时间：2022-04-09 01:32:50
第一条为了完善律师制度，规范律师执业行为，保障律师依法执业，发挥律师在社会主义法制建设中的作用，制定本法。
第二条本法所称律师，是指依法取得律师执业证书，接受委托或者指定，为当事人提供法律服务的执业人员。
律师应当维护当事人合法权益，维护法律正确实施，维护社会公平和正义。
第三条律师执业必须遵守宪法和法律，恪守律师职业道德和执业纪律。
律师执业必须以事实为根据，以法律为准绳。
律师执业应当接受国家、社会和当事人的监督。
律师依法执业受法律保护，任何组织和个人不得侵害律师的合法权益。
第四条司法行政部门依照本法对律师、律师事务所和律师协会进行监督、指导。
第二章律师执业许可
第五条申请律师执业，应当具备下列条件：
（一）拥护中华人民共和国宪法；
（二）通过国家统一司法考试；
（三）在律师事务所实习满一年；
（四）品行良好。
实行国家统一司法考试前取得的律师资格凭证，在申请律师执业时，与国家统一司法考试合格证书具有同等效力。
第六条申请律师执业，应当向设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门提出申请，并提交下列材料：
（一）国家统一司法考试合格证书；
（二）律师协会出具的申请人实习考核合格的材料；
（三）申请人的身份证明；
（四）律师事务所出具的同意接收申请人的证明。
申请兼职律师执业的，还应当提交所在单位同意申请人兼职从事律师职业的证明。
受理申请的部门应当自受理之日起二十日内予以审查，并将审查意见和全部申请材料报送省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门。省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门应当自收到报送材料之日起十日内予以审核，作出是否准予执业的决定。准予执业的，向申请人颁发律师执业证书；不准予执业的，向申请人书面说明理由。
第七条申请人有下列情形之一的，不予颁发律师执业证书：
（一）无民事行为能力或者限制民事行为能力的；
（二）受过刑事处罚的，但过失犯罪的除外；
（三）被开除公职或者被吊销律师执业证书的。
第八条具有高等院校本科以上学历，在法律服务人员紧缺领域从事专业工作满十五年，具有高级职称或者同等专业水平并具有相应的专业法律知识的人员，申请专职律师执业的，经国务院司法行政部门考核合格，准予执业。具体办法由国务院规定。
第九条有下列情形之一的，由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门撤销准予执业的决定，并注销被准予执业人员的律师执业证书：
（一）申请人以欺诈、贿赂等不正当手段取得律师执业证书的；
（二）对不符合本法规定条件的申请人准予执业的。
第十条律师只能在一个律师事务所执业。律师变更执业机构的，应当申请换发律师执业证书。
律师执业不受地域限制。
第十一条公务员不得兼任执业律师。
律师担任各级人民代表大会常务委员会组成人员的，任职期间不得从事诉讼或者辩护业务。
第十二条高等院校、科研机构中从事法学教育、研究工作的人员，符合本法第五条规定条件的，经所在单位同意，依照本法第六条规定的程序，可以申请兼职律师执业。
第十三条没有取得律师执业证书的人员，不得以律师名义从事法律服务业务；除法律另有规定外，不得从事诉讼或者辩护业务。
第三章律师事务所
第十四条律师事务所是律师的执业机构。设立律师事务所应当具备下列条件：
（一）有自己的名称、住所和章程；
（二）有符合本法规定的律师；
（三）设立人应当是具有一定的执业经历，且三年内未受过停止执业处罚的律师；
（四）有符合国务院司法行政部门规定数额的资产。
第十五条设立合伙律师事务所，除应当符合本法第十四条规定的条件外，还应当有三名以上合伙人，设立人应当是具有三年以上执业经历的律师。
合伙律师事务所可以采用普通合伙或者特殊的普通合伙形式设立。合伙律师事务所的合伙人按照合伙形式对该律师事务所的债务依法承担责任。
第十六条设立个人律师事务所，除应当符合本法第十四条规定的条件外，设立人还应当是具有五年以上执业经历的律师。设立人对律师事务所的债务承担无限责任。
第十七条申请设立律师事务所，应当提交下列材料：
（一）申请书；
（二）律师事务所的名称、章程；
（三）律师的名单、简历、身份证明、律师执业证书；
（四）住所证明；
（五）资产证明。
设立合伙律师事务所，还应当提交合伙协议。
第十八条设立律师事务所，应当向设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门提出申请，受理申请的部门应当自受理之日起二十日内予以审查，并将审查意见和全部申请材料报送省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门。省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门应当自收到报送材料之日起十日内予以审核，作出是否准予设立的决定。准予设立的，向申请人颁发律师事务所执业证书；不准予设立的，向申请人书面说明理由。
第十九条成立三年以上并具有二十名以上执业律师的合伙律师事务所，可以设立分所。设立分所，须经拟设立分所所在地的省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门审核。申请设立分所的，依照本法第十八条规定的程序办理。
合伙律师事务所对其分所的债务承担责任。
第二十条国家出资设立的律师事务所，依法自主开展律师业务，以该律师事务所的全部资产对其债务承担责任。
第二十一条律师事务所变更名称、负责人、章程、合伙协议的，应当报原审核部门批准。
律师事务所变更住所、合伙人的，应当自变更之日起十五日内报原审核部门备案。
第二十二条律师事务所有下列情形之一的，应当终止：
（一）不能保持法定设立条件，经限期整改仍不符合条件的；
（二）律师事务所执业证书被依法吊销的；
（三）自行决定解散的；
（四）法律、行政法规规定应当终止的其他情形。
律师事务所终止的，由颁发执业证书的部门注销该律师事务所的执业证书。
第二十三条律师事务所应当建立健全执业管理、利益冲突审查、收费与财务管理、投诉查处、年度考核、档案管理等制度，对律师在执业活动中遵守职业道德、执业纪律的情况进行监督。
第二十四条律师事务所应当于每年的年度考核后，向设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门提交本所的年度执业情况报告和律师执业考核结果。
第二十五条律师承办业务，由律师事务所统一接受委托，与委托人签订书面委托合同，按照国家规定统一收取费用并如实入账。
律师事务所和律师应当依法纳税。
第二十六条律师事务所和律师不得以诋毁其他律师事务所、律师或者支付介绍费等不正当手段承揽业务。
第二十七条律师事务所不得从事法律服务以外的经营活动。
第四章律师的业务和权利、义务
第二十八条律师可以从事下列业务：
（一）接受自然人、法人或者其他组织的委托，担任法律顾问；
（二）接受民事案件、行政案件当事人的委托，担任人，参加诉讼；
（三）接受刑事案件犯罪嫌疑人的委托，为其提供法律咨询，申诉、控告，为被逮捕的犯罪嫌疑人申请取保候审，接受犯罪嫌疑人、被告人的委托或者人民法院的指定，担任辩护人，接受自诉案件自诉人、公诉案件被害人或者其近亲属的委托，担任人，参加诉讼；
（四）接受委托，各类诉讼案件的申诉；
（五）接受委托，参加调解、仲裁活动；
（六）接受委托，提供非诉讼法律服务；
（七）解答有关法律的询问、写作诉讼文书和有关法律事务的其他文书。
第二十九条律师担任法律顾问的，应当按照约定为委托人就有关法律问题提供意见，草拟、审查法律文书，参加诉讼、调解或者仲裁活动，办理委托的其他法律事务，维护委托人的合法权益。
第三十条律师担任诉讼法律事务人或者非诉讼法律事务人的，应当在受委托的权限内，维护委托人的合法权益。
第三十一条律师担任辩护人的，应当根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。
第三十二条委托人可以拒绝已委托的律师为其继续辩护或者，同时可以另行委托律师担任辩护人或者人。
律师接受委托后，无正当理由的，不得拒绝辩护或者。但是，委托事项违法、委托人利用律师提供的服务从事违法活动或者委托人故意隐瞒与案件有关的重要事实的，律师有权拒绝辩护或者。
第三十三条犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，受委托的律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函，有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况。律师会见犯罪嫌疑人、被告人，不被监听。
第三十四条受委托的律师自案件审查之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的诉讼文书及案卷材料。受委托的律师自案件被人民法院受理之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的所有材料。
第三十五条受委托的律师根据案情的需要，可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证。
律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。
第三十六条律师担任诉讼人或者辩护人的，其辩论或者辩护的权利依法受到保障。
第三十七条律师在执业活动中的人身权利不受侵犯。
律师在法庭上发表的、辩护意见不受法律追究。但是，发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论除外。
律师在参与诉讼活动中因涉嫌犯罪被依法拘留、逮捕的，拘留、逮捕机关应当在拘留、逮捕实施后的二十四小时内通知该律师的家属、所在的律师事务所以及所属的律师协会。
第三十八条律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密，不得泄露当事人的隐私。
律师对在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的情况和信息，应当予以保密。但是，委托人或者其他人准备或者正在实施的危害国家安全、公共安全以及其他严重危害他人人身、财产安全的犯罪事实和信息除外。
第三十九条律师不得在同一案件中为双方当事人担任人，不得与本人或者其近亲属有利益冲突的法律事务。
第四十条律师在执业活动中不得有下列行为：
（一）私自接受委托、收取费用，接受委托人的财物或者其他利益；
（二）利用提供法律服务的便利牟取当事人争议的权益；
（三）接受对方当事人的财物或者其他利益，与对方当事人或者第三人恶意串通，侵害委托人的权益；
（四）违反规定会见法官、检察官、仲裁员以及其他有关工作人员；
（五）向法官、检察官、仲裁员以及其他有关工作人员行贿，介绍贿赂或者指使、诱导当事人行贿，或者以其他不正当方式影响法官、检察官、仲裁员以及其他有关工作人员依法办理案件；
（六）故意提供虚假证据或者威胁、利诱他人提供虚假证据，妨碍对方当事人合法取得证据；
（七）煽动、教唆当事人采取扰乱公共秩序、危害公共安全等非法手段解决争议；
（八）扰乱法庭、仲裁庭秩序，干扰诉讼、仲裁活动的正常进行。
第四十一条曾经担任法官、检察官的律师，从人民法院、人民检察院离任后二年内，不得担任诉讼人或者辩护人。
第四十二条律师、律师事务所应当按照国家规定履行法律援助义务，为受援人提供符合标准的法律服务，维护受援人的合法权益。
第五章律师协会
第四十三条律师协会是社会团体法人，是律师的自律性组织。
全国设立中华全国律师协会，省、自治区、直辖市设立地方律师协会，设区的市根据需要可以设立地方律师协会。
第四十四条全国律师协会章程由全国会员代表大会制定，报国务院司法行政部门备案。
地方律师协会章程由地方会员代表大会制定，报同级司法行政部门备案。地方律师协会章程不得与全国律师协会章程相抵触。
第四十五条律师、律师事务所应当加入所在地的地方律师协会。加入地方律师协会的律师、律师事务所，同时是全国律师协会的会员。
律师协会会员享有律师协会章程规定的权利，履行律师协会章程规定的义务。
第四十六条律师协会应当履行下列职责：
（一）保障律师依法执业，维护律师的合法权益；
（二）总结、交流律师工作经验；
（三）制定行业规范和惩戒规则；
（四）组织律师业务培训和职业道德、执业纪律教育，对律师的执业活动进行考核；
（五）组织管理申请律师执业人员的实习活动，对实习人员进行考核；
（六）对律师、律师事务所实施奖励和惩戒；
（七）受理对律师的投诉或者举报，调解律师执业活动中发生的纠纷，受理律师的申诉；
（八）法律、行政法规、规章以及律师协会章程规定的其他职责。
律师协会制定的行业规范和惩戒规则，不得与有关法律、行政法规、规章相抵触。
第六章法律责任
第四十七条律师有下列行为之一的，由设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门给予警告，可以处五千元以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得；情节严重的，给予停止执业三个月以下的处罚：
（一）同时在两个以上律师事务所执业的；
（二）以不正当手段承揽业务的；
（三）在同一案件中为双方当事人担任人，或者与本人及其近亲属有利益冲突的法律事务的；
（四）从人民法院、人民检察院离任后二年内担任诉讼人或者辩护人的；
（五）拒绝履行法律援助义务的。
第四十八条律师有下列行为之一的，由设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门给予警告，可以处一万元以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得；情节严重的，给予停止执业三个月以上六个月以下的处罚：
（一）私自接受委托、收取费用，接受委托人财物或者其他利益的；
（二）接受委托后，无正当理由，拒绝辩护或者，不按时出庭参加诉讼或者仲裁的；
（三）利用提供法律服务的便利牟取当事人争议的权益的；
（四）泄露商业秘密或者个人隐私的。
第四十九条律师有下列行为之一的，由设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门给予停止执业六个月以上一年以下的处罚，可以处五万元以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得；情节严重的，由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门吊销其律师执业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（一）违反规定会见法官、检察官、仲裁员以及其他有关工作人员，或者以其他不正当方式影响依法办理案件的；
（二）向法官、检察官、仲裁员以及其他有关工作人员行贿，介绍贿赂或者指使、诱导当事人行贿的；
（三）向司法行政部门提供虚假材料或者有其他弄虚作假行为的；
（四）故意提供虚假证据或者威胁、利诱他人提供虚假证据，妨碍对方当事人合法取得证据的；
（五）接受对方当事人财物或者其他利益，与对方当事人或者第三人恶意串通，侵害委托人权益的；
（六）扰乱法庭、仲裁庭秩序，干扰诉讼、仲裁活动的正常进行的；
（七）煽动、教唆当事人采取扰乱公共秩序、危害公共安全等非法手段解决争议的；
（八）发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论的；
（九）泄露国家秘密的。
律师因故意犯罪受到刑事处罚的，由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门吊销其律师执业证书。
第五十条律师事务所有下列行为之一的，由设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门视其情节给予警告、停业整顿一个月以上六个月以下的处罚，可以处十万元以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得；情节特别严重的，由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门吊销律师事务所执业证书：
（一）违反规定接受委托、收取费用的；
（二）违反法定程序办理变更名称、负责人、章程、合伙协议、住所、合伙人等重大事项的；
（三）从事法律服务以外的经营活动的；
（四）以诋毁其他律师事务所、律师或者支付介绍费等不正当手段承揽业务的；
（五）违反规定接受有利益冲突的案件的；
（六）拒绝履行法律援助义务的；
（七）向司法行政部门提供虚假材料或者有其他弄虚作假行为的；
（八）对本所律师疏于管理，造成严重后果的。
律师事务所因前款违法行为受到处罚的，对其负责人视情节轻重，给予警告或者处二万元以下的罚款。
第五十一条律师因违反本法规定，在受到警告处罚后一年内又发生应当给予警告处罚情形的，由设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门给予停止执业三个月以上一年以下的处罚；在受到停止执业处罚期满后二年内又发生应当给予停止执业处罚情形的，由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门吊销其律师执业证书。
律师事务所因违反本法规定，在受到停业整顿处罚期满后二年内又发生应当给予停业整顿处罚情形的，由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门吊销律师事务所执业证书。
第五十二条县级人民政府司法行政部门对律师和律师事务所的执业活动实施日常监督管理，对检查发现的问题，责令改正；对当事人的投诉，应当及时进行调查。县级人民政府司法行政部门认为律师和律师事务所的违法行为应当给予行政处罚的，应当向上级司法行政部门提出处罚建议。
第五十三条受到六个月以上停止执业处罚的律师，处罚期满未逾三年的，不得担任合伙人。
第五十四条律师违法执业或者因过错给当事人造成损失的，由其所在的律师事务所承担赔偿责任。律师事务所赔偿后，可以向有故意或者重大过失行为的律师追偿。
第五十五条没有取得律师执业证书的人员以律师名义从事法律服务业务的，由所在地的县级以上地方人民政府司法行政部门责令停止非法执业，没收违法所得，处违法所得一倍以上五倍以下的罚款。
第五十六条司法行政部门工作人员违反本法规定，、，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予处分。
第七章附则
第五十七条为军队提供法律服务的军队律师，其律师资格的取得和权利、义务及行为准则，适用本法规定。军队律师的具体管理办法，由国务院和中央军事委员会制定。
第五十八条外国律师事务所在中华人民共和国境内设立机构从事法律服务活动的管理办法，由国务院制定。
[关键词]母法观念，中国宪法，影响
卡尔·贝克尔在研究18世纪欧洲启蒙思想时说：必定有一条通向天上宝座的秘密通道，有一条秘密的小道是所有哲学家们都知道的，有一扇门是对我们关闭的，但是当他们一连加以几下事先默契的轻敲，它就会向他们开放。他把人们频繁使用的一些关键性词汇当作通向知识的秘密通道的那扇小后门，如13世纪的“上帝”、罪恶、神恩、得救、天国，18世纪的自然、自然律、最初因、理性、情操、人道、完美性，19世纪的物质、事实、实际、演化、进步。[1]卡尔·贝克尔向我们展示了一种认识和理解历史的有效方法：找到特定时代中的那些关键性词汇，我们就能理解那个特定的时代。中国的宪法、问题已历100余年，跨越了不同的时代，我们是否也能够在这些不同的时代中找到那些关键性的词汇？特别是对我们当下所处的时代，我们可以通过哪些关键性词汇来理解它而不是误解它？笔者在本文中尝试以“母法”观念来解读当下中国宪法的境遇。
一、话语变迁：从“立宪”、“”、“根本法”到“母法”
问题在我国已有百余年历史，在其间的不同时期，人们对有过不同的理解，使用过不同的词汇，表达着相同或相异的愿望与要求。通过对历史的考察，我们应该能够从人们关于宪法、的话语中找到某些类似卡尔·贝克尔所说的关键性词汇。这些词汇总是在一定程度上体现着人们对宪法、的共同理解，传达着人们某些相同的观念，这些词汇构成了我们认识那些特定时代的“秘密通道”。
清朝末年，自维新派率先提出一系列立宪主张以来，清廷又是派大臣出国考察（1905年），又是宣布仿行（1906年），还颁布了《钦定宪法大纲》（1908年）。国内外近80个立宪团体纷纷提出各种立宪主张，朝野一片“立宪”之声。彼时宪法尚未制定，清廷希望借立宪以消弭“内乱”、减轻外患从而实现“皇权永固”。而当时的有识之士则迫切希望通过立宪，使中国也像西方国家一样走上富强之路。“立宪”便是那一时期的关键性词汇。到20世纪30-40年代民国时期，各种政治力量对宪法、倾注了极大的热情，颁布了一部又一部的宪法文件，对宪法、的研究也达到了顶峰。此时，人们期望把这一部一部的宪法变成现实，使中国走向真正的。通向这一时期宪法的“秘密通道”就变成了“”一词。在1949年以后，“立宪”、“”两个词汇都悄然隐退。随着1954年宪法的制定，“母法”和“根本法”逐渐成为在我国传播最广、影响最大、几乎可与“宪法”相替代的两个术语。因此，“母法”、“根本法”又构成了理解现时代宪法的关键性词汇。
“根本法”最早见于资产阶级启蒙思想家卢梭、普芬道夫、沃尔弗等人的著作中[2].前苏联“为了批判或抹去西方传统宪法的内在特质，刻意在正面意义上回避采用‘宪法’的概念，代之以‘根本法’的用语”[3].而斯大林则将其含义狭义化了。他说：“宪法是根本法，而且仅仅是根本法。”所谓“根本法”在斯大林那里是什么意思呢？他解释说：“宪法并不排除将来立法机关的日常立法工作，而要求有这种工作。宪法给这种机关将来的立法工作以法律基础。”[4]宪法仅仅是根本法，一方面它不能代替一般立法，另一方面它又是一般立法的法律基础即立法依据。这代表了前苏联宪法学关于“根本法”的基本理解！这一理解剔除了宪法的价值内容，也不包含宪法是最高规范的意义以及相应保障制度，因此，宪法从此失去了保障其规范性的一种最有效的法律技术手段，即违宪审查制度或宪法诉讼机制。[5]
受前苏联的影响，“根本法”一词在我国也被普遍使用，但我国使用的“根本法”一词与前苏联使用的“根本法”含义不尽相同。学者认为，宪法的“根本法”地位是由以下内容决定的：宪法规定国家的根本制度和根本任务，宪法具有最高法律效力，宪法要求有严格的制定和修改程序[6]，这实际上揭示了中国式“根本法”概念的三层含义。在这里，“根本法”具有作为普通法律的立法基础的意义，是从宪法所规定的内容即“国家根本制度和根本任务”引申出来的：“正因为宪法规定国家的根本制度和根本任务等涉及国家全局的根本问题，它便成为其他法律的立法依据，便成为法律的法律，便取得国家根本法地位。[7]”在作为普通法律立法依据的意义上，我国使用的“根本法”用语与斯大林所讲的“根本法”的意义基本一致。正是作为普通法律立法依据这层意义，将“根本法”与我国已有的“母法”一词联系起来。《法学辞源》对“母法”的解释是：（1）一国法规的制定，以外国法律为依据，称其法源的外国法为母法，而称依此所制定的法律为子法。（2）国家制定的条律或命令所依据的法律，称作母法，根据母法所制定的法律、法令等称作子法。[8]可见，从词源上讲，“母法”最初并非指宪法，仅指法律、法规、命令制定的“依据”，当然这既包括国内的“依据”，也包括国外的“依据”。正是“母法”与“根本法”都分享“立法依据”这一意义，“母法”一词也被用来指称“根本法”即宪法，“母法”成为宪法的别称，有学者甚至以“母法”定义宪法：“宪法即母法[9]”。须加说明的是，“母法”并不是完全彻底地取代了“根本法”，只是将“根本法”概念中“作为普通法律立法基础”的意义由“母法”来承担了。久而久之，“根本法”和“母法”两个术语都用来指称宪法，但含义略有差异：“根本法”强调宪法规定内容的根本性、宪法规范具有最高法律效力，而“母法”强调宪法是其他法律的立法依据。于是，将宪法喻为“母法”、普通法律称作“子法”，从而将宪法与普通法律的关系理解为所谓“母子”关系，是国人理解宪法与普通法律关系的一种基本模式：宪法是“母法”，一般法律是“子法”。
无疑，“根本法”和“母法”都是理解我国当下宪法问题的关键性词汇。但，就“根本法”而言，由于未建立违宪审查、宪法的司法适用制度，宪法的最高法律效力无从体现，因此，到目前为止，宪法的根本性似乎仅停留于理论层面，并不具有实践意义。而“母法”概念则不同，它得到了比“根本法”概念远为广泛的强调、使用。因此，“母法”一词正是那条通向中国当下宪法幽境的“秘密通道”。
二、“繁殖”抑或“监护”？——“母法”概念的含义辨析
有学者认为，所谓母与子的关系有两种：一是子因母出；二是母命难违。前者体现为“繁殖功能”，后者表现为“监护功能”。就宪法与普通法律的关系而言，“繁殖功能”是指宪法作为普通法律的“立法基础的那种功能”，而“监护功能”是指“宪法既保障着子法又制约着子法的实施”的功能。因此，在宪法与普通法律的关系上，如果不把重点置于“繁殖功能”上，而是放在“监护功能”上，则宪法的“母法”称谓依然是有价值的。[10]此论是针对有学者提出“母法”概念具有含混性（任何一般法或授权规范都可视为“母法”，“母法”也是一国立法所采用或模仿的他国立法的称谓；因此，“母法”称谓并非为宪法所专享）、我国学者片面强调宪法为一般法律提供立法基础的“繁殖功能”[11]而发的。提出“监护功能”概念的目的，是要从中引申出建立违宪审查或司法审查制度的正当性来。但一个事实必须明确，那就是：在事实上，我国宪法对普通法律的规范与制约从未真正得到强调，也从未建立起相应的制度装置。可见，我国宪法并不具有“监护功能”。“监护功能”这一概念的提出，仅仅是个别学者对民法中父母子女关系的一种类比。
上述争论的焦点是：宪法在何种意义上是“母法”？考察“母法”概念的涵义是理解这一问题的关键。从学者们的论述看，我国“母法”概念是在以下几种意义上使用：（1）从法律移植中法源的角度讲，是指“一国法规的制定，以外国法律为依据者，称其法源的外国法为母法，而称依此所制定的法律为子法。”[12]（2）从立法依据的角度上讲，它是指“国家制定的条律或命令所依据的法律，称作母法，根据母法所制定的法律、法令等称作子法。”如“所得税法”为母法，所得税法施行细则为子法。[13]再如，有学者将《中华人民共和国教育法》称作教育法规的“母法”，即它构成其他教育法律、法规的立法依据。[14]（3）从宪法与普通法律的关系讲，宪法为“母法”，依据宪法制定的普通法律为“子法”。[15]最后一种意义上的“母法”概念专指宪法。笔者认为，前两种意义上的“母法”概念，含义较为中肯、公允，更接近我国传统中使用“母法”一词的原初意义。“母法”并非专指宪法，其意义仅指所制定法律的来源或依据。将宪法比作“母法”是这一意义的延伸。
以“母法”指代宪法在我国具体起源于何时，尚无可考。但将宪法视作“母法”的观念在我国却早已有之。梁启超在1900年初发表的《立宪法议》中称：“宪法者何物也？……为国家一切法度之根源，此后无论出何令，更何法，百变而不许离其宗者也。”[16]宪法而“为国家一切法度之根源”，表达的正是“母法”的观念。“无论出何令，更何法，百变而不许离其宗”，似可以从中得出宪法制约普通法律的认识。但从梁启超有关论述整体来看，他仅仅是在强调宪法的“依据”作用，没有宪法对普通法律的制约的意思。梁启超被认为是宪法学在中国的开山鼻祖，中国宪法学的创始人，[17]从他开始，“母法”观念就成为了我国宪法学传统的组成部分。在民国时期，宪法学盛极一时，而“母法”观念一以贯之。李三无在《宪法问题与中国》（载《东方杂志》第19卷第21号，1922年11月）一文中说，宪法为“一切法律所由生”，“宪法为国家之根本大法，一切法律，俱由此生”。[18]如阮毅成在《从“法”说到“宪法”》（载《时代公论》第87、89号，1933年11月）一文认为：宪法与他种法律有两种关系，“一是从法的创造到法的实施的关系，二是从抽象规律到具体规律的关系”，“法律对于宪法为实施，宪法对于法律为创造”。他进一步解释说，“宪法内容，大都是概括的，亦即并不限定适用于一个最确定的具体事实，则其效力的实现，必须有待于多种其他法律，对于各个事体，再加以规定。”[19]屠义方在《与法治》（《新政治月刊》第3卷第3期，1939年）一文中也说：“宪法是国家进行法治的一个根本大法，……一切法律必须根据宪法以制成。”[20]在上个世纪40年代，已有学者使用“母法”一词并使之与最高法或最高法律效力的概念相联系。如《中华法学杂志》第5卷第1期（1946年）发表吴绂征《论宪法的目的与功用》一文认为，“宪法是一个国家或政治社会的最高法律，这是说在创设法律规范的过程中，宪法是一切法律的母法，其效力优于一般的普通法律。”[21]从该文的论证逻辑看，“母法”称谓在当时已普遍使用。作者将“母法”视同为“国家或社会的最高法律”，作者强调“在创设法律规范的过程中”，且整篇文章看不到宪法对普通法律的制约与规范的论述，更没有相关制度设计来保障。可见，作者仍然仅仅意在强调“繁殖功能”。在这里，所谓宪法是最高法律或具有最高法律效力，完全是停留在理论上的，是在母与子伦理“辈份”的意义上给予承认的；而在实际上，并没有建立任何制度予以保障。我国后来的理论和实践大体都是走的这条路子。
在1949年以后，“母法”概念朝两个方面发展。一是“母法”术语逐渐成为宪法的专门称谓，二是出现了将“母法”概念的狭义化倾向。最有代表性的表述是：“在宪法中通常都规定了一国的立法原则，使立法机关在日常立法活动时有所遵循；同时又只能规定立法原则，而不能代替普通立法。所以许多宪法学家把宪法称为‘母法’、‘最高法’，把普通法律称为‘子法’。”[22]“母法”这一术语虽然在正式的法律文本中很难看到，但在早期的司法解释中却是例外。[23]
在此，我们看到，（1）在宪法学中“母法”被视为宪法的专有称谓。（2）“母法”仅具有作为立法依据或立法基础的意义，完全排除了宪法具有最高法律效力及对普通法律的规范与制约的意义。（3）强调“母法”“只能规定立法原则，而不能代替普通立法”。总之，“繁殖功能”在宪法学中被片面强调，其标准表述是：所有法律都必须依据宪法制定。“母法”并不具有“监护功能”。
三、“母法”观念对我国宪法的影响
（一）理论分析
从辨证的角度看，“母法”观念对中国的宪法及其实践的影响既有消极的一面，也有积极的一面。
“母法”观念的消极影响体现在以下方面：
（1）“母法”观念导致宪法虚置。强调“只能规定立法原则，不能代替普通立法”，似乎宪法存在的根本目的只是为立法机关提供立法依据。这对宪法产生了一种不当的自我限制，即宪法自身不能直接实施，而只能通过一般法律来实施，从而导致宪法的“悬置”。宪法既是“母法”，根据它制定的“子法”实际上就是宪法的贯彻实施，“子法”的执行就是宪法的执行，似乎就不存在宪法实施的问题了。离开了普通立法，宪法就难以实施，有的条款甚至还无从实施，[24]成为了一种论调。宪法必须通过一般法律才能实施，意味着为保证宪法规范的落实，必须制定一系列完整、配套的法律，这些法律俨然宪法的“实施细则”。宪法的虚置化与“细则化”同时并存，而且是同一过程。[25]“母法”观念使我们面临这样一个悖论：越是强调宪法的最高法地位，我们不可避免地都只是进一步增强了宪法的“悬置”化程度，促进了其“细则”化进程。在实践中，人们只需依“细则”行事而不必虑及是否符合宪法的规定。宪法在司法领域的缺席，与此观念有着内在、直接的联系。“母法”观念忽视了宪法也是法律，也必须得到严格的执行和遵守。
（2）“母法”观念导致违宪审查制度的缺失，宪法难以至上。“母法”观念暗含了这样一种逻辑：“子法”是根据宪法制定的，理论上自然就不存在违宪之说。这一逻辑与我国宪法和一般法律都源自同一“作者”——都由全国人大（及其常委会）的制度实践相勾联，使违宪审查制度在中国丧失了存在的必要性。我国至今未建立违宪审查制度，与此有着密切相关。
（3）“母法”观念不利于宪法的稳定。“母法”观念的核心在于，所有法律都必须依据宪法制定。现代社会日益复杂、多样，新的社会关系不断产生，其内容也愈加细密，这要求制定新的法律与之相适应。即使对原有社会关系的调整，法律有时也会在价值或形式上发生“颠覆性”的变化。强调所有法律的制定都必须依据宪法（包括宪法对那些从价值到形式都发生“颠覆性”变化的法律必须作出的回应），这势必使内容的完备性成为宪法的重要目标。宪法的完备性诉求，反映了制宪者的理性主义色彩，而在宪法的内容上体现了绝对化倾向，使宪法丧失了通过妥协、解释等其他方式发展宪法的可能。宪法与社会现实之间呈现出一种“短路”连接：任何社会的具体发展变化都直接要求对宪法进行修改。为减轻社会发展带来的修宪压力，保持宪法的形式稳定，制宪者总是力图在宪法中对未来进行预测并作出相应的规定。这种规定在我国被认为是宪法纲领性的体现。[26]宪法对未来的规定存在如下问题：其一，似乎宪法可以创造社会关系，助长了宪法万能的观念；其二，谁也无法准确地预测未来，社会的发展可能与宪法的预测不一致，这反而可能提出新的修宪要求；其三，宪法是法律，把还未实现的东西写进宪法，在实践中无法操作，而且也会损害宪法的法律性。笔者认为，宪法的本质精神是自由，它对社会的未来也应持一种自由的态度。
（4）“母法”观念导致宪法权威低落。“所有法律都依据宪法制定”在表面上似乎强调宪法的权威和至上性，但实际上却并非如此。因为，社会发展导致的频繁修宪将严重影响宪法的稳定性，而没有稳定性的宪法必然缺乏权威。另外，法律总是滞后的，社会关系总是先于法律而存在。“所有法律都必须依据宪法制定”，为提供立法依据而对宪法的修改仅仅是对既存事实的确认，我们看到的只是宪法在被动地适应社会的发展变化——社会稍有变化即要求修宪，却很难看到宪法对社会的规范作用。
（5）“母法”观念侵蚀了公、私法划分的理论基础。列宁曾说：“我们不承认任何私法，我们看来，经济领域中的一切都属于公法范围，而不属于私法范围”。[27]在此影响下，我国长期排斥公、私法的划分。近年来，公、私法划分方法及相关理论研究日渐为学界关注。先是以民法典的制定为契机，对私法的研究取得了很大进展；其后又兴起了对公法研究的热潮。在法学研究中采行公、私法划分方法，已获学界普遍赞同。至于这一方法在法律体系中的运用，还需假以时日。我们有理由相信，随着市场经济的发展，对公、私法划分方法认识的深化，公、私法划分方法以及在此基础上形成的二元法律体系将成为我们迈向法治的理智选择。但须认识到的是，“母法”观念与公、私法划分方法的理论基础之间存在着无法消解的冲突。公、私法划分建立于社会分裂为相互对峙的公、私两域的基础之上，其要害在于为公、私两域确定不同的法律原则，以使二域既各自有序又趋于平衡。私法领域主要体现对公民权利的保障，其核心原则是“法不禁止即自由”；而在公法领域则主要体现对政府权力的制约，奉行“越权无效”的原则。私法是对公民权利的直接保障，而公法对公民权利的保障具有间接性——它是通过对权力的限制、制约来实现的。美浓部达吉在20世纪30年代的结论仍未过时：公法与私法的区别，实可称为现代国家的基本原则。[28]依通例，宪法属于公法。如此，宪法就不应约束私法领域，也不应为私法领域提供所谓立法依据。坚持宪法是“母法”的观念——即宪法既为公法提供立法依据，也为私法提供立法依据，将会导致公法与私法的混淆、抹杀了公域与私域的界限，导致了宪法与其他部门法的功能重叠，也模糊了宪法本身所固有的属性。
（6）“母法”观念导致了宪法价值的失坠。宪法是一个与人权保障、权力制约等价值密切相联的概念。而“母法”却是一个中性词，并不包含这些价值内容。林来梵博士认为，前苏联使用“根本法”而回避采用“宪法”的概念，体现了某种具有强烈意识形态的动机，因为“根本法”这一术语更具有技术性，没有特定的价值意味。[29]笔者认为，“母法”一词在我国的流行也可能出于同样的原因。宪法价值的缺失，必然意味着其人权保障与权力制约功能的丧失。而离开了价值前提，则宪法将不成其为宪法。
总之，“母法”观念的根本症结在于，一方面，由于片面强调“繁殖”功能，追求（作为立法依据的）“完备性”成为立宪、修宪活动的重要动因；另一方面，由于忽视“监护”功能，缺乏相应制度，宪法终究未能获得至上地位。但，我们也不否认，“母法”观念在中国的长期存在，也确曾在我国的民主与法制建设过程中发挥过积极作用。“母法”观念至少意味着法律本身的秩序。“每个国家都有宪法，因为每个国家都是依据某些基本原则和规则进行运转的。”[30]将宪法即这些基本原则和规则与一般法律相区分，并以宪法规制一般法律，是一个国家政治稳定与连续的基本保证。这是的一个重要标志。在凯尔森看来，“法律秩序是一个规范体系。”[31]这是一个不同级的诸规范的等级体系。“母法”观念至少意味着法律体系中规范必须分成两个层次，即宪法和其他法律，而且明确了其他法律必须依据宪法制定。这使得法律体系中规范的等级性得到维护。由此，“母法”观念也有助于维护法律体系的统一性。必须依据宪法制定，使得普通法律在内容上呈现出一致性，彼此协调，至少在理论上不会相互矛盾、抵牾。当然，对“母法”观念的积极方面我们也不能作过高估计。这些积极作用主要体现在早期，特别是建国初期。随着一系列法制原则的确立，法律体系、法律制度的建立，法治观念的植入，“母法”观念中所含的消极因素逐渐体现出来，并在实践中得到不适当地强化。到今天，上述的消极因素已经成为我国走向真正的法治、国家的障碍。
（二）实证考察
1.我们为什么制定宪法？——对1954年制宪目的的分析
资料显示，我国1954年宪法的制定跟斯大林的建议有关。中共本来准备在进入社会主义阶段后再制定正式宪法。但斯大林认为，敌人可用两种说法向工农兵进行宣传，反对你们，一是你们没有进行选举，政府不是选举产生的；二是国家没有宪法。你们应从敌人手中拿掉这个武器。“拿掉这个武器”也就是要制定宪法。正是在这一建议下，中共才开始考虑制定宪法赋予政权的合法性问题。[32]显然，为已经存在的政权赋予合法性，是制定1954年宪法的根本目的。[33]除此之外，制宪者还要让宪法能够为国家社会生活的各个方面提供完备的依据。讲，“一个团体要有一个章程，一个国家也要有一个章程，宪法就是一个总章程”，他是想要让整个国家的社会生活都有章可循。他强调的是依据。1954年宪法草案经过了两次大讨论：一是在起草中组织各方面人士8000余人参加对宪法草案（初稿）的讨论，提出了修改意见共计5900余条。[34]一是开展了有1.5亿多人参加、共提出了118万条修改或补充意见的全民讨论。[35]学者多将这两次大讨论视为民主的表现。但笔者认为，这实际上应被视为是制宪者追求完备性的一个举动。这可从在前一次讨论后所作的《关于中华人民共和国宪法草案》的讲话中得到佐证。他说：“搜集这些意见有什么好处呢？有好处，可以了解在这八千多人的思想中有这样一些想法，可以有个比较。”“如果没有这些意见，宪法草案初稿虽然基本上是正确的，但还是不完全的，有缺点的，不周密的。”“但是今天看来，这个草案是比较完全的，这是采纳了合理的意见的结果。”[36]讲求完备，并不是一个人的主张。在1953年召开的中央人民政府委员会第二十次会议上也说：在（宪法）起草过程当中，中央人民政府委员会的各个委员、政协全国委员会的委员、各部门的领导同志，有意见仍然可以提出来，吸收进去，将这个宪法搞得更完备。[37]
为既存政权赋予合法性，本质上是提供依据的一种形式，只不过它是事后的。而追求宪法内容的完备性，则是面向未来的，是要为尚未确定的未来提供依据。二者都是“母法”观念的体现。学者们对宪法完备性诉求进行的论证强化了这一倾向。他们认为，“宪法应该作到比较完备，即必须对国家生活中的根本性问题，作比较完整的规定。只有这样，才能使国家的各项根本制度作为宪法原则固定下来，使国家生活的根本性原则问题能做到有章可循，同时，使宪法能成为将来日常立法工作的法律基础，对制定一般法律起着巨大的指导作用。”也即，“制定一部完备的宪法，是建立法律体系的前提条件。”[38]反之，如果没有完备的宪法，则国家的政治秩序无法稳定，公民的民利无法保障，社会主义革命和社会主义建设也无法顺利进行。[39]
2.“母法”观念指导下的宪法修改：以1988年修正案为例
对八二宪法的修改主要是在把宪法作为“母法”这一观念指导下进行的，也即是说，对八二宪法的历次修改都是在追求作为立法依据的完备性的意义上进行的。基于如下考虑，笔者以1988年宪法修正案为例来进行分析。第一，1988年宪法修正案是对八二宪法的第一次修改，对以后历次修改有示范意义；第二，1988年宪法修正案涉及内容少，能够比较全面而集中地进行分析；第三，1988年宪法修正案的时间更久远，距离不仅能产生美，而且还能使我们看得更真切；第四，是1988年宪法修正案采取增加有关规定和删去有关规定两种方式来达到预设目标，后来的历次修改也基本上没有超出这两种方式的使用。
1988年宪法修正案有两条，第一条是增加关于私营经济的规定；第二条是删去不得出租土地的规定，增加关于土地的使用权可以依法转让的规定。
（1）关于第一条。八二宪法对非公有制经济中的个体经济、“三资企业”的法律地位作了明确规定，但未涉及私营企业（或经济）。由于私营经济自1982年到1987年得到了很大的发展，有人认为这引出了一系列法律问题，即：究竟法律是否允许私营企业存在发展？私营企业的正当权益是否能受到法律的保护？应该让私营经济无序地自由发展？还是应该依法加以引导、监督和管理？“为了适应客观需要，诸如此类的问题都要求国家制定有关的法律予以明确。然而，立法首先要有宪法依据。……为了从源头上解决问题，修改宪法便是必要的了。”[40]可见，宪法增加私营经济的规定，其目的是为进一步的立法提供依据。这是“母法”观念的典型体现。
（2）关于第二条。八二宪法第十条第四款规定：“任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地。”但在1987年下半年，国家土地管理局决定在上海、天津、深圳、广州、福州、厦门六市和海南岛进行国有土地有偿使用的试点。深圳通过协议、招标、拍卖的方式出让了三块土地，面积共6万多平方米，总售价2300多万元，出让期50年。福州拍卖一块面积为3000多平方米的土地，售价458万元，出让期80年。[41]当时已有一些法律（如《中华人民共和国中外合资企业法》、《中华人民共和国土地管理法》等）、地方性法规（如经广东省人大常委会审议通过的《深圳市经济特区土地管理条例》等）及规章对土地有偿使用作出了规定。[42]这些做法引起了人们的广泛关注，人们提出了是否违宪的疑问。[43]在笔者看来，无论是深圳、福州的土地转让，还是关于土地有偿使用的立法，无疑都是典型的违宪现象。按照的一般逻辑，这些违宪现象应该由有关机构依照法律程序予以纠正，以确保宪法的有效性和规范力。但在我国，这些违宪现象是在持有促进政治、经济和社会发展的“良好”动机的情况下，由有关国家机关甚至立法机关主动促成的，这些机关在作出违宪行为时无不冠以“有利于社会生产力的发展，有利于维护国家和民族的根本利益”或三个“有利于”（有利于发展社会主义社会的生产力，有利于增强社会主义国家的综合国力，有利于提高人民生活水平）的名义。[44]这意味着，在我国，这些违宪现象不可能按照严格意义上的方式来解决。我们最终的选择是，使宪法屈就既存事实，即修改宪法以为已经存在的土地出租的事实和相关法律法规提供依据。正如有学者指出的，这样修改“为土地商品市场的发展和完善提供了宪法依据”。[45]
笔者认为，以宪法修改的方式解决违宪问题，或者说，以宪法去迁就既存事实，这应为所不取。它使宪法权威尽失，尊严扫地。如果说由于政治的原因，在实践中采取以宪法去迁就既存事实的方式解决违宪问题，尚属“可以理解”的话；那么，一些学者竟据此提出“良性”违宪的理论来迎合这一现象，则是难以让人接受的。
四、重订宪法与普通法律之关系：确立“普通法律不得与宪法相抵触”原则
总之，“宪法是母法”的观念已经难以承载宪法作为最高法的意义，这一观念到目前为止只剩下一个义项：要求宪法文本具有十足的完备性，以便能为随社会发展而不断增加、更新的普通法律提供立法依据。
在追求法的完备性上，西方国家曾经不遗余力。正如考夫曼所说的，“长久以来，法学陷入了‘完满体系的演绎思维’中，滥觞于18世纪而肇始于19世纪的伟大的‘自然法’法典（例如1784年普鲁士一般邦法典，或1804年拿破仑法典），全都要求一个完满的、全备的、不须解释即可回答所有可能问题的法典。”[46]不过，考夫曼也指出，在西方，“人们已摆脱了法秩序的全备性与无漏洞性的信条”[47].法的完备性诉求是那个时代的核心精神——理性主义的副产品。就宪法而言，施米特曾指出，1789年的法国就处于这种理性主义时代——“宪法被视为一个完整法典的时代”；在那个时代，广泛流行着对立法者智慧的理性主义信念，“人们自信能够针对全部政治生活和社会生活制定一个有意识的、完善的计划。”不过，到施米特的时代，“人们已经不再相信能够建立一个完整的、囊括了整个国家的、具有终极正当性的规范性法规系统了。”[48]在考夫曼看来，制定法的不完备性是必然的，因为，“自身封闭，完备，无漏洞，明确的制定法（如果这种制定法可能的话）将使得法律的发展陷入停滞状态。”[49]可见，在西方，宪法是“母法”或法制完备性的观念早已成为历史。这对我们不无启发。
笔者主张，将“普通法律不得与宪法相抵触”作为解决宪法与普通法律法规之间关系的基本原则。所谓“普通法律不得与宪法相抵触”，有两层含义：一是普通法律可以没有宪法上的依据，只要与宪法不抵触即可；二是普通法律不能与宪法（其精神和具体条款所确定的内容）不一致，这体现了宪法对普通法律的规制作用，意味着宪法的最高法地位和具有最高法律效力。确立“普通法律不得与宪法相抵触”原则具有重要的实践意义。
（1）确立“普通法律不得与宪法相抵触”原则，可以大大缓解由于社会变化带来的修宪压力。一般说来，法律可分为两种：一种是以宪法为依据制定的法律，另一种是虽然没有宪法上的依据但却不违反宪法的法律。现代社会是不断发展的，作为调整社会关系的法律也是不断发展的，特别是现代社会日渐复杂、多样化，法律的种类也会不断增加，内容不断更新。如果要求所有普通法律都必须有宪法上的依据，则宪法必然也会不断修改、更新才能与此相适应。而允许第二种意义上普通法律的存在，在宪法与社会发展之间隔离出一个具有弹性的空间，可以消解宪法与社会现实的冲突。并不是所有的社会关系都必须体现于宪法之中，也并不是所有的普通法律都必须有宪法上的依据。宪法立足于现实或已经存在的东西，对未来则保持谨慎的态度，只要某种社会关系还没有出现，就不必考虑在宪法中作出规定。这是据以确立“普通法律不得与宪法相抵触”原则的基本认识。在此，我们看到：宪法不是万能的，也不是无限的。“普通法律不得与宪法相抵触”原则使那些不断增加或更新的普通法律能够为宪法所包容，而无须修改宪法，从而降低了修宪频率，增强宪法的稳定性。以1988年的宪法修正案为例，依“普通法律不得与宪法相抵触”原则，即使宪法没有对私营经济作任何规定，立法机关同样可以制定有关法律明确私营经济的法律地位、“对私营经济实行引导、监督和管理”，只要法律不违背宪法即可。进一步言，在没有违宪审查和宪法未获司法适用的情况下，即使宪法作出规定，私营经济也未必就能够获得更有效的保障；甚至可以说，由于普通法律对法院尚有拘束力，与其以宪法作出规定还不如以普通法律作出规定更实在、更有可能变成现实。
（2）建立违宪审查制度是确立“普通法律不得与宪法相抵触”原则的必然要求。“普通法律不得与宪法相抵触”，意味着宪法至上。这必然要求有一个权威的专门机构来判断普通法律是否与宪法相抵触。比较而言，对有宪法依据的普通法律是否违宪判断起来要容易得多，因为，作为依据的宪法规定已然包含了对这一问题的基本原则和精神。而对那些没有宪法依据的普通法律，如何判定它们与宪法的实质联系、是否违反宪法，是一项专业化很强的工作，要求极高。它要求由专门的、权威的违宪审查机构来履行这一职能。因此，确立“普通法律不得与宪法相抵触”原则，必然要求建立专业化的、权威的违宪审查制度。
结论：从宪法的完备性诉求转向宪法的规范性诉求
世界上并无一成不变之宪法，也绝无尽善尽美之宪法。社会的发展最终会导致宪法的修改，荷兰学者宣称：“制定和修改宪法将是一个永久性工作，与宪法共存。”[50]但是，正如哈里·W·琼斯所说，“社会在变化，其典型特点是比法律的变化快。”[51]因此，以法律去追逐社会的发展变化，无疑最终会使法律本身遭到破坏。法律具有保守倾向是法律的本性使然，绝不是法律的弊端。[52]就宪法与一般法律、与社会现实的关系而言，我们也应该而且必须尊重宪法的保守性。宪法不应、也无必要，采取一种积极主动的方式，去拓展疆域，开辟道路，更不需要把社会的所有方面都纳入自己的领地。相反，它只须在已经确定的范围内履行对一般法律、对社会的规制功能，捍卫自己的尊严。宪法没有必要去为每一种新的社会关系都提供所谓的立法依据，更没有必要主动去为已经存在的事实赋予合法性。因此，宪法内容的完备性不应当成为制宪和修宪的目标。
笔者认为，今后的修宪必须实现从追求宪法内容的完备性到追求宪法的规范性的转变，亦即今后修宪的重心，应放在强化宪法的法律性、规范性上，要围绕宪法的实现建立、健全各项宪法制度。这些制度是宪法本身所必须的，不是为其他法律提供立法依据。为此，今后的修宪，必须围绕两项任务：一是尽快建立、健全宪法的基本制度，其中最重要的是宪法诉讼制度、宪法解释制度、宪法实施的保障制度、违宪审查制度；二是尽量减少宪法中非法律规范、不具操作性的内容，以增强宪法的法律性，加大宪法条文现实化的可能性。
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[19]转引自何勤华、李秀清主编：《民国法学论文精萃：法律篇》，法律出版社2002年版，第6页。
[20]转引自何勤华、李秀清主编：《民国法学论文精萃：法律篇》，法律出版社2002年版，第22页。
[21]转引自何勤华、李秀清主编：《民国法学论文精萃：法律篇》，法律出版社2002年版，第57页。
[22]吴家麟编：《宪法学》，群众出版社1983年版，第22页。
[23]如最高人民法院在1955年7月30日作出的《关于在刑事判决中不宜援引宪法作论罪科刑的依据的复函》，这个复函在近年关于宪法司法化的讨论中被频繁引用，学者们在对这一复函的理解上也出现了颇大的争议。笔者在此只想指出，在这个司法解释中第一次出现了“母法”一词；另一个值得关注的，是该解释中还引用了领导人的讲话作为说理的依据。全文如下：
新疆省高级人民法院：你院（55）刑二字第336号报告收悉。中华人民共和国宪法是我国国家的根本法，也是一切法律的“母法”。刘少奇委员长在关于中华人民共和国宪法草案的报告中指出：“它在我国国家生活的最重要的问题上，规定了什么样的事是合法的，或者是法定必须执行的，又规定了什么样的事是非法的，必须禁止的。”对刑事方面，它并不规定如何论罪科刑的问题，据此，我们同意你院的意见，在刑事判决中，宪法不宜引为论罪科刑的依据。此复
[24]文正邦等：《共和国历程》，河南人民出版社1994年版，第261页。
[25]可参见谢维雁：《从宪法到》，山东人民出版社2004年版，第207页。
[26]所谓宪法的纲领性也是一个值得反思的概念。斯大林曾强调：“纲领和宪法有重大的差别。纲领上说的是还没有的东西，是要在将来获得和争取到的东西，相反，宪法上说的是已经有的东西，是现在已经获得和已经争取到的东西。纲领主要是说将来，宪法却是说现在。”（转引自《宪法学资料选编》，中央广播电视大学出版社1985年版，第4页）但由于我国制宪者将1954年宪法定位为过渡性宪法，规定过渡时期的总任务、建设社会主义的具体步骤等等，从而使宪法带有纲领性。开始时人们倾向于认为，仅仅是过渡时期的1954年宪法具有纲领性，以后真正的社会主义宪法就不再有纲领性了（参见董必武：《进一步加强法律工作和群众的守法教育》，载《董必武法学文集》，法律出版社2001年版，第218～219页相关论述）。但后来无论是制宪者还是宪法学者都逐渐把纲领性作为宪法的一般属性了，“宪法必然带有纲领的性质。”（李步云主编：《宪法比较研究》，法律出版社1998年版，第37页）
[27]《列宁全集》第36卷，人民出版社1959年版，第587页。
[28]（日）美浓部达吉：《公法与私法》，黄冯明译，中国政法大学出版社2003年版，第3页。
[29]参见林来梵：《从宪法规范到规范宪法》，法律出版社2001年版，第303～304页。
[30][英]戴维·M·沃克：《牛津法律大辞典》，邓正来等译，光明日报出版社1988年版，第201页。
[31][奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第124页。
[32]参见韩大元：《关于新中国1954年宪法制定过程若干问题探讨》，载“中国网”，2004年3月28日访问。
[33]已有学者对此提出了批评，认为：中国的第一部宪法（1954年宪法）实际上是通过法律去肯定已经存在的东西，给既存现状披上合法外衣。这样，宪法先天在实际政治生活中处于弱势地位，政府并不按照宪法的规定来运行，也就是有宪法无。见廖齐整理：《北京论宪：20位公共学者的“私人意见”》，载《凤凰周刊》2003年第21期。
[34]参见许崇德：《中华人民共和国宪法史》，福建人民出版社2003年版，第228页。
[35]参见许崇德：《中华人民共和国宪法史》，福建人民出版社2003年版，第234～235页。
[36]：《关于中华人民共和国宪法草案》，载《宪法学资料选编》，中央广播电视大学出版社1985年版，第21页。
[37]许崇德：《中华人民共和国宪法史》，福建人民出版社2003年版，第169页。
[38]《王叔文文选》，法律出版社2003年版，第57、95页。
[39]文正邦等：《共和国历程》，河南人民出版社1994年版，第258页。
[40]许崇德：《中华人民共和国宪法史》，福建人民出版社2003年版，第845页。
[41]司法部法制宣传司：《法制宣传资料》，1999年第5、6期，第19～20页。
[42]司法部法制宣传司：《法制宣传资料》，1999年第5、6期，第20页。
[43]张学仁、陈宁生主编：《二十世纪之中国》，武汉大学出版社2002年版，第401页。
[44]正是因为在这一“良好”动机支撑下大量违宪现象的存在，数年后（1996-1997年）有学者提出了所谓“良性违宪”论来为这些违宪现象进行辩护。参见曦中：《对“良性违宪”的反思》，载《法学评论》，1998年第4期。
[45]司法部法制宣传司：《法制宣传资料》，1999年第5、6期，第19页。
[46][德]考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，72页。
[47][德]考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，73页。
[48][德]卡尔·施米特：《宪法学说》，刘锋译，上海人民出版社2005年版，第14页。
[49][德]考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，142页。
[50][荷]亨利·范·马尔赛文等：《成文宪法的比较研究》，陈云生译，华夏出版社1987年版，第369页。
法律风险是企业经营发展过程中不可回避，也难以避免的一个问题。在多元化的社会环境之下，企业所面临的法律风险是多样化的，这也就为企业法律风险管理带来了巨大的难度。从实际来看，企业法律风险的具体表现主要体现在以下几点。
1.1违规风险
违规风险是指企业所发生的行为违背了现行法律法规，所需要承担的法律后果。从实际来看，企业违规风险主要表现在：
(1)企业设立风险。如企业设立不符合法律规定，并存在不规范运行等问题。
(2)并购风险。随着企业的发展需求，企业在实施并购的行为中，由于并购涉及的法律面广，且程序比较复杂，这就增加了法律风险的可能性。
(3)用工风险。企业与职工签订劳动合同，既是自我保护的一种形式，也是确保职工合法权利的有力举措。但是，由于用工行为不规范，在违约、辞职等方面，存在违反法律的问题较多。
1.2违约风险
违约风险是指企业在经营发展中，不按交易的约定履约，进而需要承担相应的法律责任。对于现代企业而言，违约风险比较频发，其是影响企业发展的重要因素。具体而言，企业违约风险主要表现为：企业在合同订立、转让以及生效、履行中，由于某些因素导致企业难以履行约定，造成违约风险的出现。
1.3侵权风险
在法治社会，侵权行为的发生对于企业的发展影响较大。如企业在发展中发生环境污染等侵权事件，或企业在发展过程中侵犯知识产权等。
1.4不当行为风险
企业在发展的过程中，出于对利益的追求，进而在经营发展过程中采取不当行为，谋求自身的利益，由此所带来的法律风险并存。一方面，企业法律意识淡薄，在相关行为的发生过程中，缺乏对所做行为的正确认识。如在涉外反倾销中，缺乏应对的积极性。另一方面，在经营发展的过程中，企业缺乏自我保护，且对外部法律环境不是十分了解，进而在法律问题的处理等方面比较缺乏。
2企业法律风险管理的现状
现代企业改革发展的重要着力点在于可持续发展战略的有效实施，这就强调法律风险管理的狠抓落实。但是，从实际情况来看，现代企业法律风险管理仍存在诸多的问题与不足，如企业法律风险管理缺乏重视、管理机构职能不完善等现实问题，在很大程度上制约了现代企业可持续发展的战略步伐。
2.1法律风险管理落实不到位，管理机构职能不完善
当前，不少企业尚未建立专门的法律机构，未使法律风险管理得到有效落实。一方面，所建立的法律部门缺乏独立职能的体现，受制于企业部门的管理或影响；另一方面，管理机构缺乏完备的规章制度，法律风险管理更多的是一时之风，缺乏长效工作机制的构建。因此，企业法律风险管理缺乏足够的重视，流于形式下的管理状态，无益于企业法律风险管理作用的有效体现。
2.2法律风险意识不强，合同风险偏高
企业法律风险意识的提高，是防范法律风险的重要基础。而不少企业缺乏法律风险意识，在主观能动性上缺乏行为的支撑。首先，企业合同法律意识薄弱，在合同行为的过程中，规范程度不高、内容漏洞百出，潜在的风险明显增加；其次，企业缺乏有效的合同审查论证，尤其是违约责任条款的落实，是合同风险偏高的重要因素。在实际中，一些企业在合同签订的过程中，前期的调研论证工作不足、签约行为草率等，都在很大程度上增加了企业经营发展的风险，不利于企业可持续发展战略的实施。
2.3法律风险管理缺乏重视，相应的投入不足
法律风险的发生，一方面影响了企业正常的经营发展；另一方面不利于企业品牌的构建。因此，注重法律风险管理的实施，是企业不可或缺的重要管理内容。但是，企业领导层缺乏对法律风险管理重要性的认识，管理工作缺乏实质性构建。首先，专业人才缺乏，不利于法律风险管理的落实；其次，缺乏资金的投入，尤其是在管理人员的教育培训等方面，缺乏相应的制度构建。
3强化企业法律风险管理的应对措施
法律风险管理的强化，关键在于如何夯实其实施的内外环境，并逐步建立完善的法律风险防范机制，健全监督体系，从本质上优化企业法律风险管理。那么，具体而言，强化企业法律风险管理，应切实做好以下几个方面的工作。
3.1强化法律风险管理意识，夯实实施的内外环境
良好的意识形态，是提高法律风险管理实施效率的重要保障。一方面，企业管理层要认识到法律风险管理的重要性，并作为企业内部管理控制的重要内容，狠抓落实；另一方面，企业管理层要提高文化素质，尤其是在法律知识、风险防范等方面，要提高相应的防范意识，确保企业可持续发展。因此，首先，夯实法律风险管理在企业内部控制管理中的重要地位，并建立相应的工作机制，确保法律风险管理落实到位；其次，企业要营造良好的氛围，扩大宣传力度，提高企业上下参与其中的积极主动性；最后，企业管理层要强化法律知识学习，提高法律知识水平，将企业经营管理、法律纠纷处理等纳入法制化轨道。
3.2建立完善的法律风险防范机制，严格法律把关
现代企业要适应市场经济发展的需求，逐步建立完善的、专门的法律防范管理机构，切实将法律风险管理纳入新的发展轨道。这就需要：
(1)强化人才培养与引进，建立一支高素质、专业化的法律管理队伍；
(2)推进以总法律顾问制度为核心的法律顾问制度建设，全方位完善企业法律风险防范机制；
(3)立足企业发展改革的需求，严把企业决策、知识产权等方面的法律风险，确保企业可持续发展；
(4)坚持事前防范、事中控制的工作原则，确保工作落实到位。
3.3建立动态监督体系，提高法律风险管理的有效性
A：关于企业法律风险的认识
企业法律风险是近些年经常被谈论的话题，事实上对于法律风险定性的概念目前尚无统一的说法，而对于“法律风险”是什么的回答直接关系到法律风险管理的对象和范围，在实践中对于划分法律风险的管理属性至关重要。
（一）企业法律风险是什么
关于什么是法律风险这个问题的回答，大家会列举很多形象的例子，如：违反法律规定遭受制裁、合同履行违约、第三方侵权、败诉等等。上述现象都是从给当事人带来负面后果的角度来定义法律风险。事实上对于法律风险后果的属性尚有争议。因为我们说“风险”是法律风险的上位概念，目前国际ISO组织对于风险的定义是“不确定性对目标的影响”，对于“影响”的属性，是包括纯粹风险和机会风险两个层面，所以我们在此需要对法律风险影响的属性结合具体事例进行分析。应当在结合主体目标的前提下进行分析，因为同样的一个事件在不同主体的不同目标下其价值的正反面判断可能是完全相反的。就如新《劳动法》的出台对于劳动者和雇佣方一定程度上在利益上是相悖的。
从构成法律风险的要素来看，首先是要有法律规定存在，行为的判断有标准；其次是引发法律风险的主体条件，包括法律行为直接当事人，我方与对方，还有其他非直接相关方，包括政府、机构、社团、社区、第三人等；第三，从引发法律风险的促发要件来看，包括出于主观能动性的行为和非主观意愿的外部事件。因此一个法律风险行为的产生是上述诸要素相互作用产生的结果反映。因此可以简单概述为：企业法律风险是基于法律规定和合同约定，由于外部环境及其变化，或行为主体的行为而产生的对企业目标的影响。
（二）企业法律风险的特点
法律风险作为企业面临的具体风险之一，具备以下特性：
一是企业法律风险具有普遍性和广泛性。
人类社会是规则社会，企业作为社会经济活动的主体之一，也会收到来自各方规范的约束，因此企业法律风险具有普遍性；同时随着法制社会的健全完善，法律规范会深入到社会生活的方方面面，企业在生产经营活动过程的每个环节都可能产生法律风险，具有分布的广泛性。
二是企业法律风险产生的促发条件多元化，与其他风险关系密切。
企业法律风险贯穿于企业生产经营管理活动的每个环节，法律后果是许多经济活动最后在法律上的体现，因此往往是其他风险物化后的另外一种结果体现，关键在于对风险的评价角度和依据不同，它和市场风险、战略风险、运营风险在一定条件下会发生性质的转化。因此法律风险的管理需要和其他风险进行组合的分析和全盘考虑。
在分析法律风险的上述特点后，我们对法律风险的产生机制以及与其他风险的关系有了进一步的认识，这对于法律风险的管理具有重要意义。因为风险管理的重要宗旨之一就是源头管理。因此对于法律风险的有效管理要紧密结合其产生机制，分析其发生条件、方式，以及与其他风险的转换机制。即风险源头在哪儿，管理在哪儿。
B：企业法律风险管理
人类对于法律风险的认识和管理应当和人类产生“规则”治理一样久远，只是在“风险”这个词被发明之前，提法不同而已。对于国家、组织、个人，法律风险管理的具体实践伴随着人类社会发展而无比鲜活。今天我们在此提及企业法律风险管理，可以说不是个新的课题，应该是老课题的新思考。
（一）传统企业法律事务管理
企业法律事务管理是一项独立的业务管理工作，传统的法律事务管理部门作为企业的支撑部门，管理内容主要包括企业法律咨询、合同审核、诉讼纠纷处理、企业工商管理等公司法律事务；从管理的方式来看主要是被动的事后处理部门，很多是被动式的咨询顾问，主动参与的机制不完善；对于纠纷的介入往往是事后的减损，风险关口滞后，风险管理的价值体现不佳。究其原因主要有以下几方面：
一是对于法律事务管理的功能定位。大多数企业将法律部门作为企业的后台顾问部门，没有真正将其作为参与企业价值创造的业务部门；
二是法律事务管理的价值和业务的关系。企业的一些业务部门往往认为法律部门的意见大多是出于对安全、合规的考虑，对于机会风险的把握不足，有时往往成为先驱业务的“绊脚石”，与其价值不协同；
三是企业法律事务人员缺乏深入地参与企业核心业务的能力和工作技能，无法提供与业务紧密结合的给力建议，无法真正参与到业务的价值创造中，成为企业的“摆设”。
上述原因一定程度上影响了企业法律工作对法律风险的管理效能。
（二）如何将“看病医生”和“保健医生”相结合
当今社会，企业的生存环境日益复杂和多变，面临的风险千差万别，并且风险之间的关联和传递更加多元化，因此企业的成败某种程度就是管理风险的成败，很多时候不是输在过程，而是输在起点，因此传统的以事后处理为主的法律事务管理已经不适应企业对于风险的管理需求。打个比方，传统的企业法律事务管理更像是看病的医生，而现在的法律风险管理需要一条龙服务，保健和看病需要并驾齐驱，保健为主。企业的法律人员不仅要能看病、还要能保健，免于让企业承受切肤之痛。而风险管理的方法和理念对于促进传统法律工作风险管理机制的形成具有重要的理论指导和实践价值，如何将法律实务管理和风险管理有机结合，需要考虑以下几个方面：
[关键词] 业主业主委员会物业管理
一、物业管理法律关系分析
法律关系是在法律规范调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务关系。135物业管理法律关系就是在物业管理法律规范调整物业管理关系过程中所形成的业主、业主委员会与物业公司之间的权利和义务关系。
1.物业管理法律关系主体
法律关系主体是法律关系的参加者，即在法律关系中一定权利的享有者和一定义务的承担者。138物业管理法律关系主体如下:
（1）业主是指物业的主人，通常意义上是指商品房的主人，他拥有该商品房的所有权，其所有权表现在他对该商品房的占有、使用、收益和处分的权利，表现载体为房产证上标明房产地址和业主姓名。通常意义（可以说是狭义层次上）的“业主”是指购房者，而从广义上来看还包括开发商，因为会存在房屋未售完的情况。各个业主不是互不相干的，因为业主们是共同生活在同一商品房小区，或同一栋商品房内。他们之间的法律关系为区分所有权关系。区分所有权由单独所有权、区分共有权和成员权组成。单独所有权是指各业主对其屋内的房产拥有独立、排它的所有权，具体范围可根据房产证所标明的范围；区分共有权是指各业主对楼道、小区内的草地、水电等基础设施、楼层外墙等各单元房以外并且已由各业主在支付购房款时一同支付对价的房产所拥有的共同所有权;成员权是指各业主是全体业主的一员，拥有参加会议权、投票权和收益权。
（2）业主委员会，是业主大会或业主代表大会的常设机构，是得到全体业主经过法定程序的授权，为了全体业主利益，代表全体业主行使各项权益的组织，但不具有独立的法人组织。因为其不有独立的财产和独立承担责任的能力，业主委员会的成员更不是责任主体，除非成员个人实施了个人的加害行为。所谓业主委员会，是指由物业管理区域内业主代表组成，代表业主的利益，向社会各方反映业主意愿和要求，并监督物业管理公司管理运作的一个民间性组织。
业主委员会的权力基础是其对物业的所有权，它代表该物业的全体业主，对该物业有关的一切重大事项拥有决定权，同时业主委员会都必须在法定或授权范围下行使各种权利。
（3)物业公司是提供物业服务的公司法人，可以为有限责任公司或股份有限公司，目前大多数物业公司都是小规模的，多为有限责任公司。物业公司为小区提供保安服务、保洁服务、代收代缴服务、基础设施维护和运营服务。因为物业公司有着专业的服务队伍、一定的规模和社会关系，同时物业公司所提供的服务是单个业主无法完成或做起来十分麻烦的事项，所以物业公司有着广阔的市场。
2.物业管理法律关系客体
法律关系客体是指法律关系主体之间权利和义务所指向的对象，其中包括“物、人身、精神产品和行为结果”。在物业管理法律关系中，业主与物业公司之间法律关系的客体是业主支付的物业费用和物业公司提供的物业服务；业主与业主委员会之间法律关系的客体是业主的授权和业主委员会在授权范围内行使权利的行为。
3.物业管理法律关系内容
法律关系内容是指主体享有的权利和义务。在物业管理法律关系中，业主大会（业主代表大会）是全体业主的议事会议，表达业主意愿；业主委员会是业主大会（业主代表大会）的常设机关，执行业主大会（业主代表大会）的决定；业主大会（业主代表大会）和业主委员会都是在全体业主的授权之下，为全体业主利益，代表全体业主行使权利，其中业主委员会的成员必定是业主。而物业公司是向全体业主提供物业服务，与全体业主（而不是与业主委员会）形成服务合同关系，是平等主体之间的合同关系，不存在管理与被管理的关系。物业公司进入小区提供物业服务，当物业公司没有履行其在物业服务合同内的义务时，全体业主有权解除与物业公司的物业服务合同并且要求赔偿相应的损失，物业公司也有义务退出小区，主要的权利由业主委员会行使。当然，物业公司也有权在全体业主违约时取得救济的权利。所以业主、业主大会（业主代表大会）、业主委员会及物业公司之间的法律关系并不复杂，简单地说就是内部的关系和对外的合同关系。
二、物业管理中人们的几个误区
1.物业公司是来管理小区物业的
物业公司只是提供物业服务的法人企业。除了经营范围的不同，物业公司与市场中其他法人企业没有大的区别。由此可见物业公司是提供服务者，而不是管理者。管理是存在上级与下级或管理者与被管理者，但理论上业主与物业公司是平等的，不存在管理关系，都是平等的市场主体。所以物业公司应该被称为“物业服务公司”，而不应为“物业管理公司”，从法律规范中扭转物业公司的“管理者”角色，表明立法目的。物业服务公司只管理共有财产，不管理私人财产。物业管理的对象是共有物业。物业即财产。“小区内的财产,要么是私有财产,要么是共有财产。私有财产完全属于财产所有人个人的权利，是否委托物业管理公司管理完全由财产所有人决定,法律或任何其他人都无权干涉,所以,物业管理,只能是对小区内共有财产的管理。”所以，物业公司是来提供小区共有物业服务的企业。
2.业主委员会承担一切责任
业主委员会是是指由物业管理区域内业主代表组成，代表业主的利益，向社会各方反映业主意愿和要求，并监督物业管理公司管理运作的一个民间性组织。业主委员会不是独立的法人机构，因此不是责任主体。
《物业管理条例》对于业主委员会法律地位的直接规定虽然只有第十五条一个条款，即“业主委员会是业主大会的执行机构”，实质上，业主委员会与全体业主之间存在着一种民事法律关系。“所谓，是指人在权范围内，以被人的名义或自己的名义独立与第三人为民事行为，由此产生的法律效果直接或间接归属于被人的法律制度” 。“在业主委员会与全体业主的法律关系中，全体业主基于对居住小区进行物业管理的目的，由于其自身无法完成物业管理活动，故需要聘用物业管理企业。而业主又由于缺乏专业法律知识或其他方面的原因，需要由他人代自己与物业管理企业签订物业管理委托合同，作出适当的意思表示。所以全体业主在第一次业主大会上选举产生业主委员会，使其在自己的授权范围内，代自己与物业管理企业签订物业管理委托合同，作出一定的意思表示，完全符合的特征”，故业主委员会与全体业主的上述法律关系，可以认定为是民事法律关系，其中业主委员会系人，全体业主系被人，除了明确写明由业主委员会享有的权利和承担的义务之外，其他一切法律效果均归属于全体业主。
3.物业费用只由业主买单
物业费用的确只由业主买单。但“业主”不只是指购房者，还包括拥有小区内共有物业的共有物权的主体。“物业费用只由业主买单”这种误解的意思是物业费用只由购房者支付，其实这种误解忽略了支付物业费用的主体还有开发商。因为在商品房还没售完时，开发商是剩下房源的所有者，相应就拥有小区内共有物业的共同所有权，享受着物业公司提供的物业服务，就应该承担对应的支付义务。而现实中，在房源没有售完的时候，物业费用全由购房者承担，开发商没有承担此项费用。
三、对《物业管理条例》的评析
1.对“第一章 总则”的评析
《条例》第二条规定“本条例所称物业管理，是指业主通过选聘物业管理企业，由业主和物业管理企业按照物业服务合同约定，对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护相关区域内的环境卫生和秩序的活动。”
如上文所论述，物业公司不是来管理小区的，而是向小区提供服务的，是向各位业主提供小区公共物业服务的，而不是“房屋及配套的设施设备和相关场地”，因为这会导致物业公司干涉业主的私人物业。所以这条款里规定的服务的对象不明，和应使用“物业服务公司”的提法并且把条例名称改为《物业服务条例》。
建议:将《条例》第二条修改为:“本条例所称物业服务，是指业主通过选聘物业服务企业，由业主和物业服务企业按照物业服务合同约定，对公共物业中的房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护相关区域内的环境卫生和秩序的活动。”
2.对“第三章 前期物业管理”的评析
《条例》第二十二条规定“建设单位应当在销售物业之前，制定业主临时公约，对有关物业的使用、维护、管理，业主的共同利益，业主应当履行的义务，违反公约应当承担的责任等事项依法作出约定。建设单位制定的业主临时公约，不得侵害物业买受人的合法权益。”，第二十三条规定“建设单位应当在物业销售前将业主临时公约向物业买受人明示，并予以说明。物业买受人在与建设单位签订物业买卖合同时，应当对遵守业主临时公约予以书面承诺。”，这样的规定存在瑕疵。
当今，房地产市场是个卖方市场，购房者处于弱势和分散的地位，在进行房产销售时，购房者不可能因为业主临时公约存在物业方面部分苛刻的条件而拒绝购房，因为现在能找到一套符合自己心中要求，自己经济能力又能承受的房子是不容易的，“居民有其屋”还是遥远。这样的规定给予了开发商侵害购房者利益的法律漏洞，因为“建设单位制定的业主临时公约，不得侵害物业买受人的合法权益。”的规定是软弱无力的。
建议:加入“购房者可以在业主临时公约提出部分保留意见”的规定。
3.对“第六章 法律责任”的评析
法律责任是由特定法律事实所引起的对损害予以赔偿、补偿或接受惩罚的特殊义务。其归责原则有责任法定原则、因果联系原则、责任与处罚相当原则和责任自负原则。其中承担法律责任的形式之一为具有弥补性的民事赔偿，纵观《条例》第六章 法律责任的规定包括民事赔偿和行政处罚，那么，是否可以引入“惩罚性赔偿”制度呢？虽然行政处罚可以起到惩罚的作用，但受害者存在没有得到充分补偿的情形，如精神损害等，因现实存在物业公司在小区对业主进行人身跟踪或恐吓的情况发生。引入“惩罚性赔偿”制度值得商讨。
注释：本人认为物业法律关系不应该称为“物业管理关系”，应为“物业服务关系”，但由于现有法律条文名称都为“物业管理”，所以暂且采用“物业管理”，但在后文会提出笔者的观点。
参考文献:
[1]张文显:法理学[M]. 高等教育出版社，2003年6月第2版
[2]居永和:对《物管条例(草案)》提七条修改意见[J/OL].
[3]王利明:民法[M].中国人民大学出版社，2000年版:第117 页
广东省物价局、司法厅律师服务收费管理实施办法第一条 为规范律师服务收费行为，维护委托人和律师事务所的权益，促进广东省律师服务业的健康发展，根据《中华人民共和国价格法》、《中华人民共和国律师法》和《国家发展改革委、司法部关于印发〈律师服务收费管理办法〉的通知》(发改价格〔20xx〕611号)以及原国家计委等六部委《关于印发〈中介服务收费管理办法〉的通知》(计价格〔1999〕2255号)的有关规定，结合广东省律师服务业的具体情况，制定本实施办法。
第二条 本办法适用于依照《中华人民共和国律师法》在广东省司法厅登记设立的律师事务所为委托人提供法律服务的收费行为。
第三条 律师服务收费遵循公开公平、自愿有偿、诚实信用、公平竞争的原则。
律师事务所应当便民利民，加强内部管理，降低服务成本，为委托人提供方便优质的法律服务。
第四条 律师服务收费是律师事务所接受委托办理法律事务，向委托人收取的服务报酬。
律师服务收费属中介服务收费，实行政府指导价与市场调节价分类管理。广东省实行政府指导价的律师服务收费的基准价及浮动幅度由省物价局和司法厅共同制定(见附件)。律师事务所应在规定的基准价及浮动幅度内与委托人协商确定具体收费标准。
第五条 律师事务所依法提供下列法律服务的收费实行政府指导价：
(一)代理民事诉讼案件;
(二)代理行政诉讼案件;
(三)代理国家赔偿案件;
(四)为刑事案件犯罪嫌疑人提供法律咨询、代理申诉和控告、申请取保候审，担任被告人的辩护人或自诉人、被害人的诉讼代理人;
(五)代理各类诉讼案件的申诉。
律师事务所提供其他法律服务的收费实行市场调节价。
第六条 实行市场调节价的律师服务收费，由律师事务所与委托人协商确定。省律师协会可以制定收费的计价指引供律师事务所与委托人参照执行，并报省物价局、司法厅备案。
律师事务所与委托人协商律师服务收费应当考虑以下主要因素;
(一)耗费的工作时间;
(二)法律事务的难易程度;
(三)办理法律事务所需律师人数和承办律师的业务能力;
(四)委托人的承受能力和所在地社会经济发展状况;
(五)律师可能承担的风险和责任;
(六)律师的社会信誉和工作水平;
(七)办理案件所需的其他必要成本支出。
第七条 律师服务收费可以根据不同的服务内容，采取计件收费、按标的额比例收费和计时收费等方式。
计件收费一般适用于不涉及财产关系的法律事务;按标的额比例收费适用于涉及财产关系的法律事务;计时收费可适用于全部法律事务。
第八条 计时收费是指律师事务所根据其提供法律服务耗费的有效工作时间，在规定的标准范围内，按确定的每小时收费标准向委托人收取律师服务费的计价方式。
采用计时收费的，在结案后，律师事务所必须向委托人出具工作清单。
计时收费的计算规则由省律师协会另行制定，报省物价局、司法厅核准后执行。
第九条 计件收费是指以每一委托法律事务为基本单位，按规定的数额或在规定的范围、幅度、限额内具体商定收取律师服务费的计价方式。
第十条 办理涉及财产关系的民事案件时，委托人被告知政府指导价后仍要求实行风险代理的，律师事务所可以实行风险代理收费，但下列情形除外：
(一)婚姻、继承案件;
(二)请求给予社会保险待遇或者最低生活保障待遇的;
(三)请求给付赡养费、抚养费、扶养费、抚恤金、救济金、工伤赔偿的;
(四)请求支付劳动报酬的。
第十一条 风险代理收费是指律师事务所在接受委托时，只收取基础费用，其余服务报酬由律师事务所与委托人就委托事项应实现的目标、效果和支付律师服务费的时间、比例、条 件等先行约定，达到约定条 件的，按约定支付费用;不能实现约定的，不再支付任何费用。
实行风险代理收费，律师事务所应当与委托人签订风险代理收费合同，约定双方应承担的风险责任、收费方式、收费数额或比例。
实行风险代理收费，最高收费金额不得高于收费合同约定标的额的30%。
第十二条 禁止刑事诉讼案件、行政诉讼案件、国家赔偿案件以及群体性诉讼案件实行风险代理收费。
第十三条 实行政府指导价的律师服务，律师事务所可以根据所在地的经济发展水平、委托事项的难易程度和委托人的经济承受能力，在规定的收费标准浮动幅度范围内，确定具体的收费标准。
在经济不发达地区，经当地价格主管部门和司法行政机关同意，可扩大律师服务政府指导价下浮幅度。
第十四条 律师事务所在提供法律服务过程中代委托人支付的诉讼费、仲裁费、鉴定费、公证费、查档费、翻译费、异地办案差旅费、跨境通讯费、专家论证费及律师事务所代委托人支付的其他费用(以下简称办案费)，不属于律师服务收费，由委托人另行支付。但在实行风险代理收费中双方另有约定的除外。
办案费可以由委托人直接支付，也可以由律师事务所代行支付。由律师事务所代为支付的，律师事务所可以预收办案费。
律师事务所需要预收异地办案差旅费的，应当向委托人提供费用概算，经协商一致，由双方签字确认。确需变更费用概算的，律师事务所必须事先征得委托人的书面同意。
第十五条 律师服务收费实行明码标价制度，律师事务所应在收费场所的显著位置公布所有的律师服务项目及收费标准，自觉接受社会的监督。
第十六条 律师事务所收取律师服务费的有关事项应当在双方的委托代理合同或委托书中载明，明确收费项目、收费的方式、收费标准、收费数额、付款方式、时限、条 件及争议的解决方法等。
第十七条 律师服务费和办案费由律师事务所统一收取。律师个人不得向委托人收取任何费用。
律师事务所收取律师服务费，必须使用税务部门规定的合法票据。预收办案费必须出具书面确认单据，并严格按约定用途合理使用。委托事项办结后，必须开列办案费使用清单，提供税务部门规定的合法票据与委托人结算，结余部分或不能提供票据的，已收取的办案费应相应予以退还。
第十八条 因律师过错或其无正当理由要求终止委托关系的，或因委托人过错或其无正当理由要求终止委托关系的，有关费用的退补和赔偿事宜依据《合同法》办理。
第十九条 律师事务所应当接受指派承办法律援助案件。办理法律援助案件不得向受援人收取任何费用。
对于经济确有困难，但不符合法律援助范围的公民，律师事务所可以酌情减收或免收律师服务费。
律师事务所不得以排挤其他律师事务所为目的，通过减收或免收律师服务费吸引委托人，进行不正当竞争。
第二十条 律师事务所异地设立的分支机构，应当执行分支机构所在地的收费规定。
第二十一条 律师事务所异地提供法律服务，可以执行律师事务所所在地或者提供法律服务所在地的律师服务收费规定，但必须在收费合同中具体确定。
第二十二条 律师事务所必须严格按照本办法规定的收费范围、收费方式、收费标准进行收费。
第二十三条 各级价格主管部门应加强对律师事务所收费的监督检查。
律师事务所、律师有下列价格违法行为之一的，由政府价格主管部门依照《价格法》和《价格违法行为行政处罚规定》实施行政处罚：
(一)不按规定公示律师服务收费管理办法和收费标准的;
(二)提前或者推迟执行政府指导价的;
(三)超出政府指导价范围或幅度收费的;
(四)采取分解收费项目、重复收费、扩大范围等方式变相提高收费标准的;
(五)以明显低于成本的收费进行不正当竞争的;
(六)其他价格违法行为。
第二十四条 各级司法行政部门应加强对律师事务所、律师法律服务活动的监督检查。
律师事务所、律师有下列违法行为之一的，由司法行政部门依照《律师法》以及《律师和律师事务所违法行为处罚办法》实施行政处罚：
(一)违反律师事务所统一接受委托、签订书面委托合同或者收费合同规定的;
(二)违反律师事务所统一收取律师服务费、代委托人支付的费用和异地办案差旅费规定的;
(三)不向委托人提供预收异地办案差旅费用概算，不开具律师服务收费合法票据，不向委托人提交代交费用、异地办案差旅费的有效凭证的;
(四)违反律师事务所统一保管、使用律师服务专用文书、财务票据、业务档案规定的;
(五)违反律师执业纪律和职业道德的其他行为。
第二十五条 公民、法人和其他组织认为律师事务所或律师存在价格违法行为，可以通过函件、电话、来访等形式，向价格主管部门、司法行政部门或者律师协会举报、投诉。
第二十六条 因律师服务收费发生争议的，律师事务所应当与委托人协商解决。
协商不成的，可以提请律师事务所所在地的律师协会、司法行政部门和价格主管部门调解处理，也可以申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。
第二十七条 律师服务收费争议调解办法另行制定。
第二十八条 本办法由省物价局会省司法厅负责解释。
第二十九条 本办法自20xx年1月10日起执行，省物价局、省司法厅《关于印发广东省律师服务收费管理实施办法的通知》(粤价〔20xx〕157号)同时废止。
广东省律师服务政府指导价一、按计时收费方式收费的收费标准：200-3000元/小时。
二、按计件收费方式收费的收费标准：
1.刑事：
(1)侦查阶段：20xx-6000元/件
(2)审查起诉阶段：6000-16000元/件
(3)审判阶段：6000-33000元/件刑事自诉、担任被害人代理人的按上列标准执行。
刑事案件因时间或地域跨度极大、属集团犯罪和其他案情重大的、复杂的，可以在不高于规定标准1.5倍之内协商确定收费标准。
2.不涉及财产的民事、行政诉讼：3000-20xx0元/件
三、涉及财产的民事、行政诉讼收费标准：在收取基础费用1000-8000元的基础上再按其争议标的额分段按比例累加计算收取：
5万元(含5万元)以下：免加收
5万-10万(含10万元)：8%
10万-50万(含50万元)：5%
50万-100万(含100万元)：4%
100万-500万(含500万元)：3%
500万-1000万(含1000万元)：2%
1000万-5000万(含5000万元)：1%
5000万元以上：0.5%
四、收费说明：
1.上述收费标准允许上下浮动20%。
[关键词]第三方支付；支付安全；监管
互联网经济的本质与涅磐之地就是电子商务，电子交易平台、第三方支付等网络支付工具无非都是为将来的成熟电子商务提供必要条件。物流、信息流、资金流是电子交易的三个核心环节，但完善建立这三个核心环节的前提却是拥有一个稳定安全的、信任度极高的交易环境。
第三方支付还没有非常准确的定义，一般认为，第三方支付平台是指一些和国内外大银行签约、有一定实力和信誉的支付机构，在电子商务企业与银行之间建立一个中立的支付平台，作为双方交易的“技术插件”，为网上购物提供资金划拨渠道和服务的企业。在交易中，买方选购商品后，使用第三方平台提供的账户进行货款支付，由第三方通知卖家货款到达、进行发货；买方检验物品后，就可以通知付款给卖家，第三方再将款项转至卖家账户。
从网上购物、缴费充值、报刊订阅到证券买卖，第三方支付有着广泛的运用和强大的功能，由于其与传统支付方式相比具有方便快捷等优点，近年来发展非常迅猛①。第三方支付的兴起大大地促进了电子商务的发展，为网上交易提供了便捷的途径和一定的信用保障。但是第三方支付机构所保管的巨额资金却基本是一块“飞地”，缺乏完善的法律规范。由于监管的相对缺失，第三方支付机构手中的资金存在一定的风险，进而对我国的金融安全问题产生影响。
一、第三方支付的法律关系
第三方支付的法律关系主要涉及两种法律关系：一是民事法律关系，主要是买卖双方和第三方支付机构之间的法律关系，从性质上说属于民事法律关系；二是行政法律关系，即国家为规范第三方支付行为制定相应的监管法规，监管机关依据这些法律法规对第三方支付机构的活动进行监管形成的法律关系，其性质上应当属于行政法律关系。
民事法律关系主要涉及两个方面。以买卖关系为例，以资金的支付为媒介，买卖双方都要和第三方支付机构发生法律关系，即买方(付款方)和第三方支付机构之间的法律关系，第三方支付机构与接受付款的电子商务企业(收款人／卖方)之间的法律关系。这些关系大致可以归人民法领域的委托关系，买方和第三方支付机构之间的法律关系还有资金保管关系，即在买方确认支付之前，买方的资金是由第三方支付机构代为保管的，由此在买方和第三方支付企业之间构成了资金保管关系。总之，第三方支付机构自身不是银行，其向用户提供的服务是支付处理服务，而不是银行业务；对于用户的资金，第三方支付机构不是财产的受托人、受信托人或者是待一定条件成熟后再转交给受让人的第三方，而是作为用户的人和资金的管理者。第三方支付机构与用户形成的委托法律关系，主要是通过第三方支付机构制定的格式合同来加以规范和调整的。
除此之外，第三方支付机构和银行之间因为资金往来而形成了相应的法律关系，这些法律关系也主要由民法加以调整和规范，从而形成民事法律关系。第三方支付机构与银行之间签订有关协议，使得第三方支付机构与银行可以进行某种形式的数据交换和相关信息确认。这样第三方支付机构就能实现在持卡人或消费者(买方)与各个银行，以及最终的收款人或者是商家(卖方)之间建立一个支付的流程。
注：①中国互联网络信息中心(CNNIC)最新的《第21次中国互联网络发展状况统计报告》，截至2007年12月，中国网民网络购物比例是22．1％，购物人数规模达到4640万，其支付手段涉及第三方支付方式。见http：／／it．people．com．cn／GB／8219／114643／114663／6788801．htm．l。
二、第三方支付法律监管的缺位
在第三方支付中，支付双方与支付服务的提供商达成合意，其实是一种民事法律要调整的关系。然而由于其涉及用户资金的大量往来和一定时期的代管，就必然引起行政监管的介入，不管从客户资金安全还是从维护金融安全的角度来说，都应该加以重视和规范，避免出现没有监管私自使用资金的风险，以维护社会公共利益。同样在具体操作层面，也存在怎样处理好在支付过程中要求的保密性、完整性和多方相互认证的问题。目前我国相关的专门规范还比较缺失，使得第三方支付机构游离于监管，从而不利于我国的金融安全。存在主要问题是：
1．相关监管法规欠缺。近年来，国内在电子商务领域的立法也取得了一些进展，如2005年实施的《电子签名法》《电子支付指引》。《电子签名法》是专门规范电子商务活动的第一部法律，定义了什么是数据电文，并明确规定电子文件与纸介质书面文件具有同等效力。随后中国电子商务行业协会又主导推出了《网络交易平台服务规范》。《电子支付指引》属于部门规章，法律位阶层次较低，而且规范主体较窄，仅仅限于银行机构，包括第三方支付机构在内的其他支付主体①并没有被纳入调整的范围。由于目前网上交易大多采用网上定单、货到付款的购物方式，作为我国信息化领域里的第一部法律，《电子签名法》的标志意义大于实际意义②。
网络交易与现实的交易过程有着很大的区别，作为中介地位的第三方支付机构，在处理网络支付程序、解决困扰支付的诚信问题方面有非同寻常的作用，但是作为支付中介，第三方支付机构在电子交易活动中的法律地位及法律责任并没有被明确的规范。网络支付的发展及其与网络交易平台在业务上的相互促进和支持，使得现有法律规范的调整显得力不从心。《电子签名法》对于促进第三方支付的发展富有意义，问题是《电子签名法》尚不足以为第三方支付提供全面的指引和规范。
2．第三方支付的安全问题。《电子支付指引》主要通过限制日交易额来应对支付安全问题，日限额支付模式不过是银行根据审慎性原则所作出的“合理”限制，对于个人客户而言，“不应”的字眼已经清楚地表达了该规定仅仅是一个推荐性标准效力，虽然针对单位客户使用了“不得”的强制性字眼，但随后又以“银行与客户通过协议约定，能够事先提供有效付款依据的除外”的规定将该强制性推向无力的深渊。电子支付的病症，归根结底出在交易者的信用缺失与支付机构监管缺失两个方面。
第三方支付的安全问题，第一种情况是欺骗付款的问题，即卖方诱导买方提前确认付款或者欺骗买方导致第三方机构“超时打款”③。在这种情况下，卖方会利用买家对购买流程的不熟悉，在买方购买后但尚未收到商品前，诱导其在网上确认已经收到货，这样钱就会划到卖方的账户里。以支付宝为例，卖方点击发货一段时间后(平邮30天，快递10天，虚拟物品3天)，如果买方没有确认收货或者提出申请，系统将自动打款给卖方。
第二种情况是，买方在进行支付后，其资金将暂存于第三方支付机构的账户，买方核对产品品质、确认无误后，才向第三方支付机构发出确认支付的指令。随着交易量的放大，第三方支付机构可能汇集、沉淀一笔巨额资金。如何保管一笔巨额资金，如何杜绝第三方支付机构挪用该笔资金进行短期套利，如何防范资金被盗窃等其他行为，从而保障资金的安全，是必须面临和解决的问题。
3．第三方支付的税收问题。2007年7月，上海普陀区法院对于中国首例网上交易逃税案的判决[2]，让电子商务交易税收问题一下子浮出了水面。作为电子支付方式之一的第三方支付行为是不是应该征税，以及如何征税的问题成为讨论的热点。因为B2C业务模式征税的主体很明确，就是企业本身，而对于C2C国家还没有相关的法规来定义。不过根据现行法规C2C的缴税问题已经提上了日程。如果一刀切地对第三方支付的交易过程收税，很可能造成的结果是让一些价格敏感型的用户退回原始的货到付款。这一方面阻碍了电子商务的发展，同时也抑制了第三方支付、银行等整个支付行业生态链在互联网时代的竞争力。在交易过程中征税是目前最可能实现的监管办法。
注：①目前我国电子支付可以总结为四大模式，一种就是银行网关，此外还有银联支付网关模式、第三方支付平台以及支付平台内部交易模式。第一种电子支付模式还比较传统，而后三种模式中，尤其是后两种模式和传统的支付结算差别很大。
②根据淘宝网的统计，卖方诱导买方提前确认付款比例高达79％。参见许鹏：《网上购物当心“超时骗钱”》，载《成都商报》，2008年3月11日。
③2005年中，全国几十家支付公司间大约有161亿元人民币在周转。每家都占有巨额资金，一旦出现经营不善、企业破产，商户和消费者将血本无归。参见明子：《关注第三方在线支付》，载《国门时报e周刊》，2005年12月31日。
三、构建第三方支付法律监管的建议
1．建立完善法律法规。比如扩大《电子支付指引》的适用范围，或者制定专门的《第三方支付管理规定》来规范第三方支付行为。人民银行制定和颁布的《电子支付指引》适用对象仅仅是银行及其他金融机构，由于第三方支付机构不属于金融机构，而无法由《电子支付指引》对其行为进行调整。在人民银行起草的《支付清算组织管理办法(征求意见稿)》(以下简称《办法》)中，准备将第三方支付行为纳入其规范轨道。不过存疑的是，《办法》涉及到包括人民银行清算部门、银联、银行、第三方支付厂商等职能、业务各有不同的机构，这些机构的性质并不一样，如果在《办法》中统一管理，将需要进行不同的定义。而人民银行清算中心、商业银行、银行卡组织等机构的原有业务都已经有现成的监管办法，第三方支付机构由于有很多新的业务和模式，才是真正需要监管的。第三方支付组织与商业银行、银联等都不相同，如不区别对待，这将大大增加《办法》的制订难度。如果把它们放到一起管理，将可能人为抬高第三方支付机构获得牌照的门槛。因此，针对第三方支付行为制定专门的监管规定，可能更加切合实际。
第三方支付行为的监管法规应该以维护交易资金安全、保护客户利益，明确各方权利义务。加强风险监管，打击洗钱、网络赌博等犯罪行为目标；应结合第三方支付的特点，对第三方支付主体的机构性质、业务开办资质、注册资本金、审批程序、信用等级的评定管理、支付清算系统的建立、支付平台之间的协调及第三方支付主体与相关方的权利义务关系、支付标准的规范化、国际化等等重要问题作出规定。
2．保护用户的资金安全。对于用户而言，信息安全仍然是首要考虑因素。虽然很多厂商以及专家声称他们从技术上基本解决了安全问题，但消费者还是缺乏足够的信心①，因为安全毕竟不只是一个技术问题。以支付宝为例，它们称必要时无须事先通知即可终止服务，并可立即删除账号和账号中的资料和档案，试想如果支付宝面临暂停或者关闭时，用户根本无法确保资金的安全。相关法律规范应对第三方支付机构单方拟定的显失公平的格式条款进行否定性的评价，对于处于弱势地位的买家予以法律保护，以避免利益失衡，从而鼓励交易、促进第三方支付市场的健康发展。
怎样通过制度设计，实现监管者、银行、第三方支付机构及客户之间的监督和互动?这个问题值得思考。PayPal严格区分用户资金和自有资金的经验也许值得借鉴和参考。PayPal严格区分用户的资金和自身的资金，不会将用户资金用于公司运营或者其他目的，也不会在破产的情况下或者由于其他目的将资金归于债权人。PayPal不会利用用户资金赚取利息收入，并且用户的资金在没有加入PayPal提供的另外一个服务“货币市场基金”方案的情况下，将存入被联邦储蓄保险公司所保险的银行(FDIC-insuredbanks)里开设的无息账户中。
3．建立统一认证标准，加强信用管理。认证体系不完善，信用度不强，已成为影响第三方支付市场发展的重要因素②。在美国，商户只用一个VISA卡插件，就可以统一使用各银行发售的卡，进行网上支付。但我国存在资源不能共享的问题，设施重复地建设，各家银行的插件都不相同[3]。要解决此问题，关键是认证要统一标准，具有通用性，认证了就要相互承认。认证机构要保证其认证的中立性、客观性、公正性。政府监管重点在于对支付认证机构的监管，也确保其中立性、客观性及公正性。
在《电子签名法》之后，信息产业部颁布了作为《电子签名法》配套细则的《电子认证服务管理办法》。目前的问题是，有认证机构但比较混乱，比如各省基本都建立了自己的认证机构，各银行也有自己的认证系统，称“中国金融认证中心”，然而其与各省市的认证机构互不相干。因此，监管机构的重点应该摆在如何管理、协调、理顺这些认证机构、协调和统一其认证标准上面。
信用管理和认证管理是相辅相成的。严格的认证制度下，企业会珍视自身的信誉；同时诚信经营和良好的信誉，也有助于企业通过严格的认证体系，从而获得经营资格。通过严格和统一的认证标准，筛选出一些符合法律规定的企业，获得从事第三方支付业务的法律资格。进一步通过监督机制和淘汰机制，加强第三方支付机构的自律和自控，扶持诚实守信的优质企业，驱逐和淘汰不良的企业，从而建立良好的第三方支付主体市场。
4．完善担保及税控体系。由于第三方支付市场的发展尚处于幼稚阶段，为了增强信用及风险防控体系，可以通过尝试建立金融担保制度来防范和化解风险。同时在税收方面，加快研究制定电子商务税费优惠的财税政策，可参照国外对电子商务企业征收税费的优惠措施，实行“前几年免，后几年减半”的办法。相应的税收优惠政策应将第三方支付主体囊括在内，在扶持和规范产业发展的同时，减少偷税漏税的违法行为。
[参考文献]
[1]杨华．专家认为：《电子签名法》标志意义大于实际意义[N]．经济参考报，2005-04-07．
一、通货膨胀、税收调控和税法
（一）通货膨胀问题不可轻视
经济是否稳定增长的一个重要标志，是社会总供求在总量和结构上是否平衡。当总供求平衡，就会充分就业，物价稳定，经济稳定增长；当总需求大于总供给，就会通货膨胀，物价上涨；当总供给大于总需求，有可能引起经济萧条，失业增加。通货膨胀表现为物价的持续上涨，价格过高地偏离价值。从1990年至1996年，我国经济所面临的是通货膨胀问题，1994年物价在连续较高涨幅的基础上，居民消费品价格和商品零售价格分别比1993年上涨了24.1％和21.7％。1996年我国经济成功地实现了软着陆，将通货膨胀率控制在6.6％。1997年我国物价上涨率又进一步控制在3％以内，与此同时，gdp（国民生产总值）的增长率却达到8.8％。我国国民经济运行方式已经由“高增长、高通胀”转入“高增长、低通胀”的轨道，商品市场整体上已经告别了短缺经济，走向买方市场。
但是我们能不能说通货膨胀问题已经彻底解决了呢？不能。1997年以来的东南亚金融危机给了我们很好的启示。1997年以前，东南亚经济就是处于“高增长、低通胀”发展阶段，创造了世界经济史上的奇迹。但在东南亚经济高速发展时期，各国的经济结构已经严重不合理，过分依赖国际市场，银行有大量的坏帐、呆帐，经济泡沫比较严重。但这些问题当时处于隐蔽状态，并未引起政府的重视，其积累到一定程度，金融危机不可避免地产生，货币大幅贬值，国内通货膨胀加剧。从经济周期角度看，我国目前处于经济萎缩期，产品相对过剩，失业较为严重。政府要保持经济较快的增长速度，增加就业，就必须增加投资，刺激消费，但如果投资规模过大，必然引发货币数量急剧膨胀，货币扩张量加剧，而生产出的有效产品跟不上这个速度，通货膨胀就不可避免，历史上我们有过这方面深刻的教训。社会总供求的平衡不仅包括总量均衡，而且包括结构均衡。结构失衡，供求关系仍不平衡。在我国常常是有些产品过剩，而有些产品（如能源、交通、高科技）严重不足，这主要是由于产业结构不合理和投资结构不合理，如果任其发展下去，就会形成因结构不合理造成的供给短缺性的通货膨胀。从世界范围来看，国际清算银行（bis）在1998年6月8日的年度报告中指出，亚洲金融危机可能对整个亚洲地区的经济带来较大的不利影响，报告还说，在美国和英国，劳动力市场趋紧，贸易收支平衡恶化以及金融资产价格上涨等情况同时出现，表明通胀的危险正在加大，并建议美国采取紧缩的货币政策。（注：参见《中国证券报》1998年6月10日第7版。）随着我国对外开放的进一步扩大，国际市场对我国的影响也越来越大。因此，我国决不能轻视通货膨胀问题，这是我国在相当长时期内实行适度从紧的财政金融政策的主要原因。《中国人民银行法》明确规定，货币政策的目标是“保持币值的稳定，并以此促进经济的增长”。
（二）通货膨胀与税收调控及其税收法律机制
防治通货膨胀应综合运用各种手段。税收作为国家所掌握的调控手段之一，可以通过税种、税目、税率结构的优化组合，起到对经济的调控作用。税收调控可以抑制投资需求，减少政府支出，刺激企业生产和供应有效产品。税收在对总量失衡调节的同时，还可对结构失衡加以调节，税收可以通过合理的税制结构和税负大小，来调节不同产业、不同投资方向的预期税后利润率，从而调节投资方向，对长线产业加以限制，抑制“马太效应”（注：参见文英《论税收调控的经济稳定增长目标》，《税务与经济》1996年第6期。），对短线产业实行“松”的政策，实行税收优惠。
税收调控对经济的影响是以国家政治权力为依据，以国家颁布的税法为基础，纳税人必须依法纳税，否则就要受到法律制裁，这是税收调控经济增长的最大优势，税法制约和调整因税收行为而发生的各种社会关系。国家每开征一种税，都要制定相应的基本法规，以便依法征税。税法的基本内容包括纳税主体、征税客体、税率、税目、纳税环节、纳税期限、减免税、违规处理等内容。税法同其他法律一样，具有强制性，但客观情况又千差万别，为适应纳税人的具体情况，税法又规定了在一定条件下可以减免的条款。由于税种众多，税法具有多样性特点，同时国家还要根据各个时期经济发展状况，对税法进行修改、废除、重新制定。
优良的法律犹如优良的土壤，如果税法能够与税收经济关系的运行规律基本切合，就能有效地规范税收行为，执法者受法律制约而秉公执法，政府就能有效地发挥税收杠杆对通货膨胀的抑制作用。美国政府就曾经制定税法、利用税收杠杆取得一定时期的成功，里根政府1981年制定了“经济复兴计划”，于同年3月和5月分别向国会提出了减税法案，1981年7月美国国会通过了《1981年经济复兴税法》，从1981年7月到1984年7月，采取了许多削减个人所得税、企业所得税和预算支出的措施，“经济复兴计划”实施效果良好，1983年美国经济出现了复兴景象，1984年底出现了较高的增长，而物价又十分稳定（注：参见李昌麒主编《经济法学》，中国政法出版社，1994年5月第1版，第19—20页。）。
1992年以来，我国税收法制建设发展迅速，七届人大常委会颁布了《税收征收管理法》、《外商投资企业和外国企业所得税法》、《个人所得税法》，国务院出台了《增值税暂行条例》、《消费税暂行条例》、《资源税暂行条例》和《企业所得税暂行条例》等等。税法的规范和保障作用使税制改革得以顺利进行。税法在抑制通货膨胀的各个关键环节上起着积极的作用：（1）现行税法不会成为商品价格的成本推动因素。税收是商品价格的成本因素之一，但我国税法改革和建设的目标是保持总体税负不变，从社会平均角度来看，商品成本价格并未实际提高，虽然部分商品由于税负增加而增加个别生产成本，但市场价格形成机制已经初步替代了原来的计划价格体制，税收作为提价因素会受到市场强有力的制约。（2）现行税法是抑制需求的有效武器。税法所规定的以增值税为主体，辅之以消费税的体系，以及企业所得税的统一和税收征管力度的加强，都是规范抑制行政事业单位及企业的社会集团消费的有力配套措施。我国《个人所得税法》的实行，在一定程度上抑制了个人消费基金的过度膨胀。我国在1991—1995年，固定资产投资速度竟高达40—50％，投资增长速度过快，必然迫使银行增加货币投放。现行税法严格限定地方政府政策性减免税的权限，分税体制限制了地方政府的投资冲动。1994年地方投资回落了26个百分点，可以认为是1995年物价指数大幅下降的主要原因（注：参见陈纪瑜、曹志文《现行税收制度对通货膨胀的影响和对策》，《财贸经济》1996年第6期。）。（3）现行税法对中央银行的货币政策起较好的配合作用。1994年以后，中央银行执行适度从紧的货币政策取得一系列功效，现行税法功不可没，税法规定对包括贷款、融资租赁、金融商品转让、金融经纪业和其他金融业务全面、规范地开征营业税，对金融企业征收所得税，对证券交易征收印花税等，对于控制货币信贷总量，调控市场货币流通量都起了较好的配合作用。
二、我国税收法律制度的缺陷
虽然我国现行税收法律制度对通货膨胀的治理立下了很大功绩，但所暴露的问题随着时间的推移亦将越来越严重，下面几个方面的问题与通货膨胀有很大的关联度。
（一）税法体系不健全
首先，我国还没有一部综合性的在税法体系中占母法地位的税收基本法，没有税收基本法，税收关系的共性制度、基本制度就无法权威性地确立，单项税收法规的衔接性问题无法解决。而在西方国家大多制定了税收基本法，如日本1962年《国税通则法》，德国1977年《税收通则》，韩国1974年《国税基本法》等。其次，税法体系结构不合理。从我国现行税收法律法规来看，国家立法机关以法律形式正式立法的只有3个，其余皆为国务院、财政部等有关行政机关制定出来的，法律级次和效力均不高。第三，一些税种未经充分讨论就仓促出台，致使税收条例不详，细则不细，不得不断断续续制定大量的具体补充规定。第四，税法中存在着许多空白区，一些有利于实现社会公平目标与促进社会保障制度建立的税种如遗产与赠与税，证券交易税和社会保障税应早日出台，但目前国家还没有立法开征（注：参见林延敏、戴海先《论我国税收立法问题》，《财贸经济》，1996年第5期。）。
税法体系的缺陷不利于税务机关的征管，也不利于纳税人了解掌握税法，其结果必然偷漏税严重，税收成本大，税收效率低。中央政府对税收经济关系的调控也无法律依据，一些体现国家产业政策的税收法规，在地方保护主义条件下，很难完全得到贯彻落实。地方政府实行一些临时、困难性减免税非规范化行为，使亏损企业长期亏而不倒，继续生产无效产品，浪费资源。
（二）税法没有很好地反映公平和效率原则
公平和效率是市场经济的内在要求，我国税法在公平和效率方面仍有许多问题需要解决。
在所得税方面，虽然我国内资企业所得税与外商投资企业所得税已统一为33％，但外商投资企业享有“两免三减”的税收优惠，而且企业计税标准不同，成本费用的列支标准也不同。另一方面企业所得税虽然统一为33％，企业负担仍然过重，而亚洲“四小龙”中，韩国为30％，新加坡为28％，台湾为25％，香港只有18％，就是国际公认的一些发达国家如美国、德国、意大利、法国等其所得税税率一般也在30％（注：参见周肇光《现行税制存在四大问题》，《中国改革》1996年第4期。）。就个人所得税而言，个人所得税对工资、奖金部分的勤劳所得采用5—45％的超额累进税率，而对利息、股息、红利所得，则采用20％的比例税率，从最高边际税率，显然前者大于后者，造成税负显失公平。
在流转税方面，现行的流转税档次过多，高低差距很大，干扰了市场机制的作用。税制过分依赖于增值税，在增值税征收范围还基本没有扩大到劳动服务行业的前提下，1994年增值税已占整个税收收入的56.4％，增值税比重过大，必然弱化其他税种的功能和作用。增值税、营业税交叉并存，分别出现了应征增值税和应征营业税的混合销售行为，带来了管理上的混乱，导致企业间的税负不公平。增值税的价外税和消费税的价内税的并存，往往使人们误认为增值税是消费者负担，消费税是由企业负担的，从而不利于引导消费需求（注：参见芦国华《适应市场经济要求，深化财税体制改革》，《广西大学学报》1996年第3期。）。
在税收征收方面，没有重视纳税人的权利，税务机关仍然以“保姆式”的征收方式为主，没有充分调动纳税人的自觉纳税的积极性，对税收违规行为的处理也不严格，对偷税、漏税行为处罚随意性很大，因此税收征收效率并不高，如1994年个人所得税应增加160亿元以上，而当年全国个人所得税仅征收72.8亿元（注：参见江西省国税局课题组《税制改革评价与建议》，《当代财经》1997年第1期。）。
公平和效率问题不解决，税法对资源配置的调控作用很难真正发挥，国家亦无更多财力对国民经济进行实际和有效地调控。
（三）税收管理体制缺乏规范性
税收管理体制是划分中央和地方之间税收管理权限的一项制度，它主要是对税收立法和执法权限在各级政府之间的划分作出规定。其核心内容是税收管理权限，是指一定的国家机关享有的对国家税收活动进行调控的权力，包括税收立法权、税法解释权、税的开征和停征权、税目的增减和税率的调整权、减税和免税权。税收管理体制在西方国家一般规定于税收基本法中。但由于我国目前尚未出台税收基本法，税收管理体制主要规定于国务院的行政法规的政策文件中，其权威性和规范性均较差。从新税制运行实践看，税收立法权、解释权、减免税权等税收管理权限高度集中在中央，没有体现合理分权，不利于调动地方的积极性。税务机构分设后，两个税务机构征管范围相互交叉，难于划清，出现了争税源争收入，征管重叠，税收成本增加等问题。现行税法按企业隶属关系划分收入级次，将极具收入潜力的地方企业所得税排除在中央收入之外，不利于中央财政收入保证持久增长的优势，影响了中央宏观调控力度。同时，地方税收缺乏规范性和系统性，忽视了税种开征的可能性和实效性，影响了国家税收的合理布局。
（四）税收征管制度仍有许多问题
《税收征收管理法》由七届人大常委会第27次会议通过，1995年2月28日八届人大常委会第12次会议通过了《关于修改税收征收管理法的决定》。这是我国第一部对国内税收和涉外税收统一的税收征管法律，是我国税收征管法制建设的一个重要的程碑，但是我国税收征管制度仍有许多问题需要解决。
1.税法确定性较弱。税基或税率往往不是一个确定的数，而是一个区间，税法不确定使税收征管人员获得一种特殊的权力，从而为其进行“政治创租”和“抽租”（注：“政治创租”和“抽租”指政府及其官员利用法律所赋予的权力取得不正当收入或利益。参见员玉玲、席西民《税收征管的经济学分析》，《经济学家》1996年第5期。）提供了方便，不但使得征管人员堂而皇之、“合理合法”地摆布纳税人，也使得纳税人无所适从，无可奈何地听从征管人员的摆布。2.税收征管受地方政府的不当干预，经济效益差的企业受政府行为的保护，可以少纳税或不纳税，税负过轻。3.税法对税收征管人员的监督制约机制缺乏刚性。一部分税收征管人员为了自己的利益而不惜牺牲国家利益，加上纳税人在税收征纳活动中处于被动地位，税法对纳税人的权利和地位重视不够，纳税人纳税意识淡薄，税收征管人员利用法律的空缺和纳税人的弱点，对纳税人进行敲诈和勒索，甚至与其串谋。4.税收违规处理刚性不足，造成偷税、漏税现象严重。据某省的调查资料表明，国有企业的偷税、漏税面达70％，非国有企业的偷税、漏税面高达85.5％（注：参见周肇光《现行税制存在四大问题》，《中国改革》1996年第4期。）
三、完善我国税收法律机制
（一）完善税收立法制度，实行税收法定原则
税收法定原则源自英国1629年的《权利请愿书》和1689年的《权利法案》。税收法定原则的基本内容是：国家征税必须先立法，税法要素必须由法律明确；征税机关依法征税，无征税自由裁量权；纳税人有权获得行政救济和司法救济等。税收法定化是市场经济法治对税收的基本要求。
税收法定原则的目标是在我国建立具有中国特色的、符合社会主义市场经济要求的税收法律制度，包括税种体系、税收管理体制和税收征管制度。我国税收法律制度必须符合我国国情，必须与税收经济规律相适应，才能有利于税收杠杆的有效运作，从而成为抑制通货膨胀的有力武器。在税法体系方面，全国人大应尽快制定《税收基本法》，以它为核心来组织和完善税法体系，将部分税收行政法规上升为税收法律，修改不合时宜的税法，补充一些新税法。为扭转我国税收立法过于原则性的倾向，提高税法适用性，按现行税收行政法规的水平设计税收法律的可操作度（注：参见张松《我国税收基本法立法研究》，《税务与经济》1996年第6期。）。在中央和地方税权关系方面，应根据实施分税制的要求加以合理划分和科学规范，以法律形式明确加以界定：中央税种的立法权、开征停征权、税目增减、税率调整和减免权属中央；共享税的立法、开征停征权、税目增减和税率调整权也属中央，但减免税权一部分属中央，一部分属地方，中央或地方的减免幅度不得超过各自分享的比例；地方税种实行中央与地方分层次管理方法，其中影响较大的税种其立法权、开征停征权属中央，其他权力属地方，一些小税种，地方享有独立的税权。
（二）实现税收法制的效益化
市场经济是一种追求高效率的经济，这必然要求税法的制定和实施应体现效率的原则。实现税法机制的效益化，一方面使社会资源得到有效配置，增加有效产品供给，抑制过度需求；另一方面，增加国家财政收入、增强国家宏观调控和和抑制通货膨胀的财力，同时抑制因漏失税收误导利益分配格局而引发的通货膨胀。
1.在制定和实施税法时，要保护企业的合法权利及正当利益，在立法时，要做充分的调查和进行可行性研究，确保企业不因为征税而影响生产能力，税率要公平、合理。2.建立法律激励机制，要鼓励先进，鞭策落后，对效益好的先进企业，在依法交税后，自身利益较多，对效益差的落后企业也不得擅自减免税。3.优化税种结构，提高所得税在税制结构中的比重。进一步完善个人所得税，改分项征收为综合征收，起征点应随经济增长和物价指数提高而相应增长。统一内外资企业所得税，规范税前扣除，建立独立的计税扣除项目和计税标准制度。取消投资方向调节税等特种目的的税，开征遗产税、赠与税等。4.简化税制，加强和完善税收程序立法，建立高效的现代化的纳税申报制度，税务制度、税务稽查制度、税务行政复议和税收行政诉讼制度。国家在完善税法的同时，应该建立健全对税收征管人员约束和监督的法律机制，通过国家约束和监督税收征管人员以及税收征管人员约束和监督纳税人，增强违规风险，规范征纳双方行为。加强税法的宣传教育，提高纳税人依法纳税的观念，增强广大纳税人主动纳税意识。
（三）建立和完善公平税负的税法机制
税法所遵循的公平原则，来源于所有法律都应当具备的正义价值。税法公平最基本的含义是指税收法律关系的主体在税收活动中能够在同等的法律条件下，实现建立在价值规律基础上的利益均衡。税法所主张的公平与民法公平是不同的，民法主要通过等价有偿、机会同等、权利义务对等、情势变更和公平责任等原则保证实现交易的公平；而税法所主张的公平则是通过普遍纳税、合理负担实现的，其目的是引导经济结构合理化，国民经济均衡稳定增长。我国税法公平原则应当包括以下几个方面的内容。
1.横向公平原则。即对同一种类的征税对象，在同等条件下，税负相同，不因行业和纳税人的不同而变化。如在增值税方面，应将增值税扣税链较大的交通运输业，由征收营业税改征增值税；在所得税方面，统一内外资企业所得税。2.纵向公平原则。高收入者应当比低收入者多纳税，增强税法对占有资源、人力、技术条件的不同状况及价格不合理造成的收入差别的调节功能，强化对高收入者的所得税调节。3.社会公平原则。税法的制定要促进社会公平，防止两极分化，矫正个人收入分配不公，如加强个人所得税和财产税的征管，开征遗产税、赠与税和社会保障税等。
第二条司法行政机关对律师、律师事务所违法行为实施行政处罚，应当根据有关法律、法规和《司法行政机关行政处罚程序规定》等规章以及本办法进行。
第三条司法行政机关对律师、律师事务所实施行政处罚，应当遵循公开、公正的原则。
实施行政处罚，应当以事实为根据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。
第四条司法行政机关在查处律师、律师事务所违法行为时，应当充分发挥律师协会的职能作用。
第五条对律师违法行为实施行政处罚的种类有：
(一)警告；
(二)没收违法所得；
(三)停止执业；
(四)吊销执业证书。
第六条对律师事务所违法行为实施行政处罚的种类有：
(一)警告；
(二)没收违法所得；
(三)停业整顿；
(四)吊销执业证书。
没收违法所得的，可以并处违法所得1倍以上5倍以下罚款。
第七条律师有《律师法》第四十四条第一项至第十项和第四十五条规定的违法行为的，司法行政机关应当根据《律师法》以及本办法给予相应的处罚。
第八条律师有下列行为的，属于《律师法》第四十四条第十一项规定的“应当给予处罚的其他行为”，司法行政机关应当根据《律师法》以及本办法给予相应的处罚：
(一)同时在律师事务所和其他法律服务机构执业的；
(二)在同一案件中，同时为委托人及与委托人有利益冲突的第三人、辩护的；
(三)在两个或者两个以上有利害关系的案件中，分别为有利益冲突的当事人、辩护的；
(四)担任法律顾问期间，为法律顾问单位的对方当事人或者有其他利益冲突的当事人、辩护的；
(五)为争揽业务，向委托人作虚假承诺的；
(六)利用媒体、广告或者其他方式进行不真实或者不适当的宣传的；
(七)捏造、散布虚假事实，损害、诋毁其他律师、律师事务所声誉的；
(八)利用与司法机关、行政机关或者其他具有社会管理职能组织的关系，进行不正当竞争的；
(九)接受委托后，不认真履行职责，给委托人造成损失的；
(十)接受委托后，无正当理由不向委托人提供约定的法律服务的；
(十一)超越委托权限，从事与委托的法律事务无关的活动的；
(十二)接受委托后，故意损害委托人的利益，或者与对方当事人、第三人恶意串通侵害委托人利益的；
(十三)为阻挠委托人解除委托关系，威胁、恐吓委托人，或者无正当理由扣留委托人提供的材料的；
(十四)违反律师服务收费管理规定或者收费合同约定，向委托人索要规定或者约定之外的费用或者财物的；
(十五)执业期间以非律师身份从事法律服务的；
(十六)承办案件期间，在非工作时间、非工作场所，会见承办案件的法官、检察官、仲裁员或者其他有关工作人员，或者违反规定单方面会见法官、检察官、仲裁员或者其他有关工作人员的；
(十七)曾担任法官、检察官的律师，在离任后两年内担任诉讼人或者辩护人，或者担任其任职期间承办案件的人或者辩护人的；
(十八)违反规定携带非律师人员会见在押犯罪嫌疑人、被告人或者在押罪犯，或者在会见中违反有关管理规定的；
(十九)向司法行政机关或者律师协会提供虚假材料、隐瞒重要事实或者有其他弄虚作假行为的；
(二十)在受到停止执业处罚期间继续执业，或者在律师事务所被停业整顿期间、注销后继续以原所名义执业的；
(二十一)有其他违法或者有悖律师职业道德、公民道德规范的行为，严重损害律师职业形象的。
第九条律师事务所有下列行为之一的，由省、自治区、直辖市司法行政机关给予警告、没收违法所得、停业整顿3个月以上1年以下的处罚：
(一)使用未经核定的律师事务所名称从事活动，或者擅自改变、出借律师事务所名称的；
(二)变更名称、章程、负责人、合伙人、住所、合伙协议等事项，未在规定的时间内办理变更登记的；
(三)采取不正当手段，阻挠合伙人、合作人、律师退所的；
(四)将不符合规定条件的人员发展为合伙人、合作人或者推选为律师事务所负责人的；
(五)不按规定统一接受委托、签订书面委托合同和收费合同，统一收取委托人支付的各项费用，或者不按规定统一保管、使用律师服务专用文书、财务票据、业务档案的；
(六)不向委托人开具律师服务收费合法票据，或者不向委托人提交办案费用开支有效凭证的；
(七)违反律师服务收费管理规定或者收费合同约定，擅自扩大收费范围，提高收费标准，或者索取规定、约定之外的其他费用的；
(八)未经批准，擅自在住所以外的地方设立办公点、接待室，或者擅自设立分支机构的；
(九)聘用律师或者其他工作人员，不按规定与应聘者签订聘用合同，不为其办理社会统筹保险的；
(十)恶意逃避律师事务所及其分支机构债务的；
(十一)利用媒体、广告或者其他方式进行不真实或者不适当的宣传的；
(十二)采用支付介绍费、给回扣、许诺利益等不正当方式争揽业务的；
(十三)利用与司法机关、行政机关或者其他具有社会管理职能组织的关系，进行不正当竞争的；
(十四)捏造、散布虚假事实，损害、诋毁其他律师事务所和律师声誉的；
(十五)在同一案件中，委派本所律师为双方当事人或者有利益冲突的当事人、辩护，但本县(市)内只有一家律师事务所，并经双方当事人同意的除外；
(十六)泄露当事人的商业秘密或者个人隐私的；
(十七)向司法行政机关、律师协会提供虚假证明材料、隐瞒重要事实或者有其他弄虚作假行为的；
(十八)允许或者默许受到停止执业处罚的本所律师继续执业的；
(十九)采用出具或者提供律师事务所介绍信、律师服务专用文书、收费票据等方式，为尚未取得律师执业证的人员或者其他律师事务所的律师违法执业提供便利的；
(二十)为未取得律师执业证的人员印制律师名片、标志或者出具其他有关律师身份证明，或者已知本所人员有上述行为而不予制止的；
(二十一)允许或者默许本所律师为承办案件的法官、检察官、仲裁员购买商品、出资旅游、报销费用、装修住宅，或者提供交通、通讯工具的；
(二十二)不依法纳税的；
(二十三)应当给予处罚的其他行为。
第十条律师事务所有下列情形之一的，由省、自治区、直辖市司法行政机关给予吊销执业证书的处罚；有违法所得的，没收违法所得，可以并处罚款：
(一)受到停业整顿处罚后拒不改正，或者在停业整顿期间继续执业的；
(二)向法官、检察官、仲裁员或者其他有关工作人员行贿的；
(三)受到刑事处罚的；
(四)有其他违法行为，严重损害律师职业形象的。
第十一条律师、律师事务所有《律师法》和本办法规定的违法行为的，司法行政机关一经发现或者收到有关投诉，应当立案调查，全面、客观、公正地查明事实，收集证据。被调查的律师、律师事务所应当向调查机关如实陈述事实，提供有关材料。
第十二条司法行政机关可以委托律师协会对律师、律师事务所的违法行为进行调查。
接受委托的律师协会应当全面、客观、公正地查明事实，收集证据，并对司法行政机关实施行政处罚提出建议。
第十三条司法行政机关在对律师、律师事务所拟作出行政处罚决定之前，应当告知其查明的违法行为事实、处罚的理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。口头告知的，应当制作笔录。律师、律师事务所有权进行陈述和申辩，有权依法申请听证。
律师、律师事务所对行政处罚不服的，有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
第十四条律师协会在查处律师、律师事务所违反职业道德和执业纪律行为过程中，发现有依照《律师法》和本办法规定应当给予行政处罚的情形，应当提交有管辖权的司法行政机关处理。
近年来，信托业蓬勃发展，银行业与信托业之间的合作模式从最初的信托产品销售、为信托产品提供担保，发展到了更深层次的阶段。作为少有的可以横跨货币市场、资本市场和实业领域的金融机构，信托公司利用银行强大的客户资源、销售渠道及理财产品投资者门槛低且不受份数限制的特点，两者各取所需结合而成，是金融创新的产物，在一定程度上起到活跃金融市场、提高金融系统运行效率的积极作用。
国内外的信托业务模式存在较大的区别。由于我国不论从立法层面还是监管实务中，对银行都存在着极其严格的监管，这种监管往往都以指标作为依据。银行为了尽可能地提高存款、理财产品和自有资本的投资效率，扩大利差收入，必须在符合监管要求的情况下（不能突破存贷比）扩大贷款业务规模。信托公司成立信托产品，购买银行的信贷资产，实现信贷资产出表，降低了银行的存贷比，扩大了银行放贷的空间。但是，由于实务操作中多采用多SPV嵌套的交易结构，信托产品的投资者难以知晓信托计划的具体投资标的、比例以及相关风险情况。因而信托产品对于投资者来说风险很大。
央行和银监会不断出台监管措施对银信合作业务进行规范，力图鼓励和引导银信合作规范发展，但现实中银信合作并未按照监管层的意图，突出信托公司“受人之托，代人理财”的主动管理能力，而更多地是由信托公司作为通道，将银行的信贷资产从资产负债表内转到表外，降低银行的存贷比。或者信托公司发行信托产品，为银行的理财产品提供通道，投放到受国家贷款政策限制的行业。综上所述，信托产品的性质异化为类贷款产品，但却脱离了监管机构对于贷款的监督管理。由于现实中信托产品往往采取多SPV嵌套的模式，信息披露极不完善，甚至部分托管银行也难以知晓具体的投资标的，尤其融资类的信托产品杠杆较高，投资者和融资方之间信息极不对称，因而信托产品往往存在着较高的流动性风险和兑付风险。
与国内市场不同，在国外金融业混业经营的背景下，国外市场的银信合作产品主要发行机构既有传统商业银行也有办理投资银行业务的综合性银行，因此产品结构及性质与国内银行理财产品存在差别。新的金融中介理论认为，除了传统的融资功能以外，金融中介机构的重要作用之一就是风险管理―运用复杂金融工具和金融技术为客户管理风险。Merton（1992）研究发现，将风险打包或者拆分，从而以最低的成本对风险加以分散风险，是金融中介的一个主要特征。Scholtens和Wensveen（2003）则认为，业务范围的拓展，新的金融衍生工具的出现，使商业银行管理风险资产的职能得到加强。
随着社会经济的不断发展，大众对理财产品的需求日益增大。金融监管加强、信贷规模紧缩、利率市场化使银行面临巨大的转型压力。张谦（2011）认为我国加强金融同业合作与大力发展金融创新，为银信合作理财业务的发展带来了良好的契机。银行和信托各自的优势具有良好的契合性，银行掌握着丰富的资金和客户资源，而作为四大金融支柱的信托具有特殊的跨领域投资的制度优势。因此银信合作在我国得以快速发展，银行和信托实现双赢。但在发展的过程中，银信合作也出现了较多的问题，如信托在银信合作中的通道化严重，银信合作金融创新能力弱并且合作层次浅，银信合作资产表外化风险大量积聚，信托自主管理能力不强以及银信合作地位出于弱势等等。
监管机构在对信托进行监管的过程中，缺少相关的法律指引，央行和银监会出台了大量的规范性文件对信托行业进行规制，但仍存在一些问题：监管手段较为单一，行政化干预程度比较高，监管程序繁琐复杂，强度过大，窗口指导过多等等。在立法和实践中，对非银行金融机构的监管往往借鉴银行类金融机构的经验，传统的微观审慎监管以资本监管为主线，2008年金融危机后，巴塞尔委员会强调了以系统性风险为主线的宏观审慎监管的重要性。
当前，银信合作的新问题、新风险层出不穷，对于金融安全和稳定已构成了一定的威胁。银信合作法律规制是当前金融监管领域的前沿和热点问题。但是，中国的信托法律制度属于政府主导的强制性制度变迁的产物，由于缺乏充足的讨论和论证，更重要的是，行业和市场都尚未成熟，不论理论还是实务，在信托领域内，市场与政府之间的界限都未能划清。
对银信合作的法律监管问题进行研究，具有重要的理论价值和实践意义。当前，银信合作的新问题、新风险层出不穷，对于金融安全和稳定已构成了一定的威胁。银信合作法律规制是当前金融监管领域的前沿和热点问题。但是，中国的信托法律制度属于政府主导的强制性制度变迁的产物，由于缺乏充足的讨论和论证，更重要的是，行业和市场都尚未成熟，不论理论还是实务，在信托领域内，市场与政府之间的界限都未能划清。对中国信托业的研究均与政府监管密不可分，离开政府监管则无法准确把握信托业发展历程及未来发展方向，这方面的研究恰恰是信托法律制度研究最为薄弱的环节，而对于银信合作业务这种信托业与银行业合作模式监管的系统性研究更是凤毛麟角。
行政诉讼的本质是以诉讼的方式解决争议，进而维护和监督行政机关依法行政，保障和发展人权，维护行政秩序，从而达到依法治国和长治久安的目的。而我国行政立法的发展与整个国家人民法制化进程尚有一定的差距。目前，中国行政诉讼中，审查具体行政行为程序方面的主要困惑在于：缺少一部行政程序法通则或法典，出现了司法审查没有相关可以适用的法律依据而运用基本基本原则判决案件的情况，典型的案例有：
例一1998年，田永诉北京科技大学不服退学处理决定案。田永在北京科技大学本科第一学年学习过程中，受到学校的退学处理，但是其后两年田永一直以该学校学生的身份在学校学习生活，并参加了毕业考试。最终毕业时，学校认为两年前就已经做出对田永的退学决定，因此拒绝颁发毕业证。田永诉至法院，当时的北京法院，在没有任何法条依据的情况下，以被告北京科技大学作出退学处理决定没有听取原告田永申辩，也没有向原告本人宣布和送达为由，认定被告构成程序上的违法，开创了我国在行政判决中运用正当法律程序原则判决案件的首例[1].
例二2004年，在上海，汪某诉黄浦区公安分局不服治安警告行政处罚案件。起因是一起普通的治安处罚案件，但是由于被告公安分局在作出处罚事先告知书和处罚决定行政行为时，笔录记录上时间显示了两个行为发生时间的年月日，是在同一天，但没有注明行为发生的时点分点。原告汪某及其人认为处罚告知行为发生在处罚决定作出行为之前，行政处罚行为程序违法。上海的一二审法院形成不同观点，最终二审法院采纳了原告的观点，在没有任何实体法律条文依据的情况下，依据正当法律程序原则认为被告没有证据证明履行了处罚前的告知程序，依法撤消了一审判决，同时也撤消了公安分局的处罚行为[2].笔者认为该案意义十分重大，当前司法审查关于行政程序的标准，一般是合法性审查，也就是硬性审查，合理性标准一般不涉及或较少。而例二，就是法院运用正当法律程序原则判决行政案件的进一步发展，要求对行政行为的司法审查标准不仅是程序正当，而且程序也要符合合理性。上述两个案例，在我国行政法领域具有开创性的历史意义，都运用到了法律基本原则来判决行政诉讼案件。一般而言，我国行政诉讼中判决案件依据的是现行的法律、法规和司法解释，如《行政诉讼法》、《行政处罚法》、《98条解释》，而对运用正当法律程序原则这样的基本法律原则来审判案件没有作出任何的成文法上的规定。本文针对行政审判司法实践中出现的法律适用上的盲区情况，以正当法律程序原则为着眼点，试图来解决在行政诉讼中运用法律基本原则判决案件的法律依据。
二、正当法律程序基本原则的概念
（一）行政法的基本法律原则
行政法基本原则，目前的行政法学界并没有统一的观点。不同法学家，在不同的历史时期基于不同的的行政法基础理论，就会形成不同的行政法基本原则，我国学者在上世纪八十年代,将行政法基本原则表述为民主集中制原则、人民群众参与原则、民族平等原则、效率原则、法制统一和依法办事原则等数项。而到上世纪九十年代以后,大多数学者将行政法基本原则归纳为两项,即合法性原则与合理性原则[3].但是,也有学者认为合法性原则和合理性原则过于原则,过于概括,应予以适当具体化。从外国法律思想中移植而来的信赖保护原则、比例原则、正当法律程序原则等基本行政法原则尚未得到法学界和司法界的普遍接受，更谈不上运用和发展了[4].行政法基本法律原则，目前是多种学说争鸣，出现了行政合法性原则、行政合理性原则二元论之说，限权力原则、正当程序原则、责任行政原则三元论之说，信赖保护原则、比例原则、正当法律程序原则、越权无效原则等多元论之说等多家学说。但总得来说，笔者认为，行政法基本法律原则是效力贯穿于行政法始终的行政法根本规则，是对行政法律关系的本质和规律的集中反映，虽然在当前我国行政法尚未形成完善的法律体系规范[5]，但是借鉴外国行政法的先进法律理念，既是司法审判工作的现实需要，也有利于行政法的发展，更有利于我国的民主与法制建设。
正当法律程序原则起源于英国法中的“自然正义”，发达于美国法所继承的“正当法律程序”[6].在西方国家,对行政行为特别要求程序公正,因此,正当程序原则是它们行政法的重要基本原则。
正当程序原则的基本涵义是行政机关作出影响当事人权益的行政行为时,必须遵循正当法律程序，包括事先告知相对人、向相对人说明行为的根据、理由,听取相对人的陈述、申辩,事后为相对人提供相应的救济途径等。正当法律程序原则，西方理论界对其包含的内容分二元说和三元说。二元说认为，正当法律程序原则包括两项规则[7]：任何人不应成为自己案件的法官和任何一方的诉词都要被听取。在受到处罚和其他不利处分前，应为之提供公正的听证或其他听取意见的机会。
本文采纳了北大法学院教授姜明安的三元说观点，认为，正当法律程序原则包括三项规则。其一,自己不应成为自己的法官。所谓自己不做自己的法官,就是行政机关及其工作人员处理涉及与自己有利害关系的事务或裁决与自己有利害关系的争议时,应主动回避或应当事人的申请回避。在西方国家,不做自己案件的法官是正当法律程序原则的首要要求,根据这一要求,不仅行政官员在处理有关事务或裁决有关纠纷时,如涉及其本身或亲属利益要予以回避,而且行政机关还应设置相对独立的机构（如行政裁判所、行政法官等）裁决涉及行政管理的有关争议；行政机关处理行政相对人的违法行为,进行调查和提出指控的机构不能直接作出处理裁决,而要提请与之有相对独立性的机构裁决。否则,亦构成自己做自己的法官的行政违法,违反任何人不做自己案件的法官的公正原则。《行政处罚法》第三十七条明确规定了“执法人员与当事人有直接厉害关系的，应当回避”，虽然没有自己不做自己的法官的直接表述,但其法律精神是相同的。行政复议和行政诉讼都是由实施相应行政行为以外的机关处理行政争议,避免行为机关自己做自己的法官。
其二,说明理由。行政机关做出任何行政行为,特别是做出对行政相对人不利的行政行为,除非有法定保密的要求,都必须说明理由。对于抽象行政行为,如行政法规和规章,应通过政府公报或其他公开出版的刊物说明理由；对于具体行政行为,应通过法律文书（或口头）直接向行政行为的相对人说明理由。我国行政处罚法、行政许可法等法律、法规均明确规定了行政行为说明理由的要求。
其三,听取陈述和申辩。行政机关做出任何行政行为,特别是做出对行政相对人不利的行政行为,必须听取相对人的陈述和申辩。行政机关做出严重影响行政相对人合法权益的行政行为,还应依相对人的申请或依法主动举行听证,通过相对人与执法人员当庭质证、辩论,审查行政机关据以作出行政行为的事实、证据的真实性、相关性与合法性。我国行政处罚法、行政许可法等法律、法规均明确规定了行政机关作出行政行为听取相对人陈述和申辩以及听证的要求。
三、法律程序原则在实践中的运用
司法统计2000年—2005年以来，笔者所在法院，共运用正当法律程序原则来判决行政案件5件，占所有审结案件的0.6%，涉及案件的主要类型有两大类，一是程序的合法性问题，二是程序的合理性问题。
（一）是行政程序的合法性问题。
行政法中的行政程序，是指作出某种决定或实施某种行政行为的过程，它通常是由方式、步骤、顺序、时限四要素构成的，一般而言包括立案、调查取证、作出决定、形成文书、送达等步骤构成的。由于没有一部专门的行政程序法，可借鉴的《行政处罚法》中对行政程序的规定也只限于行政处罚程序，而且规定的也比较粗。因此审判实践中，笔者认为对行政程序的合法性审查，所指得“法”，不仅仅是法律、法规、规章，而且还包括法律基本原则。
运用正当法律程序原则审判案件，主要遇到的程序合法性的问题集中表现在以下三个方面：1、送达程序。主要是相关行政法律、法规中，对法律文书送达采用的方式、送达的人员、送达的时间等没有作出明确的规定。例如《城市房屋拆迁管理条例》中，规定了城市房屋拆迁主管部门对受理的行政拆迁争议应当在30日内作出行政裁决书，但是没有规定裁决书应当在什么时间段内送达。参照司法理论与实践，行政机关一般应当在文书做出之日起十五日内送达给当事人，超过期限视为程序违法。
2、告知程序。告知程序与处罚程序两个行政行为之间，法律、法规如《行政处罚法》没有明确规定间隔的合理的时间段，是三天还是一天还是几个钟头。实践中，行政机关往往在同一天既作出处罚前的事先告知行为，又作出行政处罚行为。但在工作笔录中一般只注明当天工作的年月日，对时分并不注明，告知行为与处罚行为发生的先后顺序从笔录上难以辨别，不能证明在行政处罚作出之前，行政机关履行了事先告知和听取了当事人的陈述和申辩。如果没有其他证据，程序也应当是认定违法的。
3、内部程序。行政处罚的一般程序中，行政机关往往将自认为其不直接涉及行政相对人权利的部分，列为内部程序，认为是不受司法审查的。在诉讼过程中，也不将相关证据提交法院。而这所谓的内部程序，主要是行政首长的审批、决定文书。笔者的观点，行政行为一般是由工作人员的调查与行政首长的审批相结合而成的，缺一不可。从行政行为的过程来看，最终对当事人产生实体影响的决定正是在内部程序形成的。而在行政诉讼中，行政机关对该内部程序的不举证，应当视为违反正当法律程序原则。
（二）是行政程序的合理性问题。
程序的合理性不仅仅是指通过法律程序所产生的结果从实体角度看是合理的、符合实体正义的，而且更主要的是指一个法律程序产生该结果的过程是一个通过事实、证据以及程序参与者之间平等对话与理性说服的过程。对行政程序而言，程序理性的中心问题是通过一系列的程序机制限制自由裁量权，尽可能的保证自由裁量权行使的理性化。对程序正义的实现来说，需要决定的制作者为自己所做的决定说明理由，对程序操作过程中的自由裁量权进行一种理性的控制，促使人们建立起对法律程序的公正性的信心，同时法律程序应当反映形式理性的要求，即程序的操作应体现职业主义原则，程序的展开符合理性推理的一般规律——程序步骤先后的合理性、通过程序而产生的决定符合形式逻辑的一般要求。法律程序可以满足理性化的基本要求[8].
举例而言，在行政处罚行为过程中，行政机关事先告知处罚行为是在行政处罚行为前的哪个时间段，行政处罚法没有具体规定。对于行政机关而言就是一种自由裁量权。但其时间的长短，足以促使人们对行政程序的公正性形成自己的判断。类似于本文的例二的一起行政处罚案件中，就存在行政治安处罚决定与事先告知书仅仅相隔二十分钟，使得行政相对人有对行政处罚行为是否经过相关审批程序还是事先已经形成了处罚书作出合理的怀疑。
四、几点法律思考
笔者所在法院，行政诉讼中，运用正当法律程序原则审查具体行政行为合法性和合理性的过程中，最终能够认定行政程序违法、判决撤消行政行为的案件仅为20%，其余80%都采用了在判决主文部分指出程序上存在问题但也不撤消被告行政行为的驳回原告诉讼请求判决方式，出现这种尴尬情况，笔者分析：我国的法律传统向来重实体轻程序，奉行“结果好使一切都好”的实用哲学理论，认为法律程序只是附属于实体的工具。随着法治化的发展，在行政法律关系领域中行政程序的现实价值和作用日益突出，中国的立法对于行政程序化有了一定的强调。
1996年颁布的《行政处罚法》，是我国行政程序立法方面的里程碑，从形式上第一次系统完整的规定了某一类行为的程序，确立了行政处罚中的公开制度、告知制度、说明理由制度、职能分离制度等体现正当程序的制度。但是，统一的行政程序法毕竟尚在制定过程中，现代程序制度在全国行政立法中还未系统、全面、普遍确立起来，目前我国行政法律、法规没有在成文法中承认正当法律程序基本原则，这就导致了行政诉讼中的法官慎重和谨慎的运用法律原则来判决案件。“法理或者学说在推论中被运用来论证正当理由，在我国并不缺乏实例，只是被我们所疏忽罢了”，但是“法的基本原则是体现法的根本价值的原则”[9]，运用正当法律程序原则判决案件从根本上来说，也是司法实践对现代行政程序的基本价值——程序正当的追求。因此，笔者建议：
1、在《行政诉讼法》的修改过程中，将正当法律程序原则作为行政法的基本原则列入法条之中，使得法院在审理行政案件过程中做到行政程序审查，有法可依。
2、尽早制定一部《行政程序法》，严格规范行政权，体现法制形式合理性的行为过程，这是实现依法行政的重要前提，而行政程序科学合理与否，是衡量一国行政法制程度的重要标志，在程序法的内容上，应当具体规定到：（1）立案制度，在作出一项涉及到相对人利益的决定前通知有关的利益关系人；（2）听证制度，保证相对人均享有听证的权利；（3）陈述、申辩制度，当事人享有辩解、质证的机会和权利,包括当事人自己辩解和质证以及委托人辩解和质证；（4）回避制度，行政主体公正无私,不与任何一方有利害关系，否则应当回避该行政行为；（5）集体讨论制度，行政决定的过程必须是行政机关两个以上工作人员集体理性推论形成的；（6）审批制度，自由裁量必须有一定的程序加以控制；（7）时效制度，行政效率应当从相对人方面进行考虑，对行政行为应当设定时间范围；（8）送达制度，对送达行为应当规定相应的人员、方式、时间等（9）无效制度，明确程序违法的行政行为应视为无效。
[1]参见何海波，《通过判决发展法律》，《行政法丛论》第三卷，法律出版社。
[2]参见吴偕林，《行政处罚程序之不合理运用及其效力认定》，《上海审判实践》。
[3]参见罗豪才，《行政法学》。
[4]参见姜明安，《行政法基本原则新探》，《湖南社会科学》
[5]参见王锡锌，《行政程序理性原则论要》，《法商研究》
[6]参见王明扬，《美国行政法》、《英国行政法》
[7]参见李剑兰、张敏，《行政法基本原则以及其与基础理论的关系》，《广西政法管理干部学院学报》
法律援助是指区法律援助中心按一定的程序组织法律服务人员，为经济困难或特殊案件的当事人提供的法律帮助。
二、法律援助范围
1、请求给付赡养费、抚育费、抚养费的案件；
2、请求付给劳动报酬、抚恤金、救济金的案件；
3、因公受伤请示赔偿的案件（责任事故除外）；
4、请求国家赔偿的行政诉讼案件；
5、必须予以公证的与公民个人人身、财产密切相关的法律事实或法律关系（如遗赠抚养协议）；
6、人民法院指定的刑事辩护案件。
三、法律援助的形式
1、解答法律咨询；
2、法律文书；
3、刑事案件的辩护和刑事；
4、民事、行政诉讼；
5、非诉调解；
6、公证证明；
7、其他形式的法律服务。
四、申请法律援助的对象
具备以下条件之一的中华人民共和国公民，可申请法律援助：
（一）合法权益受到侵害，诉讼案件属于区法院管辖的民事原告，确因经济困难无力支付法律服务费用。
1、区的社会孤老、社会帮困户等城镇帮困对象；
2、区的农村贫困户、五保户等农村扶贫对象；
3、经过调查确属经济困难，又有相关证明的当事人。
（二）区人民法院指定的各类刑事案件的被告。
1、公诉人出庭公诉的案件被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的，由人民法院指定可获得法律援助；
2、被告人是盲、聋、哑、未成年人没有委托律师的，由人民法院指定辩护的应当获得法律援助；
3、残疾人、老年人、妇女为刑事被告人或犯罪嫌疑人，因经济困难没有能力聘请辩护律师的，可获得法律援助。
五、申请法律援助的条件
1、受援助人应具备充分理由证明其为其保障自己合法权益需要法律帮助，有相对胜诉的可能或实现权利的可能；
2、受援人提供的身份证明、户籍证明及申请援助事项的全部资料等，必须合法、真实；
3、诉讼案件一般应是本市人民法院审理的条件；
4、刑事辩护和民事以一审为限，但提供法律援助的承办的单位认为确有上诉理由需继续提供二审法律援助的，不在此限。
六、法律援助的审批程序
法律援助申请由中心负责人审批。应自受理之日起10天内进行审查，作出是否予以法律援助的决定。并将作出的决定通知申请人。
