时间：2022-11-11 18:55:00
【内容提要】本文从历史与现实的分析中得出结论，法律的生命是指法律能为社会所实践。又从文化及法律与文化的关系的分析中得出结论，法律要具有强大的生命必须有文化的支持，即法律要深植于文化之中。接着又对法律规避进行分析，指出法律规避的现象其实是文化与文化之间的冲突。而在现实中，创造传统是使法律具有生命力的有效途径。
【关键词】法律的生命 文化 法律文化 法律规避 传统 传统的创造
一、 法律的生命
斯芬克斯之迷埋藏在人类及其所有的创造物之中。
“人类选择了法律，便崇尚法律。”①可是法律的创制者们却发现他们的法律总是让他们失望，而善良的老百姓们却总是处在痛苦的高压中。在结束野心勃勃的战争之后，赢政开始自信的制定法律，并且踌躇满志的要使秦王朝万世一系。几十年后，他的敌人发现，赢政的失败，正是由于他所制定的法律，他所创立的王朝连同战马和剑戟都淹没在历史的尘土之后。可令汉王朝的儒者们不解的是何以赢政的祖辈们如此成功？斯芬克斯之迷的又一面？！从悠古的历史积淀中我们发现：法律是有生命的。法律的生命同文化的生命一样源自于人的生命。当我们在论述法的生命的时候我们是从另一个角度讲述人的生命！
所谓法的生命，首先应该是法律能够为社会所实践。换句话说，即是法律体现了社会。因为法律是现实理性，是法律的创制主体对社会的理解，用法的形式设定的一个完整的基本的社会秩序，并希望能够在社会发生纠纷时为其提供一套标准和制度以维持正常的秩序。然而正是因为如此，才使得法律于法律之间有了区别，其生命力是强盛的还是短暂的？法律是理性还使得法律的创制主体希望借助法实现一定的社会和政治目的，法律还应承担一定的功能。因此，法的生命还应体现在实现这些功能上，其中之一便是社会变革。
当今中国学术界存在着“法律移植论”与“本土资源论”之争，构成了中国法律理论中的一个核心问题，前者主张将西方法律传统中有益的东西经由立法而纳入中国法律制度中，而后者主张将中国各种传统中有益的资源经由立法而容入中国当下的法律制度之中。②事实上，无论是“移植”西方法律传统，还是发掘“本土”资源，其目的都是想赋予法律以更强大的生命力，使其承载中国在法治之路进程中的理想。
然而无论是“法律移植论”还是“本土资源论”，似乎是只要法律具有一些资源，就会自然使其具有强大的生命力。果真如此吗？
二、 文化的概念
我相信法律的生命力必须从文化上来理解,因为法从一定意义上来说从属于文化；文化为法的产生和发展提供了场景和条件，。然而什么是文化呢？
关于文化的最经典的定义是爱德华·泰勒在1871年所下的，他在其《原始文化》一书中指出：“文化与文明，就其广泛的民族学意义来讲，是一个复合的整体，包括知识、信仰、艺术、道德、法律、风俗以及作为一个社会成员的人所习得的其他一切能力和习惯。”①这一对文化的较早的界定的确对许多人关于文化的理解产生过很大的影响，并且这种影响至今还存在。可是我们不得不指出其中的不足，最大的不足就是他将文化只限定在包括知识、信仰、艺术等精神领域，这些要素所组成的一个复杂的整体就是文化。后来的学者对这一理论的批判主要就集中在这一点上。
然而，无论文化包括那些要素，它首先是作为一种“生存方式”而对我们有意义。“美国的人类学家所用的文化一词．．．．．．是指整个人类环境中由人所创造的那些方面，既包括有形的也包括无形的。所谓‘一种文化’，它指的是某个人类群独特的生活方式，它们整套的‘生存样式’”。②而作为生存方式，文化首先提供给我们的是一整套生活习惯和能力，使我们得以生存于既定的社会中；其次是一种世界观，使我们按照既定的模式去看待社会，理解社会。虽然这一种世界观是在人类群体从事生产和社会生活的过程中产生的，并且是其反映；但它具有一定的独立性，并且决定着这一群体中的个体的行为，包括对法律及其制度的态度和法律生活。一套完整的文化还应包括一套工具和制度，这是文化运行所必不可少的。
“我主张文化的概念……本质上是符号性的。……人是一种悬挂在由它自己织成的意义之网中的动物，而我所谓的文化就是这些意义之网。”③且不论这一论断是否正确，但它确实道出了文化的一个特征，即符号性，隐藏于人类群体生活中的文化的确无时无刻不向人们传达意义，“由历史传递的，体现在象征符号中的意义模式，它是由各种象征性形式表达的概念系统，人们借助这些系统来交流、维持并发展有关生活的知识以及对待生活的态度。”④文化的符号性产生的第一个结果是文化的濡化过程，即文化的习得过程。这一过程有两方面得含义：它是人类群体中的个体接受文化并成为群体中得一员得过程，又是文化以传统的形式得以延续和发展得基础。第二个结果是当两种文化接触时使不同文化之间的交流的产生得以可能，相反的情况——文化冲突——也可能发生。
文化的另一个特征是其系统性。虽然文化总是通过群体中的每个个体的行为表现出来，但它决不是个人的所有物，而是一种社会存在。文化是一种靠各种具有内在关联性的元素组织起来的相对自足的复杂整体。系统性首先表明的是文化具有结构，再这个结构中，各种不同的元素具有不同的地位，发挥着不同的作用。各种元素之间的关系正是系统性的第二重含义，各种元素之间相互作用，这种作用是自组的，构成一个整体，这个整体是和谐的，以至于它对于异质的外来物最初都采取排斥的态度。
文化的符号性与系统性的逻辑必然结果是规范性。文化并不是静止的，而是不停的运转，这使文化产生了一种社会力量。依据这一力量，任何与其不一致不协调的行为或事物都被认为是不适当的，要将其纠正；如果纠正不成功的话，则将其排斥在自身之外，“那就意味着，你不仅从村中消失，而且从人类中消失。……他们都认为是你遗弃了他们。”⑤文化的规范性是其系统性的最有效的保证。
文化基本上是一个复杂但五彩缤芬的人类的创造物，其特点并不是上述几点就能表述清楚的，但这足以让我们理解文化和法律之间的关系。对于这样一个文化的概念来说，文化不在是单纯的社会规范，而是包含着有更广阔的背景和意义的文化系统的一个部分。那么这样的一个法律的概念究竟该如何理解呢？
三、 法律与文化
文化的概念扑朔迷离导致关于法律文化的概念也难以把握，甚至有人根本否认法律文化这一术语。但无论如何，我们都无法否认法律是一种文化现象，法律与文化有着紧密的联系。
“法律就是地方性知识：地方在此不只是指空间、时间、阶级和各种问题，而且也指特色，即把对所发生的事件的本地认识与对可能发生的事件的本地想象联系在一起。”①所谓地方性知识是指建立在整个文化的背景之上的关于法律的认识。如何理解呢？我们可以从具体的例子中发现他们之间的联系。
因果报应和灵魂再生不仅是印度宗教教义的基础，而且深入到印度人的观念的最深处，构成他们看待世界和人生的基点。雅利安人的入侵带来了直到今天依然是构成印度社会基本结构的种姓制度，使得达罗庇荼人成为贱民，处于社会的最底层，是不可接触的人：他们不得参加宗教仪式，也没有其征服者享有的种种社会特权，居住在与世隔离的村庄或城镇外面的住房里，他们必须非常小心的避免玷污各种姓的成员，直到近代，每当他们走出自己的住处或村庄时，就必须敲打一对竹板，警告他人，他们正在走近。这种社会地位使得他们在心理上受到严重的创伤，他们相信因果报应，即每个人在现世中的地位是由其前世的行为决定的。因此，“贱民们应由于他们过去的罪孽而对他们现在的苦境负责。”②由于这些观念相对与雅利安人来说是先进的，并且是可利用的，因此，它们成为整个印度的观念。③
因此，印度的哲学起源于对苦难的关注，然而它们又提供了逃脱苦难的希望。佛教的四圣谛充分表达了印度哲学的这一立场：“人生有苦，苦皆有因，苦因可灭，灭因有道。”④然而，相对于现世的苦难来说，前世的行为是如此的遥远，以至于他们要抛弃所有的理智与经验，要“四大皆空”，方能感知到前世，感知到实在，感知到宇宙和神性的存在。因此，无论是精神中较低级的部分，如情感、知觉、经验、身体诸功能、言语等，还是精神中较高级的部分——理智——都构成了灵魂与实在之间的屏障的变异与分化。“……只有当灵魂从对各种变异的依恋中解放出来而与实在相联结，方才不会有苦，，这时获得的乃是纯粹的、彻底的、无差别的生命。”⑤
因此，印度人解救苦难的方法是灵魂的进化。这种灵魂的进化又两个显著的特点。首先，这种进化指向的是dharma ,既我们通常说的“达摩”。要想理解它有一些困难， “因为它的问题，关键不在于因词义的多样性而需要把词义范围划分成许许多多的小类，而在于词的不确定性，它的词义范围无限延伸，几乎没有边界。”⑥就宗教意义来说，它不仅指弥漫于宇宙的最高精神——一个具备一切知识和知觉的生命体——婆罗门，而且指这样一个境界，教徒们通过修行，已经退出了感觉世界，摆脱了欲望和理性的束缚，为婆罗门所接受，从而跳出轮回，不再受苦。dharma 不仅是神，而且是神的王国。“在佛教的巴利语中，dharma被写成是dhamma,从此一角度看，它可以有并已经有了上千种的译法：‘正当’、‘真理’、‘必由之路’等”。①在沃尔泼勒·胡拉勒（Walpola Rahula）(一个佛教徒)看来，“在佛教术语中，没有一个词比dhamma有更广的含义……任何东西，宇宙之内的或宇宙之外的，好的或坏的，有条件的或无条件的，相对的或绝对的”。②要想进入神的王国，就必须按照神规定的道路前进。再这一意义上dharma又是教徒在修行时必须遵守的戒条。在传统的印度社会中，法律上的权利与义务被认为是同个人在社会秩序中的地位相联系的，而对在社会秩序中的地位的界定则是超验的，是由dharma界定的。
由此就构成了这种灵魂的进化的第二个特征，即每个人在这一道路上，都是各自进行，沿着属于自己的dharma前进，最终获得解救。因为每个人的“苦因”和dharma不同。“灵魂的发展是一种孤独的事业”。③也就是说社会所强加给人们的权利和义务是个别的和不统一的。每个人权利和义务都不相同，并且这些权利和义务没有明文记载，必须靠与dharma的超验接触才能得到。而在现实中，往往是婆罗门根据具体的情况确定的；因为婆罗门被认为是能与作为天神的婆罗门接触的人。（当然，这并不否认同一类的人有着相同的或相类似的dharma，比如婆罗门、刹帝利、与贱民之间，男人与女人之间。）
“dharma是这样一种事实，即存在着各种必须遵守的规则。dharma是秩序的原则，而不管那种秩序实际为何。……一种存在的dharma，既是他作为人类的特征，也是他作为个体的职责……。他可以拒绝履行他的职责，这也就否定了他的自然，但印度人把这种冲突视作不和自然规律的现象，是必须加以清除的……”④
履行这一职责的即是王。王被称为dharma捍卫者。因为王通常被认为是神的后裔，是凡间的dharma；“王的dharma在于捍卫dharma”。早在远古的印度，王的职责即被规定在法律中了，《摩奴法典》用了三章——占全书的1/4——的篇幅来记述这些职责。由此而进行的审判工作也是零散的和不统一的。而且这种捍卫dharma的方式是将事实解释为一系列的dharma，而把“应然”和“实然”相联结，即先确定当事人的dharma，再确定纠纷及其解决。
因此，我的结论是，法律的运行必须要有文化的支持。法律的生命深藏于文化之中。对于世界和社会秩序的看法决定了社会权力的分配，决定了社会制度的组织。法律的运行并不是国家单方的行为，我们宁愿将其看作是整个社会，包括个人、社会组织和国家机构按照各自对法律的理解和态度所进行的法律生活。在这个过程中，法律能否顺利运行，并不是由国家决定的，而是一个社会过程。对于社会来说，对法律的实践，不仅仅是惧怕国家强制力的结果，也不仅仅是对于较好的行为后果的
的期望的结果，而是这种法律能不能为社会所接受，融入社会；是这种法律所体现的价值取向是否与社会的价值取向一致。因此，法律的运行不仅仅是国家意志的实现，从更大的环境来说，也是文化的实现。
四、法律文化与法律规避
我们不能因此就说，一个文化圈内的法律系统是由这个文化圈中的人的观念决定的；但我们也不能否认，观念对于个体参与法律生活的影响。在一个文化单一的社会中，现实的法律与观念的法律总是一致的，并相互作用；这就是法律文化，即一个文化中的群体或个体依据其法律观念参与社会的法律生活。
现代世界的特征使我们在考虑法律文化时不得不将现实的法律与观念法律相分离，虽然法律文化是他们的结合体。因为现代的文化人类学家的辛勤告诉我们，现代社会是多元的，包括社会群体的多元与文化的多元。这种多元性造成了在一个政治统一的社会中，文化并不统一，法律文化往往也并不统一的结果。而这一结果中，作为现实法律的国家法与作为观念法律的民间法的不一致格外引人注目①。因为民间法是存在于社会生活之中的活的法律，本身既是一种实在秩序又是抽象的规则；而国家法在为社会实践之前，只是一种抽象的规则，并不具有实在秩序的意义；但国家法作为国家意志，它必须为社会所实践，而且又国家强制力作为保证，具有强制的人为的普适性。这种冲突的结果的法律表现即是法律规避，对国家法的规避。在具体的案件发生时，当事人往往面临着几种不同得法律行为方式的选择，是国家法还是其生活群体信其所是的民间法？当当事人选择了后者时，法律规避的现象就产生了。
站在国家的角度来看，也许法律规避②并不是一种明智的选择。因为它实际上违反了法律，随之而来的是要承担法律上的责任。但就当事人来说，由于其生活在这样的环境中，这种选择是合适的并且是可取的，他并不会笨到要选择于他最不利的行为方式。事实上这并不是国家法与民间法之间的冲突，而是这两种法律或许在价值取向上不同，或许在行为模式上不同，或是两种法律选择所要求的成本有差异。而造成这种区别的原因则是国家与社会的相对分离。③
国家虽然是由社会产生的，在国家建立之初，或许可以对社会生活产生强有力的控制。但国家及其统治机构毕竟不能参与政治领域以外的社会生活；而且在一个多元的社会中，作为国家法的制定者的国家所持有的理念也不同与社会，他们过多的考虑了政治因素；在现代社会中，他们都会参与一个以西方政治理念为核心的国际社会。而在社会，在民间，一般群体所持有的理念则要世俗得多，并且大多数都保持着传统特色。
这并不是说国家法与民间法就存在着绝对的分界。法律规避是在当事人明显了解两种不同的法律行为的情况下所作出的选择。这就表明国家法在很大程度上影响了当事人的选择。乐观主义者还可以说，当国家法所规定的行为方式，在当事人看来，比民间法所规定的行为方式更合理时，法律规避或许就不会再发生了。“……国家法是私了的基点，哪一方对国家的制定法了解得越多，越确定，他们再讨价还价的过程中就越处于有利的地位，他们就越能运用这些知识控制局面，操纵整个私了过程。”④在这一过程中，国家法则通过法律规避对当事人的法律观念造成或多或少的影响。
但对于国家法来说，其生命当然不能只有这么一点影响。只有当国家法在社会上运行，而没有法律规避的现象出现，成为为社会所实践的现实生活中的法律时，才能说它具有强大的生命力。但如何做到这一点呢？
五、传统的创造
在大多数人看来，传统总是与过去相联系，是属于已经消失的世界的一部分。激进的进步主义者认为，传统总是构成社会进步的障碍。事实上，这些都是对传统的偏见。构成传统内容的事物的确产生于过去，但他们存在于现在。传统总是指那些属于现在的事物，虽然是从过去代代相传延续至今的。
传统，一般说来，包括物质实体，包括人们对各种事物的信仰，关于人和事物的形象，也包括惯例和制度。“就人的行为所组成的惯例和制度而言，世代相传的并不是特定的具体的行动；这是不可能的。……可以世代相传的部分是行动所隐含或外显的泛型和关于行动的对象，以及要求、建议、控制、允许或禁止重新确立这些行动泛型的信仰。”①可以说，作为传统被继承下来的，是由无数代人共同创造的具有同一性的文化。传统是凝固的文化，文化借传统得以传承。
被现代人继承下来的被视作传统的哪部分文化并不总是与原形一模一样。我们在继承时都是根据当时的环境有选择的继承，有创造的继承。虽然濡化的过程都是强制性的，都是无选择的，但要成为事实则必须经过一个内化的过程，这个过程总是认识和实践的互动。也就是说，对过去文化的继承是要经过我们自身的实践，是一个再创造过程。在这个过程中，合理的将成为传统被继承下来，不合理的将被历史抛弃。但被继承的文化与过去的文化也并不会由于这一过程而被割裂，传统之所以成为传统，就在于其是“传承”而来，它与过去之间有着同一性。“一个可能有始终如一的法人资格、地域位置、名称、活动种类或活动方式， 它的任何一代成员可能对其先形象有着始终如一的认识。”②传统的实质在于对过去的认同。
现代社会的变动性，现代科技的飞速发展，使得人们认为，变革是必须的，特别是在经济文化比较落后的国家和地区。于是我们的问题便是：变革如何面对传统？
传统对于我们的影响在于通过其传承的文化而影响我们的价值观、信仰和行为方式等等。这种影响是不可避免的，也是必须的。除了经验和理性之外，我们还能凭借什么憧景未来？在现代社会里，许多国家都希望通过变革以实现其政治理想，然而变革不能革掉某些传统，缺少文化和传统的变革只能是东施效颦。社会的变革只能是基于自身的内化。无论是对于传统的文化，还是对于外来的文化，或者是另外一些可能性的选择——所有这些，从价值观到行为模式，可能是一致的，也可能有区别，还可能根本冲突，但都不是问题的关键所在。我们基于理想而对社会所作出的变革，其最后目标必须有以下两个特点：首先，要从内到外保持一致性，价值观是基于社会生产和社会生活的价值观，而社会生产和社会生活又渗透了这种价值观。其次，这种一致性必须在社会中有一定的普适性，我们并不抹杀亚文化或者边缘文化的存在，但具有普适性的社会主流文化的存在对于一个社会的进步是必须的。也就是说，我们变革的最后结果是创造一种新的文化，一套新的传统，而不管这其中包含传统文化的因素多一些还是外来文化多一些。我们需要的是属于我们自己的文化和传统。
对于法律来说，当其价值取向和运行方式为社会所接受时，也就形成了法律传统。法律生命的强盛就在于法律传统在整个社会范围内的确立。这就意味着这种法律（这里主要是指国家法）所体现的价值观是整个社会的价值观，而进行法律生活则成为社会上所有群体或个体的生活中不可或缺的一部分。这就好比吃饭时，我们会毫不犹豫地选择筷子，而不会考虑是用筷子呢还是用刀叉？当出现纠纷时，我们会毫不犹豫地诉诸法律，而不用考虑是请某位人物帮忙还是用武力解决？
六、结语
法律的复杂性源于人本身的复杂性，而在一个变革的时代里，在一个社会正在转型还没有形成成熟的文化的时候，这种复杂性就更为突出。
现代中国正处在这样一个时代里。这个时代开始于150多年前，中国人首次睁开眼看世界的时候；而新中国的诞生则创造了可能性，真正的创造性转变则是近二十年的事情。对于我们来说，传统的儒家文化根深蒂固，以无与伦比的力量渗透进我们每个人的思想与行动中；而共产党的统治为我们带来了另一种世界观，在经过毛泽东和邓小平的创造性发展后成为具有统治力量的世界观；而西方文明则从一百多年前开始，吸引了无数中国人，在改革开放的今天，正大量的涌入中国；而更多的人则是在各种文化的交织和碰撞中成长，他们在各种不同的文化选择中挣扎，正是他们在痛苦中创造着属于自己的文化。
同样的情况出现在社会的法律生活中。国家法以其占据统治地位而具有强制的普适性；但这种普适性却遗忘了某些地区和领域，或对其无能为力。在一些遥远的村落里，许多人也许一生都没有同国家法打过交道，他们过着属于自己的传统生活，所有的事情都由一套不同与国家法的传统风俗解决。而大多数乡村则在国家法与传统之间创造了另一套解决纠纷的办法，这是两种文化相冲突的结果，其表现形式则是上文所提到的法律规避。另外一些人则是传统官文化的忠实追随者，动则找领导或摆官威，他们强奸了遵纪守法的人们的善良，构成了国家法的最大威胁。但还有大量可以被称作希望的人们，他们在中国的法治之路上披荆斩棘。
而所有的问题的解决则有赖于出现新的属于中国的文化，而这又有赖于我们的努力创造。
参考书目：
1.梁治平编，《法律的文化解释》，三联书社1997年版。
2.邓正来著，《法律与立法二元观》，三联书社2000年版。
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7.武树臣等著，《中国传统法律文化》，北京大学出版社1994年版。
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9.〖美〗博登海默著，邓正来译，《法理学—法律哲学及法律方法》，中国政法大学出版社1999年版。
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12．〖美〗昂格尔著，吴玉章、周汉华译，《现代社会中的法律》，中国政法大学出版社1994年版。
关键词：行政；法；依法行政
一、行政与法关系的争论
法，是由统治阶级制定和颁布实施的、体现统治阶级意志的行为规范的总称。所以可以说法是统治阶级治理国家的有效工具。行政，是国家行政机关为实现国家职能而制定的方针政策并组织实施的过程。法与行政的关系，就是国家行政机关在行使职能的过程中如何应用法及哪个优先的问题，是让法来规范行政行为还是让行政行为来左右法的实行。“法律优先还是行政优先”这是问题的焦点。［1］在封建专制时代，行政行为几乎全由个人意志决定，具体说就是封建君主的意志或命令决定行政行为的实施，法的作用很小，君主的意志和命令可以凌驾于法律之上。所以，在封建专制时代是专治而非法治。随着人类文明和社会的进步，民主意识逐步深入人心，法在社会生活及政治生活中的作用越来越突出。现今，行政与法的关系问题，是各国行政法关注的焦点，无论是英美法系国家的限制权力观念还是大陆法系国家的依法行政观念都旨在确立和有效处理二者的关系。其实，行政概念与法本无关系，行政即是政策的实施，它与国家同时产生，并不是没有法律的允许就不能行政。实际上，行政（机关）能够根据自己的主动权实现其固有的意思。比如近代以前的专制时代，封建领主、专制君主以布告、赦令等所谓的“法规”行政。法国大革命以后的近代国家，开始“根据法的合理性来制约行政的随意性”。由此，近代行政法学得以产生。与此相适应，也出现了行政与法的关系问题。［2］在日本，对行政与法的关系有两种观点：一种是行政先于法。“事实上，行政（或一般国家活动）即使在法律规范未存在时也能够存在”。二是法先于行政。“先行存在的是行政法，而不是行政”。［3］实际上，这两种观点的争论已偏离了行政与法关系的实质，行政与法的关系的实质是法支配行政还是行政支配法的问题，而并非二者时空上存在先后的问题。
在我国，共和国建立以后，了半殖民地、半封建的专制统治，“人治”行政逐渐减少，“法治”行政的理念开始慢慢树立。十一届三中全会以来，我国的民主法制建设得到进一步加强，“法治”观念正渐渐地取代“人治”观念。目前在我国，法与行政的关系可以表述为：建立社会主义法治行政，用法律来规范和约束行政权力的随意性和扩张性，用行政来促进法律的完善和进步。这里的含义包括两个方面：一是行政必须守法，法支配和控制行政，法律优先，而不是行政大于法或优先于法。二是法治与行政的协调一致。依法行政是指法律保障行政的顺利实施，使行政行为更有效率，更有针对性，而不是法约束行政的手脚。行政行为要有利于或促进法律法规的完善和成熟，而不是去干预法律正常行使其规范、约束行政权力的职能。
二、行政与法关系的理论分析
1.行政与法是相互促进的关系。
行政与法都是国家实现管理职能的手段，一方面行政必须依法，另一方面行政过程中可以发现法律存在的问题，促进法律的完善。同时，法与行政各有其运用的范围，发挥着不同的作用，相互不能替代。法律之外有政策、道德、宗教、习惯等调整系统在规范着人们的行为。行政之外又有立法、司法等实现国家职能。此外，还存在一些社会自治领域。从历史上看，专制君主或者封建领主无需依据法来进行活动，他们实行的是专断统治，即使有法，法也只不过是行政的仆人。在近代，行政与法开始有了一定的结合，为了革除行政领域里的人治陋习，法国革命后的近代民主国家都相应地确立了以行政法治（或依法行政）为内容的法治国家原则。［4］从逻辑上讲，行政与法在范围上并非完全吻合。行政与社会联系很紧密，它以社会公共事业管理为主要职能；而法律则是人们凭借其理性而设计的一种行为规则，因“有限理性”导致这种规则设计具有不周延性、模糊性和滞后性等缺陷。“法律永远落后于行政”，“生活永远走在制度的前面”，立法投入再多仍难免存在疏漏和滞后现象，现实生活中总会存在缺少具体法律规范难以调整的“法律空白区域”，如果一切行政活动都需要法律的依据，则法律将泛滥成灾，以致行政机关的机能麻痹瘫痪。即使在没有明确法律依据的情况下，行政机关也要积极为社会公众提供服务，这是由现代政府的职责所决定的。［5］行政往往是法律的先声，这在行政立法领域表现得尤为明显，即有关行政管理的一些新情况和新问题，通常先由立法机关授权行政机关制定法规和规章进行调整，这就带有“试验性立法”的性质。待时机成熟、条件具备以后，再由立法机关制定正式的法律取而代之。同时，行政与政治还有着一定的联系，美国行政法学家古德诺认为：“政治是国家意志的表达，行政是国家意志的执行”。行政除了具有从属法律性的特征外，其政治性也较强，它不仅受法律调整，还要受政策和上级命令的影响。我们在考察法与行政的关系时，不能剔除这些因素，否则，就易一叶障目，影响考察的全面性和准确性。
2.关于行政与法关系在观念上的误区。
在法与行政的关系上，我们应排除下列误解：第一，法律万能论。这种论调篡改了法律适用的时空，片面夸大法律的作用。第二，将法律保留的范围误解为是全部保留，认为所有的行政都要受法律的调控，坚持无法律即无行政。这样会导致两种恶果：一是法为了达到完全支配行政的目的，立法上势必亦步亦趋，贪多求快，贪多求全，在数量上不断膨胀，而质量低劣，漏洞颇多。其实，要求所有的行政都严格受法律控制，都要有明确的法律依据只是一种不切实际的幻想。因为即使立法的速度再快，数量再多，也不可能穷尽社会生活的所有领域。正如日本行政法学者南博力所言，行政是“有生命之物”，它是现实的产物，社会的需要，而不像法律是规范的结果，民意的表达。作为民意表达结果的法律，不可能与社会发展同步，不可能完全满足或随时满足社会的需要。而判断行政行为是否有效，不能只看它是否有成文的制定法规作依据，而应看它是否能取得人民积极主动的承认和合作。［3］第三，认为行政无需受制于法，法律只会捆住行政的手脚。行政具有能动性，它总是较为活跃的，而立法具有周期性和稳定性，不可能在所有的行政领域都有明确具体的法律规定作为行政的依据，但这并不等于行政就可以无所作为或为所欲为。在有法律规定的情况下，要求行政要依据法律，符合法律，而不得违背法律；在无法律规定的情况下，要求行政要在宪法和组织法所规定的权限范围内，按照法的原则和精神行事。即：有规则，行政得服从规则，如无规则，行政得遵循法的原则。［6］实践证明，一些基本的法律原则，如人权保障原则、诚实守信原则、信赖保护原则、不违反比例原则、平等对待原则、正当程序原则等对行政具有重要的指导和约束作用，堪称是有效克服行政专断、行政滥权、行政失职、行政疲软等行政陈疾的一种“理性补剂”。
3.观念上误区的现实表现。
从我国的实际情况出发，在处理法与行政的关系上，存在一些违法的现象，可将其归结为几个方面：（1）抛开法律而进行的行政。即在执行行政公务时，把法律当摆设，无视法律的存在，搞家长制，一言堂，凭主观和随意性来进行行政或者凭感情、凭关系办事，这都是违法行为。（2）躲避法律去行政。即在执行公务时，逃避法律或者钻法律的空子。因此必须正确对待并坚决纠正行政管理活动中的“避法”行为。（3）改变或曲解法律而行政。即在执行公务时，行政机关表面上看是遵守某一法律，实际上是改变或曲解法律的本意，造成事实上的行政违法行为。（4）以法代政或以政代法。即在执行公务中，用法律法规代替行政，或以行政命令等代替法律法规，把法作为行政的一种手段，以法的强制性和稳定性来维护行政的权威性，保证行政执行的高效率。这种做法看起来有道理，其实则不然。因为其会损害法律及行政的权威性和严肃性。（5）利用法律而行政。利用法律而行政即以法行政。行政主体把法律作为一种手段来管理公共事务，它强调的是行政相对人应服从行政机关的管理。其实质是把法律作为行政的一种从属性工具，从而歪曲了行政与法的关系。事实上，法律既治“官”、治“权”又治“民”，而重在治“官”、治“权”。
4.行政与法关系误解的社会危害。
造成上述违法现象的原因是多种多样的，均存在着对法和行政关系认识不清的问题。由此产生了一些危害结果：一方面使行政行为低效或失效；另一方面使立法精神得不到贯彻。如：浙江省乐清市人口与计划生育局给德力西集团一主要领导开出101万元社会抚养费的罚单，2007年1-6月乐清市社会抚养费达到了2.98亿元。另据数据显示，温州市2005年征收社会抚养费1.8亿元，2006年达2.2亿元，温州市总人口占浙江省1/6，违法生育人口占全省违法生育人口的一半。［7］计划生育是我国的基本国策，立法的目的之一便是控制人口增长，而这样的行政既不是高效也没有实现立法精神。
三、提高认识，正确处理行政与法的关系
现实中的问题反映了人们对行政与法的关系的认识不足，要正确处理和运用行政与法的关系，必须提高认识，改变观念，形成正确的观点及处理方法，为此，我们应做到以下几点：
首先，要加大普法教育的力度，使法制观念深入人心，形成一个人人懂法、人人守法的法制文化氛围和理想的法制环境。环境造就人，但也造就了一些违法者。当前，正是因为不良的法制文化的氛围和环境，才使得行政违法现象比较普遍。因此，要有效预防和遏制行政违法的根本办法是改善法律实施环境和法制文化氛围，同时从行政机关内部和外部形成有利于依法行政的环境和条件。
其次，加强对行政机关和行政公务人员进行法律教育、培训的力度，提高他们的法律素质和依法行政的水平。依法治国、建设社会主义法治国家，要求行政法治化的程度越来越高，这对行政机关的运行和行政公务人员素质和能力提出了越来越高的要求。行政公务人员除了要有较高的文化修养、道德修养和知识水平外，还必须有丰富的法律知识和娴熟的法律运用技能，这就必须通过法律的教育和培训获得。
再次，要加大对行政机关和公务人员及其行政行为的监督。对此，我国已形成了一个比较完善的监督体系，包括人大监督、党内监督、社会舆论监督、法律监督、群众监督等等。但笔者认为，监督不要局限在其是否存在违法行为的问题上，而是要深入监督其在行政过程中对法律的掌握和运用的正确性和合理性，只有这样才能达到更好的效果。
最后，法治和德治并举。预防和遏制行政违法行为，法治是根本，但德治也很重要，它是法治手段的必要补充，两方并举才能够达到更好的效果。在注重法和行政的关系的同时，了解德育在其间的重要性。道德约束也是在行政过程中进行监督的对法治的一种有力的支持。
参考文献：
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［3］南博力。日本行政法［M］。杨建顺，周作彩，译。北京：中国人民大学出版社，1998.
［4］孟德斯鸠。论法的精神［M］。北京：商务印书馆，1961.
［5］洛克。政府论［M］。北京：商务印书馆，1982.
四、法律文化与法律规避我们不能因此就说，一个文化圈内的法律系统是由这个文化圈中的人的观念决定的；但我们也不能否认，观念对于个体参与法律生活的影响。在一个文化单一的社会中，现实的法律与观念的法律总是一致的，并相互作用；这就是法律文化，即一个文化中的群体或个体依据其法律观念参与社会的法律生活。现代世界的特征使我们在考虑法律文化时不得不将现实的法律与观念法律相分离，虽然法律文化是他们的结合体。因为现代的文化人类学家的辛勤告诉我们，现代社会是多元的，包括社会群体的多元与文化的多元。这种多元性造成了在一个政治统一的社会中，文化并不统一，法律文化往往也并不统一的结果。而这一结果中，作为现实法律的国家法与作为观念法律的民间法的不一致格外引人注目①。因为民间法是存在于社会生活之中的活的法律，本身既是一种实在秩序又是抽象的规则；而国家法在为社会实践之前，只是一种抽象的规则，并不具有实在秩序的意义；但国家法作为国家意志，它必须为社会所实践，而且又国家强制力作为保证，具有强制的人为的普适性。这种冲突的结果的法律表现即是法律规避，对国家法的规避。在具体的案件发生时，当事人往往面临着几种不同得法律行为方式的选择，是国家法还是其生活群体信其所是的民间法？当当事人选择了后者时，法律规避的现象就产生了。站在国家的角度来看，也许法律规避②并不是一种明智的选择。因为它实际上违反了法律，随之而来的是要承担法律上的责任。但就当事人来说，由于其生活在这样的环境中，这种选择是合适的并且是可取的，他并不会笨到要选择于他最不利的行为方式。事实上这并不是国家法与民间法之间的冲突，而是这两种法律或许在价值取向上不同，或许在行为模式上不同，或是两种法律选择所要求的成本有差异。而造成这种区别的原因则是国家与社会的相对分离。③国家虽然是由社会产生的，在国家建立之初，或许可以对社会生活产生强有力的控制。但国家及其统治机构毕竟不能参与政治领域以外的社会生活；而且在一个多元的社会中，作为国家法的制定者的国家所持有的理念也不同与社会，他们过多的考虑了政治因素；在现代社会中，他们都会参与一个以西方政治理念为核心的国际社会。而在社会，在民间，一般群体所持有的理念则要世俗得多，并且大多数都保持着传统特色。这并不是说国家法与民间法就存在着绝对的分界。法律规避是在当事人明显了解两种不同的法律行为的情况下所作出的选择。这就表明国家法在很大程度上影响了当事人的选择。乐观主义者还可以说，当国家法所规定的行为方式，在当事人看来，比民间法所规定的行为方式更合理时，法律规避或许就不会再发生了。“……国家法是私了的基点，哪一方对国家的制定法了解得越多，越确定，他们再讨价还价的过程中就越处于有利的地位，他们就越能运用这些知识控制局面，操纵整个私了过程。”④在这一过程中，国家法则通过法律规避对当事人的法律观念造成或多或少的影响。但对于国家法来说，其生命当然不能只有这么一点影响。只有当国家法在社会上运行，而没有法律规避的现象出现，成为为社会所实践的现实生活中的法律时，才能说它具有强大的生命力。但如何做到这一点呢？五、传统的创造在大多数人看来，传统总是与过去相联系，是属于已经消失的世界的一部分。激进的进步主义者认为，传统总是构成社会进步的障碍。事实上，这些都是对传统的偏见。构成传统内容的事物的确产生于过去，但他们存在于现在。传统总是指那些属于现在的事物，虽然是从过去代代相传延续至今的。传统，一般说来，包括物质实体，包括人们对各种事物的信仰，关于人和事物的形象，也包括惯例和制度。“就人的行为所组成的惯例和制度而言，世代相传的并不是特定的具体的行动；这是不可能的。……可以世代相传的部分是行动所隐含或外显的泛型和关于行动的对象，以及要求、建议、控制、允许或禁止重新确立这些行动泛型的信仰。”①可以说，作为传统被继承下来的，是由无数代人共同创造的具有同一性的文化。传统是凝固的文化，文化借传统得以传承。被现代人继承下来的被视作传统的哪部分文化并不总是与原形一模一样。我们在继承时都是根据当时的环境有选择的继承，有创造的继承。虽然濡化的过程都是强制性的，都是无选择的，但要成为事实则必须经过一个内化的过程，这个过程总是认识和实践的互动。也就是说，对过去文化的继承是要经过我们自身的实践，是一个再创造过程。在这个过程中，合理的将成为传统被继承下来，不合理的将被历史抛弃。但被 继承的文化与过去的文化也并不会由于这一过程而被割裂，传统之所以成为传统，就在于其是“传承”而来，它与过去之间有着同一性。“一个可能有始终如一的法人资格、地域位置、名称、活动种类或活动方式， 它的任何一代成员可能对其先形象有着始终如一的认识。”②传统的实质在于对过去的认同。现代社会的变动性，现代科技的飞速发展，使得人们认为，变革是必须的，特别是在经济文化比较落后的国家和地区。于是我们的问题便是：变革如何面对传统？传统对于我们的影响在于通过其传承的文化而影响我们的价值观、信仰和行为方式等等。这种影响是不可避免的，也是必须的。除了经验和理性之外，我们还能凭借什么憧景未来？在现代社会里，许多国家都希望通过变革以实现其政治理想，然而变革不能革掉某些传统，缺少文化和传统的变革只能是东施效颦。社会的变革只能是基于自身的内化。无论是对于传统的文化，还是对于外来的文化，或者是另外一些可能性的选择——所有这些，从价值观到行为模式，可能是一致的，也可能有区别，还可能根本冲突，但都不是问题的关键所在。我们基于理想而对社会所作出的变革，其最后目标必须有以下两个特点：首先，要从内到外保持一致性，价值观是基于社会生产和社会生活的价值观，而社会生产和社会生活又渗透了这种价值观。其次，这种一致性必须在社会中有一定的普适性，我们并不抹杀亚文化或者边缘文化的存在，但具有普适性的社会主流文化的存在对于一个社会的进步是必须的。也就是说，我们变革的最后结果是创造一种新的文化，一套新的传统，而不管这其中包含传统文化的因素多一些还是外来文化多一些。我们需要的是属于我们自己的文化和传统。对于法律来说，当其价值取向和运行方式为社会所接受时，也就形成了法律传统。法律生命的强盛就在于法律传统在整个社会范围内的确立。这就意味着这种法律（这里主要是指国家法）所体现的价值观是整个社会的价值观，而进行法律生活则成为社会上所有群体或个体的生活中不可或缺的一部分。这就好比吃饭时，我们会毫不犹豫地选择筷子，而不会考虑是用筷子呢还是用刀叉？当出现纠纷时，我们会毫不犹豫地诉诸法律，而不用考虑是请某位人物帮忙还是用武力解决？六、结语法律的复杂性源于人本身的复杂性，而在一个变革的时代里，在一个社会正在转型还没有形成成熟的文化的时候，这种复杂性就更为突出。现代中国正处在这样一个时代里。这个时代开始于150多年前，中国人首次睁开眼看世界的时候；而新中国的诞生则创造了可能性，真正的创造性转变则是近二十年的事情。对于我们来说，传统的儒家文化根深蒂固，以无与伦比的力量渗透进我们每个人的思想与行动中；而党的统治为我们带来了另一种世界观，在经过毛泽东和邓小平的创造性发展后成为具有统治力量的世界观；而西方文明则从一百多年前开始，吸引了无数中国人，在改革开放的今天，正大量的涌入中国；而更多的人则是在各种文化的交织和碰撞中成长，他们在各种不同的文化选择中挣扎，正是他们在痛苦中创造着属于自己的文化。同样的情况出现在社会的法律生活中。国家法以其占据统治地位而具有强制的普适性；但这种普适性却遗忘了某些地区和领域，或对其无能为力。在一些遥远的村落里，许多人也许一生都没有同国家法打过交道，他们过着属于自己的传统生活，所有的事情都由一套不同与国家法的传统风俗解决。而大多数乡村则在国家法与传统之间创造了另一套解决纠纷的办法，这是两种文化相冲突的结果，其表现形式则是上文所提到的法律规避。另外一些人则是传统官文化的忠实追随者，动则找领导或摆官威，他们强奸了遵纪守法的人们的善良，构成了国家法的最大威胁。但还有大量可以被称作希望的人们，他们在中国的法治之路上披荆斩棘。而所有的问题的解决则有赖于出现新的属于中国的文化，而这又有赖于我们的努力创造。参考书目：1.梁治平编，《法律的文化解释》，三联书社1997年版。2.邓正来著，《法律与立法二元观》，三联书社2000年版。3.赵震江主编，《法律文化学》，北京大学出版社1998年版。4.苏力著，《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1999年版。5.刘作翔著，《法律文化理论》，商务印书馆1999年版。6.刘伟著，《文化：一个斯芬克斯之迷》，人民出版社1988年版。7.武树臣等著，《中国传统法律文化》，北京大学出版社1994年版。8.夏建中著， 《文化人类学理论学派》，中国人民大学出版社1997年版。9.〖美〗博登海默著，邓正来译，《法理学—法律哲学及法律方法》，中国政法大学出版社1999年版。10.〖美〗菲利普·巴格比著，夏克、李天纲、陈江岚译，《文化：历史的投影》上海人民出版社1987年版。11.〖美〗E· 西尔斯著，傅铿、吕乐译，《论传统》上海人民出版社1991年版。12．〖美〗昂格尔著，吴玉章、周汉华译，《现代社会中的法律》，中国政法大学出版社1994年版。13．〖美〗斯塔夫里阿诺斯著，吴象婴、梁赤民译，《全球通史》，上海社会科学出版社1999年版。① 邓正来著，《<法理学—法律哲学与法律方法>序》，中国政法大学出版社1999年版，第2页。② 邓正来著，《法律与立法二元观》，三联出版社2000年版，第1、2页。① 夏建中著，《文化人类学理论学派》，中国人民大学出版社1997年版，第20页。②[美]克鲁克洪等著，《文化与个人》，转引自刘作翔著《法律文化理论》，商务印书馆1999年版，第15页。 ③转引自林同奇：“格尔茨的‘深度描绘’与文化观”，载《中国社会科学》，1989年第2期，第168页。④转引自林同奇：“格尔茨的‘深度描绘’与文化观”，载《中国社会科学》，1989年第2期，第168页。⑤克利福德·吉尔兹著，《地方性知识：事实与法律的比较透视》，见梁治平主编《法律的文化解释》第85、86页。①克利福德·吉尔兹著，《地方性知识：事实与法律的比较透视》，见梁治平主编《法律的文化解释》第126页。② 斯塔夫里阿诺斯著，吴象婴、梁赤民译，《全球通史》，上海社会科学出版社2000年版第257—258页。③ 同上，第260页。④ 格雷·多西著，梁治平译，《法律哲学和社会哲学的世界立场》，见梁治平编《法律的文化解释》，三联书社1997年版，第245页。⑤ 同上第246页。⑥克利福德·吉尔兹著，邓正来译，《地方性知识：事实与法律的比较透视》，见梁治平编《法律的文化解释》，三联书社1997年版，第109页。 ① 同上。② 同前页著①③ 同前页注④，第246页。④ 同前页注⑥，第111页。① 在这里，民间法是作为与国家法相对应的提法，但事实上民间法也是多元的，一个由不同的法律观念和纠纷解决方式组合而成的复合整体。② “法律规避”这个词其实并不具有对象性，它可以是对国家法的规避，也可以是对民间法的规避，本文如非特指，皆是对国家法的规避。③ 昂格尔著，吴玉章、周汉华译，《现代社会中的法律》，中国政法大学出版社1994年版，第52页。④ 苏力著，《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1999年版，第① E·西尔斯著，傅铿、吕乐译，《论传统》上海人民出版社1991年版，第16页。② 同上第19页。
[关键词]拉兹/法制制度/分析理论
拉兹（JosephRaz）是继哈特之后新分析法学派的代表人物。1970年，他出版了名为《法律制度的概念》的著作（注：拉兹：《法律制度的概念》，英国牛津大学克拉伦登出版社年版，1980年第二版。），开辟了分析法学的新课题领域。从哈特的《法律的概念》到拉兹的《法律制度的概念》，标志着分析法学派开始从法律制度的层面来研究法律的基本理论问题。正如拉兹指出的那样，在传统上人们似乎接受了这样一种观念，即要理解法律（thelaw），关键就是要定义“法律”（alaw）。而拉兹则进而认为，法律制度理论是“法律”（alaw）的任何充足定义的先决条件（注：《法律制度的概念》，第2页。）。在拉兹之前，虽然分析实证主义法学家认识到这一问题并对法律制度理论作了一定的研究（注：凯尔森坚持认为，“如果我们将注意力局限于个别的孤立的规则，那么就不可能了解法律的性质。”见凯尔森：《法和国家的一般理论》，中国大百科出版社1996年版，第3页。凯尔森的法律规范动态等级结构以及哈特的主要规则和次要规则，都是对法律制度理论的贡献。但在拉兹看来这些成果具有不足之处。），但就建立法律制度的一般理论而言，这些理论都比拉兹的法律制度分析理论逊色不少。本文将对拉兹的法律制度分析理论作一系统的介绍和研究。
一、法律制度理论的构架
拉兹在《法律制度的概念》的导言中宣称要建立一种具有普遍性的法律制度理论，它的普遍性体现在它适合于各种法律制度。但问题是怎样判断一个法律制度的存在并界定其范围。“法律制度”一词译自英文“alegalsystem”或“legalsystems”，在比较法学中它又被译为“法系”。在学术界，有的学者将法律制度定义为“任何具有相同空间或时间起源的法律规则体”（注：康托诺维茨：《法律的定义》，转引自M.P.戈尔丁：《凯尔森和“法律制度”的概念》，见R.S.Summers主编，《Moreseeaysinlegalphilosophy》，牛津布莱克威尔出版社1971年版，第69页。），将法系定义为“具有某种共同特征或传统的两个以上国家或地区的法律制度划分而成的一类法律（注：由嵘：《外国法制史》，北京大学出版社出版，第207页。）。可见，”alegalsystem“或”legalsystems“的后一种含义比前一种具有更广泛的含义。如何明确其含义、界定其范围是法律制度理论要解决的重要问题。
拉兹并没有简单地给法律制度下一个定义，而是从分析的角度出发提出了法律制度的四个方面的规定性，即完整的法律制度理论要解决的四个问题：（1）存在问题，一种法律制度存在的标准是什么？（2）同一性问题，某一条法律属于哪一种法律制度，以及某一种法律制度由哪些法律组成？（3）结构问题，是否存在所有的法律制度都共有的结构？（4）内容问题，是否存在各种法律制度都共有的内容？
各种法律制度理论都要解决存在问题和同一性问题，因为这两个问题是“法律制度”的定义必不可少的部分。这些理论也可能对结构问题和内容问题加以否定，即认为不存在各种法律制度都共有的结构和内容。但拉兹认为对结构问题和内容问题加以研究同样是法律制度理论的重要课题。总体来讲，拉兹之前的法律制度理论都忽视了对这四个问题作系统地、完整地研究，其原因之一就是大多数分析法学家都没有认识到，要对“法律”下一个充足的定义，就必须研究法律制度理论。
按照上述法律制度理论的框架，拉兹对奥斯丁和凯尔森的法律制度理论进行了总结，分析出他们解决存在问题、同一性问题、结构问题的基本原则，即有效性原则、起源原则、独立原则。
有效性原则，即法律制度的存在以法律制度得到遵守和服从为条件。奥斯丁认为，法律是“者向其臣民的命令”，如果立法者是者，那么法律制度就存在。而某人是者的条件是他受到习惯性的服从，也就是他的命令（他颁布的法律）得以服从。因此，在奥斯丁的理论中，普遍有效是法律制度存在的条件。而凯尔森主张法律规范的效力（即存在）在于它是由上一级规范并最终是由基本规范授权制定的，法律制度的效力虽然并不受个别规范的实效的影响，但法律制度要有效力就必须达到最低程度的实效，即得到某种程度的遵守和服从。
起源原则，即以法律的起源作为判断某一法律属于哪种法律制度、某种法律制度由哪些法律组成的标准。以奥斯丁的观点来回答这两个问题，就是：一给定的法律属于颁布此法律的者所颁布的全部法律组成的法律制度，一给定的法律制度是由共同的者颁布的全部法律所构成（注：《法律制度的概念》，第18-20页。）。以凯尔森的观点来看则是：一给定的法律（法律规范）属于授权制定该法律规范的基本规范所授权制定的全部法律规范组成的法律制度；某一基本规范直接或间接授权创造的全部的法律规范组成一个法律制度。因此，奥斯丁和凯尔森分别是以者和基本规范作为法律制度的起源的（注：《法律制度的概念》，第95-100页。）。
独立原则，即每一条法律（法律规范）都是自足的、独立的实体，彼此之间没有内在联系。根据奥斯丁的法律的定义，者的每一条命令都构成一条法律，每一条法律都具有自足性、独立性，法律制度就是由这些彼此独立的法律（法律规范）组成的。根据凯尔森的法律规范的动态等级体系理论，存在着上级规范和下级规范之间的生成关系。但在拉兹看来（本文第二部分将作详细说明），由于凯尔森的规范的一般形式都必须包括着一定的条件（违法行为）及其结果（制裁），那么依赖性规范只有与独立性规范结合起来才能组成一个完整的规范，“上级规范”和“下级规范”的生成关系只是一条法律内部的各个部分之间的关系，整个法律制度仍然只是由彼此独立的法律组成的。
二、对奥斯丁和凯尔森法律制度理论的批判
拉兹是沿着历史分析的思路，在对奥斯丁和凯尔森的法律制度理论进行批判性分析的基础上提出解决法律制度理论的基本问题的方法的。拉兹指出，“任何以有效性原则、起源原则、独立原则为基础的理论都是会遭到与在对奥斯丁和凯尔森理论的研究中提出的意见相似的反对意见。”（注：《法律制度的概念》，第93页。）
1.对有效性原则的批判
拉兹认为奥斯丁的有效性原则存在着严重的缺陷。首先，臣民服从者的命令就意味臣民要能知道者，在某些情况下，服从命令还意味着根据者的命令而行为。其次，根据奥斯丁的理论，法律制度并不必然具有普遍性的法律，即适用于各类人而不是单个人的法律。再者，服从者的命令（法律）就需要有法律的存在。但根据奥斯丁的理论，存在着一种理论上的可能性，如果者废除了现有的所有法律，而在几天后才制定新的法律，在这几天中奥斯丁的法律制度就处于空白状态。
凯尔森的法律制度存在标准可以归纳为，一种法律制度只有在它达到最低程度的实效的条件下才能存在，即法律制度必须得到某种程度的遵守和服从才能存在。凯尔森以对法律的服从代替了对者的个人服从，因而避免了奥斯丁理论的上述缺陷。但如何确定“最低程度的实效”、怎样确定法律得到了遵守和服从，却是凯尔森所没有注意到、也更加没有解决的问题。
2.对起源原则的批判
“奥斯丁的同一性标准是以立法起源原则为基础，并假定该法律制度的全部法律都有始终唯一的起源。”（注：《法律制度的概念》，第19页。）者是一个法律制度中全部法律的直接或间接的立法者。这种理论在解释实际情况时就遇到了几种困难。
在奥斯丁看来，者（个人或团体）的表达他的愿望的命令就是法律。他没有考虑到立法程序问题，只有遵循立法程序的者命令才能成为具有效力的法律。同时，在者是个人的情况下，奥斯丁没有区分以者身份进行的活动和以普遍公民身份进行的活动。
在对待习惯和前者的法律问题上，奥斯丁利用了默示命令的理论，即由者的人（法院）将它们接纳为现者的法律，也就是说者采取了间接立法方法。拉兹指出，默示命令有两个条件，就是者要能知道其下级的命令，且能够废除它。而事实上，者往往并不知道其人（法院）的命令。除此之外，如果说法院者立法，那么法院也不是以明确表达某些人应根据习惯行为的方法来立法，他只能采取默示立法的方法将习惯和前者的法律接纳为法律，也就是法院在有自由不实施它们的情况下实施它们。但法院不实施某一法律的自由意味着他们可以废除它，而不是说他们是它的立法者。因此，“前者的法律不是由现者的法院制定的，而习惯的情况则比奥斯丁想像的更加复杂。”（注：《法律制度的概念》，第40页。）默示命令和委托立法的理论都不能圆满解决奥斯丁法律制度理论的起源原则所固有的矛盾。
再来看凯尔森的同一性标准。凯尔森的法律制度可以定义为“由一个基本规范直接或间接授权制定的全部法律的集合。”（注：《法律制度的概念》，第95页。）某一法律属于一个法律制度的唯一标准是，它是由授权制定该法律制度的全部法律的基本规范授权制定的。但这种同一性标准（即起源原则）的困难在于，我们怎样才能确定基本规范的内容？凯尔森认为，“……基本规范的内容取决于一法律秩序由以创立和适用的事实。”（注：凯尔森：《法和国家的一般理论》，第136页。）这实际上就意味着，在知道哪些规范属于一个法律秩序的时候，也只有这时，才能发现该法律制度的基本规范的内容。但我们不能通过参照基本规范来确定哪条规范属于该法律制度，上述过程是不可逆的。由此，拉兹认为，凯尔森以基本规范代替奥斯丁的者也不能解决法律制度理论的同一性问题。
3.对独立原则的批判
将奥斯丁的结构标准归纳为独立原则是显然成立的，拉兹对结构标准的分析和批判主要集中在凯尔森的理论上。
拉兹指出，凯尔森的法律规范理论存在着不协调之处。从静态方面讲，凯尔森认为每一条法律规范都通过允许适用制裁来施加义务。而从动态方面讲，除了基本规范之外，每一条法律规范都是由其上一级规范来调整它的制定和适用，除了个别规范直接适用制裁之外，其它法律规范（一般规范和基本规范）都是授予立法权的规范。这样，一般规范和基本规范就不符合法律规范的静态的定义及其一般形式。凯尔森意识到了这种矛盾，采用了一种协调技术，称“调整法院和其它适法机关所适用的一般规范的创立的宪法性规范并不是独立、完整的规范。他们是法院和其它机关适用的全部法律规范的内在部分”，“在法律的静态表达中，宪法的高级规范经投射成为下级规范的组成部分。”（注：凯尔森：《法和国家的一般理论》，第162页。）因而宪法性规范本身并不是独立的、自足的规范，甚至就不是凯尔森理论中严格意义上的规范。这样，凯尔森法律制度的结构图是由生成关系连接的网络，但生成关系仅仅存在于同一个法律规范内部的各个组成部分之间，法律制度同样是由自含的、独立的规范实体组成，法律规范之间没有必要的联系。独立原则同样适合于凯尔森的法律制度理论。
独立原则在保证法律制度中每条法律的自足性的同时，付出了巨大的代价。每条法律都过于复杂，要发现任何一条法律的内容都要详查全部的法律材料，包括法律效力的各种依据，施加制裁的各种条件，实施制裁的程序等。这对于实际使用没有任何好处，也不符合律师和法官的实际习惯。
三、拉兹法律制度理论的基本观点
拉兹在《法律制度的概念》中对法律制度理论的四个问题只讨论了结构问题、同一性问题、存在问题。
1.法律制度的结构
（1）法律的个别化
制定法律和创造规范是既有联系又相区别的两种活动。规范是随着法律、法规和条例等的制定而制定出来的，但制定一部法律、法规或条例可能仅仅是创立了一条法律规范的一个部分，该规范的其它部分可以是在其它时间、由其它机关创立的。立法者制定宪法、法律、法规等通常为大量的规范创立了其组成部分。法律（alaw）、法律规范、法律规则等指的是对法律的法理学划分。问题的关键在于，构成法律的法理学划分的原则应如何确定，这就是法律个别化问题。个别化原则决定了我们将法律划分成怎样的基本单位，同时也决定了法律的基本单位之间的联系方式，从而也就决定了法律制度的结构。
（2）拉兹的个别化原则及法律制度的内部结构
拉兹认为，确定法律的个体化原则需要在两个相互冲突的目标之间寻找适当的平衡点，既要使法律单元小且易于管理，又要使每个法律单元具有相对的自含性和自我解释能力（注：《法律制度的概念》，第115页。）。拉兹自己并没有给出一套法律个别化原则，而只是给出了个别化原则所要满足的要求，分为限制性要求和指导性要求。前者包括，依法律个别化原则进行个别化所得到的法律不能偏离通常的法律概念太远，不能太过于重复，不能冗赘；后者包括根据个体化原则进行个体化而得出的法律应相对简单，应具有相对的自含能力（自我解释能力），应使法律制度的各个部分之间的联系尽量变得清晰。限制性要求是排除原则，指导性要求是选择原则。
拉兹认为，在给定一套可接受的个体化原则后，可以得出关于法律制度结构的命题（注：《法律制度的概念》，第155-177页。）。拉兹总结出的法律制度结构命题具有以下特征：
第一，将设置义务和规定制裁的法律放在重要位置，强调每个法律制度都存在内部的惩罚关系。在这点上，拉兹继承了奥斯丁、凯尔森的观点，但却并不像他们一样将设置义务的法律和规定制裁的法律看成仅有的法律类别。
第二，继承了哈特的授权性法律的理论，认为法律制度中存在两类授权性法律，即授予立法权的法律、授予调整权力的法律，因此法律制度中存在着法律之间的生成关系和调整性关系。
第三，主张法律中存在非规范性法律，主要包括许可性法律和构成权利的法律，在非规范性法律与规范性法律之间有内在的关系。
2.法律制度的同一性
拉兹摒弃了奥斯丁、凯尔森解决同一性问题的起源原则，采用了权威性认定原则。奥斯丁、凯尔森的起源原则都强调创法机关的重要性，但拉兹认为，并非所有的法律都是由创法机关创制的。尽管立法作为法律创制方法是现代法律制度的特征，但却不是任何一种法律制度的特征，任何一种法律创制方法都不能成为各种法律制度都共有的特征。而在另一方面，每一种法律制度都设立了法律适用机关，由它们认定法律制度的每一条法律。
拉兹的同一性标准是，主要法律适用机关所认定和适用的法律构成一个法律制度。相应地，某条法律如果是由主要法律适用机关认定和适用的，那么该条法律就属于该主要法律适用机关认定和适用的法律构成一个法律制度。所谓主要法律适用机关就是有权决定在某些情况下使用武力是否被法律禁止或许可的机关。在这时，拉兹突出强调了禁止或许可使用武力的法律的地位，因为“在每种法律制度中，所有的法律都与禁止使用武力的法律或者与在执行制裁中许可或规定使用武力的法律有内在的联系。”（注：《法律制度的概念》，第193页。）
主要法律适用机关的作用，首先是认定禁止使用武力的法律以及规定和许可作为执行制裁而使用武力的法律。其次，它们也认定其它适用或创造法律的机关的存在，认定它们的行为有效力以及调整它们的行为的法律的效力。再次，主要法律适用机关不仅根据已经存在的法律来作出决定，它们还可以创制新法律并加以适用。但拉兹强调指出，尽管所有的法律都是由主要法律适用机关认定的，但并不就是说这些法律都是由主要法律适用机关创制的。主要法律适用机关创制一部分法律，但习惯、立法机关创制的法律等则只是由它们加以认定而成为一个法律制度的法律。
3.解决存在问题的基本原则
奥斯丁和凯尔森以有效性原则作为解决存在问题的标准，认为法律制度的存在仅取决于法律得到遵守和服从。对这项原则的一种解释是，如果服从法律的情况与遵守法律的机会总数之比达到一定的比例值，那么该法律制度就存在。
拉兹并没有完全抛弃有效性原则，只是批评现有的解释过于简单、粗糙，它没有区别不同犯罪的重要性，如谋杀国家元首与一般杀人罪，违约行为、闯红灯的行为与当逃兵、企图谋反的行为，对法律制度的存在就具有不同的重要性。
关键词:法院;法律;文化;建设
中图分类号:D926．2 文献标识码:A 文章编号:2095－4379－(2016)07－0187－01
我们都清楚的了解到，任何文化建设都是一项伟大而且长期的工程，它不仅需要经济的大力支持，还需要政治和社会各方的大力扶持，只有他们统一合作，文化文民才会散发出炫丽的花朵，法院的法律文化建设也不能例外，它需要充足的资金、人力以及物力的推动，当然，也需要法院的工作人员大力宣传法律知识到人民群众当中，让他们学会运用法律保护自己的权益。法律的生命力在于实施，法律文化建设所取得的成果应该转化为法院具体的行为，通过法院这一机构向社会输出法制精神，引导公众做出正确的选择。本文将从法院法律文化建设现状出发，对当下法院的法律文化进行一定考察并进行反思，以便更好的建设法院法律文化环境。
一、法院法律文化含义
对于法律文化的理解，不同的人有不同的解释，正所谓“仁者见仁，智者见智”。就目前形式而言，法律文化的定义具有多元化，法院作为专业性的审判机关，承担着实现司法公正的职责。在文化大发展的背景下，建设什么样的法院法律文化才能有利于法制国家的实现所必须面对的问题。
二、法院法律文化建设的现状
法院是具有独立审判权的机构，是我国法制力量的重要组成部分，但当下法院法律文化建设存在很多失误，这就在直接或直接上弱化了司法的公正性，不利于法院对某件纷争的解决和实现社会公平的作用。
(一)形式主义
我们现在的法律文化建设很多情况下都注重形式，只是关注法律制度的建设。将法院的法律文化建设作为一件必须的任务来完成，就如同警察在严厉打击黑暗势力采取的棘手措施所取得的效果是有相同效果的，给人耳目一新的感觉，但这只是表象，不能肩负起法律文化建设过程中的内涵，时间久了就会失去文化建设所具有的稳定性。
(二)混淆角色
为了追求高效率的结案率，并达到当地平安要求的行政目标，法院运用自己的法律权利，片面强调调解或是强制调解，并不是从群众的最真实需要出发去解决纠纷，从而维护社会的正义，法院只是作为行政目标追求的工具，使得很多法律案件积压下来，这就促使法院和法律在社会的公信力受到损失，法律信仰逐渐失去社会的根基。
(三)情大于法
近年来随着科学技术的发展，网络和新闻媒体对现代人的生活有着深刻影响，同时也对法院提出了更高的要求。群众向法院诉诸的问题有时得不到公正的解决，就使法院与当事人关系紧张起来甚至发生冲突。由于受我国传统影响以及社会上各种因素的影响，法院对于案件的处理很多情况下都注重民情，这就忽视了“以事实为依据，以法律为依据”。
三、法院法律文化建设的认识
法院的法律文化建设要具有超越性和实践性。法院法律文化建设需要突出法律性和制度性，法律是人们在追求和平和安全中产生的，虽然时代在不断发展但并没有影响法律作为追求理想的必然手段，很多都是从罗马法中借鉴过来的。法律中的许多制度都是时代的产物，但是法律本身是超越时代的，法院法律文化应该追求长久价值的一个组成部分，所以法院法律文化不应该只看到眼前利益而不顾及长远利益。现代法院的法律文化建设应该注重破案效率的培养，严格遵守法律实效规定的时间，积极处理法律相关的案件，对人民群众负责，向社会输出正义，追求法治理想与社会现实的统一、任何一方都不可偏废。法院法律文化要人民性和权威性相结合，这就要求法院对于群众的法律诉求要及时应对，并合理有序地解决矛盾问题，但也不能损害法律的权威性。法院法律文化建设是一项复杂的工程，不仅涉及到价值层面还涉及到物质方面，有时还包括外在行为和内在意识，在物质的支持下，意识和行为统一，文化才会大力发展。
四、小结
法律文化本身建设就是一种需要进行不断探索的问题，具有时代性和历史性。而法律文化作为法院文化的一个重要组成部分必然会是一件长期并且艰难的过程，法院的法律文化建设不仅要体现法律文化所共有的，还要站在法院的层面，形成特有的特色。本文从法院法律文化建设的现状出发，探索了法院法律文化建设的措施，为更好地促进法院法律文化发展提供条件。
［参考文献］
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【关键词】人权宪法权利人格权
人格权是社会个体生存和发展的基础，是整个法律体系中的一种基础性权利。现代世界各国宪法均将人格权的保护放在重要位置，民法中也有特别人格权或一般人格权的规定。同时，根据各种人权国际公约和人权法学理论，人格权也是人权的重要组成部分。在现代社会，尽管人们已经充分认识到确认和保护人格权的重要性，但对其性质仍有争论，即人格权究竟是人权、宪法权利还是民事权利。本文拟通过对人权、宪法权利与民事权利三者关系的分析，探讨不同法领域中的人格权性质有无差异。
一、何谓人权
在现代社会“人权”概念既是一个非常流行的用语，也是一个理解上非常混乱的概念。有学者通过考察，指出人们往往在不同的意义上使用人权一词，用来表述不尽相同、甚至截然相反的主张。例如，有的在道德意义上使用，将人权与人性、人道、自由等概念联系起来；有的在法律意义上使用，将人权与公民权利甚至国家意志等同；有的强调人权中的个人自由和政治权利，以致仅在此意义上使用；有的则强调经济、社会、文化权利，尤其是民族自决权、发展权。1正如国外学者赫里曼（Holleman）所言：“人权的神圣名义，不论其可能意味着什么，都能被人们用来维护或反对任何一个事物”，“人权似乎就是一切，又似乎什么都不是”。2这句话既道出了人权概念之所以纷繁复杂的原因，也表明了理解人权概念的不易。确实，各个国家、民族、阶级、派别、个人，由于经济利益、政治立场、文化背景、价值取向以及发展水平等方面的差异，对人权概念的理解也会有所不同；同时人权本身作为一个学术概念也过于宽泛和复杂，对人权及其历史的解释，实际上包含着对政治、经济、法律、哲学、宗教、伦理诸问题乃至整个人类历史的解释。3
但是，人权作为一个被人们接受的概念，对其内涵和外延的理解应有一个最低限度的共识。有学者通过对西方人权历史和学说的考察，认为二战以前西方的人权学说主要以自然法和功利主义两种思想为基础，战后的人权学说除了继承和改造战前的自然法学说和功利主义思想之外，还增加了从自然法思想演变而来的抽象的正义论和人本主义思想；通过西方学者对人权定义的分析，认为其最明显的共同点就是：一、他们大多以人本主义思想为基础，也即人权是人之所以为人所享有的权利；二、他们大多主张人权是一种道德或伦理权利，只有当它由实在法加以规定时，才同时具有法定权利的性质。4在对人权概念的认识上，对人权哲学有深入研究的英国法学家米尔恩（A·J·M·Milne）认为，《联合国世界人权宣言》中对人权的认识主要是以西方的背景为基础，其所提出的人权的理想标准主要是由体现自由主义民主工业社会的价值和制度的权利构成的，但基于社会和文化的多样性，其他国家并不一定采取西方社会的模式，其所确定的人权标准也不一定适合这些国家，它们应该根据自己的国情确定自己的人权制度；但毕竟所有的国家都是人类社会，每一个国家的成员都应享有仅仅因为是人而享有的权利，这就是米尔恩所说的“最低限度标准的概念”，“它是这样一种观念：有某些权利，尊重它们，是普遍的最低限度的道德标准的要求”，而这样的最低限度的道德标准是以社会和文化的多样性为前提的，它的普遍适用需要它所要求的予以尊重的权利获得普遍承认，但同时它所要求的普遍权利也必须根据特定场合来解释。5由此可见，米尔恩所主张的人权是一种最低限度的道德权利，同时它也是要求各个国家根据自己的国情变通吸收的权利。从这种意义上讲，虽然这种人权并不对各个国家的法律制度有直接的效力，但它是促使各国采纳人权制度的指导思想和价值基础。美国学者杰克·唐纳德（JackDonald）通过对权利行使的分析，认为人权是个人仅仅因为它是人而拥有的权利，但它是一种“最终诉求”，即只有在法律方法或者其他方法看来不能发挥作用或者已经失效的地方，才能求助于人权的保护；同时，人权是一种道德上的权利，其要求在本质上是超法律的，它的主要目的是向现存的制度、实际活动或者规范，尤其是法律制度挑战，或者改变它们。6因此，他所讲的人权也不是一种法律权利，而是一种与法律权利并列的并对法律权利起补充作用的道德权利。
我国学者在对人权概念的分析上，虽然具体的认识不尽一致，但在对人权包括应有权利这一点的认识却是相同的。这里的应有权利中“应有”的含义就是指，根据某种渊源或基础人们应该享有的权利。如有学者认为，人权有三种基本形态，即应有权利、法定权利和实有权利，其中人权在它的本来意义上是一种应有权利，法定权利是应有权利的法律化，是一种更有保障的人权，实有权利是人们实际能够享有的权利；从本质上讲，人权是受一定伦理道德所支持和认可的人应当享有的各种权益。7也有学者认为，人权有四种存在的形态：（1）应有权利；（2）法定权利；（3）习惯权利；（4）现实权利。8还有学者认为，人权是每个人都享有或应该享有的权利，它是在道德权利、普遍权利和反抗权利这三种意义上使用的。9还有学者通过对西方和我国学者对人权的认识的分析，认为人权即人的权利，是人（或其结合）应当享有和实际享有的，并被社会承认的权利的总和。10一般来说，西方的学者多从自然法的角度来论证人权的应有的含义，而以马克思主义作指导的我国学者多从社会发展的角度来论证，但无论如何，都认为人权与实定法所确认的，特别是宪法所确认的具体权利是不同的，人权虽然有一部分表现为法定权利，而且人权发展的最终目的就是不断地将其转化为法定权利，但人权始终是高于法定权利的，它既可以用来为法定权利的存在提供合理性依据，也可以用来批判法定权利，促使法定权利的制定符合人权的要求。
二、人权：宪法和民法的共同价值基础
在现代社会，人权与宪法的关系日益密切，因为宪法从法律效力秩序上来讲是具有最高法律效力的规范，为体现对人权的重视，多数国家都在宪法中对基本人权有所规定，有的国家甚至将宪法权利直接视为“基本人权”，如日本。从现代世界各国宪法所规定的人权内容来看，宪法规定基本人权原则主要有以下几种形式：11一是既明确规定基本人权原则，又以公民具体权利的形式规定基本人权的内容，这是多数国家宪法采取的形式，如日本宪法和孟加拉国宪法。二是不明文规定基本人权原则，只是规定公民的基本权利，如美国宪法虽然没有明确规定基本人权的原则，却在修正案中具体规定了公民的权利。此外，还有比利时、丹麦和荷兰等国的宪法也是如此。三是原则上确认基本人权，但对公民基本权利的内容却较少规定，如法国现行宪法虽然在序言中确认人权原则，但只对公民的选举权利作了规定。各国宪法对人权的规定并没有改变人权的性质，人权在本质上仍是一种道德权利，不是法定权利。人权作为道德权利与法定权利之间存在着辩证关系：“作为道德权利，人权只有表现为社会的（国内社会和国际社会）权利，才会取得实效；作为法定权利，社会权利只有以人权为根据，才能保持其道德上的正当性并增强其适应效力。”就人权与宪法规定的公民权来讲，“公民权是人权在法律上的表现，人权是公民权的道德根据，宪法则是公民权的法律根据。”12人权入宪虽然没有改变其本质，但却为宪法中公民基本权利体系的发展提供了新的契机。由于宪法是特定历史阶段的社会政治、经济条件的产物，随着社会经济文化的发展，宪法对公民基本权利体系的规定应该呈现开放性，不断地吸纳新的人权为法定权利，而人权保障条款的入宪则为公民基本权利体系的开放性提供了宪法根据和制度保障。13因此人权作为一个内涵和外延都在发展的概念，其入宪有利于立法者或者宪法的适用者根据社会发展确认新的宪法权利。
无论现代法律制度如何发展，人权在本质上都是一种道德权利，它不仅是作为公法的宪法的价值基础，也是整个法律秩序的价值基础，对包括公法和私法在内的整个法律体系都会产生影响。有学者指出，根据考察基本权利的历史时期和考察重点的不同，对基本权利性质的问题得到的答案也不一样：我们可以证明，基本权利仅以国家为规范对象；或者相反，我们也可以确认，在更早以前时代关于自由的讨论中，法（包含私法）的牵连是广泛的，如康德认为私法适用一个人的自由与其他人的自由一致的原则；《普鲁士一般邦法》则保障人民（译者此处所指的“人民”应与“公民”同义——笔者注）的当然自由，得以在不损及他人权利的情况下追求并营造自身的幸福；卡尔·罗特塞克（Carlv·Rottceck）也指出，国家作为法的机制应承认并维护所有人民的自由，且应将自由认为是在所有活动领域中人民仅以其作为人的地位就已经拥有的权利；如果国家并没有侵犯人民的权利，它还须保护人民不受到来自于人民相互间、在其交往关系上可能发生的侵害；国家还应该通过完善的法律以及法律的认真执行，来消除对于人民一直存在的其他自由侵害，特别是在家庭中私人权力以及社会权力的滥用。14因此，在早期的法律制度中，自由呈现出多面向的特征，它既反对国家权力对其加以限制，也反对私人之间的相互侵害。
但是随着时间的经过，个人之间的私法关系却越来越少的被一般自由权以及基本权的讨论所触及。这与实证主义以及按照当时的社会情境能保障自由与平等的私法法典的制定有关。根据当时的自然法思想，对于个人自由与平等权的保护而言，主要关注的是对国家权力的限制，并通过立法加以表达，这种思想反映在欧洲各国的基本权利宣言中，就形成了近代宪法为“限权法”的理念；以这些宣言为导向的古典基本权利概念，被认为是维护个人的消极自由地位、反制公权力、认为个人拥有某种不受国家干预领域的权利，并以限制国家侵害个人权利领域的权限为主。15因此，从历史沿革来看，人权或者上述引文中的基本权利本来是整个法律体系所要保护的对象，不仅应该受到公法的保护，在私法中也应该有所体现。但由于当时处于资产阶级革命时期，基于强调个人主义、反对封建专制的需要，就把人权或者基本权利仅仅视为是针对国家的权利，将之载入宪法，并基于公私法的划分，将其称为公民享有的公权利。但就其本质而言，人权并不是宪法中所规定的法定权利而是一种道德权利，它是公法和私法共同的价值基础，如德国基本法和德国民法典都以伦理人格为精神基础，并以之指导基本法与民法的发展。
三、人格权：宪法权利抑或民事权利
人权作为人之所以为人所享有的权利，其内容广泛，而人格权则是人权最为重要的内容。现代世界各国基于对人格权的重视，都在宪法和民法中规定了人格权制度。从其内容来看，宪法中的人格权和民法中的人格权大部分在名称、内容方面都是相同的，如两者都对生命、健康、身体、隐私等人格权作出规定。在民法上的人格权制度不完善的国家，司法者通过引用宪法中的人格权条款来发展民法中的人格权制度，最为典型的就是德国联邦最高法院依据德国基本法第1条和第2条关于人格尊严和人格自由的规定创制出民法上的一般人格权制度。因此，民法上规定和保护的人格权与宪法关系密切，但能否得出人格权就是宪法权利的结论呢？这需要我们具体分析。
1、对人格权性质的争议及其具体分析
有学者通过考察认为，早期各国民法典之所以未对人格权作出正面的赋权性规定，而仅仅作出概括的或者具体的保护性规定，是因为在这些民法典的编纂者看来，自然人人格的普遍确认是整个近代法律制度的基础和起点，而人格权或者为一种自然权利，或者为一种法定权利，根本就不是源于民法的授予，人格权的地位高于民事权利，民法的任务仅仅在于用产生损害赔偿之债的方式对之予以私法领域的法律保护；同时，该学者还通过考察德国联邦法院借助基本法的规定创制一般人格权的事实，认为人格权从来就不是一种由民法典创制的权利，而是一种具有宪法性质的权利；该学者还认为，德国民法中在侵权行为法中已经规定了具体的人格权类型，如生命、身体、健康、自由、信用、妇女等，如果德国民法典的编纂者不是将人格权真正视为民事权利，那么，具有“抽象化偏好”的德国人没有理由不去建构内容如此丰富的人格权体系。之所以如此，就是因为人格权是一种应该由基本法直接规定的权利，民法可以“分解”这种权利加以保护，但民法不是“创设”这种权利的上帝。16也有学者认为，根据德国法院创制“一般人格权”的思维，人格权的观念发生了根本性的革命，由以前的“民法典权利”一跃而成为“由宪法保障的基本权利”，人格权的类型及其内容不再是狭窄地以民法典为基础，而是可以直接援引宪法规范为支持。17
笔者认为仅凭上述考察，就认为人格权不是民事权利而是宪法权利是不充分的。早期法国民法典之所以没有对人格权加以规定，是因为此时以维护人格尊严思想为基础的人格权概念尚未产生，它直到康德的伦理主义哲学将人类尊严与法律人格概念结合之后才有可能出现，如此要求法国民法典的编纂者规定人格权，未免不切实际。因此，当时法国的立宪议会议员从未想过要就人格权提出什么宣言。18
其实德国民法典中之所以没有规定一般人格权，主要原因并不是因为人格权是所谓的宪法权利，而主要是基于以下三个方面的原因：第一，不可能承认一项“对自身的原始权利”，否则就会得出存在一项“自杀权”的结论；第二，债的产生以财产价值受到侵害为前提，而对人格权的侵犯如果产生金钱损害赔偿之债，在当时人们看来是不可接受的，认为这将会导致人格价值的商品化，贬低了人格尊严；第三，人格权的内容和范围无法予以充分明确地确定。19正因为如此，德国民法典的立法者才未采取当时已经有学者提出的一般人格权概念。而且，对于一般人格权的保护及规定问题，第42届德国法学会议于1957年提出讨论，汇为专册，并建议制定特别法以保护人格权，联邦德国司法部接受法学会议的决议，于1958年起草“修正民法上保护人格及名誉规定草案”，但该草案在于1959年提交国会后，也未能为国会所接受。20即使是到现在，虽然第一个理由和第二个理由随着社会的发展已经不再是反对制定一般人格权条款的主要理由，但第三个理由即人格权的内容和范围难以界定的问题一直到今天依然存在，这个法学理论上的特别是法律技术上和实践上的难题仍然阻碍着一条保护人格的一般性法律规定的产生。21也正因为这些难题，偏好抽象的德国人难以抽象出人格权，因为德国民法典的编纂者关注的不仅是概念的抽象性，还有概念的确定性和可把握性，而一般人格权的概念难以符合这些要求。
对于人格权在民法制度中的发展，有些学者仅仅看到了德国依据基本法创制一般人格权的情形，而忽视了考察其他国家的民法典中的人格权制度发展的实际。如瑞士民法典和我国台湾地区的民法典均明确规定了一般人格权，在这些国家和地区的人格权制度的发展中，并不需要依据宪法来创制民法上的一般人格权。虽说德国法创制一般人格权的依据是基本法，但一般人格权并不是直接依据基本法的条文创造的，而仅是依据基本法第1条和第2条所体现的客观价值创造的，这种客观价值是整个法律秩序而不仅仅是作为宪法的基本法的价值基础，联邦法院最终认定的一般人格权也不是宪法上的权利而是一种民事权利。因此，对人格权性质的认定，我们不能仅凭德国民法制度中一般人格权的确立和发展模式，就认定人格权是宪法权利，这样理解是不妥当的。
2、宪法中的人格权与民法中的人格权
人格权作为社会个体享有的一项基本人权，不仅私人之间会互相损害它，而且掌握着比私人大得多的强制力量的国家对它造成损害可能会更大，因此，对于人格权的保护不仅是调整平等主体之间的民法的任务，也是限制国家权力的宪法的任务，相应的也就会产生民法上的人格权和宪法上的人格权，因其人格权所调整的社会关系不同，两者应属于性质不同的权利。当我们将人格权看作是自然人（和法人）针对其他私人所享有的权利时，它是一项民事权利；当我们将其看作公民个人对抗国家公权力的权利时，它是一项宪法权利。宪法上的人格权虽然与民法上的人格权名称相同，但我们不能将两者混同，前者作为公民享有的基本权利旨在保护公民免受国家强制力的损害，后者作为自然人（和法人）所享有的人格权旨在调整民事主体之间发生损害的情形。在德国，对于民法上的一般人格权，“联邦仅仅是认为，并不存在宪法层面上的反对民事司法判例的理由。”但是由于两者有着同样的名称，这就隐藏着一种危险，“即在法律适用时忽略它们之间存在的差异”；而且两者之间的区别在某种程度上正变得模糊，这是因为“一般人格基本权利被赋予了直接的辐射效力”，而且即使“我们拒绝承认具有这种直接的辐射效力，我们仍然可以通过下列方式影响民法上的一般人格权，即根据宪法上的一般人格权，确立积极的给付请求权：要么使用合宪性解释的方法，要么选择清晰无比的法治国家途径即修改法律”；当然，在许多情况下，“人们往往通过混淆侵权法上的一般人格权概念与宪法上的一般人格基本权利概念的方法，来达到后者的直接辐射效力”，但这种混淆概念的做法却存在着下述危险：即法官法过分强烈的干预立法者的职责。22因此，宪法上的一般人格权与民法上的一般人格权性质不同，保持两者的区别对于整个法律体系秩序的维护具有重要的意义，即坚持立法权与司法权的合理分立，有利于防止法官拥有过度的自由裁量权，以维护私人领域的自治性。
对于人格权而言，虽然可以将其区分为宪法上一般人格权与民法上一般人格权，但两者又因为人权而发生必然的联系，即宪法基本权利通过其所体现的人权价值影响民法人格权制度的发展。这点在德国在“路特案”的判决中表现得比较明显。在该案的审理中，认为，在基本权利中可以发现“客观价值秩序”，这种价值秩序遍及全部的法律体系，特别强烈的影响那些以有约束力的规则代替当事人意志的法律领域；这些客观价值对公共利益是根本性的，应该被保护防止不管来自何方——公的或私的侵害；在这里，不再宣称基本权利的规定对私人关系具有直接效力，而是主张宪法秩序“影响而不是管制私法规范”。23这里所谓的“客观价值秩序”实际上就是道德意义上的人权，宪法规范不能直接适用于私人之间的法律关系，只能通过其所体现的人权价值影响私法的解释和适用。有学者认为，私人之间在彼此的交往时之所以必须相互尊重对方的生命、名誉与财产，并非是因为所有人都应受宪法基本权利拘束的结果，而是源自于人类共同生活的传统常规，这个传统常规是最基本的，连基本权利都要以它为基础来建构；同时，“无论是根据基本权利的客观法面向或其他方法，都举不出坚强理由说明为何基本权利也可以在私法领域类推适用。只有支配整个法秩序，同时也表现在基本权利上的有关人类图像（Menschenbild）的价值判断，才能影响民法的立法者以及适用概括条款的民事法院的法官。”24这里的“传统常规”、“人类图像的价值判断”实际上也是道德意义上的人权，它既影响宪法基本权利的发展也影响民法的制定。
综上所述，人格权作为人权的重要组成部分，在实证的法律体系中可以分为宪法上的人格权和民法上的人格权，两者是不同性质的权利。虽然在现代社会，人权中的法定人权主要在宪法中规定，但在本质上作为一种道德权利的人权，体现的是整个法律体系所追求的价值目标，它对宪法上的人格权和民法上的人格权都具有指导意义。现代法律实践只能根据宪法基本权利条款所体现的人权价值来影响民法人格权制度的发展，宪法在这里只是提供了民法人格权制度存在和发展的合法性、合理性依据，民法上人格权的确认和保护仍应由民法来完成。
（本文发表于《政治与法律》*年第5期）
【注释】
1、3、9、12参见夏勇：《人权概念起源》，中国政法大学出版社2001年版，原版序言部分，第176页、第221、222页。
2Holleman：《theNaturalRightMovement》PragerPublishers,1987.p4.转引自沈宗灵：《比较宪法》，北京大学出版社2002年版。
4参见沈宗灵：《比较宪法》，北京大学出版社2002年版，第60、67页。
5A·J·M·米尔恩：《人的权利与人的多样性——人权哲学》，夏勇、张志铭译，中国大百科全书出版社1995年版，导论部分。
6杰克·唐纳德：《普遍人权的理论与实践》，中国社会科学出版社2001年版，第7—12页。
7参见李步云主编：《宪法比较研究》，法律出版社1998年版，第435—438页。
8张文显：《论人权的主体与主体的人权》，《中国法学》1991年第5期。
10罗玉中、万其刚、刘松山：《人权与法制》，北京大学出版社2001年版，第11页。
11殷啸虎主编：《宪法学》，上海人民出版社2003年版，第77、78页。
13焦洪昌：《“国家尊重和保障人权”的宪法分析》，《中国法学》2004年第3期。
14、15[德]克里斯提安·史塔克：《基本权利与私法》，林三钦译，载翁岳生教授祝寿论文编辑委员会编辑：《当代公法新论》（上册），元照出版公司2002年版，第400、401页、第401页。
16尹田：《论人格权的本质》，《法学研究》2003年第4期。
17龙卫球：《论自然人格权及其当展进路》，《清华法学》（第2辑），清华大学出版社2003年版，第137页。
18[法]萨瓦第埃：《当代私法的社会与经济条件的变化》，第336页。转引自星野英一：《私法中的人》，王闯译，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第八卷），法律出版社1997年版，第176页。
19、21、22[德]穆格丹：《德国民法典立法资料汇编》（第2卷），第1072页、第1077页、第1119页；（第3卷），第61页。转引自[德]霍尔斯特·埃曼：《德国民法中的一般人格权制度》，邵建东等译，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第23卷），法律出版社2002年版，第413页、第413页、第469-471页。
20施启扬：《从个别人格权到一般人格权》，载郑玉波主编：《民法总则论文选辑》（上），五南图书出版公司1984年版，第381页。
摘要：借鉴美国法律文化，可以从美国法律电影开始。通过法律电影这一学习和获得知识的视域，不仅能帮助我们比较直观地了解美国法律文化的独特性，了解美国法律职业的和普通大众的关于法律文化的话语层面和价值取向，而且也能大大丰富我们中国人对法律的理解和想象。
关键词：法律电影；视域；法律文化；
法律就是法律。人们可以通过某种正当的方式修改和废除法律，但必须遵守还在生效的法律，程序正确和遵守法律甚至于比正义和公众情绪更重要，这并不是说法律和司法制度可以无视民意或者无懈可击。毕竟，法律存在的目的是非常现实的，它要维护社会正常秩序，而不是维护虚幻的"正义"。这是因为每种文化、每个阶层、每个社群，甚至每个人心中的正义都截然不同。在我看来，法律电影虽然无法完全还原艰难的司法程序，但它能力求真实地再现运用法律实现正义的司法过程。虽然人们很难决定现实世界的正义是什么，但法律电影至少表达了有不同文化和职业背景的人或群体对法律正义的态度、情感和价值取向，甚至于有力地强化了美国人对法律的信仰。于是，借鉴和了解外域比如说美国的法律文化，好莱坞法律电影就构成了一个独特的视域。
一、借鉴美国法律文化，从美国法律电影开始
现实生活中，当人们说美国人"好打官司"或"权利意识强"时，他们便是在评价美国法律文化[1]。所谓法律电影视域下的美国法律文化，通俗一点说，就是"通过法律电影看美国法律文化"。其实，法律电影也就是法律文化，许多好莱坞法律电影正是通过法律个案的通俗分析以阐释美国的法律文化。它不但在情感上抚慰着一般观众，甚至在理念上也吸引着专业的法学人士。美国的一些著名法学院中（如Colombia University UCLA等），专门开设有法律电影的课程与讲座，由著名教授探讨有关法律与通俗文化（Law And Pop Culture）的关系。他们把美国电影呈现的案例一一剖析，生动地展示出美国法律文化的要义。在这里，我想表达的是：借鉴美国法律文化，请从美国法律电影开始。之所以选择法律电影这样一个视角来借鉴美国法律文化，主要有两个原因，一是好莱坞"法庭片"（courtroom drama）为那些对法庭审判类电影有经久不衰的爱好的人们提供了一种相当独特的"阅读快感"--求知欲和自主判断欲，并以更娱乐的方式达到这一效果；二是许多有社会影响力的法律电影题材总是关注美国社会和民众日常生活中最严肃与最实际的问题，必将对法律职业者以及对社会大众的法律观念产生涟漪影响。
“任何审判（尤其是在电影中的审判）都潜在有某种可能，即它对构成我们社会文明的基石，诸如法律、正义、道德以及将我们彼此聚合的习俗惯例，提出一系列艰难的质询。"[2]在《杀死一只知更鸟》（TO KILL A MOCKING BIRD）、《断锁怒潮》（AMISTAD）等电影中，我们看到的是正义在种族观念中的傲慢与偏见中苦苦煎熬；在《公民行动》（A CIVIL ACTION）、《追魂交易》（DEVIL'S A ADVOCATE ）等电影中，我们看到的是法律信仰和生活现实之间的两难抉择；在《纽伦堡审判中》（JUDGMENT AT NUREMBERG）、《极度重罪》（HIGH CRIMES）等电影中，我们看到的是责任和良心的磨难；而在《左拉传》（THE LIFE OF EMILE ZOLA）、《公正的人》（A MAN FOR ALL SEASONS）等电影中，我们又看到了政治压力下的司法体制其实是多么的脆弱……法律电影就这样将多元的人性和人类冲突浓缩在法庭辩论和审判中，除具有一种内在的悬念因素外，还不断激发着我们内心的同情、正直与愤怒。
美国法律电影之所以引人入胜，还在于它们提供了一种彼此当面对抗的戏剧效果：律师精心地设计询问技巧，机敏地揭露证人言词的自相矛盾之处，或者通过归谬法让作伪的人陷于难以自圆其说的窘境之中，所有这些，都是一个法庭律师的基本功，也是法律电影着力表现之处。实际上，司法体系能够使纠纷和案件得以公正地解决并进而妥帖地保护人权，在很大程度上正是依赖法庭程序的设计，尤其是两造之间唇枪舌剑的辩论，有助于证词谬误的揭露，有助于冤狱的避免。不仅仅事实方面的争议，法律条文含义的解释方面的争议也经常需要通过辩论而获得解决。
此外，那些令人难忘的电影中的审判，都力图刻划诸如谋杀、背叛以及爱情这些魅力永存的主题。"法律题材的电影还能将最具争议的法律和道德问题涂抹上一层糖衣，让我们毫无怨言地吞进肚里去。"[3]霍姆斯说："法律反映人们基本的情感"，法律电影更是如此。许多好莱坞法律电影就是通过运用法律来守护和见证那些感同身受的美国大众的正义感和公正之心。一些优秀的美国法律题材电影至少实现了一项职责，将某些社会体制内在的艺术潜力开掘出来，将它们提升至人性的高度加以表现，并最终反馈于社会，对世态民生做出负责的阐释，并能够影响普通人的价值观念[4]。
美国法律类型电影根植于美国的司法体制，并与美国法律文化有着相当密切的关系。在十八世纪的英国，关于"诉讼程序中的公正"有两条金科玉律：一是"任何人不能自己审理自己或与自己有利害关系的案件"；二是"任何一方的诉词都要被听取"。发展到美国宪法第五条修正案和第十四条修正案，分别禁止联邦政府和州政府"非经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产"。至此，形成了一种新观念，"不论是从实体还是从程序的观点看，个人的权利都是由正当程序保护的"。程序性，不仅成为个人权利的保护神，成为政府权力限制的重要原则，而且也提升了每个人的人格尊严。在西部牛仔电影里常常可以见到一些小镇居民用私刑处置坏人的场面，这种做法英文是"Lynching"，是宪法所不允许的，理由是没有"正当的法律程序"。由于法庭审判是程式化色彩最重的社会活动，没有正当程序就没有司法正义。因此，许多好莱坞法律电影也就基本上照顾到了美国刑事诉讼中的程序问题，如电影《杀戮时刻》（A TIME TO KILL），从法院的管辖权、引用案例一直到陪审团审判，就比较多地表现了法庭审判的流程。如果没有这样的类型化人物与结构设计，好莱坞的法律题材电影也不可能有这种独特的艺术魅力。
电影是一种表现的艺术，由于表演性和演出的流动性，电影的戏剧效果可能比文字作品流传更广，更为人们所熟悉。在美国正统的法律文化传统中，至少从理论上讲，好莱坞法庭电影可能比法律故事作品和法学理论文章更多地反映民间大众的法律文化而不是职业法律人的法律文化。我们或可假定好莱坞法律电影制片、导演要通过电影人物的眼睛看些事项，要我们见他们所见。这样就可以从一场场法庭的争辩中看出深意来。所谓"看"的深意，在于我们通过好莱坞式"英雄"的眼睛去见证法律人（包括法官、律师、检察官等）各自善尽戏中的角色。这里面隐含着正当性的观念。观众与电影人物也造成了一种距离意识。有此距离意识，人既能服从（法律）英雄，又保存自尊。法律的价值能在比较复杂的社会存续下来，因为它们是讲求秩序的价值，它变得愈难以置信，就愈吸引人。
从某种意义上说，电影制片人、导演、剧作者也许可以指导我们如何阅读和
一、信用权的内涵与特征
1、信用权的概念
信用虽早在罗马法中就已出现，但罗马法中并未形成真正意义上的与信用相对应的信用权，只是随着商品经济的发展，信用权才在近代法律中得以确立，如《德国民法典》824条规定：“违背真相主张或传播适于妨害他人的信用或对他人的生计或前途造成不利益的事实的人，即使其虽不明知，但应知不真实，仍应向他人赔偿由此而发生的损害。”
我国法学界对信用权的概念存在分歧，大致有以下几种观点：(1)信用权是民事主体对其所具有的偿债能力在社会上获得的相应信赖与评价而享有的利用、保有和维护的权利。(2)信用权是指以享有在社会上与其经济能力相应的社会评价的利益为内容的权利。(3)信用权是民事主体所具有的经济能力在社会上所获得的相应信赖与评价所享有的保有和维护的人格权。上述观点大多从民事主体的经济能力与偿债能力的角度进行定义，认为信用权无非是民事主体对其经济能力及偿债能力的评价所享有的权利。笔者认为信用权是指自然人、法人、其他组织所具有的履约能力和意愿所获得的信赖程度的社会评价及其保有、利用、收益、处分信用并排除他人干涉的排他性权利。首先，信用的本质在于是一种社会信赖和评价，它并不直接体现为一种财产利益，信用本身具有人格的属性，它作为信用权的客体，当然会带给信用权人格权属性。其次，对信用权的定义如果宽泛地界定为民事主体享有的对其经济能力、偿债能力所获得的社会评价，那么，作为法律概念的信用权中所应当包含的对民事主体履约能力和意愿的评价内容就不能概括出来，体现不出信用权是主客观相结合的权利。最后，信用权是当事人主、客观的结合。主观方面是指当事人自身是否具有值得他人对其履约可能性给以信赖的理由，包括履约态度、诚实守信的良好品格等人格方面的因素以及其资本实力、经营状况等财产方面的因素；客观方面是指社会基于当事人的主观因素而对其履约能力所持的信任程度。
2、信用权的特征
信用权作为一项民事基本权利是人格性和财产性的交融，首先它是具有人身性质的财产权，且它更是一种无体财产，表现在：①非恒定的独占效力。信用权不是一成不变的。因为信用权必须以履行义务为前提，而义务的兑现能力又随着民事主体生产经营状况以及经济实力的变化而改变。它既不能像所有权那样基于其有形标的物来设定本权与他权的界限，也不能如同知识产权通过注册登记对其效力范围加以界定。与所有权、知识产权不同，信用权独占效力的非确定性特点表明：信用虽然不是一次或多次简单地产生经济效益，而是经常性持续不断地产生效益，但这种效益具有可变性。但是，信用权有时又是一种专有权利。它依赖于行为主体的按期兑现承诺所产生的一种资信能力，与特定的民事主体有着紧密的联系。因此，信用权不可脱离主体而转让。由于不同民事主体的偿债能力的大小不同，信用权也只能为特定的民事主体所专有，而不能随意地转让。从这个意义上讲，它与著作权、商标权有差异。但对企业法人来说，如果企业发生变更，则其商业信用权将连同企业的变化而转移至新的主体。②相对的排他效力。信用权不具有知识产权的地域性特征，不能像专利权、商标权那样在授予该项权利在一定区域内享有排他效力。但是，受到法律保护的利益才能成为权利，信用权也不例外。信用权虽没有明确地受到法律上的地域限制，但信用权涉及民事主体资信利益的保护，故信用权在特定的行政区域或行业内受到保护。在这个意义上，我们可以说，信用权是一种相对的绝对权。③无期限的存续效力。信用权具有一般人格权的某种属性，即无法定的保护期。从权利的产生来看，信用权与民事主体的人身具有不可分离性，自其从事经济活动时即可产生，因此该权利的取得为原始取得；从权利的转让来看，信用权与附随的民事主体相联系，即信用权与特定企业不能分割转让。也就是说，在受让某一企业时，该企业信用权可能随之移转，在这个时候才会发生继受取得；从权利的消灭来看，信用权与特定民事主体共存亡，一旦自然人死亡或法人终止，其信用权也将不复存在。其次，信用权还存在着主体的广泛性和客体的单一性的特征。享有信用权的主体是包括自然人、法人以及其他组织在内的一切民事主体。从主体的范围上讲，信用权不同于商誉权。商誉权通常由商人享有，而信用权的主体不限于商人。虽然信用权和名誉权都是人格权，但是名誉权的客体是关于人格的综合评价，范围宽广，内容复杂。信用权以信用为客体，是一种偿债能力的客观评价，不包括其它的评价内容。信用权虽是人格权，但信用权包含着明显的财产因素，侵害信用权既可能产生精神利益损害又可能产生财产利益损害。而名誉权不具有财产性，只是在某些情况下与财产利益有关联。
二、信用权的法律属性
信用权究竟为人格权，还是财产权，抑或一种兼具有人格性与财产性的混合性权利?对此，学界颇多争议。有的认为信用权是人格权，“信用权是指民事主体就其所具有的经济能力在社会上获得相应信赖与评价所享有与其保有和维护的人格权”，当前此说占优势地位。台湾学者进一步认为信用权是名誉权，将名誉权分为广狭二义。广义名誉权，除包括狭义名誉权外，还包括信用、、隐私等为内容之权利，可谓为除生命、身体健康、姓名诸权以外之人格权。吴汉东教授认为信用虽然与特定主体的人身相联系，但信用权却是一种与传统人格权相区别的混合性权利。同时信用权又不属于名称权、名誉权、荣誉权等传统的人格权，而是一种从一般人格权中分离出来的新型民事权利。中山大学法学院谢晓尧副教授也“不赞同有学者指出的，信用尽管包含明显的财产利益因素，但属于人格权，而非财产权”。他认为“信用权是为商事主体普遍享有的具有人格权和财产权性质的民事权利”。笔者赞同谢晓尧的观点，认为信用权具有人格权与财产权的双重属性的“混合型”民事权利。
首先，信用权是一种人格权。依据民事权利体系的“两分法”理论，民事权利可以分为人身权和财产权。显然，信用权是以民事主体的人身为基础的，它不能脱离权利人的人身而单独存在。所以，自然人的信用权必然会因权利人的死亡而终结，法人的信用-
权则会因法人的终结而丧失。同时，信用本质上是对他人的一种社会评价，与权利主体密不可分，离开了特定的主体则失去了评价的基础，信用也就无从谈起。同时，信用权也具有专有性，必备性，这些都符合人格权的法律特征。还有一种修正的观点认为，信用权是一种商事人格权，理由在于：信用具有人格性，信用是一种资格、一种道德上的人格利益；信用具有财产性，信用体现为一种——财产为基础的信用——财产信用，同时侵害商业信用主要承担财产责任。商事人格权是个别学者新提出的学术观点，这种权利兼具人格性和财产性。但商事人格权最终定位于人格权(又称财产性人格权)。在经济活动中，民事主体可以保有、持有、自由支配自己信用所体现的利益，维护信用不受他人的侵害。信用权是基于信赖利益而产生的社会评价。作为一种评价性权利，信用权不能完全以经济利益来衡量。
其次，信用权也是一种财产权。其理由在于：“(1)信用是特定主体的财产利益，对于民事主体而言，信用作为影响当事人获得一定交易的特殊经济能力，其价值在于通过交换的形式获得对等的交换价值；(2)信用是一种没有物质形态的无形财产利益；(3)信用主要是以汇票信用证资信文件为载体的财产利益。”信用权的客体，即表现为经济评价的信用是与商品经济相联系的，是以财产为基础的。这种信用在保有一定的人格性的同时，已经成为了一种无形财产。“作为无形财产，信用的财产性：表现在：其一，它能够为信用拥有者带来财产利益，在商业活动中，有‘信用比金子贵’，‘利润诚可贵，信用价更高’的说法；其二，信用能以金钱来衡量其价值，并发挥与有形财产一样的经济功能，信用可以作为无形资产出资，信用和商誉经常被作为一部分在企业会计帐簿中列出，在企业合并和转让时，信用要作为企业全部财产的一部分被评估作价。”可见，信用权客体的财产性是占主导地位的。并且可以预见，随着社会经济的进一步发展，这种属性会愈发突出。
最后，信用权是一种“混合型”的民事权利。自然人的信用以个人生命体的存在为前提，与自然人本身不可分割转让，由此具有个人人格的某些特征。信用权既然是一种偿债能力的客观评价，就证明个人信用是以财产为基础。个人信用或信用权的价值大小不在于获得社会的道德赞誉，而在于进行市场交易时能够成功举债，即可以给其他人以可靠的预期。梅夏英博士在论及罗马法以来的人格权概念及内涵变迁的历史时认为，古罗马法上的人格是一种身份位阶关系，而近现代民法上的人格则表现为一种交易资格，它与自然人的肉体、人性并无必然联系，自德国民法典以来它是与权利能力、行为能力联系在一起的，表现为一种对财产的监护关系。在此基础上，他提出应对自然人生物性人格与财产性人格进行二元划分。名誉权、肖像权等属于生物性人格权，而以财产为基础的交易内容则划归财产权的范畴。人格与人格权并非一一对应关系，这是有道理的。依此划分，则以自然人偿债能力为基础的信用与以自然人生物性实体为基础的名誉、姓名、肖像等人格内容截然不同，当然无法用传统的人格权法来规制。信用权的客体是对于特定主体的社会评价，这就意味着信用与主体紧密相连，离开了特定的主体也就无所谓信用。信用不能够随意转让，抛弃或者继承。可见，信用具有一定的人格属性，这是学界公认的。但我们同时应该注意到：信用权的客体有时是一种财产利益，凭借信用可以获得商品和服务。
因此，笔者认为在市场经济条件下，现代信用的财产属性还有不断增强和充实的趋势。担保作为一种重要的信用增强手段，即是信用的财产属性不断增强的表现。据此，以信用作为客体的信用权，自然既要体现信用所内含的诚实、信义等人格利益，又要体现信用所能带给权利主体的经济和财产利益。因此，信用权是一种兼具人格权属性和财产权属性的“混合型”民事权利。
三、信用权的构成要素与侵害信用权的构成要件
(一)信用权的构成要素
信用权的主体为信用权的享有者。“草案”对信用权主体规定也不太精确。“草案”第21条仅规定自然人、法人享有信用权，对于其他组织却未提及。我国现行《合同法》第2条明确规定了其他组织的民事主体地位，并且《合同法》将被纳入民法典的一编，但“草案”却将民事主体规定为自然人、法人，这一冲突令人无法理解。笔者认为，在未来民法典中应当明确其他组织的民事主体地位，与之相对应信用权的主体应规定为自然人、法人、其他组织。信用权的客体即信用利益属于一种无形财产。一般认为，无形财产“与那种属于物理的产物的无体财产(如电气)、与那种属于权利的无形财产(如抵押权、商标权)不同”，此处的信用是人的资信活动的产物。因此，信用权是一种特殊的民事权利。
信用权的内容是指主体针对客体得享有的具体权利形态，主要有保有、利用、收益、处分信用的积极权能，以及排除他人干涉的消极权能。信用保有权能，是指使民事主体保持自己的信用不降低、不丧失。信用利用权能，是指利用或支配基于社会评价形成的信用。信用收益权能，是指利用自己良好的信用，使对方对自己的偿债能力产生信赖，有助于赊购商品、贷入资金等，从而获得更大的财产利益。信用处分权能，是指信用权主体可以对其所享有的信用进行处分，如进行信用出资、信用转让。信用权的消极权能，可视为信用权中最重要的内容，即排除他人非法侵害以维系社会对主体的公正评价和应有信赖，大致有如下情形：民事主体有权维护其信用利益，要求他人对其偿债能力进行客观而公正的评价，对其信用给予应有的尊重并负有不得侵害信用权的不作为义务；民事主体有权排除他人非法侵害信用权的行为，即要求司法机关对侵权行为人进行民事制裁，救济自己的信用损害，维护其信用评价的客观性和公正性。“草案”只是简单地规定“禁止用诋毁等方式侵害自然人、法人的信用”，实践中操作性不强，在未来讨论中应当对此加以明确，不仅要规定信用权的消极权能，还应规定其积极权能。
其具体权项有下列几种：(1)资信利益的利用权。这是权利主体对其资信利益进行使用与支配的权利。信用评价是一种对民事主体偿债能力的客观社会评价，当事人不能以自己的主观力量去干预社会评价，但对基于这种社会评价形成的资信利益却能够进行利用或支配。(2)资信利益的保有权。这是权利主体维持其资信评价完整性的权利。信用是权利主体因其主观的经济能力与客观的社会评价相结合的产物。当事人虽然不能使用超经济的力量去强迫社会改变对自己的评价，但却可以通过自己的努力以增强其偿债能力，从而取信于交易对方与社会公众。保有权行使的结果，一是使民事主体保持自己的信用不降低、不丧失；二是使民事主体的信用形象保持完整，社会公众的信赖感不断增强。(3)资信利益的维护权。这是权利主体保护其资信评价公正性的权利。排除他人非法侵害以维系社会的公正评价和应有信赖，即是一种禁止权，这可以视为信用权中最重要的内容。
(二)侵害信用权的构成要件
第一，违法彳亍为。侵害信用权的违法行为，是有损于他人的合法资信利益的行为。从违法行为的内容来说，是对权利主体特殊经济能力(包括其资金实力、兑付能力、结算信誉等状况)发表虚假或不当的说法。其违法行为的表现形式，或者是一种贬损行为，即表现为以捏造、散布虚伪事实等不正当方式损害他人行为；或者是一种误导行为，即不公正、不准确陈述某些客观事实，对他人的信用状况施加了不当影响。基于上述违法行为的内容及表现形式的分析，不难看出，侵害信用权的行为主要是一种作为，无论是主张、捏造，还是转述、传播，都是侵权人积极行为的表达方式。但是，负有特定作为义务的当事人，在有的情况下亦可在不作为时构成侵权。
第二，损害事实。侵害信用权的损害事实，是因侵权行为的实施而导致关于权利主体的资信评价降低，或对其生计或前途造成其他不利益的实际损害。与上述要件相联系，“仅有行为而无损害，不构成侵权行为。”损害事实的存在，表明违法行为侵犯了法律所保护的利益，具有应受法律制裁的社会危害性。关于损害事实的认定，其标准在于有无信用损害结果的发生。
第三，因果关系。侵害信用权的因果关系，是指侵犯他人信用的违法行为与资信利益损害事实之间的必然的、内在的关联性。由于信用表现为对权利主体特定经济能力的评价，因此，该类行为只有将虚假事实或不当说法公开、公示于第三人时，其损害原因才能构成；同时，作为结果的损害事实，是一种导致权利主体相关社会评价与经济信赖降低的损害性后果。判断这种后果的发生的标准，在于权利主体原有资信利益的缺失。依照逻辑分析的方法，只要证明资信利益是违法行为所引起的，即可确认两者之间有因果关系。
第四，主观过错。侵害信用权的主观过错，是指侵权人实施在法律上应受非难的行为时所具有的主观状态，其表现形式包括故意和过失。根据国外相关立法例，所谓故意，是指侵权人明知自己的行为(捏造或传播虚假事实)会发生损害他人信用的结果(主观认识)，但希望或放任这种他人信用利益缺失的损害结果发生(主观动机)；所谓过失，是指侵权人未尽到注意的义务，对于妨害他人信用的虚假事实虽不明知，但应知其不真实，并在此主观状态下进行了主张或传播。侵害信用权的行为与侵害商誉权的行为不同，后者发生在有竞争关系的经营者之间，其行为具有损害对手商誉的明显的目的性，立法例多要求故意才构成侵权。而前者所涉及的资信关系不以经营者为限，追求或任许损害结果发生固然构成侵权，此外，对其行为结果不加顾及、对他人利益不予尊重以至造成损害后果的，也可能构成侵权。
四、信用权的法律救济
关于信用权的保护，目前立法体例尚无通行的做法。有的国家不承认信用为权利，仅将其作为其他法律，如刑法所保护之利益，因此以违反刑法保护规定为由，来规制对信用的侵权行为。有的国家虽然将信用视为权利，但在法律保护上采取了两种不同的方式：
一是间接保护方式。多数国家采取这一立法例，即对侵害信用的行为，确认为侵害商誉权，对权利主体的信用利益进行间接法律保护。这些国家在广义的商誉权名目下，涵盖了包括信用、信誉等特殊标的，并将其规定在反不正当竞争法之中。二是直接保护方式。有的国家采取民事立法的体例，对侵害信用权的行为，直接确认其侵权民事责任。换言之，即是规定信用权为一项独立的民事权利，并明确侵犯这一权利的法律后果。
上述两种保护形式适用不同的法律规定，有着不同的法律后果，反映了各国对资信利益的权利形态所采取的不同立法取向。笔者认为，对信用权以直接保护方式为宜，其理由如下：
(一)确立信用权制度符合对信用权的立法趋势
德国比较侵权法学家克里斯蒂安·冯·巴尔教授指出：欧洲有几个国家设有专门规定调整危害个人或企业信用的侵权行为。以时间先后为序，有这种规定的民法典包括：《奥地利民法典》第1330条II、《德国民法典》第824条、《希腊民法典》第920条和《葡萄牙民法典》第484条。根据荷兰法律，民法典第6编第167条(参《奥地利民法典》第1330条II第2项)要求此等行为必须在民法典第6编第162条中有界定。在西班牙，**年5月5日《个人名誉保护法》已经扩展到对信用即“商业上的名誉”的保护。在意大利，法院在一般条款之下塑造和论证信用权(righttoareputazioneeconomica)。在比利时和法国，对个人或企业信用的危害，不过是一般条款所调整的内容，并没有被特别强调。由此可见，在欧洲大陆各国大多对信用权进行规制，或通过民商事法律专门规定，或通过法院的司法判例。
台湾地区因应社会发展，在上世纪70年代始就对民法债编进行修订，在1999年修订后的债编开始实施。其中第195条第1款规定，“不法侵害他人之身体、健康、名誉、自由、信用、隐私、，或不法侵害其它人格法益而情节重大者，被害人虽非财产上之损害，亦得请求赔偿相当之金额。其名誉被侵害者，并得请求恢复名誉之适当处分。”首次以民法典条文的形式将信用权作为一种独立的人格权，在信用受到侵害时可以请求非财产损害赔偿，以区别于侵害名誉权。
(二)确立信用权制度有利于改善当前社会信用现状
我国虽已建立社会主义市场经济并正在完善，但与市场经济相适应的信用体系尚未建立，在社会各个领域，信用失范现象比比皆是，社会信用环境日益恶化：一是大量企业任意逃废银行债务，银企之间陷入信用危机。二是企业之间相互拖欠三角债，商业信用呈萎缩状态。三是证券市场信用严重不足，各种违规现象层出不穷，中小股东的合法权益受到严重侵害。四是假冒伪劣充斥市场，消费领域信用尤其不佳，消费者的利益得不到妥善的保护。
要在我国确立完整的信用权制度，为信用管理提供法律依据，笔者认为，除了在民法典中对信用权作出完整规定外，还应当借鉴台湾地区在刑法中规定侵犯信用权罪的规定。另外还应当加大执法力度，提高执行效率，使法律真正成为维护信用关系、保护债权人合法权益、追究违约侵权责任的有力武器。通过上述举措，形成良好的市场信用体系，可以有效改变当前我国的信用现状。
(三)确立信用权制度对市场经济发展具有重大意义
市场经济在本质上是信用经济，在推进我国社会主义市场经济体制改革过程中，培育信用观念、健全信用制度、形成良好的社会信用环境，具有十分重要的意义：
首先，确立信用权制度有利于保障社会主义市场经济发展。良好的社会信用环境是市场经济发展的客观要求，信用制度不仅是经济发展中一个强有力的助推器，更是支撑现代市场经济高效运转的基础和必要的安全装置；良好的社会信用环境是落实扩大内需政策、促进经济持续增长的重要保证。通过法律对信用权制度的确立，可以为建立良好的信用环境提供法律上的保障，保障社会主义市场经济的发展。
其次，通过确立信用权制度，可以降低交易成本、扩大市场规模，加速社会主义市场经济的发展。信用是维护与保障交易正常进行的基础，也是促进交易提高效率的重要因素。
最后，确立信用权制度，可以使我国与国际市场接轨。我国的信用现状与发达国家的差距主要表现在：企业信用低下，公民个人信用基本属于空白，商业银行信用风险隐患严重，许多银行依然把自己的信用建立在居民对于中央银行的信任之上。信用缺位对我国国民经济的深层影响表现在：抑制消费，制约投资，直接造成国民经济生产总值的巨大损失，加大金融风险，造成市场经济秩序混乱，而良好的社会信用环境是扩大对外开放的基本前提，我国已经加入WTO，我国经济必须与国际经济接轨，企业要按国际惯例办事。通过确立信用权制度，培植我国的信用体系，可以应对加入WTO对我国企业的冲击，提升我国企业在国内外的竞争力，充分融入国际市场。
结语
一、南京国民政府时期经济法体系的主要构成
南京国民政府时期经济法律体系的构成，在当时的宪法或者宪法性文件中都有专门规定。比如，1936年的“五五宪草”规定中华民国之经济制度，应以民生主义为基础，以谋国民生计之均足。在1946年国民大会通过的《中华民国宪法》第13章基本国策部分专门设置国民经济一节对国家的经济制度予以原则性规定。但在具体的规范方面，国民政府通过了大量经济性立法对国民经济予以管理和调整。第一，财政税收。在财政税收管理方面国民政府先后颁布了《预算法》、《决算法》、《营业税法》、《公库法》等一系列法律、条例。在预算法律方面，主要有1928年8月9日公布的《决算法》、1935年8月14日公布的《会计法》、1932年10月19日公布的《统计法》，另外还制定颁行过《预算法》、《审计法》。在税务管理立法方面，南京国民政府时期颁布了一些列法律、法规，包括1934年12月8日国民政府公布的《印花税法》、1936年7月21日公布的《所得税暂行条例》等，另外还有《营业税法》、《遗产税》、《非常时期过分利得税》等。在国库管理方面，1938年6月9日公布的《公库法》主要规定对国库的管理。该法规定，公库现金票据证劵之出纳、保管、移转及财产之契据等之保管事务，除法律另有规定外，应指定银行。前项事务属于国库者，以中央银行。属于其他各级公库者，其银行之指定，应经上级政府公库主管机关之核准。在未设银行之地方应指定行政机关。第二，银行金融。国民政府为了加强对银行业的监督和管理，先后颁行一系列关于银行事务的法律法规。1930年4月立法院商法起草委员会起草《银行法》，拟具《银行法草案》59条，1931年2月28日立法院第133次会议地方将《银行法草案》提出讨论并三读通过，1931年3月28日公布了《银行法》，共计51条。《银行法》第五条规定，股份有限公司、两合公司、股份两合公司组织之银行其资本至少须达五十万元，无限公司组织之银行其资本金至少须达二十万元……股份有限公司之股东及两合公司股份两合公司有限责任股东应负所认股额加倍之责任［5］。可见，在南京国民政府时期设立银行可以任意采用股份有限公司、两合公司、股份两合公司、无限公司等组织形式。同时，还加重了股份有限公司股东以及股份两合公司、两合公司有限责任股东的责任，以保证银行资本的充足，维护债权人的利益，进而保证金融业的稳定。南京国民政府初期还建立了中央银行等金融机构，形成了所谓的“四行两局”的金融体系。为了规范这一金融体系的运行，南京国民政府先后颁布了《中央银行条例》等规范。同时为了加强对货币的管理，南京国民政府采取废两改元、银本位制的措施，从而使中国币制走向统一和正规。第三，邮政交通。在交通运输方面先后颁布了《铁道法》、《邮政法》、《航空公司条例》等法律、法规。1929年5月21日公布了《中国航空公司组织规程》、《中国航空公司条例》；1930年6月19日行政院公布了《长途汽车公司条例》；1932年7月21日公布了《铁道法》；1935年7月5日国府公布了《邮政法》。第四，社会团体管理。在社团体系的管理方面，先后有《商会法》、《商标法》、《交易所法》等法律、法规出台。1929年8月15日公布的《商会法》，共计9章44条，主要规定了商会的宗旨、性质及其职能。
该法规定商会的主要职务有：筹议工商业之改良及发展事项，关于工商业之征询及通报事项，关于国际贸易之介绍及指导事项等［6］。另外，还有《商会法施行细则》的颁布。1929年4月，工商部拟具《交易所法草案》及施行细则草案，呈由行政院第21次会议决议送立法院。1929年5月4日立法院第22次会议讨论，立法院第49次会议三读通过。1929年10月3日公布了《交易所法》。1930年5月6日公布的《商标法》，主要规定了商标的申请原则，禁止注册商标的情形等规定。该法规定，不得作为商标呈请注册情况有：有妨害风俗秩序或可欺罔公众之虞者；相同或近似于同一商品习惯上所用之标章者；相同或近似于世所共知他人之标章使用于同一商品者［7］。1937年6月28日国民政府公布日施行《商业登记法》。第五，工矿业。在工矿业管理方面，南京国民政府先后出台了《工厂法》、《矿业法》、《奖励工业技术暂行条例》、《特种工业奖励法》。1929年12月30日公布的《工厂法》，规定了童工女工年龄、工作时间、休息及休假、工资、工作契约之终止、工人福利、工厂安全与卫生设备、工人津贴及抚恤、工厂会议等各方面内容。《工厂法》规定，凡是平时雇佣工人三十人以上的工厂适用本法，凡未满十四岁的男女，工厂不得雇佣为工人，成年工人每日实在工作时间，以八小时为原则。凡工人继续工作至五小时，应有半小时之休息，工资之结付应有定期，至少每月发给二次。1930年12月16日公布了《工厂法施行条例》。1930年5月10日立法院第88次会议通过《矿业法》，不久农矿部公布了《矿业法实施细则》。该法规定了矿业国有的原则，矿业权属于物权一种，获得采矿权需要依照本法规定取得。1929年7月31日国民政府公布了《特种工业奖励法》，1932年9月30日公布了《奖励工业技术暂行条例》，另有《华侨回国兴办实业奖励办法》的颁布。第六，土地立法。在土地管理方面先后有《土地征收法》、《土地法》、《土地登记规则》等法律、法规。国民政府于1928年7月28日颁行《土地征收法》。但由于其内容仅仅涉及土地征收事项，且有许多不完备之处，于是《土地法》制定工作就提上日程。首先是《土地法原则》的拟定。“民国十七年十一月，中央政治会议开第169次会议，胡委员汉民、林委员森，根据孙中山平均地权之旨，酌用廖仲恺在广州与沙尾博士等讨论土地税法之结果，并参考胶州、加拿大、英国、德国等关于土地之法案，草拟《土地法原则草案》……旋胡委员等迭开会议，共同详加讨论，于同年十二月三十一日审查完竣，提经第171次政治会议决议通过，于十八年一月十六日函送立法院查照。”［8］1154其次，立法院根据《土地法原则》草拟条文，1929年1月29日立法院第10次会议讨论制定各项法典，其中议决土地法由委员吴尚鹰等人起草，并特聘戴传贤、王宠惠为顾问。土地法起草委员会依据土地法原则，迭次开会研讨，历时年余草成《土地法草案》共405条，1930年6月3日立法院召开会议，最终通过。《土地法》共分5编397条，应当说是南京国民政府时期经济立法中规模比较宏大，制度比较健全的立法活动。第一编总则、第二编土地登记、第三编土地使用、第四编土地税、第五编土地征收［8］1158-1159。在土地所有权部分，《土地法》明确规定了“中华民国领域内之土地属于中华民国国民全体，其经人民依法取得所有权者为私有土地。”其后接着规定哪些土地不可以私有，包括可通运之水道、天然形成之湖泽而为公共需用者、公共交通道路、矿泉地、瀑布地、公共需用之天然水源地、名胜古迹等。同时，土地法还规定政府根据地方需要、土地种类以及土地性质对个人或团体的私有土地的最高额予以限制。另外还有不得转移和租赁与外国人的土地种类，包括农地、林地、牧地、渔地、盐地、矿地、要塞军备区域及领域边境土地等［9］。除了在抗战末期国民政府行政院1945年9月25日公布的《收复地区临时登记规则》外，还于1946年10月2日公布了《土地登记条例》。
二、南京国民政府经济法律体系的作用
诚如石柏林先生所言，民国时期的经济法体系是一个十分庞杂的体系，其内容涉及到许多方面。而且，关于该体系所起的作用问题还是一个学者们很少涉足的问题。因而要正确、客观地评价南京国民政府时期经济法律体系的作用，是一件不太容易的事情，笔者仅从较为宏观的角度给予初步的归纳和分析。
首先，加强对财政、金融、税收及工商业的监督和管理，强调国家干预和宏观管理。在一切国家中，特别是现代国家，立法者总是通过各种立法和执法活动，来保证诸如水利设施的建设和维护，保护环境，维护交通、通讯秩序，保证生产的正常进行等等。而且，随着社会的发展，法律在管理社会公共事务方面的功能越来越具有重要地位。在立法方面，执行社会管理事务则主要通过法律来进行规制、监督、管理。南京国民政府的建立，设立了比较健全的国家经济管理部门，国家需要出台一些列的法律法规对财政、金融、税收及工商业进行监督和管理，因而加强对财政、金融、税收及工商业的监督和管理应当属于南京国民政府时期经济法律体系的首要作用。南京国民政府时期先后颁布了一系列经济法律、法规，对国家的预算、税收、银行、工商业团体进行监督和管理。
其次，界定和规范各种经济组织及其行为方式，以规制市场主体及其市场运行规则。南京国民政府颁布各种市场主体规制法规，对公司、商会、同业公会等市场主体进行规制。如公司法主要针对公司的类型、对外行为以及股份公司的入股、退股、清算、解散、公司发行公司债、公司会计等进行界定和法规。商会法规定，商会的主要职务包括：筹议工商业改良及发展、工商业的征询及通报、国际贸易的介绍及指导、工商业的调处及公断、工商业统计调查编纂、工商业证明及鉴定等事项。而《工商业同业公会法》主要规定，同业公会以维持增进同业公共利益及矫正营业弊害为宗旨，工商同业公会章程须有该地方同业公司行号代表三分二以上之出席方得议决。
最后，保护、扶持和奖助社会经济生活中的各种合法活动，为新兴资本主义工商业造就所需要的社会条件和环境。南京国民政府还通过诸如《商标法》、《奖励工业技术暂行条例》、《特种工业奖励法》、《华侨回国兴办实业奖励办法》等对商标、专利、华侨回国创办实业予以保护和鼓励，从而促进资本主义经济的发展。《奖励工业技术暂行条例》规定，凡中华民国人民对于工业上之物品或方法首先发明者得依本条例呈请奖励，受奖励者享有专利权十年或五年。《商标法》则规定对商标的保护，“凡因表彰自己所生产制造加工拣选批售或经纪之商品欲专用商标者应依本法呈请注册。商标所用之文字图形记号或其联合式须特别显著并指定所施颜色”。可以说，这一系列立法行为基本肯定和继承了清末民初的一系列经济法制建设，对当时的经济发展发挥了促进作用。南京国民政府时期经济立法虽然还有种种局限，比不了我们现有经济法所强调的《反垄断法》、《反不正当竞争法》、《产品质量法》、《消费者权益保护法》等涉及市场监管和市场规制的法律。但是我们不能以现在的观念苛求过去，“总的来说通过这一立法活动，中国基本上已形成较为完整的经济法规体系。南京政府制定的这一系列经济法规，基本上代表了近代中国资本主义性质的经济法规的最高水准，在中国经济法制建设史上有较高进步意义，对资本主义发展亦有较大促进作用”。
作者：韩业斌单位：盐城师范学院经济法政学院
意大利有学者指出，从实质内容来说，过失是一种与故意截然不同的罪过形式：故意的内容由有关犯罪行为的“真实的”心理因素组成，而过失则基本上是一种法律的评价，即对主体是否遵守与其行为相关的注意义务的判断。在过去，人们曾多次试图寻找过失存在的心理学根据，但最终都一无所获。[1]英国学者认为，过失意味着在某人的心理上完全缺乏特定的思想，即空虚。[2]确实，与故意相比，过失不存在故意心理中的认识因素与意志因素。因而，犯罪过失定义上“缺乏任何构成犯罪故意的必要因素的情况”，将过失作为一个从反面与故意相对应的概念，即：在心理事实上，故意是“有”，过失则是“无”。故意与过失，就是这种心理事实上的有与无的对立。那么，难道没有故意的心理，就是没有任何心理，就是没有任何心理活动吗？正如同在不作为中，不作为就不是行为了吗？回答是否定的。过失具有心理性，只不过这种心理性具有不同于故意心理的特点而已。
传统心理学认为：“心理的即意识的”，将心理与意识等同。[3]奥地利著名精神分析学者弗洛伊德（sigmungFreug）在精神分析的基础上创立了过失心理学理论。弗氏过失心理学的一个核心概念是“潜意识”（unconscious）。潜意识，亦译为无意识，本人认为译为潜意识更为确切，无意识容易误解为没有意识，潜意识却可以理解为是一种潜在的、未被感觉到的意识，是意识的一种特殊存在形式。弗氏认为，心灵包含有感情、思想、欲望等等作用，而思想和欲望都可以是潜意识的。[4]因此，潜意识指被压抑的欲望、本能冲动以及替代物（如梦、癔症）。弗洛伊德认为，潜意识的主要特点是非理性、冲动性、无道德性、性、非逻辑性、非时间性、不可知性、非语言性。潜意识是心理深层的基础和人类活动的内驱力，它决定着人的全部有意识的生活，甚至包括个人和整个民族的命运。这是精神分析学派的心理基石。[5]从潜意识的理论出发，弗氏提出“过失是有意义的”这一命题，这里所谓意义是指心理内容，包括重要性、意向、倾向及其一系列心理过程。弗洛伊德揭示了过失的心理机制，他认为，我们不但知道过失是有意义和有目的的心理现象，不但知道它们是两种不同意向互相牵制的结果，而且知道这些意向中若有一个想要牵制另一个而得到发展，其本身便不得不先受一些阻力禁止它的活动。简单地说，一个倾向必须先受牵制，然后才能牵制其他倾向。由此弗氏认为，过失的心理机制由两个因素构成：（1）倾向和倾向的冲突；（2）有一倾向被逐而产生过失以求补偿。[6]弗氏的观点为我们理解过失心理提供了理论根据。潜意识理论说明了在过失的情况下，并不意味着心理真空，仍然存在着复杂的、深层的心理活动（正是在这个意义上，精神分析学被认为是一种深度心理学）。更为重要的是，在人的心理中，意识和潜意识是共存的，潜意识涵括前意识（preconscious）进入意识。弗洛伊德认为，前意识是指潜意识中可召回的部分，人们能够回忆起来的经过。意识则是指心理的表面部分，是同外界接触直接感知到的一纵即逝的心理现象。前意识是潜意识和意识之间的中介环节，潜意识很难或根本不能进入意识，前意识则可能进入意识，所以从前意识到意识尽管有界限，但没有不可逾越的鸿沟。[7]在过失心理中，人的行为是受意识与意志支配的，例如司机驾车，这是一种目的行为。但对于交通肇事来说，并非司机所欲，而是过失所致。在分析这种过失心理的时候，不能局限在意识这一心理表层，而是应当追溯到潜意识，由此说明过失心理的存在。
前苏联学者M·T·乌格列赫里捷从承认存在无意识或下意识心理的现代的心理学概念出发，揭示过失的心理事实，认为过失的心理事实是不受意志和意识控制的冲动定势，由这种定势所引起的行为蕴含着造成社会危害后果的现实可能性。[8]潜意识只是说明了过失的心理性，它本身还不足以解释过失承担刑事责任的根据，也不能为认定过失提供法律标准。因此，潜意识的因素还必须转换为刑法上过失的心理要件。显然，过失的心理要件是与故意不同的，故意具有构成事实的认识因素和意志因素，而过失则没有。但过失的心理事实仍然可以从认识与意志这两个方面加以分析，即具有认识特征与意志特征。传统过失心理沿袭故意的认识因素与意志因素的概念，认为疏忽过失的认识因素是没有认识，意志因素是疏忽；轻信过失是有认识因素，意志因素是轻信。有学者认为，犯罪过失的认识因素表现为行为人对危害结果的发生没有认识、预见，或者虽有所认识、预见，但对其可能性变为现实性的概率估计不足；犯罪过失的意志因素表现为行为人否定、希望避免结果发生。[9]
本人认为，这种表述存在逻辑上的矛盾，例如没有认识何以成为疏忽过失的认识因素？我国学者还将认识分为已然性认识与未然性认识，认为故意是明知故犯，其认识是已然的。而过失是不知误犯，其认识分为盲目性认识和疏忽性认识。我国学者指出，盲目性认识是指行为人虽然对事实的存在或发生的可能性曾经有所认识，但是，由于其主观上的紧张、谨慎程度不够（不太注意）而盲目地在主观上排除了事实存在或发生的可能性，而导致在实施行为时其主观上缺乏对事实的认识。疏忽性认识是指由于行为人主观上缺乏紧张、谨慎（不注意），行为人对事实存在或发生的可能性不曾认识。但是，如果行为人在主观上使自己处于紧张、谨慎的注意状态，那么，行为人就能够认识事实存在或发生的可能性。[10]本人认为，这种论述是有新意的，可谓别出心裁。不过，已然性认识与未然性认识的观点仍然是在故意的认识因素与意志因素的框架内分析的，因而是有局限的。其实，我们不可不必用故意的认识因素与意志因素去套过失心理。在过失心理中，并不是一个是否存在故意的心理中的那种认识因素与意志因素的问题：在疏忽过失的情况下，没有预见就是无认识，又何必说成是有疏忽性认识呢？过失心理中需要解决的是认识特征与意志特征的问题，我们不能把无认识说成有认识因素，但可以视为疏忽过失的一种认识特征，我们不能把不希望或者不放任说成是有意志因素，但可以视为轻率过失的一种意志特征。由此，可以正确地分析过失的心理本质。关于过失的心理事实，在刑法理论上主要存在以下三种学说之演进：
（一）无认识说
无认识说认为行为人对一定的事实或结果没有认识，以不意误犯描述过失心理。这是过失的一种早期观点，该说从预见义务的违反上界定过失，而这种预见义务的违反就表现为无认识，以此将过失与故意加以区分。无认识说的缺陷是十分明显的：它只注意过失的认识特征，而没有注意过失的意志特征。更为重要的是，它只说明了疏忽过失，因为这种过失公认为是无认识过失，而未涉及轻信过失，因为这种过失一般认为是有意识过失，因而有以偏概全之嫌。
（二）不注意说
不注意说认为过失是行为人因违反注意义务而导致一定结果发生的心理态度。不注意说不象无认识说那样只强调过失的认识特征，而是强调过失的意志特征，将过失的本质视为是对注意义务的违反。
（三）结果避免说
结果避免说认为过失是行为人因违反注意义务或结果回避义务而导致一定结果发生的心理态度。结果避免说将违反注意义务与违反结果回避义务相提并论：违反注意义务是疏忽过失的心理本质，而违反结果回避义务是轻信过失的心理本质，因而更为圆满地说明了过失的心理特征。以上三说为我们分析过失心理特征提供了参照标准。对于过失心理，还是应当从认识特征与意志特征这两个方面来认识，由此确立过失的心理模型。
一、过失的心理事实
Ⅰ：认识特征认识是一切心理活动的基础，过失也不例外。过失可以分为无认识过失（疏忽过失）和有认识过失（轻信过失）。因此，这两种过失的认识特征是有所不同的，下面分别加以分析：
（一）疏忽过失的认识特征
疏忽过失是一种无认识过失，因而其认识特征是一种无认识状态。疏忽过失之无认识并非对一切事实皆无认识，而仅仅是对构成事实无认识。在刑法理论上，对于作为无认识内容的构成事实的范围存在争议，有的强调对作为犯罪构成要件的结果没有认识，有的强调对犯罪事实无认识。而在后一种观点中必然产生是对构成犯罪事实的全部要件没有认识还是仅仅对构成犯罪事实的部分要件没有认识也可以的争论。[11]本人认为，无认识是指对于侵害法益结果没有认识，而非其他。对于疏忽过失的认识特征的分析，不能停留在这种无认识状态，还应当进一步追问是否应当预见。因此，注意义务和注意能力，[12]就成为分析疏忽过失的认识特征之关键所在。注意义务是指行为人作为时应当注意有无侵害某种法益，不作为时应当注意有无违反某种特定的法律义务的责任。在疏忽过失中，注意义务是指结果预见义务，即对于构成要件的结果所具有的预见义务。结果预见义务是一种客观的注意义务，这种义务是在社会生活中存在的。关于结果预见义务的范围，在刑法理论上存在争论，狭义说将结果预见义务规定为法律规范所确定的义务。[13]广义说将结果预见义务规定为社会规范所确定的义务。我们倾向于注意义务的范围可以扩大一些，甚至包括某些道德义务。根据注意义务的适用范围和对象，注意义务可以分为两类，一类是一般注意义务，是适用于社会上一切有责任能力的公民的义务，指在日常生活中尊重他人及社会权益的义务；一类是特别注意义务，只适用于特定职业或从事特定业务的人，指在特定职业或业务范围内，遵守有关规章制度及职业道德，不危害社会利益的义务。[14]注意义务范围大小直接关系到过失范围的大小。
本人认为，注意义务范围的确定，应当与刑法所规定的过失犯罪存在的范围相一致。刑法中的过失犯罪，一般可以分为普通过失与业务过失。普通过失是指行为人在日常社会生活中发生的过失，而业务过失是指业务人员从事具有发生一定侵害法益结果危险的业务时，疏忽业务上的必要注意而发生的过失。业务过失较之普通过失在过失程度上更重。我国台湾学者指出：从事业务之人因系反复持续地从事特定业务，对其业务行为可能发生之危险，自较一般人有深切之认识，而具有较高之注意能力，并负有较高之注意义务，故从事业务之人从事该特定业务时之过失，在不法内涵与罪责内涵上，均较普通人之一般过失为高。同时，就刑事政策上之考量，业务行为之危险性在原则上较普通行为要高，因业务之过失行为所造成之后果，在原则上亦较因一般之过失行为为严重。因此，无论就刑法理论之观点，抑就刑事立法政策上之考量，因业务过失行为而造成之过失犯罪，应较因一般过失行为而造成之过失犯罪，负担较重之刑事责任。[15]显然，业务过失是违反法律规范（包括法律、法令、法规、制度等）所明示的注意义务。而普通过失则不然。因为普通过失一般发生在日常生活中，例如戏谑中失手将他人摔倒在石头上，引起他人死亡。在此，不存在违反法律规定的注意义务的问题，行为人所违反的是社会生活中的一般注意义务。
由此可见，将社会生活中一般注意义务纳入过失之注意义务，并不会不恰当地扩大过失范围；恰恰相反，如果将社会生活中一般注意义务排斥在过失注意义务之外，就会不恰当地缩小过失范围。至于将社会一般注意义务作为过失的注意义务是否违反罪刑法定原则，笔者的回答是否定的。因为罪刑法定只是“法无明文规定不为罪”，在某些情况下，立法者采用空白要件的方式作出规定，司法者据此加以填补，这正是立法所赋予的司法裁量权的行使，不存在违反罪刑法定原则的问题。例如，在过失犯罪的规定中，立法者规定应当预见而没有预见，完全由司法机关确定，至于是根据相关法律确定，还是根据一般社会规范确定，都是在罪刑法定范围内的司法认定，谈不上违反罪刑法定原则。注意能力是指对于应当注意事项主观上注意的可能性。在疏忽过失中，注意能力是指结果预见能力，或者认识能力，即对于构成要件结果所具有的预见能力。注意义务之履行是以注意能力为前提的，如果仅有注意义务，行为人缺乏注意能力，则仍然只构成疏忽过失。在注意能力的问题上，主要存在一个认定标准问题。对此，在刑法理论上存在以下三说：
（1）主观说，亦称个人标准说，以行为人本人的注意能力为确定违反注意义务的过失标准。根据本人的注意能力对一定的构成事实能够认识，应当认识而竟未认识，产生了违法后果。依此确定违反注意义务，称主观标准。
（2）客观说，以社会一般人或平均人的注意能力为标准，确定某具体人的违反注意义务的过失责任。具体人就是一定的行为者个人，一般人或平均人的标准是意味着社会上一般认为是相应的社会相当性的客观标准。
（3）折衷说，认为把具有相应情况的某些个人的注意能力加以抽象化，作为一种类型标准，而这一类型标准是根据社会相当性形成的。根据这样的某些类型标准再以广泛意义的社会相当性来加以抽象而形成一种一般的普通的类型标准。以这个标准确定出来的注意能力，推论出违反注意义务的过失责任。
客观说的主要理由是法律的一般性，即法律是一般规范，它是针对社会一般人的，以此论证客观标准说的合理性。日本学者指出：法律是针对社会一般人的规范，故以一般人的注意能力为标准，对于一般人不可能预见的结果，否定其违背注意义务是妥当的，在这种意义上的注意义务，就叫作客观的注意义务。[16]上述论断中未考一般能预见，具体行为人不能预见的情形。而主观说的主要理由，是刑事责任的个别性，即刑事责任的承担者，是具体的人，应以该人的注意能力为标准，否则就有客观归罪之嫌。英国学者指出：法律制度在主观因素问题上所作的最重要的妥协包括采纳了被不适当地称之为“客观标准”的东西。这可能会导致这样的情况，即为了定罪和惩罚而把一个人看作就算他具备了他实际并没有具备，而某一正常人或有理智的正常人具备并将发挥出的控制行为的能力。[17]笔者认为，这里涉及一个法律上对人的推定问题。在一般情况下，立法的对象是一般人，而不可能是个别人，因而法律仅仅将人设定为一个抽象的理性人，民法中更是如此。[18]在刑法中，经历了一个从古典学派的理性人到实证学派的经验人的转变过程。[19]尽管在刑法中，作为犯罪主体的人仍然要求是具有刑事责任能力的理性人，但在刑事责任的追究中，个别化的呼声越来越高。
在这种情况下，以具体人为标准的主观说似乎更合理。因此，笔者是赞同主观说的。至于我国刑法理论中的主观与客观统一说认为，在判断注意能力的时候，应当把人的主观认识能力同客观存在的认识条件结合起来，进行全面、辩证的分析。如果客观上存在着足够的相当预见条件，同时主观上具有能够预见的能力，就说明行为人具有应当预见义务，法律则要求他应当预见。如果主观上具有预见的能力，但客观上不具备预见的相当足够的条件，或者客观上虽然具有相当足够的条件，主观上却不具有预见的能力，则说明行为人不具有预见的义务，法律上亦不应当要求其预见。[20]上述论述中，存在混淆预见义务与预见能力之嫌。预见义务之有无不以预见能力为转移，只有在同时具备预见义务与预见能力的情况下才能以过失论。仅有预见义务而无预见能力则不存在过失问题，但不能认为无预见能力则无预见义务。所以，主观与客观统一说，实际上仍然是一种主观说，客观情况不过是判断主观上是否具有注意能力的根据而已。
（二）轻率过失的认识特征
轻率过失是一种有认识的过失，尽管在理论上对于这种认识状态尚有争论，刑法明文规定只有在已经预见法益侵害结果发生的可能性的情况下才构成轻率过失。关于轻率过失的认识特征，首先是对轻率过失之“有认识”的判断，在刑法理论上通常是承认的。其内容是对构成条件结果发生可能性的认识。但我国个别学者认为轻率过失不能称为有认识的过失，而是一种盲目性认识，这种盲目性的认识同样是一种无认识。有学者认为，过于自信过失通常被说成是“有认识的过失”，论者认为是不妥的。过于自信的过失在认识方面，是一种盲目性认识，行为人虽然曾经对事实“有认识”，但是，由于主观上的盲目性，轻信了各种有利条件，最终在实施行为的阶段否认了事实存在或发生的可能性。刑法上所重视的正是在实施行为时行为人的主观认知状态，行为人非实施行为时的主观认知状态只能在一定程度上作为认定行为人事实行为时的主观认知状态的判断资料。当我们对行为人实施行为时的主观认知状态进行判定时，我们只能得出过于自信的过失也属无认识过失的结论。[21]笔者认为，轻率过失之有认识，是对构成要件结果发生可能性的认识，这种认识是或然性的认识、不确定的认识、未必的认识，但这种事实上的认识是客观存在的，对此否认也是没有必要且没有根据的。正是这种认识的存在，将轻率过失与疏忽过失区分开来。
在确定轻率过失是一种有认识的过失基础上，我们还要对这种实际的认识状态进一步加以分析。如上所述，轻率过失认识的是构成要件结果发生的可能性。那么，这种认识与间接故意的可能性认识有无区别以及如何区别呢？这个问题涉及轻率过失与间接故意的区分问题。关于两种可能性认识存在区分，在刑法理论上已经达成共识。这种区分是一种认识程度上的区分，虽然在轻率过失和间接故意的情况下，都是具有可能性认识，但轻率过失认识到的是一种抽象可能性，[22]而间接故意认识到的是一种现实可能性，由此可见这是两种完全不同的可能性。[23]因此，轻率过失虽然也有认识，但只是一种抽象可能性的认识，这种认识远未达到间接故意的现实可能性的认识程度。
二、过失心理事实
Ⅱ：意志特征如果说，故意的意志是一种积极意志；那么，过失的意志就是一种消极的意志。这种意志特征在于：它不是对构成要件结果的希望或者放任，而是在无认识的疏忽过失中，没有发挥主观认识能力；在有认识的轻率过失中，没有履行结果回避义务。
（一）疏忽过失的意志特征
疏忽过失作为一种无认识的过失，其认识特征是在具有预见能力的情况下没有履行预见义务。之所以没有履行预见义务，从意志上分析就是因为没有发挥主观认识能力。这种没有发挥主观认识能力的状态，就是疏忽。
（二）轻率过失的意志特征
轻率过失作为一种有认识的过失，其认识特征表现为对构成要件结果发生的抽象可能性的认识。尽管这是一种抽象可能性，但在一定条件下仍然会转化为现实可能性，然后再转化为现实性。但行为人却轻率地以为这种可能性不会转化为现实性，因而在意志上表现为对于结果回避义务的违反。这种结果回避义务违反的状态，就是轻率。在刑法理论上，往往把结果回避义务与结果预见义务相提并论，通称为注意义务。这种说法大体上是正确的，并且业已成为通说。[24]笔者认为，在刑法理论上，一般认为注意义务可以分为结果预见义务和结果回避义务。结果预见义务是指对于危害社会的结果所具有的预见义务。结果回避义务则是指在预见可能发生危害结果以后，行为人所具有的回避这种危害结果发生的义务。在疏忽大意的过失犯罪的情况下，行为人违反的是结果预见义务；而在过于自信的过失犯罪的情况下，行为人违反的则是结果回避义务。日本学者指出，把注意义务分为结果预见义务和结果回避义务，乃是今日通说的立场。[25]但在性质上来说，将结果预见义务与结果回避义务并称是否合适，是笔者所考虑的一个问题。本人在《刑法哲学》一书中，将注意能力与注意义务分别称为过失犯罪的主观特征，并在注意义务中分别论述结果预见义务和结果回避义务。对此，冯军博士提出一个问题：注意能力和注意义务在刑法理论体系上的位置如何？注意能力和注意义务在理论体系上被归于主观特征的哪一部分中？冯军认为，注意义务是确定行为是否正当的标准，过失犯罪首先是违反了注意义务。但是，注意义务的违反引起了刑事责任的问题，却不是刑事归责的内容本身。因此，注意义务在体系上先于主观特征，而不是主观特征的内容本身。注意能力虽然属于归责要素，但它不同于也属归责要素的“主观特征、认识因素”。[26]在笔者看来，结果预见义务是疏忽过失的认识特征，而结果回避义务则是轻率过失的意志特征。因此，应当在轻率过失的意志特征中论述结果回避义务。
下篇过失的规范构造
在过失这一罪过形式中，心理事实因素较之规范评价因素更难揭示。换言之，在过失的情况下，规范起着决定性的作用。只不过，应当把属于心理要件的规范要素与属于评价要件的规范要素正确地加以区分。例如注意义务无论是结果预见义务还是结果回避义务，到底是主观特征还是归责要素，在理论上不无争论。对此，日本学者大冢仁有如下细致的分析：以行为人的内心态度为中心来理解过失时，内心的注意义务就不仅仅是结果预见义务。作为行为人内心的精神作用，正如就故意所说明的那样，区别出知的方面和情意的方面，不仅可能而且必要，结果预见只是关于知的方面，与情意的方面没有特别的关系。但是，在此，也应当与故意一样考虑情意方面的要素。这种情意方面的要素，本人认为是为实施回避结果所需要的作为、不作为赋予动机的义务。可以简单地称为赋予动机的义务。行为人懈怠了结果预见义务时是没有认识的过失，虽然履行了结果预见却懈怠了赋予动机的义务时，是有认识的过失。这样，就可以从遵守义务的观点来区别没有认识的过失和有认识的过失。[27]笔者认为，注意义务虽然具有规范性，但它本身是过失心理存在的基础。如果离开注意义务，就难以说明行为人的过失。正如在不作为的情况下，离开了作为义务就难以阐明不作为的行为性。过失的规范评价因素是指注意义务以外的归责要素，包括违法性认识及其可能性和从期待可能性引申出来的信赖原则和允许的危险。
一、过失的规范评价
Ⅰ：违法性认识及其可能性
违法性认识可能性是指行为人在实施行为时处于能够认识行为的违法性的状态。违法性认识可能性是相对于违法性认识而言的。违法性认识是已经认识到行为违法，而违法性认识可能性则是应当预见到行为违法。由此可见，违法性认识及其可能性是对过失心理中认识特征的规范评价。对于疏忽过失来说，违法性认识只是一种可能性，[28]疏忽大意的过失，是一种所谓无认识的过失，如何理解其违法性认识？日本刑法学家以违法性认识的可能性相要求，与应当预见而没有预见的规定是一致的，不无道理。但违法性认识与这种认识的可能性毕竟不能等同。我们在论述过失的心理事实时，用潜意识来解释过失心理。由此看来，违法性认识在疏忽大意的过失中也是一种潜意识，是由于长期的社会生活和工作态度积淀下来的漠视性情绪，这种违法性的潜意识不知不觉地对犯罪人起着作用。[29]也就是说，这种违法性的潜意识与违法性认识的可能性没有什么不同，即应当认识而没有认识。行为人对于构成要件的结果是应当预见而没有预见；同样，对于违法性也是应当认识而没有认识。对于轻率过失来说，是具有违法性认识还是具有违法性认识可能性，不无疑问。对于轻率过失要求的是违法性认识的可能性，这是通说。例如日本学者在涉及过失犯与违法性认识时指出，迄今为止虽未涉及过失犯的违法性认识问题，但最近却提出了过失犯在有认识的过失上也能存在违法性认识，在无认识的过失上存在违法性认识的可能性的问题。站在责任说的立场认为，对过失犯也应区分构成要件的过失和责任，应把违法性认识及其可能性理解为过失犯的责任要素。[30]我国有学者认为，违法性认识的可能性是一切过失犯罪的共同特征，而有无违法性认识，则是有认识的过失和无认识的过失的区别所在。[31]但也有个别学者是以违法性认识与违法性认识可能性作为区分故意与过失的标志，指出：行为人认识到其行为的违法性，却实施了行为的，就是故意犯罪；行为人实施行为时虽然没有认识到其行为的违法性，但是，存在认识的可能性的，就是过失犯罪；行为人没有认识也不可能认识其行为的违法性的，就不能成立犯罪。[32]笔者认为，从轻率过失是一种有认识的过失出发，行为人不仅对构成要件的结果有认识，对于行为的违法性也具有认识。这样的推理大体上是可以成立的。否认轻率过失具有违法性认识而主张其只有违法性认识的可能性，与否认轻率过失是一种有认识的过失的观点则是一脉相传的，因而异于通说。
二、过失的规范评价
Ⅱ：信赖原则与允许的危险
期待可能性不仅适用于故意，而且适用于过失，这是没有疑问的。[33]但期待可能性在故意和过失中具有完全不同的表现形式。如果说，在故意中，期待可能性的意义在于判断作为谴责根据的违法性意志之有无。那么，在过失中，期待可能性的意义在于通过信赖原则与允许的危险以判断谴责可能性。在疏忽过失的情况下，行为人只有违法性意识的可能性。那么，这种可能性何以转化为谴责可能性呢？这里存在一个信赖原则的问题。信赖原则是指在社会生活中的某些场合，应该对他人的行为给予信任，相信他人的行为能够对自己的安全和正常活动予以保障。根据信赖原则，过失行为人与被害人都存在预见和避免危险结果发生的可能性，也都有违反注意义务的问题。如果确认双方都违反注意义务之后，就产生了如何分担过失责任的问题，即危险的分配。[34]在刑法理论上，通常认为信赖原则是一个注意义务之有无的问题，而危险的分配则是一个注意义务之大小的问题。本人认为，信赖原则是从免责的意义上论及过失的，因而其前提是事实上过失的存在。如果根本不存在过失，也就无所谓通过信赖原则予以免责的问题。因此，信赖原则是对过失行为的谴责可能性的判断，即在行为人因过失造成了一定的法益侵害结果，唯此，尚不足以引起刑事追究，还应当进一步追问：这种注意义务的违反具有期待可能性吗？换言之，如果是基于信赖而过失地造成法益侵害结果，这种期待是不可能的，因而不应以过失犯罪论处。只有在具有期待可能性的情况下，疏忽过失违反信赖原则才具有可归责性。在轻率过失的情况下，行为人具有违法性认识，但对于违法结果是持否定态度的，因而不具有违法性意志。如果由于轻率而引起这种违法结果的发生，应当负刑事责任。但是，如果仅考虑侵害法益的结果，而不考虑从事某种危险业务而可能出现的风险，就会阻碍社会进步。为此，在刑法理论上形成了允许的危险原则。[35]允许的危险使过失的评价从结果无价值向行为无价值转变，因而被认为是过失理论的一场悄悄的革命。在刑法理论上，通常认为允许的危险是一个注意义务的问题。我认为，允许的危险是在行为人具有违法性认识的前提下，基于社会相当性的考虑而免除其过失责任的事由。实际上，是对轻率过失的期待可能性的判断。在允许的危险的情况下，造成法益侵害的结果，是期待不可能，因而不能归责于行为人。
「注释
[1]参见（意）杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，林译，法律出版社1998年版，第216页。
[2]参见（英）特纳：《肯尼刑法原理》，王国庆等译，华夏出版社1989年版，第43页。
[3]弗洛伊德指出：习惯上把心理的东西都看作是有意识的，这是完全不切实际的。它把一切心理上的道德都割裂开来了，使我们陷入到心身平行论的无法解决的困境中，它易于受到人们的指责，认为它全无明显根据地过高估计了意识所起的作用。参见（奥）弗洛伊德：《一个幻觉的未来》，杨韶钢译，华夏出版社1999年版，第132页。
[4]参见（奥）弗洛伊德：《精神分析引论》，高觉敷译，商务印书馆1984年版，第9页。
[5]参见车博文：《西方心理学史》，浙江教育出版社1998年版，第464页。
[6]参见（奥）弗洛伊德：《精神分析引论》，高觉敷译，商务印书馆1984年版，第45、50页。
[7]参见车博文：《西方心理学史》，浙江教育出版社1998年版，第464页。
1大学生法律素质现状调查的内容框架
在我国现行的法律教育体制中，各高校采取的主要教育模式是在思想道德修养与法律基础课程中向学生传授一些浅显的法律理论知识，严重缺乏实践教学环节，法律实践能力得不到正确锻炼，无法满足大学生日益增长的对法律知识的渴求。针对上述情况，笔者以西安市某高校在校大学生为对象，采用无记名问卷调查的方式，就大学生法律素质的现实状况进行了问卷调查和分析。本次问卷调查对象为高校全日制大学本科生，采取随机抽取方式共发放1000份问卷，回收900份，其中有效问卷780份，有效回收率达到86.67%，按照性别、就读年级、政治面貌和所在院系进行调查，满足了问卷分析的基本要求。本问卷共分为两部分，第一部分为被调查者的基本情况，第二部分是高校学生对法律知识和法律素质的认知程度分析。问卷根据百分比来表示问题的回答程度，最后对获取的数据作出事实分析和价值判断，为大学生提高法律素质和高校制定法律素质教育方案提供合理化建议。
2大学生法律素质现状问卷情况及分析
大学生法律素质认知程度调查分析大学生法律素质的认知主要包括对法律规范、作用、体系的认知，法律按照立法程序被制定实施，成为一种由国家强制力保证实施的强大武器，维系社会关系的和谐稳定，是培养法律素质的社会基础。从一般意义上说，法律素质的内涵应当包括法律人的职业素质和普通民众的基本素质，它所体现的是认识和运用法律的能力，主要包含三层含义:一是在法律知识层面对相关法律规定的熟悉;二是法律意识层面尊崇敬畏法律、树立守法意识;三是法律信仰层面将法律尊为至上行为规则，这是对法律素质要求的最高阶段。当然法律素质的层次是一个渐进过程，一般要求普通民众所具备的法律素质就是能够熟悉并遵守法律规范。关于“当前规范人们行为的准则”选项，大学生选择“伦理道德”(48%)超过“法律规范”(34%)，其次是“家庭教育”(13%)和“风俗习惯”(3%)，“”最低(2%)。由于我国数千年来深受儒道思想为主的道德伦理文化的影响，内在的道德约束对个人和社会的影响深刻，但伦理道德竟然超出法律规范达14%，此现象需要我们关注并认真思考道德和法律的内在辩证关系和法律普及教育存在的问题。即大学生对法律社会作用认知单一。我国的社会主义法律从根本上体现人民的意志，反映我国社会的发展规律，在保障社会安定和惩治犯罪上，应当而且必须依靠法律强制作用来保证实施。然而法律的社会作用不止于此，我们实行依法治国目的在于保障每个公民的合法权利，不断提高公民的法律素质，通过高层次的法律引导来促进公民遵守法律，做合格的社会主义公民。我国已经建成完备的社会主义法律体系，针对大学生对我国现行法律体系的了解程度的问卷调查中，大学生了解我国现行法律体系的达到66%，然而不了解我国现行法律体系的人数也占有很大比例，了解和知道我国现行法律体系的学生占到98%，这是令人欣慰的。针对了解和知道我国现行法律体系的大学生，本问卷又针对宪法深入设置了几个问题:我国的根本大法、我国宪法宣传日、我国宪法修改次数，我国宪法规定的国体与政体等问题。从问卷调查反映的情况来看，没读过宪法文本的比例高达52%，完全不了解宪法的比例也高达9%，说明我国大学生对我国根本大法宪法文本内容严重缺乏了解和学习。从上述比较细致的调查中，不难发现，当代大学生法律素质现状总体上是积极向上的，但也确实存在一些不容忽视的问题，对于大学生自身而言，自我性格缺陷和学习内容欠缺是形成这些问题的内因。而高校在法律普及教育中，教学目标教条化、教育内容陈旧化、教学方法单一化以及专业师资队伍不稳定等问题，是大学生法律素质问题的重要外因所在。
二提高大学生法律素质的途径
根据高校法制教育的特点，笔者认为法律素质教育必须树立创新意识，从自身意识、教育模式、校园环境三方面着手。
1加强自身法律意识教育，实现知行统一
大学生提高法律素质，不仅要贴近现实生活掌握基础法律知识，而且要重视自律，提高自身法律意识，这种自律的核心就是实现日常行为与法律规范的统一。一方面，日常行为活动对大学生而言是一种自律与他律的结合，而更多时候需要通过自律来实现。如果大学生自身能够树立正确合理的法律意识，就能规范自己的日常行为活动。笔者认为应从以下几方面入手:加强法律基础知识学习，用法律眼光客观认识日常生活中的他人行为，能够有秩序地生活;加强自我保护，学会健康守法的日常行为方式，自觉抵制各种侵权行为;通过法律学习加强自我反省，经常反思自己的日常行为，提醒和告诫自己在日常行为中要以法律为准绳，不能随意侵犯他人的合法权益;通过自我教育，树立正确的法律观念和法律意识，培养良好的行为习惯。
2改革法律普及教育模式，提高教育质量
大学法律普及教育要根据各高校实际教学状况和学生接受程度合理安排。学生可根据自己的专业性质及个人兴趣选择相关专业法律进行学习，如可根据理工科学生特点加强知识产权法律制度学习，根据经管会计专业学生特点加强商法及经济法相关法律制度学习，以拓宽法律知识面。师资力量较强的学校还可开设法学辅修专业，让有精力、有条件的学生接受系统的法学教育。教师在教学过程中应该丰富教学内容，结合社会热点法律事件，从现实生活中广泛猎取案例，进行案例评析和讨论，激发和调动学生学习法律的浓厚兴趣。同时采用灵活的教学方法，在老师指导下，组织学习实践活动，如法制讲座、旁听案件、模拟法庭、法律知识竞赛、法律辩论赛，让大学生能切实体验法律、感悟法律，内心真正接受法律、信仰法律。
3建设和谐校园法治环境，营造良好氛围
内容提要:环境法律责任是环境法律体系的重要组成部分，是环境法运行的保障机制。环境法律责任内涵的复杂性决定了环境法律责任概念既指法律责任关系又表现为一种法律责任形式。环境法律责任关系就是以环境要素为内容的环境法律主体间关系，是环境法律主体因违反环境法律规定，违反环境行政和民事合同的约定，而形成的法律上的道义关系或功利关系。环境法律责任是综合性法律责任。多种责任形式的存在决定了追究环境法律责任不能适用统一的归责原则，而只能分别按照三种责任形式各自的归责原则完成环境法律责任的归责。环境民事责任主要表现为环境侵权责任，其归责原则为无过错责任原则，即一切污染环境的单位和个人，只要其污染损害的行为给他人造成财产或人身损害，无论其主观上有无故意或过失，都要对其所造成的损害承担赔偿责任。环境行政责任适用违法责任原则，即环境污染行为人是否构成环境行政责任以其是否构成行政违法为条件，其中行为包括形式违反法律明文规定和实质违反法律的基本原则和立法精神。环境刑事责任应确立过错责任为主，无过错责任为辅的归责原则以及适用因果关系推定原则。协调适用三种法律责任形式，建立系统的环境法律责任机制是解决环境责任竞合问题的关键。论文关键词：环境民事责任、环境行政责任、环境刑事责任、无过错责任原则、违法责任原则、因果关系推定原则、过错责任原则、责任竞合。环境法律责任是环境法律的重要组成部分，是环境法运行的保障机制。由于环境法律责任及其执行涉及环境法主体的自由、人格、财产以及生命，具有直接的司法意义，因此，深入研究其属性、特征和归责等问题具有深刻的理论意义和现实性。一、 环境法律责任概念及其理解中国法学界尚未对环境法律责任的概念－－环境法律责任做出明确的且被普遍接受的定义。目前对法律责任的界定法学界主要采取了三种方案：（1）把法律责任界定为法律的否定性评价；（2）把法律责任界定为法律上的不利后果；（3）把法律责任界定为特殊意义上的义务，即第二性义务。①相应地，环境法律责任也基本上可以通过上述三种方式来界定。学界当下对于环境法律责任问题论述的方式大体也有三种方式：（1）依据环境基本法的规定做出简单的定义。（2）回避环境法律责任做出明确的定义，仅从责任的设定的意义、责任的特点以及责任的方式角度加以解释。除环境法本身对法律责任做出规定外，还涉及到其他相关部门法。因此国家整个法律责任制度适用的原则、条件、形式、程序，一般地说，也适用于环境法。但环境法又有许多区别于一般法律责任制度特殊规定。这些特殊规定，即体现在环境法中，也体现于其他部门法中。（3）完全回避对环境法律责任下定义，只分别讨论环境行政责任、环境民事责任和环境刑事责任这三种方式。②上述三种方式均有其合理性，又都无法对环境法律责任的本质属性做出清晰的阐释。我认为，理解环境法律责任要领的如下两层含义最为重要。（一）环境法律责任首先表现为一种责任关系。传统法理学认为，法律责任仅指因违反法律所带来的法律后果，即具体的法律责任方式。近年来我国法理学对法律责任的认识比以前有所发展，认为法律责任包含两层意义，即法律责任关系和法律责任方式。法律责任首先表示一种因违反法律上的义务而形成的责任关系，即主体A对主体B的责任关系；从社会学上看，责任反映个人同其他人和社会的联系。环境法律责任关系就是以环境要素为内容的环境法律主体间关系，是环境法律主体因违反环境法律规定，或违反环境行政和民事合同的约定，而形成的法律上的道义关系或功利关系。需要说明的是，目前，有关环境主体、特别是自然主体能否成为法律主体的问题尚在热烈的讨论中，但是，环境法律责任的主体问题则是明确的，它只能是人，是违反了法律、约定或法律规定的事由而承担法律责任的自然人、法人或其他社会组织，而不能是其他没有意志的事物。环境法律责任表现在两方面，首先，它表现为一种道义关系，即损坏环境的主体基于违反行为而要承担的另一主体对其作出的道义的责难；其次，环境法律责任关系也表现为一种功利关系，主要表现为受到法律否定评价的环境法律主体要承担财产上或人身上的具有强制性的不利 法律后果。（二）、环境法律责任又表现为一种责任形式。具体而言，环境法律责任表现为环境民事责任、环境行政责任和环境刑事责任三种形式。这三种形式和法律责任的实现方式密切相关。通常认为，法律责任的实现，即承担或追究法律责任的具体形式包括惩罚、强制和补偿。而民事责任实现的目的在于补偿，行政责任实现的目的在于强制， 而刑事责任实现的目的则是惩罚，所以学理上往往不自觉地将三种法律责任形式等同于法律责任的实现方式，从而形成存在着三种法律责任的印象。实际上，在任何一个部门法体内，法律责任的实现都表现为惩罚、强制和补偿，只是环境法律责任规范的分散性使得给人的这一印象尤为强烈。环境法律规范的分散性是由环境问题的复杂性决定的。环境法无法从任何一个传统的法律部门派生或演绎出来，它只能是一种综合的法律规范。环境法的产生是各个传统的部门法为应对环境问题而积极做出回应，把“环境”概念引入本部门，将“环境”作为本部门法新的客休而加以规范，从而确立的新的法律规则。因此广义上的环境法乃是所有这些新规范的重新整合而形成的全新的法律部门。所以，这样一个综合性的法律部门不能用传统的部门法理论统摄，简单的认为环境法就是民法和行政法等，它是包含着多部门法性质的独立综合法律部门，其法律责任的表现形式也给人以分散和综合的影响。需要说明的是，我国法学界目前存在一种倾向，即认为有没有自己独特的法律责任形式是确立独立法律部门的重要标志，这在环境法界和经济法学界都是热烈探讨的问题。还有学者从现有的环境法中各种法律责任规范的比重入手，从而提出环境法是行政法。但我认为，法律责任存在的目的是为了使正常的法律权利义务安排得以实现，它并没有自己独立的目的。法律责任的最基本的功用在于通过违反行为设立否定性负面而确保被害的权利的回复和正常的秩序的维持。也就是说，法律责任本身并不具备法律性质的作用。因而，不能认为环境法就是行政法。而且，在西方国家，运用综合法律手段解决环境问题已渐成趋势，比如，欧盟经济社会委员会在1995年的立法规划中特别提出要将确立环境民事责任框架作为讨论解决环境法律问题的基础。③二、环境法律责任的归责原则作为环境法律体系的一个重要组成部分，环境法律责任带着鲜明的环境法烙印。环境法的系统开放性、规范协调性和部门边界模糊性的特点决定了环境法律责任的实现方式只能采取综合手段。作为一种综合法律责任，环境法律责任的具体形式包括环境民事责任，环境行政责任和环境刑事责任，多样的责任形式决定了环境法律责任的归结无法适用统一的原则，而只能依据三种法律责任方式各自的特点适用不同的归责原则。（一）环境民事责任适用无过错责任原则。环境民事责任主要表现为环境侵权责任，其归责原则为无过错责任原则，即一切污染环境的单位和个人，只要其污染损害环境的行为给他人赞成财产或人身损害，无论其主观上有无故意或过失，都要对其所赞成的损害承担赔偿责任。对于民事责任的认定适用无过错责任原则是各国环境法的通例，其根据在于，第一，环境侵权是通过环境要素为中介发生的间接损害，其过程具有长久性、累加性和复杂性，因而使处于弱势的环境损害受害人难以找出足够的证据证实加害人是否具有主观上过错；第二，即使加害人主观上确实不具有过错，但是由于环境污染事故往往会造成巨大的人身和财产损害，如果仅因为加害人主观上没有过错就不追究其责任，对于无辜的受害人而言显然有失公理；第三，采用无过错责任原则，科学地分配了环境民事诉讼的举证责任负担，有利于迅速确定环境污染加害人的法律责任并对受害人进行及时有效的法律救济；第四，采用无过错责任原则也有利于推动排污单位积极防治环境污染，尽最大的努力避免环境污染事故的发生。（二）环境行政责任适用违法责任原则。环境行政责任的归责适用何种原则，学说上大体有三种观点。第一，适用过错责任原则，即将环境污染施害者主观过错确定是否构成环境行政责任的重要标准。第二，适用违法责任原则，即环境污染行为人是否构成环境行政责任以其是否构成行政违法为条件，其中行为包括形式违反法律明文规定和实质违反法律的基本原则和立法精神。第三，适用混合责任原则，即行为违法与主观过错同时确定为行为人承担环境行政责任的必要条件。由于环境行政法律责任设定的目的是通过行政责任的承担。而且，现代环境污染事件往往会导致严重的环境损害和大规模的生态灾害，同时给国家和社会赞成重大的经济损失，如果按照过错责任原则进行归责，就难以对许多履行了必要注意义务但仍然造成环境污染事故的行为人追究行政责任，这显然不符合社会公平原则。在实践中，如何判定造成环境污染损害的行为人是否具有主观过错也是一个复杂的问题，通常考虑到行为人的预见能力包括行为人的年龄、教育程度、环境保护的专业知识、工作经验和技术水平以及国家对该项污染有无提出预防要求，行为人在客观上是否作到了预防的 努力等，会大大增加环境行政责任归责的难度，不利于环境行政责任的确定。而违法归责原则依据污染者的行为是否违反相关环境保护法律这一客观事实来确定其责任有无，具有客观主义归责原则统一、明确和操作性强的优点，而且，违法责任原则也是目前行政执法工作中普遍采用的归责。 因此，环境行政责任的归责不适宜适用过错责任和混合责任原则，而应适用违法责任原则。 （三）环境刑事责任应确立过错责任为主，无过错责任为辅的归责原则以及适用因果关系推定原则。世界各国在刑事立法上一般采用过错责任原则，我国的刑事立法也一直严格遵守“无犯意则无犯罪”的古训，采用过错责任原则。作为解决我国环境资源问题的刑事法律也是如此，但在实践中却自觉或不自觉采用了无过错责任原则。因果关系的推定原则是指在没有排污行为与环境危害后果存在因果关系的直接证据的情况下，如果该排污行为先于环境危害的存在，且危害的严重程度与污染排放的数量与浓度在统计上呈正相关关系，统计后果与医学上的结论也不矛盾，被告又不能证明环境危害结果并非有其排污行为所致的，即可推定排污行为与环境损害后果存在因果关系。目前，因果关系推定原则已为一些国家的环境立法所采纳。我国刑法第236条规定，只要造成重大环境污染事故就应追究污染者的刑事责任，1997年的刑法规定了对环境资源犯罪的刑罚，却没有规定追究污染者的刑事责任可以适用因果关系推 定原则，结果使许多严重的破坏环境资源的犯罪由于难以证明行为和损害之间的因果关系和行为人的主观过错而逃脱了刑罚的制裁。因此，我国的环境刑事法律应确立过错责任为主，无过错责任为辅的归责原则以及适用因果关系推定原.则。在我国法学界对于是否将“严格责任”引入环境刑事立法存在着争议。所谓“严格责任”即无过错责任，指行为人只要实施了法律禁止的危害环境的行为或造成环境污染和破坏、人身及财产损害的结果，即使主观上无罪过，也要承担相应的刑事责任。在我国民法、环境法上，“无过错责任制”是追究环境违法者民事责任的普遍通用的一般归责原则。不少学者主张借鉴国外环境立法经验，将这一责任形式引入我国危害环境罪的刑事立法，认为这样做符合罪刑相适应原则，有助手加强排污者的责任感，也符合刑罚的目的。我们认为在我国刑法中引入“严格责任”制并不适宜：（1）我国刑法犯罪构成理论有其法学理论的科学依据，其主观方面的故意和过失是犯罪不可缺少的要件之一，引入“无过错责任”意味着否定传统罪过形式，打破这一刑法科学体系，“牵一发动全身”，谈何容易。（2）容易混淆民事责任和刑事责任界限，在其司法实践中，容易造成刑事责任扩大化趋势，不利于司法人员在审理危害环境罪案件时准确划分罪与非罪。（3）刑法一旦在危害环境罪中适用这一原则，其它与之类似的犯罪是否亦应采纳这一原则，若不采取，不尽合理，若采取，究竟哪些犯罪可适用，实难一一确定。（4）我们在借鉴国外刑事立法经验时，应充分考虑我国国情和实际情况，在我国环境执法水平还不甚高的情况下，引入这一制度弊大于利。当前，我国面临着相当突出的环境犯罪问题。而现行的刑法典和其它刑事立法在惩治危害环境犯罪方面存在着明显的缺陷。在我国环境刑事立法中应当在刑法中增设危害环境罪的专章，但当前应先行颁布特别法，具体有以下几点内容：（1）在危害环境罪的章名下，对“危害环境罪”予以明确界定；结合刑法典体系的理解，将原有的惩治破坏自然资源犯罪等与环境犯罪有关的内容调整后归入本章。（2）本章类罪分三个方面：其一，以污染与破坏环境罪为主，与有关环境污染防治法相衔接；其二，以破坏自然资源罪为主，与七部自然资源保护法相联系；其三，其他危害环境的犯罪，主要指直接破坏环境管理制度方面的行为，如严重违反许可证制度：限期治理等环境保护制度构成犯罪的行为。（3）采取每一具体罪名一个条文的体例，条文前冠以该罪名称，使之一目了然，如大气污染罪、噪场污染罪、破坏森林罪等；每一罪名下规定具体详备、明确的犯罪特征，并规定确定的法定刑；扩大财产刑和资格刑在环境犯罪刑罚中的处罚范围；法人犯罪设立两罚制度。（4）鉴于环境保护立法有较强的技术性特征，在刑法典有限的章节中难以更具体详尽地阐明某些具体情节，可将其保留在现行环境保护等法律的授引条款中，并修订完善，如大气污染达到何种程度构成犯罪，可在大气污染法中列举情节，但取消抽象比照，采取与刑法典一一对应的援引 方式，进一步增强环境刑事规范的可操作性。（5）在刑法典修改前，由全国人大常委会制定的特别法，应以“危害环境罪”专章的结构为框架，并考虑采取新型体制，为今后刑法典修改时，直接并入打下基础。（四）关于环境法律责任竞合问题环境法律多样的责任形式不仅决定了它只能按法律责任的不同性质分别适用归责原则，同时也使得环境法律规范的适用必然产生大量的责任竞合问题。统一事实符合数个规范文件，致该数个规范皆得适用的现象，即为规范竞合。④规范竞合既可以产生同一法律部门，也可以发生在不同的法律部门之间。责任竞合是规范竞合的一种，是同一行为违反了数个法条的规定，符合多处责任构成要件，导致了多种责任并存和冲突的现象。在一般规范竞合的场合，同一行为违反了数个法条的规定，导致多种部门法的责任并存，这些责任由于性质的不同可以分别适用，互无影响，如刑事责任和民事责任可以同时适用于同一法律主体。但是如果一个行为引起了数个同一部门法性质的法律责任，如民法中的合同责任和侵权责任或者是刑法中的数个罪名，即产生了冲突性责任竞合，不能够同时适用。环境法整合了多部门法规范的综合法律部门，其责任规范分别具有行政法、民法和刑法性质，因此就出现了在同一法律部门内部非冲突性法律责任的并存，法律责任竞合现象更为复杂。虽然出于周密保护环境和充分救济环境侵害受害人的目的，分别执行这些交叉规定的不同部门法性质的环境法律责任会使相关的环境权利救济的可能性大大增加，但同时，这也可能使行为人承受多重责任，受到多种惩罚，显然也是同法律的公平和正义理念相悖的。因此，如何协调适用三种环境法律责任形式，更好的解决环境法律责任竞合问题，建立系统的环境损害责任机制是当前我国法学界亟待解决的课题。
