的系属，使它适合解决同类性质法律关系的冲突问题。常见的系属公式主要有以下几类：
（1）属人法（lex personalis），这是指以当事人的国籍、住所或居所作为连结点的系属公式，主要用于解决有关人的能力、身份、婚姻家庭和财产继承等方面的法律冲突问题。
随着国际交往的发展，一些国家的立法以及国际条约开始把当事人的惯常居所地也作为其属人法，大有取代住所地的趋势。其实，采用国籍作为连结点的国家有一些在近年也以出现松动迹象，开始在某些方面兼用或改用住所地法或惯常居住地法，以使立法更符合实际需要，也可以说这是属人法方面本国法原则与住所地法原则的一种调和。
（2）物之所在地法（lex rei setae或lex loci situs），这是作为民事法律关系客体的物在空间上所位于的国家的法律，常用于解决所有权与其他物权关系方面的法律冲突问题。
（3）行为地法（lex loci actus），指作出某种民事法律行为时的所在地法律，它源于“场所支配行为”这一古老的习惯法原则，起初主要用于确定行为方式的有效性，后来也用来解决行为内容方面的法律冲突。
（4）法院地法（lex fori），指受理民事案件的法院所在地的法律，主要用于解决涉外民事诉讼程序方面的问题，在某些场合下也用来解决实体法方面的法律冲突问题。
（5）当事人合意选择的法律（lex voluntatis），指双方当事人协商同意将其适用民事关系的法律，即“意思自治”原则，基本上用于解决涉外合同的法律适用问题。但近些年来这一系属公式在侵权、继承等领域也被采用。
（6）最密切联系地法，指与涉外民事关系有最密切联系的国家（或地区）的法律，是近几十年发展起来的一个系属公式，在合同领域采用比较多，一些国家把它用于侵权行为和家庭关系等方面。
（三）关联词，它从语法结构上将“范围”和“系属”联系起来。有的学者认为冲突规范只含范围和系属两部分。“但是关联词是冲突规范的一个重要组成部分，如果没有它，范围和系属只不过是毫无联系的两个概念，当它将两者联系起来时，冲突规范才成其为冲突规范。例如，《民法通则》第144条规定：‘不动产所有权，适用不动产所在地法律。’中的‘适用’就是关联词。”
四、冲突规范的类型
在一个冲突规范中，一般只给“范围”一个“系属”，也就是只规定一个连结点，但同时规定几个系属即几个连结点的情况也属常见。按系属中连结点的不同规定，可把冲突规范分为四种：
（一）单边冲突规范。这一类型冲突规范，其系属直接指明只适用内国法，或直接指明只适用外国法。（1）直接指明只适用内国法。例如，《中华人民共和国合同法》第126条规定：“……在中华人民共和国境内旅履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源的合同，适用中华人民共和国的法律。”（2）直接指明只适用外国法。例如，1926年的英国《（非婚生子女）准正法》第8条规定：“子女是否因双亲的事后婚姻而准正，如果该婚姻缔结时生父的住所不在英国，适用该住所地法。”
虽然单边冲突规范在适用上比较简单，但法律适用上的灵活性较差，随着国家之间交往越来越密切，国际私法立法的进步，各国已越来越少地采用单边冲突规范。
（二）双边冲突规范。这一类型的冲突规范，其系属既不明确规定适用内国法，也不明确规定适用外国法，而是提供一个以某种标志（即连结点）为导向的法律适用原则。例如，我国《民法通则》规定的“不动产所有权，适用不动产所在地法律”就是一条双边冲突规范。根据它提供的以不动产为导向的法律适用原则，结合不动产位于何国这一实际情况，就可以推定应该适用的法律。
双边冲突规范所指的准据法既可能是内国法，也可能是外国法，它体现了内外国法律的平等对待，符合国际私法的发展方向，因此，它是最常见的一类冲突规范，下面将述及的选择型冲突规范和重叠型冲突规范，实际上是由双边冲突规范演变或派生出来的。
（三）选择型冲突规范。这类冲突规范有两个或两个以上的系属，即规定了两种或两种以上可以适用的法律但实际上只能选择其中的一种。根据选择方式又可再分为两种：（1）无条件的选择型冲突规范。在这种冲突规范中，其系属指明的几种法律具有同等地位，可以不分先后顺序而任意进行选择。就是说选择不附加条件。例如，1978年的《奥地利联邦国际私法法规》第16条第2款规定：“在国外缔结的婚姻，其方式依许婚各方的属人法；但已符合婚姻缔结地法关于方式的规定者亦属有效。”（2）有条件的选择型冲突规范。在这种冲突规范中，其系属指明的几种法律处于不同的地位，首先适用顺序排在首位的法律，只有该法律无法适用时，才能选择其后一顺序的法律。就是说选择是有条件的，即必须按顺序选用。
（四）重叠型冲突规范。这一类型的冲突规范，其系属指明必须同时适用两种或两种以上的法律。例如，1902年于海牙订立的《离婚及分居法律冲突与管辖权冲突规范》第2条第1款规定：“离婚的请求非依夫妻的本国法和法院地法均有离婚理由的，不得提出。”这表明，是否准许当事人提出的离婚请求，必须通过重叠适用夫妻本国法和法院地法来确定。
将冲突规范分为上述四种类型，只是比较常见的分类。从另外的角度，还有再做其他分类的。
五、冲突规范的缺陷
冲突规范是国际私法最重要的内容之一，客观正确的认识它的作用，对进一步理解冲突规范具有极其重要的意义。虽然冲突规范的作用是巨大的，但它也有其自身无法克服的缺陷：
1、与实体法相比较，冲突规范只是起到间接调整的作用，不能直接构成当事人作为或不作为的准则，使当事人很难据之预见法律关系的后果，故而缺乏实体规范那样的预见性和明确性。
2、由于冲突规范只是作出立法管辖权上的选择，即通过连结点对有关涉外民事法律关系指定一个特定国家具有立法管辖权，而不问该管辖权国家有无调整该法律关系的法律及其具体内容如何，因此，有时会缺乏合理性或针对性。
3、受国家主权观念、案件审理结果与法院地国的利害关系以及法律适用上的司法便利等因素的影响，在长期冲突法实践中，逐渐形成了与冲突规范适用相联系的一整套法律制度，如反致、公共秩序保留、限制法律规避等，从各个不同的侧面限制或削弱了冲突规范的效力，因而又使冲突规范缺少法律规范应具有的稳定性。
以上冲突规范的缺陷是冲突规范本身性质和特点决定的，因此，人们也一直在寻求解决的办法，以期促进国际私法和冲突规范的发展。
六、结束语
近一、二十年来，在冲突规范立法方面出现了新的趋势。主要表现在：（1）新的冲突规范立法大都采用双边冲突规范。例如，1896年《德国民法实行法》所采用的冲突规范多为单边冲突规范，而1986年《德国国际私法法规》则大量采用双边冲突规范。（2）在许多新的冲突规范立法中，采用选择适用的冲突规范大量增加。由于选择型冲突规范对同一涉外民商事法律关系允许在几个可适用的法律中进行选择，从而有利于保证涉外民商事法律关系的稳定。
总之，冲突规范是国际私法的重要组成部分，在国际私法中具有无可比拟的地位和作用，虽然它也不可避免地存在一定的缺陷，但我们始终相信冲突规范在国际私法的发展中有着不可限量的广阔前景。我国也应当加强国际私法方面冲突规范的立法，促进我国国际私法的不断进步和发展。
参考书目：
余先予主编：《冲突法》，上海财经大学出版社1999年版
赵相林主编：《国际私法》，中国政法大学出版社2002年修订版
韩德培主编：《国际私法》，武汉大学出版社1983年版
