时间：2022-12-19 20:50:06
2003年6月24日早晨，白书军到北京门头沟担礼村所有的汪洋鱼塘钓鱼，由于鱼塘上空架设了1．3万伏高压电线，白书军在去垂钓时，鱼杆与高压线相触，导致其被电击，经抢救无效于当日死亡，一场纷争从此拉开了序幕。
白书军66岁的老父亲、65岁的老母亲以及白书军的两个女儿16岁的白璐和9岁的白雪作为共同原告一同向法院提起诉讼，将鱼塘的负责人胡俊孝告上法庭，要求赔偿死亡补偿费20．5万元。
这一告不要紧，竟牵连进6个被告人。胡俊孝很是委屈，他认为自己固然有责任，但自己只是承租人。于是，他将原鱼塘负责人、后转租给自己的村民刘建设追加为第二被告，要求刘建设承担连带责任。而刘建设是使用自己弟弟刘士河的个体工商营业执照来经营鱼塘的，所以法庭就将刘士河也列为被告。远在外地打工的刘士河觉得自己莫名其妙成了被告，就将担礼村经济合作社告上法庭，要求承担连带责任。而担礼村经济合作社的上级主管部门是门头沟妙峰山镇担礼村村民委员会，也就是鱼塘的所有权者。于是法庭又将合作社和村委会一并列为被告。由于鱼塘上空的高压输电设施的产权人为北京市供电公司门头沟供电分公司，所以法庭也将其列为被告。
一起本不复杂的案件竟有6个被告，究竟谁应该对白书军的死负责呢？白家人茫然了……
在法庭上，被告担礼村村民委员会辩称：“已将鱼塘发包给刘建设从事养殖，刘建设转包给胡俊孝从事垂钓未经我村同意。此事与我村委会无关，不同意承担赔偿责任。”
被告担礼村经济合作社辩称：“我们合作社将鱼塘发包给刘建设时明确约定要求其进行养殖。刘建设违反约定对外转包经营垂钓，造成白书军死亡，此事与合作社无关，不同意承担赔偿责任。”
被告供电分公司在书面答辩中辩称：“该条线路已架设多年，架设的高度也完全符合国家标准。根据有关规定，高压线下不准挖鱼塘，我们发现担礼村挖鱼塘后，与担礼村签订了防护协议，不准其在高压线下垂钓。因此我公司对白书军的死亡没有任何过错，不应承担任何责任，不同意赔偿原告的经济损失。”
被告刘建设辩称：“鱼塘是我发包给胡俊孝经营的，就应该由他负责，与我无关，不同意承担赔偿责任。”
被告刘士河辩称：“刘建设承包鱼塘后的经营情况是属于他个人行为，白书军出事与我无关，不同意承担赔偿责任。”
被告胡俊孝辩称：“白书军到鱼塘钓鱼并未交纳费用，鱼塘周围设有‘高压线下，严禁钓鱼’的警示标志。白书军自己明知鱼塘上空有高压线，仍扛着鱼杆在高压线下行走，导致鱼竿导电，触电死亡，责任应当由其自负，我对他的死亡没有过错，所以不同意承担赔偿责任。”
6个被告中竟没有一个认为自己应该对白书军触电身亡一事承担责任！白书军真是死不瞑目啊！
法庭进行了大量走访和调查，最终认定：在对各被告责任的认定上，作为鱼塘的所有人担礼村民委员会、发包人担礼村经济合作社、转包人刘建设、刘士河和直接经营者胡俊孝对白书军的死亡都具有不同程度的过错，对他们责任的认定应适用过错责任原则。而对供电分公司的责任认定为：虽然其架设高压线的高度符合国家标准，也采取了与担礼村经济合作社签订电力设施防护协议书的方式，禁止在高压线下垂钓，但事后却未及时监督检查，因此不能免除赔偿责任。但因受害人白书军本身对其触电身亡具有一定的过错，根据《民法通则》之规定，可以减轻致害人的责任。
关键词：票据伪造;出票伪造;背书伪造
一、票据伪造的概念
中国人民银行颁布施行的《支付结算办法》第14条第4款规定：“本条所称的伪造是指无权限人假冒他人或虚构他人名义签章的行为。签章的变造属于伪造”。据此可知，所谓票据伪造是指无权限人为了行使票据权利，假冒他人名义或者虚构他人名义签章的行为。最常用的分类是将票据伪造分为出票伪造和背书伪造。下面分析风险承担问题时就将以出票伪造和背书伪造分别展开。
二、两大法系下票据伪造的风险承担
由于伪造的票据并不是被伪造人的真实签章，因此通常情况下被伪造人绝对免责，而此时持票人或者承兑人如果发现了票据伪造的事实，该由谁来承担损害赔偿责任呢？如果持票人可以追索到伪造人，显然可以要求伪造人承担损害赔偿责任，但是大多数情况下，伪造人在取得不法利益后往往会携款潜逃或者已经将不法利益挥霍殆尽无法归还他人所受损失，因此此种情况下产生了由谁承担风险的问题。
下面就将结合大陆法系和英美法系的规定具体对出票伪造和背书伪造两种情况下的风险责任承担进行分析。
(一)出票伪造的风险分担
大陆法系国家和英美法法系国家关于出票伪造风险责任负担的原则非常相近，都主张由持票人或付款人负担风险责任。
1.持票人负担风险责任
持票人负担风险责任的时点主要在出票伪造的票据未获承兑或付款之时。根据各国票据法的规定，当票据在提示承兑或提示付款时，如果付款人发现了出票伪造事实，则可以拒绝承兑或拒绝付款，因为出票伪造的票据是无效票据，付款人自无付款之责。在无法查找伪造人或伪造人无力赔偿的情况下由持票人负担风险责任。
2.付款人承担风险责任
由付款人负担出票伪造的风险责任具体分为两种情形：
第一种情形是付款人对于票据已经付款的情形。对于出票伪造的票据，持票人如果提示付款的，付款人虽进行了审查但是未发现伪造的事实而善意地付款给持票人，付款行为有效，付款人不得要求被付款人偿还所付款项，而只能向伪造人追偿。但是，如果持票人明知出票人的签名系伪造仍提示付款，付款人善意地予以支付的，则持票人应将取得的款项返还给善意付款人。
第二种情形是付款人对伪造的出票已经承兑的情形。在汇票制度中，汇票到期前，持票人一般都会根据票据提示请求付款人承兑。若付款人未能发现出票伪造的事实而予以承兑，并且承兑之后才发现伪造的事实，则他对承兑后已付对价的善意持票人不得以该汇票系伪造为由撤销承兑或拒绝付款，而仍应向承兑后的持票人履行付款义务。付款人此时若要挽回损失只能要求伪造者赔偿损害。
3.出票伪造风险责任负担的例外
如果将出票伪造的风险责任全部归由付款人承担显然可能会导致不公平的情形，因此各国规定了出票伪造风险责任负担的例外规定，也就是由出票人负担出票伪造的风险责任。在大陆法系国家，这种例外主要是通过是允许双方约定将原由付款人
负担的风险责任转嫁给被伪造人(出票人)。在英美法系国家，关于出票伪造风险责任的例外规定主要分为以下几种情况：⑴适用禁反言原则。此种情况主要指如果被伪造人明知票据上出票人的签名是伪造他的签名，他却以行为或沉默方式有意使别人相信该签名为其真实签名，之后他就不能对善意购买人或其他善意第三人否认签名的真实性，以签名伪造为抗辩拒绝承担票据责任。⑵出票人对伪造签名的追认。出票人一经追认，即应承担票据上的责任。⑶被伪造人有过失。显然此种情况下出票伪造的风险责任就应由被伪造人负担。⑷支票客户违反审查、通知义务。客户如不履行审查义务，或发现伪造事实不及时通知银行，银行错误付款的损失就将由客户承担。
(二)背书伪造的风险责任
1.付款人的风险主要有以下三种情形：第一，伪造人伪造了出票人的签章并且以收款人的身份取得票款。因为受委托的付款人是基于委托代理关系对票据持票人(此时为伪造人)为付款业务，而在背书伪造中被伪造人并未进行真正授权，因此最终的风险应该落在付款人身上；第二，伪造人伪造了出票人的签章并且以自己为收款人，却以收款人的身份将票据转让给第三人，由第三人取得票款。因为第三人属善意取得票款并支付了对价，此时付款人没有审查出出票的伪造，进行了错误的付款，责任理所应当自己承担，因此最终的风险仍然由付款人承担；第三，出票人的签章是真实的，但是伪造人伪造了原合法持票人的背书将票据转让给第三人，付款人在不知情的情况下向第三人付了款，此时的风险仍由付款人承担。
2.持票人的风险持票的风险有以下两种情形：第一，伪造人伪造出票人的签章，以自己作为收款人并将票据转让给善意第三人，到第三人提示付款时，如果付款人发现出票伪造而拒绝付款，相对于付款人而言，由于持票人更容易发现票据伪造的事实，因此应由持票人承担风险；第二，出票人的签章是真实的，伪造人伪造了原合法持票人的背书并将票据转让给第三人，此时付款人如果审查出票据上有背书伪造的存在，同时拒绝付款的，此时应当由持票人承担风险。原因在于持票人最易防范和发现票据背书伪造，因此其只能依民法原理向伪造人请求赔偿或追回损失，如果无法实现此项请求权，最终的风险由善意持票人承担。
3.被背书人的承担风险的情形主要有两种：第一，伪造人伪造了出票人的签章并以自己为收款人，并将票据背书转让给被背书的第三人，第三人又将票据背书转让给最后持票人，最后持票人为善意，而付款人在不知情的情况下向最后持票人付了款。此时真实签章人应就其在票据上的任何记载事项承担票据责任；第二，出票人的签章是真实的，但是伪造人伪造了原合法持票人的签章并将其背书转让给被背书的第三人，随之第三人又将票据背书转让给善意的最后持票人，付款人在不知伪造背书的情况下向最后持票人付了款，此时最终的风险落在从伪造人手中取得票据的被背书人(也就是真实签章人)身上。
三、我国票据伪造风险承担的完善
我国现行票据法中对票据伪造并未明确区分出票伪造与背书伪造。在票据伪造的法律效力上，也基本上是采纳大陆法系国家的规定，即坚持“无签名无责任”原则，因而伪造人和被伪造人都不承担票据责任。但在实践中，最终风险落在付款人身上的要多一些。并且票据法的相关规定也不够直接、细致，因而使得法律在适用过程中缺乏可操作性，导致实践中出现很多的纠纷，因此很有必要借鉴其他国家的做法来对票据伪造进行系统的规定。
(一)出票伪造风险承担的完善
在出票伪造的风险承担上，我国应坚持最高人民法院的司法解释，原则上应当由付款人承担，此外可以进行司法解释，规定以下几点，以完善出票伪造的风险承担：
1.允许出票人与付款人之间以事前约定方式风险责任由出票人承担。根据我国票据法的规定，出票人与付款人之间须有资金关系，且资金关系的性质为委托关系，因而出票人与付款人(主要是银行)之间是平等主体之间的关系。那么双方可以通过协议的方式就票据伪造的风险承担问题进行约定。但是由于实务中都是付款人
为了规避风险往往约定风险责任由出票人承担，因此应当结合合同中免责条款的规定。也就是，应当规定，协议约定可以免除付款人的一般过失，而对付款人的故意行为或重大过失免除责任的条款无效。
2.承认被伪造人追认的效力。基于被代理人对于无权代理人的无权代理行为的追认的理论，可以规定，对票据上的伪造签章，被伪造人可以追认，即伪造的票据经出票人追认后就成为有效票据出票人(也即被伪造人)应承担出票责任。
3.采纳英美法上的禁反言原则。也就是说如果被伪造人对票据伪造明知并且以明示或默示的方法向他人表示票据上的出票签章并非伪造，那么对于善意第三人，被伪造人应当承担票据责任。
4.被伪造人管理不严等自身失误造成票据被伪造的，应承担风险。比方说被伪造人对于票据管理不严、曾经公开表示授权伪造人某项权利等过错，此类情况下显然票据伪造的风险归由被伪造人承担。
5.被伪造人未尽通知义务的，应当由被伪造人承担风险。也就是说被伪造人在知道其签章被伪造后，应负有通知付款人的义务。因为被伪造人往往是最先知道票据可能被伪造的人，如果他及时将此情况告知付款人，他们将会对提示付款的票据更加认真地审查，尽量避免错误付款。至于未尽通知义务的举证责任，应由付款人承担。
6.被伪造人违反审查通知的义务。按照银行工作流程，银行应向客户按时发送票据付款对账单，在银行向客户发送已作废票据及对账单一定时间之后，如该客户未提出异议，客户便无权再要求将银行错误划出的账款划回。
(二)背书伪造风险承担的完善
我国现行票据法并未直接规定对背书伪造风险的承担。由于票据法并未对背书伪造的风险责任进行规定，而造成相关规定针对不同的情况进行分别解释，使得风险承担变的复杂而且执行起来非常困难，造成了法律理解上的混乱因此有必要加以完善。因此有必要对背书伪造的风险承担进行规定：首先，可以规定当付款人未付款，同时票据上又没有真实签章者，此时最终的风险将落在从伪造人手中取得票据的人的身上，原因是他处于防范和发现票据背书伪造的最有利的地位；其次，是票据已获付款，此时应由付款人承担风险。当然如果伪造的票据上有真实的签章人，那么最终的风险将落在真实签章人身上。
参考文献：
[1] 吕来明.票据法基本制度评判[m].北京:中国法制出版社,2003.
[2] 赵新华.票据法问题研究[m].北京:法律出版社,2007.
【关 键 词】委托 授权不明 法律责任
一、比较分析：台湾地区民法典第105条与《民法通则》第65条第3款
台湾地区民法典第105条规定“人之意思表示，因其意思欠缺、被欺诈、被胁迫，或明知其事情或可得而知其事情，致其效力受影响时，其事实之有无，应就人决之。但人之权系以法律行为授予者，其意思表示，如依照本人所指示之意思表示而为时，其事实之有无，应就本人决之。”该规定中“权系以法律行为授予者”是指委托而言。按照前款规定，其中“就人决之”，也就是事实是否存在，取决于本人。但书中规定“依照本人所指示之意思而为”，是指依照本人特定指示而为意思表示，其瑕疵应该由本人决之，与人没有关系。[1]我国台湾地区民法典中，直接把被人置于起决定性作用的位置，包括授权不明时的确定和责任的承担都取决于本人，也即被人的意思表示。
《民法通则》第65条第3款对委托授权不明制度的规定本意在于防止被人和人在委托书授权不明的情况下相互推卸责任，维护制度的信用和第三人的利益，保护交易安全，但是在某些学者看来则有使被人“受有利益却免责任”；而人“不受利益却负有责任”之虞；只会有利于被人责任之减轻甚至逃脱，而不利于制度交易效率、交易安全和利益平衡等价值追求的实现。[2]大陆不像台湾地区民法典那样明确规定，也没有在后来的司法解释当中说明授权不明的确切含义以及该怎样承担连带责任，只是一味的去创造出有自己特色的法律制度，没有合理的立法理由。权的授权从广义上看，包括基于人的意思表示而授权和基于法律直接规定赋予法定人的权，授权不明主要是出现在第一种情况之中，即委托授权，委托权的授予的通常方式有明示授权和默示授权，明示授权主要是以委托授权书的形式，法律明确规定委托授权书应当载明人的姓名或者名称、事项、权限和期间，并由被人签名或盖章。默示授权被人虽然没有明确表示将其权授予人，但可以依据某些客观情况或事实推断被人实际上是默许他人以其名义为民事行为。相比之下，在明示授权的情况下出现授权不明的概率比在默示授权下出现的要低，后者主要是通过对被人意思表示的推断，所以授权不明也主要存在于默示授权，但也由于语言文字本身的模糊性特征也不排除存在于授权委托书中。我国现行法律并没有对这两种不同方式的规定给予不同的责任负担规定，法学界的各种学说也没有对“授权不明”的法律性质和承担连带责任的方式建立起正确的认识。这两种方式的授权不明往往给当事人提供了很大的迷糊空间，利用法律的漏洞损害其中一方当事人的利益；同时没有对被人和人的主观形态进行分析就直接规定委托授权不明时人与被人承担连带责任，这显然是不合理的。
二、现实冲突：不符合现行法律制度规定和不利于保护当事人的合法权益
（一）被人授权不明时，人承担连带责任与《民法通则》中表见制度的精神不和谐。
在表见关系中，行为人事实上是没有权的，行为人甚至对行为有过错，法律规定由有过失甚至无过失的被人承担全部责任，行为人不承担任何责任。而在授权不明制度中，要求被人承担连带责任，授权不明暗示着行为人在一定程度上具有权只是不明确而已，不问人主观上是否存在过错，都要与被人承担连带责任，这对行为人来说是很不公正的，这也不符合我国民法的立法精神：对人的终极关怀。正如有学者所言：“和表见人之下的相对人相比，授权不明状况下的相对人是否受到更多的损害或者处于更大的风险之中，以至于法律需要对授权不明的相对人进行更多的保护？如果没有，在法律政策上就没有理由厚此薄彼，从当事人为法律行为的预期来看，这也超过了当事人的正常合理的预期（其仅仅预期被人履行义务），而且不符合民法制度的一贯精神。”[3]
（二）被人授权不明时，人承担连带责任的时候，举证责任的分配对相对人相当不利。
诉讼过程中，一般是“谁主张谁举证”的原则，主张积极事实的负举证责任，主张消极事实的不负举证责任，大多数情况下是主张有权的一方承担举证责任，如果人需要承担连带责任，相对人就要证明被人对人有相应的授权，但是关系是分为内部关系和外部关系的，在现实生活中，被人与人之间都会有内部约定，相对人是根本无从得知的，此时会出现严重的信息不对称，使相对人在诉讼过程中处于相当不利的地位，当相对人不能证明上面提到的那些要素时，则属于不能完成举证责任，当委托授权不明时不能被认为是有权时，就会使相对人的切身利益受到极大的损害。若依据台湾地区民法典的规定，相对人就只需直接向被人主张权利即可，证明有权这一环节就可以被合理的省略了。
（三）被人授权不明时，人承担连带责任在实践中不可行。
一些性质的行为的法律后果根本无法由人承担，如一些有人身专属性质的合同，在法律实践中由被人和人承担连带责任是完全不可行的，我国传统连带责任的价值精神在于最大限度地保护债权人的权益，当人成为连带债务人时，相对人即债权人要求其履行时不能够拒绝，但人在这个程度上根本就是履行不能，这种情形下反而不利于相对人的利益保护，此时承担最终责任的还会被人。
三、制度设计：健全和完善委托授权不明制度
（一）从法律制度入手，健全和完善授权委托书制度
在未来的民法典中应当明确规定授权委托书制度，授权委托书是被人和人承担责任的最重要的依据，能够敦促被人在授权时根据该制度将授权委托书写清晰、明确，保障人免于承担不必要的无过错责任，也可以使相对人在为法律行为时对授权是否明确有据可查。同时把合理平衡三方当事人的利益作为核心价值定位，进一步健全和完善授权委托书制度，使得授权委托书制度在法律实践中发挥有指导意义的作用。在此基础上制定专门的《授权委托书适用规范》，统一规定授权委托书所应当包含的内容，保证其在实践中的具体操作和运用。随着科技电子技术和互联网的普及，同步建立电子版授权委托书档案，完善授权委托书的法定种类，被人与人不仅可以签订书面的授权委托书，还可以签订与书面委托书内容一致的电子授权委托书，通过采取密匙、电子签名等加密技术解决电子文档易修改、难保密的本身弊病问题。
（二）从内外关系入手，保护当事人的合法权益
制度涉及到内外两种关系的三方当事人，包括被人与人形成的内部关系和人与相对人的外部关系。从内部关系看，法律应当平衡被人和人之间的利益关系，应当出台相关司法解释，专门对被人的意思表示进行解释，消除意思表示本身的模糊和歧义，补充意思表示的漏洞，甚至可以站在人的角度变更意思表示的不合理之处。司法解释可以将其规定表述如下：“在被人对人授权意思表示不明确时，法院可以根据当事人的交易习惯、目的、诚实信用原则、有利于交易原则与该授权行为有关的主观心理、客观环境因素等进行判断直到意思表示变得清晰。如果通过各种方式都无法使得被人意思表示明确下来，则可以判定授权行为的内容无法确定，人所为的行为即为无权。”即尽量使为有权，是在无法确定时才推定为无权，保护相对人利益。
从外部关系看，注重对善意相对人的保护已经成为民法立法一个典型的特征，为此各国理论研究与法律实践已经设计出各种制度，比如：表见制度、善意取得制度等等。在授权不明的关系中，由于被人与人之间内部关系约定的变动相对人无从得知，使得相对人常常处于弱势的地位，相对人是否可以选择由被人或者人承担民事责任？就被人与人的经济能力相比较而言，被人一般处于优势的地位，其经济责任的承担能力要比人强。但是人与被人的经济优势地位并不是永恒不变的，也有人经济实力更强的情况，如单位间的挂靠行为，此时人的经济实力较雄厚，由被人承担责任则显失公平，应当赋予相对人选择权，但是法律应当对相对人行使选择权的时间和次数进行限制，以防止相对人无限制的滥用自己的权利。
（三）从责任承担入手，人有过错时连带责任，无过错时不承担责任
一直以来我国都是将授权行为看成是一项独立的单方民事法律行为，即便是授权不明也只能说是被人意思表示不明所致，是被人的过错，我国民法通则将授权不明的要求无过错的人承担责任是显失公平的。在民事活动中，与被的情形经常发生，作为被人，在签署授权委托书时应对人的信任程度及自己的愿望和利益，尽可能的明确写明事项和所授予的具体权限，以避免承担不必要的责任和损失。而人也应当将审查注意授权委托书或者口头委托作为自己的一项不真正义务，依据诚实信用原则，人在实施民事行为时应当对授权委托书的表述是否清晰、明确尽到合理的注意义务。若明知授权委托书授权的内容和界限不明确却不表示异议，则意味疏于履行其审查义务，从而可以说人有过错，人就应当在一定程度负与过错相当的责任。同时赋予人抗辩权，即无过错时不承担责任，但人应当对此承担相应的举证责任，举证不能时，承担连带责任。虽然总体上，各国有扩大连带责任的倾向，但立法还是需要很谨慎。在对于人承担连带责任这方面应当有限制的适用，在法律中可以明确人的较高注意义务、一般注意义务和没有注意义务，根据不同的义务阶段明确人应承担的责任。
总而言之，我们不能用“一刀切”的方式来处理复杂的法律问题，这样是有悖于法律公平与正义的。在我们将来制定民法典时一定要好好反思现行立法所存在的缺陷，在构建和谐关系的过程中健全和完善授权委托书制度，以及明确交易过程中的责任承担方式，均衡三方当事人之间的合法权益，保证制度的有效运行，维护交易安全。
参考文献：
[1]王泽鉴.民法总则[M].北京大学出版社，2009：359.
编号：(工字)第号
（供货商）：
鉴于贵方与（以下简称“总承包商”）就项目于年月日签订编号为的《买卖合同》（以下简称主合同），应总承包商的申请，我方愿就总承包商履行主合同约定的货款支付义务以保证的方式向贵方提供如下担保：
一、保证的范围及保证金额
我方的保证范围是主合同约定的货款。
本保函所称货款指。
我方保证的金额是主合同约定的货款的%，数额最高不超过人民币___元（大写：）。
二、保证的方式及保证期间
我方保证的方式为：连带责任保证。
我方保证的期间为：自本合同生效之日起主合同约定的总承包商应履行支付货款义务期限届满之日后日。
贵方与总承包商协议变更货款支付日期的，经我方书面同意后，保证期间按照变更后的支付日期做相应调整。
三、承担保证责任的形式
我方承担保证责任的形式是代为支付。总承包商未按主合同约定向贵方支付货款的，由我方在保证金额内代为支付。
四、代偿的安排
贵方要求我方承担保证责任的，应向我方发出书面索赔通知及总承包商未支付货款的证明材料。索赔通知应写明要求索赔的金额，支付款项应到达的帐号。
在出现贵方与总承包商因货物质量发生争议，总承包商拒绝向贵方支付货款的情形时，贵方要求我方履行保证责任代为支付的，还需提供部门出具的质量合格的说明。
我方收到贵方的书面索赔通知及相应证明材料后，在工作日内进行核定后按照本保函的承诺承担保证责任。
五、保证责任的解除
1、在本保函承诺的保证期间内，贵方未书面向我方主张保证责任的，自保证期间届满次日起，我方保证责任解除。
2、总承包商按主合同约定履行了货款支付义务的，自本保函承诺的保证期间届满次日起，我方保证责任解除。
3、我方按照本保函向贵方履行保证责任所支付的金额达到本保函金额时，自我方向贵方支付（支付款项从我方帐户划出）之日起，保证责任即解除。
4、按照法律法规的规定或出现应解除我方保证责任的其它情形的，我方在本保函项下的保证责任亦解除。
我方解除保证责任后，贵方应自我方保证责任解除之日起个工作日内，将本保函原件返还我方。
六、免责条款
1、因贵方违约致使总承包商不能履行义务的，我方不承担保证责任。
2、依照法律法规的规定或贵方与总承包商的另行约定，免除总承包商部分或全部义务的，我方亦免除其相应的保证责任。
3、贵方与总承包商协议变更主合同的，需征得我方书面同意，否则我方不再承担保证责任。
4、因不可抗力造成总承包商不能履行义务的，我方不承担保证责任。
七、争议的解决
因本保函发生的纠纷，由贵我双方协商解决，协商不成的，通过诉讼程序解决，诉讼管辖地法院为法院。
八、保函的生效
本保函自我方法定代表人（或其授权人）签字或加盖公章并交付贵方之日起生效。
本条所称交付是指：
（甲公司名称） 、 （乙公司名称） ……联合体协议书愿意组成联合体，参加 （公路项目名称）第 合同段工程投标。现就有关事宜订立协议如下：
1． （甲公司名称） 为联合体主办人，（乙公司名称） 为联合体成员；
2．联合体内部有关事项规定如下：
（1）联合体由主办人负责与业主联系；
（2）投标工作由联合体主办人负责，由双方组成的投标小组具体实施；
（3）联合体将严格按照招标文件的各项要求，递交投标文件，切实执行一切合同文件，共同承担合同规定的一切义务和责任，同时按照内部职责的划分，承担自身所负的责任和风险；
（4）如中标，联合体内部将签订施工协议书，各自按协议规定负责施工；
主办人 （甲公司名称） 承担总工程量的 ％，联合体成员 （乙公司名称） 承担总工程量的 ％；
（5）投标工作和联合体在中标后工程实施过程中的有关费用按各自承担的工作量分摊。
3．本协议书自签署之日起生效，在上述2（4）所述的联合体施工协议书签订后自行失效；联合体主办人应立即将该施工协议书送交业主和监理工程师各一份。
4．本协议书正本一式三份，送交业主一份，联合体成员各一份；副本一式六份，联合体成员各执三份。
甲公司名称：（全称） （盖章） 乙公司名称：（全称） （盖章）
法定代表人： （职务） 法定代表人： （职务）
（姓名） （姓名）
（签名） （签名）
年 月 日 年 月 日
联合体协议书 附件三
（甲公司名称） 、 （乙公司名称） 自愿组成联合体，参加 工程投标。现就有关事宜订立协议如下：
1． （甲公司名称） 为联合体主办人，（乙公司名称） 为联合体成员；
2．联合体内部有关事项规定如下：
（1）联合体由主办人负责与业主联系。
（2）投标工作由联合体主办人负责，由双方组成的投标小组具体实施；联合体主办人代表联合体办理投标事宜，联合体主办人在投标文件中的所有承诺均代表了联合体各成员。
（3）联合体将严格按照招标文件的各项要求，递交投标文件，切实执行一切合同文件，共同承担合同规定的一切义务和责任，同时按照内部职责的划分，承担自身所负的责任和风险，在法律在承担连带责任。
（4）如中标，联合体内部将遵守以下规定：
a．联合体主办人和成员共同与业主签订合同书，并就中标项目向业主负责有连带的和各自的法律责任；
b．联合体主办人代表联合体成员承担责任和接受业主的指令、指示和通知，并且在整个合同实施过程中的全部事宜（包括工程价款支付）均由联合体主办人负责；
（5）投标工作和联合体在中标后工程实施过程中的有关费用按各自承担的工作量分摊。
3．本协议书自签署之日起生效，在上述（4）a所述的合同书规定的期限之后后自行失效；如中标后，联合体内部另有协议的，联合体主办人应将该协议书送交业主。
4．本协议书正本一式六份，随投标文件装订三份，送业主一份，联合体成员各一份；副本一式六份，联合体成员各执三份。
甲公司名称：（全称） （盖章） 乙公司名称：（全称） （盖章）
法定代表人： （签字盖章） 法定代表人： （签字盖章）
年 月 日 年 月 日
授权委托书 附件五
本授权委托书声明：我 （姓名）系
（单位名称）的法定代表人，现授权委托 （联合体主办人的单位名称）的 （姓名）为联合体全权代表，以 （联合体名称：主办单位简称加成员单位简称）联合体的名义参加 （招标人）的 工程的投标活动。全权代表在开标、评标、询标、合同谈判过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，我均以承认。
人无转委托权。特此委托。
人： 性别： 年龄：
身份证号码：
单位： 部门： 职务：
联合体成员（盖章）：
法定代表人（签字盖章）：
[关键词]票据；伪造；风险承担；防范
一、 票据伪造概念及构成
（一）票据伪造的概念
票据伪造，在英语中称作False Signature，直译为“虚假签名”。由于票据是个别发行证券，与其他集中发行的有价证券的伪造有较大区别，票据的伪造有其特殊性。就其他有价证券来说，其伪造通常表现为外观形态的伪造，这种伪造的结果是形成了伪造的有价证券自身的虚假性，且在任何情况下均属无效的假有价证券。而票据的伪造，虽然也可能存在票据外观形态的伪造情况，但如果仅仅伪造出了票据的外观形态，只能说是伪造了票据用纸， 尚未形成有价证券；只有在票据用纸上进行记载、完成签章，才能认为是伪造了票据。因此，票据的伪造，其结果并不在于形成了伪造票据这一假的有价证券，而在于形成了由伪造签章构成的虚假票据行为，它涉及到各种不同的票据行为。既可能是由伪造签章构成的票据行为的伪造， 也可能是承兑、背书、保证等签章的伪造。①
在我国票据法及刑法上，对票据伪造都做出了相应的规定，但均未对票据伪造给出明确的定义。基于前述对票据伪造的认识，在票据法上一般认为，票据伪造乃是指行为人以行使票据上的权利义务为目的，假借他人的名义，而在票据上为一定的票据行为。
(二）票据伪造的构成
1.伪造者的行为在形式上符合票据行为的要件
伪造行为本身并非票据行为，但从该行为的外观看就是票据行为，仍构成票据伪造。《票据法》规定的票据行为有四种， 即出票、背书、承兑、保证。伪造这些行为的任何一种，都构成票据伪造。
2.伪造者假冒他人的名义在票据上签章，这是票据伪造的根本。
在票据法上，票据的伪造有其特定的含义。《支付结算办法》第l4条第3款规定，本条例所称的伪造是指无权限人假冒他人或虚构人名义签章的行为。签章的变造属于伪造。可见，票据法上的伪造，就是指票据签章的伪造，即以他人名义或虚构人名义签章的票据行为。具体表现为：假冒他人或虚构人的名义在票据上签章。票据的伪造与票据的变造不一样，票据的变造是指无权更改票据内容的人，对票上签章以外的记载事项加以改变的行为。如果改变的是签章，则属于票据的伪造。如果行为人在改变签章的同时对票据的其他记载内容也加以改变的，只构成票据的伪造，不构成票据的变造。票据的伪造，突出特点是：其一，在票据上签章的人没有签上自己的名字，而是签第三人的名字，第三人可能是一个存在的人，也可能是虚构的人；其二，在外观上具有票据行为的特征，即指行为人的行为，就外在的形式而言， 足以使他人确信，从事票据签章行为的人就是记载人自己， 二者具有同一性。
3.伪造的目的在于行使票据权利
票据权利，包括付款请求权和追索权，伪造人伪造票据，最终目的是为了获得票据金额的支付或相应的利益，如背书转让，提示承兑、提示付款等。不以行使票据权利为目的假冒他人名义在票据上作签章的，不构成票据伪造。
二、 票据伪造的风险承担
（一） 出票伪造的风险责任
出票伪造一般存在于汇票和支票中。本票属自付证券，由出票人签发，承诺自己在指定日期或见票时无条件支付，付款人与被伪造人为同一人。既然如此，则其不可能对伪造事实熟视无睹，若仍为付款，也只能认为是对伪造事实的追认，故本票出票伪造的情况极少。汇票和支票不同，属委付证券，由出票人委托他人承担付款责任，故易出现出票伪造。②
1.持票人负担风险责任
一般而言，持票人负担风险责任的几率较小。持票人负担风险责任主要发生在出票伪造的票据未获承兑或付款之时。各国票据法均规定，当出票伪造的票据在提示承兑或提示付款时，如果付款人发现了出票伪造事实，则可以拒绝承兑或拒绝付款，并不承担拒绝承兑或拒绝付款之责。原因在于，出票伪造的票据是无效票据，付款人无付款之责。此时，由于被伪造人没有票据责任，持票人无法向其主张票据权利，只得向票据上的其他真实签名人追索。若此票据上无其他真实签名人存在，持票人惟有请求伪造人赔偿。在无法查找伪造人或伪造人无力赔偿的情况下，持票人就不得不负担风险责任。如果此票据上有其他真实签名人存在，根据票据行为独立原则，其他真实签名人都应承担票据责任，持票人可以向他们追索。向持票人偿还了票据款项的背书人基于相同的理由，又可向真实签名的前手追索，如此下去直至第一个在票据上真实签名之人，该人往往是直接从伪造人手中取得票据的持票人。此时，该持票人也只能请求伪造人赔偿，在无法获得赔偿的情况下，就只有自负风险责任了。
2.付款人负担风险责任
出票伪造的风险责任，大多数情况下都是由付款人负担，大陆法和英美法莫不如此。从各国法律的规定来看，付款人负担出票伪造的风险责任具体分为两种情形：第一种情形是出票伪造的票据获得付款时。对于出票伪造的票据，如果持票人提示付款时，付款人未发现伪造的事实而善意地予以付款，大陆法和英美法都认为，该付款行为有效，票据关系因此归于消灭，全体债务人的债务因此解除。此时，付款人不得将票据款项借记被伪造出票人的账户，只能向伪造人追偿。但是，如果持票人明知出票人的签名系伪造仍提示付款，付款人善意地予以支付的，则应将票据款项返还给善意付款人。③第二种情形是出票伪造的汇票获得承兑时。承兑是汇票特有的制度，在汇票到期前，持票人一般都会提示票据请求付款人承兑。此时，若付款人发现出票伪造的事实，就不应当承兑；若未发现出票伪造的事实而予以承兑，承兑之后才发现伪造的事实，则他对承兑后已付对价的善意持票人不得以该汇票系伪造为由撤销承兑或拒绝付款，而仍应向承兑后的持票人履行付款义务。这是因为，票据行为具有独立性。大陆法和英美法都规定，汇票付款人对汇票的承兑具有保证在到期日付款的效力，承兑人不能违背自己的担保而拒绝付款。所以，汇票的付款人如果对善意提示承兑的持票人提示的汇票承兑后，对善意取得汇票的持票人不得撤销承兑或拒绝付款，亦只能向伪造寻求赔偿。诚然，付款人明知或有过失对出票伪造的票据加以付款，风险责任自应由其负担。
错误付款的风险责任应由付款人负担而使其向保险公司订立保险合同。但过分地注重对被伪造人的保护，将风险责任百分之百地落在善意付款人身上，不仅难以在被伪造人与付款人之间求得平衡，而且在十分流行银行担当或代理付款的今天，不利于银行业的健康发展。
(二)出票伪造风险责任负担的例外
正因为将出票伪造的风险责任全部归由付款人承担有失公平，大陆法和英美法才有出票伪造风险责任负担的例外规定。所谓例外，就是指由出票人负担出票伪造的风险责任。
在大陆法国家，这种例外主要是通过契约的方式实现，即以契约的方式将原由付款人负担的风险责任转嫁给被伪造人(出票人)。尽管以契约方式将错误付款的危险损失归由存款户承担，符合契约自由原则，但由于这种契约是典型的附和契约，一般客户只能在接受与拒绝接受之间选择，不能对其内容加以修改、增删，因此，为保护一般存款户的权益，对该种契约的效力应予一定的限制，契约中不得约定免除银行的相当注意义务和一般注意义务。此外，有学者主张准用表见代理的规定，让被伪造人承担授权人的责任。④
在英美法国家，关于出票伪造风险责任的例外规定主要分为以下几种情况：(1)适用禁反言(Estoppe1)原则。如果被伪造人明知票据上出票人的签名是伪造他的签名，却以行为或保持缄默，有意使别人相信该签名为真实的，之后他就不能对善意购买人或其他善意第三人否认签名的真实性，以签名伪造为抗辩拒绝承担票据责任。如果出票人不能否定出票签名是伪造这一事实，出票人就应承担出票责任，出票人对伪造签名的追认。
（三）背书伪造的风险责任
如果说在出票伪造的风险责任负担问题上，大陆法系与英美法系的意见大体一致的话，在背书伪造的风险责任负担上，两大法系之间则迥然不同，采取了完全相反的立场。
根据大陆法系各国的规定，持票人善意且无过失取得一形式上背书连续的票据，即取得票据权利，至于票据是否曾经丧失及其中的背书被伪造，均不影响持票人的票据权利。依此原则，付款人只需对背书形式上是否连续进行审查，对持票人是否为真正票据权利人，付款人不负认定之责。如果持票人持有的票据的背书形式上连续，付款人善意付款，其付款责任因此免除。可见，在背书伪造的情况下，大陆法重在保护善意持票人的利益，因此，背书伪造的风险责任自然落在被伪造背书人身上了。因为被伪造背书人虽然未失去票据权利，但由于其并不持有票据，不能向前手追索，也不能直接向持票人请求返还票据或向已对持票人善意付款的付款人请求付款。被伪造人的损失只能向伪造人请求赔偿。而英美法则不同，英美法重在保护原票据权利人即被伪造背书人的权益。
根据英美票据法的规定，伪造的背书完全无效，无权通过或根据该签名保留票据或解除票据责任，或要求票据上的任何当事人履行付款。这就是说，该伪造的签名等于空白，背书链条中断，不能产生通常背书的效力，被伪造背书人仍是票据的真正权利人。由于伪造人不是票据的真正权利人，无权转让票据，因而伪造背书的被背书人得到的实际上是未经背书的票据，故不能取得任何票据权利，也无权再转让票据。即使转让，其一切后手也无法获得完全的票据权利，无权要求或强制付款人付款。如果付款人对有伪造背书的票据付款，并不能解除其对票据真正权利人的付款义务，也不能将此错误付款借记出票人账户，但可向提示付款人请求返还票据款项。提示付款人返还后，可向其前手背书人追索，前手背书人又可向其前手背书人追索，直至从伪造人手中取得票据的被背书人。由此可见，在英美法上，背书伪造的风险责任最终落在从伪造人处取得票据的人的直接后手身上。但这也不是绝对的，在某些特定情况下，英美法基于衡平原则又作了若干例外规定。例如，被伪造背书人对伪造的背书事后加以追认，被伪造背书人以自己的行为明示或默示地表示某背书系其签名所为或他人表示某背书之签名为其所作而不加反对者，即使该背书并非其所为而系伪造，也应视为他的背书，从而风险责任也就转由被伪造背书人承担。⑤
大陆法坚持由被伪造人负担，其理由在于被伪造人立于较易防止背书伪造的一方。英美法认为应由从伪造人处取得票据之人负担，根据之一是，从伪造背书人处取得票据之人通常系从陌生人手中取得，对陌生人取得票据而不查核其背书是否真实，受让人显然有过失；根据之二是，从伪造背书人处取得票据者，与被伪造背书的原权利人比较，他立于更适合向伪造人请求赔偿的地位。笔者认为，英美法的规定固然有其合理性，但大陆法的做法更为可取。因为它给予了善意持票人和善意付款人更为有力的保护，有利于促进票据的流通和银行业务的开展。可以想象，如果法律规定任何被背书人都要明确保证他的上手签名是真实的，而不论被背书人自己是否已经尽到了注意义务，那么，还有谁敢接受票据?如果法律规定付款人在付款时必须审查票据上所有背书的真伪，银行业务又如何开展?为调和两大法系在背书伪造风险责任负担上的分歧，《联合国国际汇票和国际本票公约》第26条作了详细规定。原则上讲，因背书伪造而遭受损失的被伪造人或背书伪造前的票据当事人，只能向伪造人、直接从伪造人处取得票据的人、直接向伪造人支付票据款项的当事人或受票人（即付款人）索取赔偿。但是，如果托收被背书人或直接向伪造人支付票据款项的当事人或受票人，依诚信原则行事或已尽适当注意，仍对背书伪造毫不知情，则不承担赔偿责任，也不受追偿。可见，该公约旨在让伪造人承担背书伪造的风险责任。但事实上，伪造人不是逃匿就是无力清偿，最终风险责任还是由遭受损失的被伪造人或伪造人的直接后手承担，问题并未解决。
三、 加强票据伪造风险的防范
由于我国票据法立法时间较晚，发展不成熟，票据法对票据伪造的定义、风险划分、法律处置过于模糊、笼统、宽泛，极不利于我国相关票据纠纷的解决。⑥例如前面提到的背书伪造的例外，在日常生活中频繁发生，但我国票据法中却规定得相当含糊，对于票据行为人的风险承担规定也不准确。然而，大陆法系和英美法系在票据伪造这方面有较深的研究和规范，值得我们借鉴。我们可以吸取其精华，结合我国实际，对我国票据伪造的规定进行相应地修改和完善，以促进我国票据行业的流通和健康发展。公平划分票据伪造的风险负担⑦，事关票据关系能否公平、公正地持续，票据业务能否正常流通，十分重要。同时，确定票据伪造的风险负担也是正确进行票据伪造法律处置的前提和基础。所以，加强我国票据立法，完善我国票据法体系，是当前的重中之重。
然而，金融机构对于票据伪造要承担付款风险，更要加强风险防范，具体办法如下：
第一，要提高防范票据风险性的认识。各级银行要从思想让和措施上构筑严密防线，防范票据风险。同时要认真总结吸取过去所发生的各类金融诈骗案件的经验教训。
第二，要规范票据业务流程，完善和加强商业汇票票据的审核内控监督机制。各行应强化商业汇票监督管理，严禁违规办理承兑、贴现商业汇票。
第三，强化对银行汇票签发、兑付的审查。在兑付银行汇票和解付汇款时，应认真审查汇票、报单及汇款凭证的真实性，对在银行开立存款账户的持票人提示付款时还应审查银行汇票背面签章处签章；对未在银行开立存款账户的持票人的提示付款，应审查是否在汇票背面签章和填明本人身份证件，并留存身份证复印件；转账银行汇票解付款项时严禁转入储蓄和信用卡账户。
第四，强化票据人员管理。严格执行双人操作、层层审核把关制度，严防道德风险和操作风险发生。
第五，建立金融诈骗防御体系。围绕“提高效益为目标，防范风险为重心，规范业务操作为保障”的票据工作原则，把风险防范落实到业务过程中。可由当地人民银行牵头，通过协作网横向联通工、农、中、建等商业银行及其他金融机构，纵向延伸到各县、市辖区分支行，各金融机构建立快速反应机制，设立报警专线与公安机关相互配合加大对票据诈骗行为的打击力度。
[注释]
① 舒利,严丹琳,票据伪造的概念及其法律责任辨析,企业经济,2004,(12).
② 汪世虎.票据伪造的风险责任问题研究.河北法学.2005-8.
③吴忆萍.论我国票据伪造法律责任的分担.云南行政学院学报.2006,(5).
④叶才勇.票据伪造及票据变造的规约比较.华南师范大学学报.2000,(4).
⑤房蕾.论票据伪造的风险负担.黑龙江省政法管理干部学院学报.2009,(2).
⑥张燕强.票据伪造法律处置方案之探讨.法学.2004,(11).
⑦于永芹.票据伪造追认法律问题研究.烟台大学学报.2008-4.
[参考文献]
2.张燕强.票据伪造法律处置方案之探讨.法学.2004,(11).
3. 房蕾.论票据伪造的风险负担.黑龙江省政法管理干部学院学报.2009,(2).
4.汪世虎.票据伪造的风险责任问题研究.河北法学.2005-8.
5.吴忆萍.论我国票据伪造法律责任的分担.云南行政学院学报.2006,(5).
6.舒利，严丹琳.票据伪造的概念及其法律责任辨析.企业经济.2004,(12).
7.于永芹.票据伪造追认法律问题研究.烟台大学学报.2008-4.
8. 叶才勇.票据伪造及票据变造的规约比较.华南师范大学学报.2000,(4).
9.蒲方合.票据风脸负担机制的经济学分析——以票据伪造为视角.经营有道.2006-6.
10.褚莹.盗用、滥用他人真实签章的票据行为的责任归属分析.金陵法律评论.2006年秋季卷.
证券法律制度中的信息披露制度是对投资者进行保护的有力手段，是证券法律制度的基石和核心。在证券发行交易过程中，各信息披露义务人有负有及时真实披露信息的义务，参与证券业务的律师在证券发行交易过程中要出具法律意见书和律师工作报告等专业性文书，自然也应承担信息披露义务。但目前我国证券市场法律服务机构存在着极其严重的混乱现象，部分律师事务所和律师为了自身的利益，敢于公然违法迁就证券发行人的非法要求，参与证券发行交易等的虚假陈述，甚至出谋划策。这种令人担忧的情况，若不能够及时解决，将制约证券市场长期发展，给经济建设带来的负面影响。尽管对他们的行政、刑事处罚必不可少，但对他们的民事责任追究绝不应忽略，更不可以行政、刑事处罚代替其民事责任。
一、对我国证券法关于律师不实陈述①承担民事责任的评价
我国法律法规对律师在证券业务中不实陈述的行为予以禁止，并规定了相应的法律责任。这主要体现在以下相关法律法规条文中：
1.《律师法》第三条规定：“律师执业必须遵守宪法和法律，恪守律师职业道德和执业纪律。律师执业必须以事实为根据，以法律为准绳。”字串2
2.《证券法》第一百六十一条规定：“为证券的发行、上市或者证券交易活动出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构和人员，必须按照执业规则规定的工作程序出具报告，对其所出具报告内容的真实性、准确性和完整性进行核查和验证，并就其负有责任的部分承担连带责任。”
3.《证券法》第二百零二条规定：“为证券的发行、上市或者证券交易活动出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构，就其所应负责的内容弄虚作假的，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款，并由有关主管部门责令该机构停业，吊销直接责任人员的资格证书。造成损失的，承担连带赔偿责任。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
4.《股票发行与交易管理暂行条例》第七十三条规定：“会计师事务所、资产评估机构和律师事务所违反本条例规定，出具的文件有虚假、严重误导性内容或者有重大遗漏的，根据不同情况，单处或者并处警告、没收非法所得、罚款；情节严重的，暂停其从事证券业务或者撤销其从事证券业务许可。对前款所列行为负有直接责任的注册会计师、专业评估人员和律师，给予警告或者处以三万元以上三十万元以下的罚款；情节严重的，撤销其从事证券业务的资格。”
5.《股票发行与交易管理暂行条例》第七十七条规定：“违反本条例规定，给他人造成损失的，应当依法承担民事赔偿责任。”
6.《禁止证券欺诈行为暂行办法》第十二条第二款规定：“前条所称虚假陈述行为包括律师事务所、会计师事务所、资产评估机构等专业性证券服务机构在其出具的法律意见书、审计报告、资产评估报告及参与制作的其他文件中作出的虚假陈述。”
7.《禁止证券欺诈行为暂行办法》第二十条规定：“证券经营机构、专业性证券服务机构有本办法第十二条所列行为的，根据不同情况，单处或者并处警告、没收非法所得、罚款、暂停其证券经营业务、其从事证券业务或者撤销其证券经营业务许可、其从事证券业务许可。”
8.《禁止证券欺诈行为暂行办法》第二十三条规定：“实施欺诈客户行为，给投资者造成损失的，应当依法承担赔偿责任。”
9.《公开发行股票公司信息披露的内容与格式准则第六号（法律意见书的内容与格式）》第四条规定：“律师应当对出具法律意见书所依据的事实和材料进行核查和验证。若有过错，应承担相应的法律责任。”
分析以上的规定，我们可以得出以下结论：
1.民事责任制度规定模糊，缺乏可操作性，无法援引适用。（1）在证券民事赔偿案件中，律师事务所及其责任人员与证券发行人是何种法律关系，应承担什么法律责任（一般责任还是连带责任或按份责任，补充责任还是清偿责任，过错责任还是无过错责任）都没有作出具体规定。（2）没有规定律师承担民事损害赔偿责任的范围及计算方法。证监会颁布的行政法规及最高法院的司法解释中均没有规定律师事务所及其责任人员对投资者损害赔偿额的确定依据及计算方法。（3）投资者进行诉讼应如何操作，我国法律法规并没有具体规定。依照《证券法》和《股票发行与交易管理暂行条例》的规定，投资者当然有权要求在证券业务中不实陈述的律师事务所和律师承担赔偿责任。但实际情况是，法律的这些规定仅成为一种宣言，因为这些规定太原则，根本不具有操作性。（4）在律师民事责任制度中缺乏相应的财产保证制度和财产实现制度。
2.现行证券法律制度存在以行政和刑事责任代替民事责任倾向。中国的法律制度历来有重刑轻民、重行轻民的特点，证券法律制度也不例外。在《证券法》之前，规范证券市场的法律主要是1993年国务院颁布的《股票发行与交易管理暂行条例》和1993年9月2日国务院证券委的《禁止证券欺诈行为暂行办法》。《条例》与《办法》对证券欺诈者法律责任的规定大篇幅的是行政责任，《股票发行与交易管理暂行条例》只在第77条概括地规定，给他人造成损失的，应当依法承担民事赔偿责任。《禁止证券欺诈行为暂行办法》也只在第23条涉及到了虚假陈述者的民事责任。1999年实施的《证券法》对因违法导致的行政责任和刑事责任做了详尽的规定，但涉及投资者权益保护和民事责任承担的条款规定得十分简单，语焉不详且缺乏可操作性。这种偏重于行政责任和刑事责任的立法格局导致的结果是违法违规者不断受到行政制裁或刑事处罚，但是受损害的投资者却得不到应有的赔偿和保护。
3.律师民事责任制度实行过错责任，加重了被侵权人的举证责任。根据《公开发行股票公司信息披露的内容与格式准则第六号（法律意见书的内容与格式）》第四条的规定，律师只在有过错的情况下，才承担相应的法律责任，而过错责任则须由受害人承担举证责任，如此明文规定，我们便课以受害人较重的举证责任，但要求证券市场中处于弱势地位的投资者对律师的主观心理状态进行举证，这显然是不现实的。美国《证券交易法》第18条规定受害人须举证自己为善意，且交易损失与文件不实记载具有因果关系，此种规定被认为是加重受害人举证责任，备受批评，在美国的司法实践中已很少引用，更何况要求受害人证明被告存在过错。
4.对律师的勤勉尽职义务的规定却并不详尽。就上述规定来看，我国法律对律师勤勉尽职义务的规定主要体现在以下三个方面：首先，律师在制作律师工作报告时要对上市公司涉及的事项逐项进行审查；其次，一些法律法规和规章中对律师参与证券业务进行了禁止性规定，对某些行为课以相应的责任；再次，中华全国律师协会制定的《律师职业道德和执业纪律规范》很多条文涉及到律师的诚实、尽职的要求，但是这个面向律师群体的规范尚不能含概律师涉足的所有领域，尤其在判断律师参与证券业务的行为是否属于勤勉尽职时还远远不够。从理论上讲，在信息披露中违反勤勉尽职义务的律师应当对因该不实陈述而受损的投资者承担连带侵权责任。但是，我国现行证券法律制度对律师违反勤勉尽责义务应承担的责任规定得很少。这方面的规定或者比较含糊，仅仅说“承担法律责任”，或者以行政责任为主；而对民事责任的规定则极少。
二、律师不实陈述承担民事责任的性质
律师作为信息披露义务人由于公开文件中的不实陈述给投资者造成损失的，应当承担民事责任，这并不存在争议。在民事责任基础中，最基本的是契约责任和侵权责任，法学界对律师事务所等中介机构不实陈述民事责任的法律基础也主要为这两种观点：契约责任说和侵权责任说。
根据我国《合同法》第十五条的规定，招股说明书为要约邀请，那么在发行股票过程中，投资者做出购买某种股票的行为则是要约，如果成交，发行人的行为就为承诺，合同成立。由此，发行人和投资者双方的行为则为一个缔约的过程，从理论上讲“从事契约缔结的人，是从契约交易外的消极义务范畴进入契约上积极义务的范畴，其因此而承担的首要义务系于缔约时善尽必要的注意。当事人因自己过失致使契约不成立者，对信其契约行为有效成立的相对人，应赔偿基于此信赖而善的损害。”④所以法律应该保护当事人基于相信合同有效成立而产生的信赖利益。发行人为发行股票而公开招股说明书时，事实上已经进入一种缔约的状态，律师作为专业人员在缔约过程中出具法律意见书和律师工作报告，由于其在法律上的地位，在信息和专业上的优势，致使投资者对其法律意见书和律师工作报告的真实性产生合理的信赖。当这种信赖成为投资者作出投资决策的基础时，律师在法律意见书和律师工作报告中的不实陈述在本质上违背了其作为缔约当事人依据诚实信用原则所负的义务，导致投资者因对律师工作的合理信赖而产生信赖利益损失。因而律师作为不实陈述人应对投资者因合同不成立或者合同无效负缔约过失责任。⑤如果给投资者造成损失，则应当承担损害赔偿责任。
但是契约责任说在保护投资者利益的时候遇到的最大的一个问题就是契约的相对性问题。根据契约责任承担违约责任的一个前提条件就是责任人与投资者有契约关系或者现实交易关系的存在，且责任人有违反契约义务的事实并造成投资者的利益损害。这对于证券发行人不实陈述承担责任在适用上没有问题，但对于处于辅助地位的律师承担违约责任便有适用上的困难。因为律师作为证券发行辅助人，只跟发行人发生直接的关系，而对第三人即投资者并无契约关系或现实交易关系。
2.侵权责任说。
侵权行为的本质特征在于它违反的是法律规定的一般人的普遍义务，而非当事人之间约定的特定义务。因而侵权责任不是当事人自愿承担的责任，而是法律规定其必须承担的责任。我国《证券法》以及相关法规明确规定了律师在证券业务中必须按照执业规则规定的工作程序出具报告，对其所出具报告内容的真实性、准确性和完整性进行核查和验证，并就其负有责任的部分承担连带责任。因此如果律师在法律意见书和律师工作报告中有不实陈述的行为，则违反《证券法》等强行法的规定，应当承担侵权责任。如果造成投资者利益损害，则应承担侵权赔偿责任。
侵权责任说避免了律师承担违约责任适用上存在的相对性困难，从而弥补了契约责任说自身无法克服的理论缺陷，更有利于保护投资者的利益。具体表现在以下几个方面：第一，侵权责任说不再关心原告和被告之间是否存在契约关系，从而有效解决了证券市场中投资者权益的保护问题。只要被告存在不实陈述并满足法定条件，任何因合理信赖该不实陈述的投资者因该信赖而导致损失的人均可以依侵权责任要求赔偿。从保护投资者的角度考虑，侵权责任说更有利于信息披露制度目的的实现。我国台湾地区在1988年1月《证券交易法》修正时，也将违反信息披露义务的赔偿责任定性为侵权责任。⑥因而笔者认为侵权责任说更有利于保护投资者利益，维持投资者对证券市场的信心，保障证券市场持续稳定发展。
但这并不表明侵权责任说就能完全充分保护投资者权益，成为证券市场中不实陈述的普遍救济规则，因为根据侵权责任的一般举证原则，原告必须证明有被告有主观过错，且侵权行为与原告的损害事实之间有因果关系，因而侵权责任说还须面对来自证据法的障碍：第一，原告必须就被告不实陈述当时的主观心理状态进行举证；第二，原告须证明其损失与被告不实陈述行为之间具有因果关系。在司法实践中，处于弱势地位的投资者往往难以承担此举证责任，因而赔偿请求得不到支持，对投资者利益的保护也就成了“海市蜃楼”。笔者认为不妨借鉴加拿大《安大略证券法》中关于民事责任的规定，认为只要招股说明书及其任何修正载有不实陈述，而在股票募集或者公募期间购买人购入证券时不实陈述持续存在，那么购买人应该被视为已经信赖这项不实陈述。购买人有权向在招股说明书及其修正上签名的律师事务所或律师请求损害赔偿。⑦这样就赋予了律师作为信息披露义务人的法定责任，只要其违反法律的强制规定，投资者就可以依据法律的直接规定请求其赔偿损失，以减少投资者的举证责任，加大对投资者的保护。
三、律师不实陈述民事责任的构成
一般侵权行为的构成要件有四个，即：行为违法；有损害事实；违法行为与损害事实之间有因果关系；行为人有主观过错。证券的发行和交易是一个非常复杂的过程，影响价格的因素错综复杂，就律师在证券业务中不实陈述民事责任的构成而言，行为的违法性、损害事实的存在容易证明，但违法行为与损害后果之间的因果关系和行为人主观的过错则值得探讨。
1.违法行为与损害后果之间的因果关系
根据民法原理和司法实践，考察因果关系可以采取如下准则：在时间上原因的现象在前结果的现象在后；作为原因的现象是一种客观存在；作为原因的现象应当作为结果的现象的必要条件；如果违法行为实际上足以引起损害结果的发生，那么它就是损害结果的原因。证券市场不实陈述民事责任的因果关系要件中，除了被告的不实陈述外，原告的“信赖”是更重要的因素。因为不实陈述并不能直接导致财产上的损失，它必须因投资人的信赖并依据不实的信息而进行的投资才可能给投资者造成损害。当然，这种信赖必须是合理的，而不是盲目的信赖。
在证券发行交易过程中，投资者和参与证券业务的律师之间并没有发生直接交易，受害的股民在因果关系的举证方面经常遇到困难。因为原、被告之间存在着在专业和信息上的巨大差距，要求原告提供“信赖”被告不实陈述的证据，无疑是加给原告的一项不可克服的负担。我们可以借鉴美国市场欺诈理论，将举证责任在一定条件下倒置，来减轻原告的举证责任。即只要律师在出具的法律意见书或律师工作报告等文书中存在虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏，投资者在信息披露以后进行证券交易且遭受损失的，就可以认定违法行为与损害事实之间具有因果关系，除非律师能举出反证，证明投资者遭受的损失不是由不实的信息披露造成的。其次，根据大多数学者的研究成果，我国的证券市场是一个弱式有效市场，因而可以不局限于“有效市场”理论弱化投资者的证明责任。⑧笔者认为，不妨假定只要投资者能够以一定的形式证明如果不实陈述纠正后的市场价格与不实陈述期间的市场价格不同，那么因果关系便可以推定成立。但应允许行为人对此种推定提出抗辩，如认为其行为没有影响到股票价格的变动等，从而否定对该因果关系存在的推定。
2.行为人主观上有过错
我国《民法通则》把侵权行为分为一般侵权行为和特殊侵权行为两类，从构成要件上看，一般侵权行为和特殊侵权行为的一个重要区别就是是否以行为人有主观过错为要件。⑨我国证券法第二百零二条规定：“为证券的发行、上市或者证券交易活动出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构，就其所应负责的内容弄虚作假……造成损失的，承担连带赔偿责任”；相应地，《公开发行股票公司信息披露的内容与格式准则第六号（法律意见书的内容与格式）》第四条也作出规定，律师只在有过错的情况下，才承担相应的法律责任。这两条规定，表明了律师事务所或律师只有在故意的情况下，才承担责任。也就是说我国现行法律法规认定律师不实陈述为一般侵权行为，这和江平老师的观点是一致的。
有关保证问题的法律规范，除了我国《民法通则》、《担保法》等有程度不同的涉及外，最高法院还就此问题发布过诸多的司法解释（经笔者粗略统计约有40余件），有单独发布的，有与其他解释合并发布的，比较有代表性的如：1994年4月15日发布的《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》（以下简称《保证若干规定》）、2000年9月29日通过的《关于适用（担保法）若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）。
由于法律规范的分散和零乱，以致在司法实践中人们会面临这样或那样的困惑与迷茫，鉴于此，笔者通过自己粗浅的研习，试图将保证问题领域中的保证责任的免除情形作一归纳和探析，以期对律师同仁有所参考与启示。
一、保证责任因保证合同未成立而免除
保证合同是须以主合同的存在为前提始能成立的合同，同时，保证合同作为一种民事行为，须具备一定的要素，否则，保证合同不成立，保证人免除承担保证之责任，保证合同未成立的主要情形包括：
1、主合同尚未成立
保证合同的从属性，决定了于其存续中附从于主合同，如呆主合同未成立（指主合同当事人未就主合同的主要条款达成合意或主合同尚未经过承诺），保证合同作为从合同亦就不成立，从而谈不上承担保证责任。
2、保证合同不具备依法成立的形式要件
我国《担保法》借鉴《德国民法典》和《瑞士债务法》的立法例，在第13条规定，保证人与债务人应当以书面形式订立保证合同，这表明我国法上的保证合同为要式合同。当然，将书面形式作为保证合同成立的要件，并非完全排除口头保证和其他形式的保证：①依《担保法解释》第22条，若保证人单独出具保证书，债权人接受且未提出异议的或者保证人在未设有保证条款的主合同上以保证人身份签字盖章的，保证合同亦成立；②依《合同法》第36条之精神，如果保证人已履行保证之主要义务，债权人接受的，即使双方没有以规定的书面形式订立保证合同，合同同样是成立的。除此①、②两种情形外，凡保证合同未采用书面形式订立的，皆视为保证合同未成立。
二、保证责任因保证违反禁止性规定而免除
为了维护国家、社会和保证人的合法权益，法律规定了禁止保证的条款，若违反这些禁止性的条款，则保证责任不具有约束力，保证人不承担保证责任。目前，明确禁止的情形有：
1、国家机关所提供的保证
《担保法》总结了以往国家机关为企事业单位提供担保的深刻深刻教训，根据国务院和最高法院禁止国家机关充当保证人的一贯态度，于第8条明确规定，国家机关不得作保证人（但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外）。
这里颇值研究的问题是，党的机关和各级政协组织是否亦被视为国家机关而适用上述规定？笔者认为，虽然《宪法》中只有国家权力机关、行政机关、审判机关、检察机关和军事机关的表述，但从我国的政体和和国情来看，党的机关和各级政协组织毕竟在我国的政治、经济、文化和社会生活领域中发挥着领导和重要的作用，其职能类似于国家机关，且既无作为保证人应有的清偿能力，亦不具备保证人的职责，因而，党的机关和各级政协组织应视为国家机关亦不宜充当保证人。
2、以公益为目的的事业单位、社会团体所提供的保证
所谓以公益为目的的事业单位、社会团体，是指主要向社会提供公共利益服务的事业单位、社会团体，比如：学校、医院、幼儿园、福利院等，《担保法》第9条规定这类单位不得作保证人，其立法的本意是为了保障社会公共利益的稳定与安全，既然立法禁止这类公益性的单位作保证人，就产生了可免除保证责任的法律效果。
3、企业法人的分支机构未经法人授权或超越授权范围所提供的保证
对于企业法人的分支机构未经法人授权所提供的保证，《担保法》第29条与以往有关规定的精神是一致的，均持否定意见。立法上之所以禁止企业法人的分支机构未经法人授权不得提供保证，主要是考虑到保证活动并非企业法人分支机构的日常经营活动。这里需要注意，《担保法》第29条和《担保法解释》第17条均将“书面授权”作为要件加以规定，似乎没有企业法人书面授权，保证人就不承担保证责任。笔者以为，不能拘泥于字面的理解，如果企业法人对其分支机构的保证行为明确予以承认或以其行为表示接受，没有以书面形式授权又何偿不可！所以实务中不应一味要求企业法人以书面形式授权才能认定为保证合同有效。
企业法人的分支机构超越授权范围所提供的保证是否有效？《担保法》第29条作出了正面的回答—超出授权范围的部分无效。可见，此种保证合同并不概然无效，保证人免除的仅仅是超出企业法人授权范围的那部分保证责任，对于授权范围内的这部分保证责任，仍是保证人的题中“应有之义”。
4、企业法人的职能部门所提供的保证
企业法人的职能部门是指企业法人为实现自己的目的，履行自己的职能所设的内部机构，如：工厂的车间、班组，公司的处、科、室等部门，其并不具备像企业法人的分支机构那般能单独领取营业执照的资格，因而不能以自己的名义对外提供保证。最高法院曾在《保证若干规定》第18条中指出，法人的内部职能部门未经法人同意，为他人提供保证的，保证合同无效，保证人不承担保证责任。《担保法》第10条对该条司法解释作了修订，取消了未经法人同意的提法，换言之，企业法人的职能部门无论有否经过法人的同意，均不得为保证人，自然地，作为保证人的该企业法人的职能部门亦就不承担有效保证合同的保证责任。
5、公司为股东或其他个人债务所提供的保证
《公司法》第60条第3款规定，董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或其他个人债务提供担保。《担保法解释》第4条针对《担保法》没有明文规定的疏漏，对违反该条款的法律后果作出了补充性的规定，即由此所提供的担保无效。继尔，保证人就依法免除了保证责任。另值一提的是，在无效保证的处理上，《担保法解释》特别规定除债权人知道或应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带责任，似乎没有按照传统的缔约过失责任制度的要求，值得斟酌。
三、保证责任因非保证人的真实意思表示而免除
意思表示是民事行为具有法律效力的必要条件之一，保证人的意思表示不真实，保证责任不具有约束力，保证人不承担保证责任。
1、主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段
《民法通则》第58条第3款规定，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的民事行为无效。保证合同是由主合同债权人与保证人签订的，合同的精神在于缔约双方当事人之间的意思表示（含要约与承诺）应当真实一致。主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段诱使保证人提供保证，属于《担保法》第30条规定的保证人免责的法定情形，在此情况下，即使保证人在保证合同上签了字、盖了章，亦不能认定此种承诺系保证人真实意思的表示。保证人因不存在丝毫过错，依法不该承担任何的民事责任，保证责任更不存在。
2、主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段而债权人明知或应知
在一个完整的保证合同中，实际包含了三个合同关系：一是债权人与债务人之间所构成的主合同关系，二是债务人与保证人之间所构成的委托合同关系，三是债权人与保证人之间所构成的保证合同关系。当主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段使保证人违背真实意思提供保证，而债权人知道或应当知道保证人受债务人欺诈、胁迫等的事实却故意隐瞒真相，则债权人主观上并非善意，实际上构成了不作为的欺诈或胁迫，显然有违民法的诚实信用原则，保证合同当属无效。同前，在此场合，保证人并无过错可言，故不承担任何的民事责任，从而谈不上承担保证责任。
不过，对于债权人并非知道和应当知道上述事实的，保证人对于债务人的欺诈、胁迫之行为，只能作为委托合同无效的理由，而不能据此导致另一法律关系即保证合同的无效，因为债务人不是保证合同的当事人，其采取欺诈、胁迫手段诱使保证人提供保证的，不是法定的保证责任免除的理由，亦就是说，仅仅由于债务人的不法行为导致保证人出面作保的原因上的瑕疵，并不必然导致保证责任的免除，这里应区分债权人是否知道或应当知道。
3、单位员工擅自以单位名义所提供的保证
单位员工擅自以单位名义提供保证，不外乎两种情形：一是为他人的民事行为提供保证，二是为自己的民事行为提供保证。对此问题，最高法院早在1990年对广西壮族自治区高级法院《关于灵山县公安局对其工作人员擅自以所在单位名义对外提供财产保证，应否承担民事责任问题的答复》和1992年9月8日对浙江省高级法院《关于企业职工利用本单位公章为自己实施的民事行为担保，企业是否应承担担保责任问题的复函》中就表明了态度，认为行为人利用职务之便，擅自以所在单位名义对外提供财产保证，或背着领导，要去公章为自己提供担保，其行为后果，应当根据《民法通则》第66条第1款规定，由行为人自负，所在单位不应当承担民事责任。
然《合同法》颁布后，其中有一项重要的内容便是在第49条增设了表见代理制度，落实到本话题，依笔者窥见，倘若单位员工擅自以单位名义提供保证，其所在单位不予认可的，除非主合同债权人有充分的证据证明存在足以使其相信行为人具有代理权的客观事由且其在缔约时系善意且无过失，否则，债权人无权主张表见代理要求行为人的所在单位承担有效保证所产生的责任与后果。
4、主合同当事人协议“以贷还贷”而保证人并非明知和应知
进一步说，主合同债权人与债务人未将以新贷还旧贷（俗称“以贷还贷”）的事实真相告知后一保证人，保证人为此作出有悖于真实意愿的保证表示，由于保证行为不具备民事行为的生效条件，故保证合同无效，保证人不承担保证责任，实际上此时的保证人同样并无过错，亦不应承担其他的民事责任。
反言之，在保证人知道或应当知道主合同当事人“以贷还贷”的真相而仍为其提供保证时，表明其已愿意承担由此可能发生的法律后果，保证人则理应依其承诺承担保证责任。至于保证人对“以贷还贷”的行为是明知或应知，应结合借款发生的背景、借贷双方在签约和履行过程中的行为、案件的实际情况及交易习惯等全盘综合衡量。
龙其注意，假若新贷与旧贷系同一保证人的，主合同当事人即使改变贷款用途，“以贷还贷”，但本质上并没有加重保证人的风险与责任，因此无论保证人是否知道或应当知道，其均应对后一主合同承担有效保证责任。
四、保证责任因主合同当事人双方或与第三方共同所实施的行为不适而免除
1、主合同当事人恶意串通
《民法通则》第58条第4项规定，恶意串通，损害第三人利益的民事行为无效。主合同债权人与债务人为骗取保证人承担保证债务，设下圈套而使保证人上当就范，明显有悖诚实信用原则和公序良俗准则，属于《担保法》第30条规定的保证人免责的法定情形，保证人依法不承担民事责任，自然无保证责任可言。
2、主合同当事人擅自变更主合同且发生实际法律效果
按照以往的法律观念，债权人与债务人协议变更主合同未经保证人同意的，应视为成立了新的法律关系，从而解除了原来的保证合同，保证人不承担任何的保证责任。但从《担保法解释》第30条来看，最高法院已转变了昔日的立场和初衷，表现在以主合同的变更是否加大保证人的责任。作为判断保证责任丧失与否的价值标准，从而更符合公平原则和保障债权实现的担保立法宗旨。
实践中，保证人主张免除保证责任，应注意三点：
①主合同的变更应是主合同数量、价款、币种、利率、履行方式、履行地点等主要内容的变动，除非另有约定，合同的验收方法、结算方式等次要内容的变动不能引起主合同的变更；②主合同当事人已经按照变更后的内容履行义务，质言之，已发生了变更主合同的实际法律效果，如果债权人与债务人虽已协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证责任依然存在；③保证人只能对其不利的那部分保证责任享有免除权利，反之，如果主合同的变更减轻了债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任。
3、主合同债权人许可债务人转让债务未经保证人同意
按照民法和合同法的理论，债务人对债务的转让，应当取得债权人的同意，该原理亦适用于保证合同，因为保证人为某一债务作保，是要承受一定程度的风险，如果不问保证人是否同意，而径直要求保证人为债务人所转让的另一债务受让人提供保证，则与保证关系发生前提的保证人与债务人之间的信任关系发生背离，且保证人所承担的风险程度亦随之增大。为适度保护保证人的利益，《担保法》第23条规定，保证期间债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意（着重号—笔者注，将书面作为同意的法定形式，似乎欠妥），保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。
同时，由于某种原因在现实中存在债权人许可债务人仅仅转让部分债务的情况，于是《担保法解释》第29条在《担保法》第23条的基础上引申出了另一论断：保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任。
4、债权人依法将债权转让给第三人时保证合同有约在先
按照民法和合同法原理，债权人转让债权只需履行对债务人的通义务，毋须征得他人的同意。在保证合同中，债权人对债权享有完全的处分权，况且，债权人依法将债权转让给第三人并不增加保证人的保证责任，因此，诚如《担保法》第22条前文所言—保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。
同时，《担保法解释》第28条尊重契约自由的精神，允许保证人与债权人在保证合同中约定保证人仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让，这与《担保法》第22条后文（即保证合同另有约定，按照约定）相比，在内涵上更为明确，在逻辑上更为周延。可见，在债权人依法转让债权的场合，保证合同是否存在保证人仅对特定的债权人负责或者禁止债权转让的约定，便成了实务中认定保证人应否免除保证责任的关键。
5、主合同解除后保证合同另有约定
主合同依法解除或依当事人协议解除，保证人承担的保证责任是否亦随之解除？《担保法解释》第10条前文规定的很明确，主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。言下之意，主合同解除后，保证人对债务人应当承担在其担保范围内的民事责任仍要承担保证责任。
但同时，不可忽视《担保法解释》第10条的“但书”规定，即担保合同另有约定的除外。显而易见，《担保法解释》第10条前文是从正面来规定承担担保责任的事由，后文 “但书”是从反面来说明什么情况下可不承担担保责任，应该说这是对前文内容的限制性补充，是主合同解除后担保人应否承担担保责任问题的重要组成部分。对于 “但书”，应作这样理解：如果担保合同事先约定担保责任将随主合同的解除而免除或者主合同解除后担保人不再承担担保责任，则应尊重担保人与债权人的意思自治；如果担保合同中未有上述约定，则应适用《担保法解释》第10条前文之规定。
五、保证合同因主合同当事人单方所实施的行为不适而免除
1、双重担保中主合同债权人放弃物的担保
债权人为确保其债权的充分实现，往往在同一债权中设置双重担保，即既有人的保证又有物的担保。那么，保证责任在什么情况下可以得到免除？
《担保法》第28条第2款从不增加保证人固有的保证责任着眼，规定了保证人在债权人放弃物的担保权利的范围内免除保证责任。所谓放弃，是指丢掉原有的权利，既包括故意明示或默示的抛弃物的担保的意思表示，亦包括过失使担保物的价值毁损、灭失等行为，后者如《担保法解释》第38条第3款所言—债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。
当债权人放弃物的担保却为此请求保证人对物的担保所覆盖的债权数额承担责任时，则保证人有权行使抗辩权，主张保证责任在债权人放弃权利的范围内予以免除，然不可主张全部免除。
2、债权人明知或应知债务人破产疏于申报和通知
依《担保法》第32条规定，法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，保证人可以参加破产财产分配，预先行使追偿权。但若债权人知道或应当知道债务人破产，既不申报债权，又不通知保证人，致使保证人无法加入破产程序，预先行使追偿权受阻的，保证人是否仍然承担保证责任？我们知道，在这种情况下，债权人原来可以从破产程序中获得的清偿部分人为落空，使保证人本应减少的债务未能减少，并且保证人本来可以加入破产程序使其追偿权获得部分满足亦不能实现，债权人再要求保证人履行保证义务就不合情理，正因为如此，《担保法解释》第45条明确指出，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证。
六、保证责任因保证期间内债权人未为请求而免除
1、定期保证债权人逾期未为请求
定期保证是指保证人与债权人在保证合同中明确约定有保证期限的保证。定期保证的保证人仅在保证期间内承担保证责任，倘若债权人未在保证期间内提起请求，则保证人的保证责任免除。
2、未定期保证债权人未在法定期限内为请求
依《担保法》第25条、26条规定，一般保证、连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间均为主债务履行期届满之日起6个月。
此外，依《担保法解释》第32条规定，保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定；保证合同约定保证人承担保证责任直到主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间主债务履行期届满之日起2年。
因此，未定期保证（包括期间约定不明的保证，下同）债权人未在法定期限内为请求，保证人的保证责任依法免除。
尚需说开的是，无论是定期保证还是未定期保证，其请求皆须为有效，如果债权人虽为请求，但该请求不合乎要求，保证人的保证责任亦同样可以免除，比如：一般保证的债权人在约定或法定的保证期间内未对债务人提起诉讼或者申请仲裁，而仅向保证人请求履行；再比如：连带责任保证的债权人在约定或者法定的保证期间内仅向债务人主张权利而未请求保证人履行保证义务。
七、保证责任在连续债务保证中因通知而免除
所谓连续债务是指一定期间内或不定期连续不断发生的债务，从债权方面来说，亦就为连续债权。依《担保法》第27条规定，就连续发生的债权作保证，未约定保证期间的，保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同，但保证人对于通知到债权人前所发生的债权，承担保证责任。这就意味着，保证人保证主合同债务人的连续债务履行的，若未规定保证期间，保证人得以书面形式随时终止保证合同，保证人对其书面通知到达债权人后而发生的债务，不负保证责任。
被告：山西省长治经坊煤矿（以下简称经坊煤矿）。
被告：长治市老干部经贸公司（以下简称经贸公司）。
被告：广东深圳市南证工贸发展有限公司（以下简称南证公司）。
被告：深圳市工商银行红围支行（以下简称红围工行）。
1997年5月27日，南证公司经红围工行开出一张收款人为经坊煤矿、到期日为1997年8月27日的35万元银行承兑汇票。经坊煤矿收到该汇票后，因嫌其承兑期长达三个月，告知南证公司欲退回。南证公司于1997年6月3日书面告知经坊煤矿背书转让给经贸公司。经坊煤矿即持南证公司该书函找到经贸公司，将该汇票背书转让给了经贸公司。随后，南证公司与经贸公司签订了煤炭购销合同。经贸公司因无能力履行该合同，于6月4日与煤运劳服公司签订了煤炭购销合同，并将该汇票又背书转让给煤运劳服公司。煤运劳服公司持票后通过其开户行查询，红围工行于6月5日电传答复此汇票属实请受理。但因南证公司与经贸公司就双方签订的煤炭购销合同发生诉讼，受案法院武汉市武昌区人民法院于1997年7月31日裁定冻结了该汇票，红围工行于8月1日电传煤运劳服公司，请其向武昌区人民法院申报票据权利。煤运劳服公司于10月6日向该院申请要求解冻，该院未答复。因该汇票不能承兑，煤运劳服公司于1997年11月12日向长治市中级人民法院提起诉讼，称：其所持出票人为南证公司的银行承兑汇票，因被法院另案冻结而至今不能兑付，受到较大经济损失。请求判令南证公司偿还汇票金额35万元及同期银行利息，并承担因其拒付给我公司造成的经济损失。
被告南证公司答辩称：煤运劳服公司既然收票，却不发煤，反要我公司承付35万元汇票，其行为是明显的恶意占有。请求驳回其起诉，立即退还所持汇票，并赔偿因此给我公司造成的经济损失。
被告经坊煤矿答辩称：我矿是南证公司签发的银行承兑汇票的收款人，因嫌承兑期太长而欲返还时，南证公司自找接收单位，向我矿出具同意背书转让给经贸公司的证明，我矿即背书转让给了经贸公司。因此，我矿不承担任何责任。
被告经贸公司没有答辩。
被告红围工行答辩称：我行开出的案涉汇票被武昌区人民法院裁定冻结，由我行协助办理了冻结手续并及时告知了持票人该情况。我行没有在汇票到期日向持票人付款，是法院行为的结果，我行不应承担任何责任。
审判
长治市中级人民法院经审理还查明：原告与各被告对该汇票的真实性没有异议。该汇票被武昌区人民法院冻结没有承兑，该院已于1997年8月25日作出其案判决，并已发生法律效力，冻结的汇票已自动解冻。
长治市中级人民法院认为：原告煤运劳服公司所持被告南证公司开出的银行承兑汇票真实，为可背书转让汇票。原告持票合法，是该汇票的债权人。被告红围工行作为承兑人，经坊煤矿、经贸公司作为背书人，均是该汇票的债务人。南证公司在武昌区人民法院作出的判决确定了赔偿义务主体为经贸公司后，仍以与前手经贸公司的抗辩理由对抗该汇票的现合法持票人，违背《中华人民共和国票据法》第十三条之规定，使原告所持35万元汇票至今未能承兑，并造成原告90030元经济损失，应承担全部责任。被告红围工行在法院冻结该汇票期满已超过半年后未予承兑，其行为违背《中国人民银行结算办法》第十八条之规定。被告经坊煤矿和经贸公司作为汇票债务人均应承担连带赔偿责任。原告的诉讼理由成立，应予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百零八条，《中华人民共和国票据法》第十八条、第六十一条、第六十八条、第七十条之规定，该院于1998年4月17日判决如下：
一、被告南证公司在本判决生效后十日内返还原告煤运劳服公司所持银行承况汇票金额35万元，并按中国人民银行的利息计算偿还该数额自到期日至清偿之日止的利息。
二、南证公司赔偿煤运劳服公司因诉讼造成的经济损失90030元。
三、被告红围工行、经坊煤矿、经贸公司承担连带责任。
宣判后，被告红围工行不服，向山西省高级人民法院提起上诉，称：煤运劳服公司存在恶意占有该票款的意图，我行不应承担连带赔偿责任。
煤运劳服公司答辩称：其为合法持票人，红围工行应承担连带赔偿责任。
山西省高级人民法院认为：被上诉人煤运劳服公司所持南证公司开出的银行承兑汇票真实，为可背书转让汇票，并具备票据的形式要件，为合法有效票据。煤运劳服公司作为合法持票人，因南证公司原因不能获得兑付，南证公司理应承担相应的民事责任。红围工行对汇票不予承兑，给被上诉人煤运劳服公司造成损失，应当承担连带责任。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百零八条和《中华人民共和国票据法》第十八条、第六十一条、第六十八条、第七十条之规定，该院于1998年10月26日判决如下：
驳回上诉，维持原判。
评析
此案涉及《票据法》的有关规定。主要是出票人、背书人、承兑人承担责任的问题。
一、出票人是被追索人。《票据法》第六十一条规定，“汇票到期被拒绝付款的，持票人可以对背书人、出票人以及汇票的其他债务人行使追索权。”本案中，南证公司作为出票人，当合法持票人被拒绝付款时，煤运劳服公司作为持票人可以提起诉讼，对南证公司行使追索权。南证公司所称煤运劳服公司是恶意占有票款，没有根据。南证公司应承担赔偿责任。
二、背书人是被追索人。根据《票据法》第六十一条的规定，持票人煤运劳服公司作为被背书人，可以对背书人经贸公司、经坊煤矿行使《票据法》上规定的追索权。其中经坊煤矿既是该承兑汇票的收款人，又是背书人，应对该票款额承担连带责任。经贸公司既是被背书人，又是煤运劳服公司的前手背书人，应承担连带赔偿责任。
三、红围工行作为承兑人，有无条件对银行承兑汇票承兑的义务。票据的无因性决定了承兑人红围工行在法院裁定的冻结事项自动解冻后仍不予承兑的违法性，红围工行应承担连带赔偿责任。
责任编辑按：
本案在汇票的真实性和文义性无争议的情况下，充分地体现了合法持票人向票据债务人行使追索权和票据债务人对持票人进行抗辩的法律上的要求和作用，也清晰地反映了票据流转的过程和参与票据流转关系的当事人之间的权利义务规定性要求。
依据《票据法》第六十一条第一款及第六十八条的规定，本案原告作为最后的持票人向其背书人、背书人之前手背书人、付款人和出票人等全体票据债务人行使追索权，并无不当，原告的这种选择，是追索权赋予追索权人的夸跃性效力决定的。但原告行使追索权的原因，与《票据法》第六十一条规定的汇票到期被拒绝付款或者汇票到期日之前汇票被拒绝承兑的，承兑人或者付款人死亡、逃匿的，承兑人或者付款人被依法宣告破产的或者是因违法被责令终止业务活动的原因均不同。争议汇票到期日为1997年8月27日，在此日期前，付款承兑人红围工行并未依自己认定的理由作出拒绝承兑的意思表示，而是由法院在7月31日裁定冻结了争议汇票，使争议汇票事实上处于在到期日之前不可能获得承兑和在到期日后解除冻结前也不可能获得兑付的法律状态。此种不能兑付的状态，不是承兑人或付款人作出的拒绝承兑或拒绝付款的意思表示，而是审判上诉讼保全的效力使然，因此，承兑人或付款人对此状态不负民事责任。但是，法院在争议汇票到期日前即8月25日作出了判决，原告在此之后仍不能获得争议汇票的承兑付款，才于1997年11月12日起诉行使追索权，此时从表面上说红围工行仍有上述理由存在。因此，原告行使追索权的原因在表面上较为特殊。而从法院诉讼保全的效力上看，在保全效力未解除之前，不仅承兑人、付款人不得承兑或付款，而且持票人追索权的效力也应在冻结之中而不能行使。这种效力所产生的程序后果，应当是持票人作为有独立请求权的第三人参加到已进行的诉讼中，或者是持票人静待该诉讼结果，在票据解冻情况下再提起追索权之诉，而不能在票据未解冻之前依该票据关系提出追索权之诉。
虽然程序效果如此，但就持票人已提起并被受理的诉讼来说，承兑人或付款人就法院另案裁定冻结的票据所取得的是效力不确定的暂时抗辩效力，一旦票据被解冻恢复原有效力，承兑人或付款人即得依票据关系行使权利和履行义务。被告红围工行在一审时持其在到期日未向持票人付款是法院行为之结果，其不应承担责任的理由，而在二审时持煤运劳服公司存在恶意占有票款的原因的理由，反映的正是这种情况下票据效力变动的效力和后果之规律，即红围工行在一审时所持法定不作为理由因票据解冻而失去作用，如要继续对抗持票人，就必然寻找票据法上的票据债务人可以行使的抗辩理由，持票人恶意取得正是这种抗辩理由。红围工行的这种抗辩能否成立，取决于持票人有无恶意取得票据的事实，如无这种事实，其就不得拒绝付款。
在本案中，被告经坊煤矿作为争议票据的收款人，一旦背书转让了票据，不问其具体理由如何，依《票据法》第三十七条的规定，即承担了保证其后手所持票据承兑和付款的责任。所以，其所持是经出票人南证公司同意或指示才背书转让该争议汇票的理由，不能成为票据法上的抗辩理由，其完全忽略了其作为背书人在票据关系中的法律地位和性质。
（一）不实陈述民事责任的性质
信息披露义务人由于公开文件中的不实陈述给投资者造成损失的，应当承担民事责任，这并不存在争议。在民事责任性质中，最基本的是合同责任和侵权责任。对于不实陈述民事责任的性质，法学界有三种观点，即合同责任说、侵权责任说和独立责任说。[29]
合同责任说认为发行人对其不实陈述造成的损失应当承担合同责任，其依据是发行人和投资者之间存在合同关系。故发行人的不实陈述是对约定义务的违反，其承担责任的性质当然是合同责任。侵权责任说认为有关人员承担责任的依据是对法定义务的违反，而不是对契约义务的违反，而且适用合同责任不能解释很多情况下非发行人和投资者不存在契约关系的人员责任的承担。独立责任说认为应当独立适用一种责任形式，可便于证券法特殊规定的适用，且避免了承担责任性质的纠缠。
笔者认为，在有些情况下，投资者和发行人之间存在合同关系，投资者可以合同关系为由要求发行人承担合同责任。有些学者认为，承担合同责任的基础是有效合同的存在，在证券发行中欺诈的情况下，由于对法定强制性义务的违反，构成合同无效[30]的情形，合同不发生任何效力，受害人也不能要求承担合同责任。笔者认为，这种观点是不妥的。首先，在合同欺诈和法定义务违反的情况下，其实是违约责任和侵权责任的竞合，当事人可以在两项请求权中作出选择，选择其一要求不实陈述责任人员承担责任。[31]因此，投资者也可以选择要求不实陈述行为人承担合同责任。其次，合同责任的承担只是表明了当事人之间以合同为基础的联系性，而不能以合同的效力来否认合同责任的形式。正如耶林所言：“契约的缔结产生了一种履行义务，若此种效力因法律上的障碍而被排除时，则会产生一种损害赔偿义务，因此，所谓契约无效者，仅指不发生履行效力，非谓不发生任何效力。”[32]合同代表了当事人的合意，合同法中规定的一系列制度保证了当事人权益的实现。合同责任的根据是发行人以招股说明书形式发出的要约[33]中的不实陈述对投资者构成欺诈，投资者可以要求撤销合同并赔偿损失。当事人在合同制度下对可撤销的欺诈行为有合理的预期，而侵权责任将改变其信赖基础上的预期。第三，合同责任有时更利于投资者利益的保护，可以更好地实现立法宗旨。合同责任适用过错推定责任，[34]原告的举证责任较轻。而侵权责任除法律特别规定的外，侵权人承担过错责任，原告的举证责任较重。在由发行人掌握信息的情况下，要求受害投资者举证其在不实陈述中存在过错，不利于保护投资者的合法权益。在大多数情况下，发行人与股票的最终买受人之间，通常没有合同关系，信息披露义务并不仅仅是合同约定的义务，而且是一项法定义务，保证披露文件真实性的披露担保也是法定担保义务而并不是合同义务，所以不能完全以合同义务来确定责任。独立责任说虽然免去责任性质的纠缠，但其也不得不依客观事实的性质，类推适用民法上的侵权或合同责任的有关规定，其实仍然没能避免要将不实陈述的民事责任归于传统法律制度之下。
笔者认为，对不实陈述承担民事责任的性质，在大多数情况下认定为侵权责任更为妥当，理由如下：
其一，不实陈述民事责任承担的基础是对法定义务的违反。
证券发行有关文件内容的规定不仅体现了合同法中当事人的意思自治，而且反映了证券监管机构为保护广大投资者的利益进行的适度监管。如果对不实陈述适用合同责任，则是证券发行人对合同约定义务的违反，但在很多情况下，如发生信息重大遗漏的情况下，证券发行人可能并没有违反有关文件中所述义务，也无需承担违约责任。对信息披露文件内容上真实性的保证是法律直接规定的义务，而不是基于一种契约性的约定。无论在担保的权利主体、担保的责任范围还是担保的期限上都具有不确定性。因此决定了信息披露担保义务是一项法定义务而不是契约义务。[35]因此，违反该义务给投资者造成损害的，应当承担侵权责任。
其二，信息披露表现了很多非契约化倾向。
首先，信息披露义务人并不都是买卖合同的当事人，甚至也不是当事人的法定代表人或人。其次，公布于公众的公司信息不仅被投资者作为购买该公司直接发行证券的投资判断的根据，而且被投资者作为购买非该公司直接发行的公众持有的该公司的证券的判断依据，在这种情况下公司公开的信息更不可能是证券出卖人要约的表示。再次，公司信息披露并非都直接出自证券卖出入，诸如审计报告、法律意见书等都不是证券卖出人的行为。[36]
其三，有关人员承担侵权责任更有利于投资者利益的保护。
由于合同的相对性，承担合同责任的主体只能是合同关系的相对人。承担侵权责任不仅可以要求与投资者存在合同关系的发行人承担责任，而且可以要求有责任的发行人的高级管理人员、中介机构及其有责任的高级管理人员等主体承担责任。此外，承担侵权责任的赔偿范围也较之违约责任大，加大了对投资者利益的保护。我国台湾地区学者陈春山也认为，就目的解释，为充分发挥法律规定的效能者而言，以主张侵权责任或独立责任较妥，即请求权人与发行人间不必有契约关系，且除发行人外之其他主体，与请求人间亦无契约关系，难以契约责任解释之。[37]
侵权责任在保证投资者权益时的最大障碍便是法律对侵权行为主观过错举证责任的要求。因此，由法律直接规定其责任的法定民事责任（Statutory Civil Liability）便在各国立法中创造出来。当事人在遭受损害时，可以直接援引法律的规定，而免去了合同相对性的局限性和侵权举证责任的困难。当然，法定民事责任中，被告也可以举证来。如中介机构可以举证证明其已经尽到尽职调查的义务来免责。因此，笔者认为，我国证券法在修改时，应当直接规定受害投资者的救济措施，免去投资者援引合同法和侵权法的规定要求承担责任的困难，以确实保护其合法利益。当然，即使在证券法如此规定的情况下，投资者亦可以援引合同法或侵权法来要求不实陈述责任人员承担责任。
（二）请求权人和请求权基础
1.请求权人。
股份公司在发行股票时违反信息披露义务，会给广大投资者造成损失。在电子交易化时代，股东的地位瞬息万变，那么，面对成千上万的公司股东，到底哪些股东有权要求民事赔偿呢？我们先考 察世界发达国家的立法例。
美国立法例：
美国1933年《证券法》第11节（a）规定：“当注册上市申请表的任何部分在生效时含有对重大事实的不真实陈述或漏报了规定应报的为使该上市申请表不至被误解所必要的重大事实时，任何获得这种证券的人（除非被证明在获取证券时，他已知这种不真实或漏报情况）都可以根据法律或衡平法在任何具有合法管辖权的法院提讼。”1934年《证券交易法》第18节（a）规定，当申请登记表按其编制的时间和据以编制的环境来说，在重要的事实方面是不真实的和误导的，而如果被控告的个人不能证明他是善意地行事或不知道该表是不真实的和误导的，应对任何信赖该申请登记表而接受该表影响的价格购买或者出售证券的任何个人负有赔偿由此种信赖所造成的损失的责任。因此，美国证券法中的赔偿请求权人主要是证券的善意购买者。
英国立法例：
《英国1986年金融服务法》第150条第1款规定，因上市说明书或补充上市说明书中存在不真实或具有误导性的陈述，或遗漏了该法要求载明的任何事项致使获得有关证券的人遭受损失的，该上市说明书或补充上市说明书的负责人应当向其支付损失赔偿金。第4款规定，本条所称由某人获得证券包括其订立有关获得该证券或该证券的利益的合同。因此，在英国法中，可以要求赔偿的请求权人的范围是非常大的，不仅包括依据上市说明书获得证券的人，而且包括获得证券利益的人。
德国立法例：
《德国交易所法》第45条第1款规定，如果已获准上市交易的有价证券的说明书对评价有价证券非常重要的有关说明不正确或者不全面，则根据该说明书购买该有价证券的购买人可以要求赔偿。第 46条第2款规定，在下列情况下，不存在第45条规定的请求权： （1）有价证券并非根据说明书才购买的；（2）在说明书中对其说明不正确或者不全面的事实，并未导致有价证券的交易所牌价下跌；（3）买方在购买时明知说明书不正确或者不全面；（4）在买卖交易达成前，在发行商的年度账目或者中期报告中，在根据《有价证券交易法》第15条规定的公布中或者等同于公布的公告中，已在国内公布对不正确或者不全面的说明所做的清晰更正。因此，德国证券法中的赔偿请求权人必须是不知道说明书的不实陈述，而依据说明书进行投资的人。日本立法例：《日本证券交易法》第22条第1款规定，在有价证券呈报书中重要事项有虚假记载，或者应记载的重要事项或为避免产生误解所必需的重要事实记载有欠缺时，对于不知晓该记载虚假或欠缺，而取得该有价证券的人对其损失可要求赔偿。
考察各国的证券立法例，我们可以发现，各国在立法中对赔偿请求权人的规定是较为宽泛的，只要依据公司公开的不真实信息进行买卖有关的证券并遭受损失，都可以请求相关人员予以赔偿，但是，请求权人必须是以不知该信息为不真实为前提。
我国法律中对证券发行中不实陈述损害赔偿的请求权人的资格也有规定。《证券法》第63条规定：“发行人、承销的证券公司公告招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告，存在虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏/！/，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、承销的证券公司应当承担赔偿责任，发行人、承销的证券公司的负有责任的董事、监事、经理应当承担连带赔偿责任。”《股票条例》第77条规定：“违反本条例规定，给他人造成损失的，应当依法承担民事赔偿责任。”因此，我国证券法对不实陈述民事赔偿请求权人的规定也是十分宽泛的，只要有关文件中存在不实陈述，给投资者造成了损失，投资者就可以要求民事赔偿。而且，并不以该投资者是否确实依赖该文件进行投资决策为前提。这样规定有利于保护广大投资者的利益，尤其在我国大多数股民缺乏理性投资理念时，更加强了对投资者利益的保障。当然，对于已经知悉股份公司公布的是不真实信息的投资者，由于其投资是没有受到欺诈的情况下作出的，有关人员不承担赔偿责任。
2.请求权基础。
请求权基础（Anspruchsgrundlage），是指可供支持一方当事人向另一方当事人请求特定行为之法律规范，故又称请求权规范基础 （Anspruchsnormengrundlage）。寻找到支持某特定请求权之法律规
范，始能肯定该请求权之存在。[38]当事人的权利遭受损害要启动诉讼程序请求保护时，必然要寻找实体法的请求权作为其诉讼请求的依据。
在美国证券法中，投资者对不实陈述造成的损害要求予以补救，可根据其构成要件或有利性选择的法律有：1.普通法或衡平法。包括（1）保证之违反（Breach of warranty）。可请求损害赔偿，但因系瑕疵担保之违反，于证券仅涉及权利之保证与种类之保证而不涉及品质与价值，故无甚意义。（2）可依不实陈述，请求解约（Rescission）。须证明对方为不实陈述，且不实陈述具重大性（Materiality），以及合理信赖（Justifiable reliance）。此系衡平法之救济。（3）依诈欺（Deceit）请求解约。除证明（2）项中要件外，尚须证明其损害及被告之明知。[39] 2.州证券法。3.1933年证券法，包括第11节、第12节和第15节。4.1934年证券交易法，包括第18节和第20节。5.联邦证券委员会规则lob一5.1933年证券法第11节规定了登记文件错误陈述与遗漏的法律责任。受害人依本节，需证明不实陈述在于登记文件，而不能以口头表示为由。依本节不以与被告之间存在直接的交易关系为必要，而且可供控告的被告不仅包括发行人，而且包括公司的董事及其他签署登记文件的人。但是，除非在登记文件时效后的12个月内，受害人必须证明其对登记文件的依赖性。证券法第12节规定了发售要约或证券销售人的民事责任。受害人依本节，必须与被告之间存在直接的交易关系（privity），所以不能扩大被告的范围。但是，原告勿需证明其依赖于登记文件。
日本法在坚持大陆法系传统的同时，继受了美国法的先进经验。投资者可以依据《证券交易法》中规定民事责任的特殊条款，并结合 （民法典）和<<a class="insidelink" href="/html/falvlw_tag/shangfa/" target="_blank" title="商法"> 商法典）中有关民事责任的条款，请求责任人承担民事责任。《证券交易法》第17、18、19、21和22条等条款中规定了在证券呈报文件中有不实陈述时的赔偿责任。
我国
（三）不实陈述民事责任的构成要件
一般情况下，侵权民事责任的构成有以下几个要件：损害事实、违法行为、因果关系和主观过错。[40]不实陈述民事责任的构成要件主要有以下几个：不实陈述行为、主观过错、损害后果、不实陈述和损害后果之间的因果关系。
1.不实陈述行为。
不实陈述行为主要包括虚假记载、误导性陈述和重大遗漏，上文已对此作了详细的论述，在此不再赘述。不实陈述行为的认定，应当以人民法院或证券监管机构的认定为准。在我国，证监会公布了一些对发行人的处罚决定，投资者可以作为要求承担民事责任的依据。如果只是怀疑发行人的公开文件存在不实陈述，则应当由人民法院来认定。
2.主观过错-归责原则和免责事由。
过错，是指当事人通过其实施的侵权行为所表现出来的在法律和道德上应受非难的故意和过失状态。当事人的主观过错，往往决定了民事责任的承担和承担责任的大小。
（1）归责原则。
在民事责任，尤其在损害赔偿问题上，最重要且最复杂的部分当属责任之归责问题。[41]归责原则决定着责任的构成要件、举证责任的内容和分配等，于当事人的利益可谓举足轻重。关于归责原则，近代以来各国坚持以过错责任为基本，兼采其他归责原则，包括过错推定责任、公平责任和无过错责任原则。过错责任是指以主观过错作为归责的最终构成要件，并且以过错作为确定责任的重要依据。过错推定责任是指只要受害人能够证明所受损害是侵权人的行为或者物件所致，即推定侵权人存在过错并应当承担民事责任。公平责任是指侵权人和受害人对造成的损害事实均没有过错，而根据公平的观念，考虑当事人的财产状况、支付能力等实际情况的基础上，责令侵权人或受益人对受害人所受的损失予以补偿。无过错责任也称严格责任（strict liability）、绝对责任（absolute liability），是指基于法律的特别规定，侵权人对其行为造成的损害即使没有过错也应当承担责任。在证券发行市场中，由于受害人对侵权人的主观过错难以举证证明，因此各国证券法中一般规定了以过错推定和无过错责任作为不实陈述责任人的归责原则。在不实陈述的民事责任归责原则中，针对不同的主体，有不同的归责原则。
a.发行人和发起人对证券发行不实陈述负无过错责任。
各国法律一般都规定了发行人和发起人对证券发行不实陈述承担无过错责任，除非发行人或发起人能够证明投资者是在明知有关文件不实的情况下作出投资决策。美国法中规定了发行人承担无过错责任，[42]不可以援引有关条款来免责。我国台湾地区法律也作出了同样的规定。[43]
我国证券法中对发行人和发起人也规定了承担无过错责任的归责原则。《证券法》第63条规定只要存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人就要承担赔偿责任。《股票条例》第17条规定了全体发起人对不实陈述承担无过错责任。我国法律没有规定发行人和发起人的免责事由。法律规定发行人和发起人承担无过错责任，主要理由不外乎以下几点：第一，发起人参与公开文件的制作，在我国发行人是由国企改组的情况下，发起人对企业的经营状况更是非常熟悉。因此，发起人最接近和了解公开文件的内容，没有理由以其不存在故意或过失来要求免责，故应承担无过错责任。第二，发行人通过证券的发行，筹集资金进行生产经营，最终的利益也由其获得。而信息披露的风险也是由发行人和发起人引起，对投资者造成损害也应当承担最严格的责任。第三，证券市场风云变幻，投资者有难以预测的风险，由发行人和发起人承担无过错责任，有利于维持投资者的信心和证券市场的稳定。[44]
b.发行人之外的人负过错推定责任。
发行人的董事、监事和经理在发行公司中居于重要地位，而且对发行人证券的发行往往起到决定性作用。在信息披露过程中，这些人员的信息披露行为属于职务行为，规定他们对证券发行的不实陈述承担责任，显然更利于他们恪守职责，保护投资者的利益。
证券承销商虽然很多情况下没有参与公开文件的制作，但其参与了证券的直接销售，将其置于承担责任之下，有助于在销售证券的过程中，证券承销商全面、正当地向公众披露信息。[45]我国证券的发行却一般是发行人委托承销商制作公开文件，因此，承销商更应当对公开文件的不实陈述承担责任。在Escott v.Barchris Construction Co.一案中，法院认为，投资者根据承销商的信誉来决定是否购买股票，权力伴随着责任，承销商不能仅称公开文件是由发行人所制作而免除责任，他必须采取合理之措施去证实公开文件中的资料。[46]专业中介机构在公开文件的制作中也发挥了重要作用，尤其一些专业性的意见都由中介机构制作，投资者也对中介机构产生合理的信赖。当然，专业中介机构仅对其表明承担责任的部分负责，而不是对整个披露文件负责。
各国证券法在确定发行人之外的人员的归责原则时，基本上都采取了过错推定的原则。[47]即他们只有能够证明自己已经恪尽职守和进行合理调查才能免除承担责任。而我国证券法规中对专业中介机构承担责任的规定，从字面上看似乎是故意才承担责任，[48]而对其他人员规定了无过错责任。[49]笔者认为，我国证券法上的规定不尽合理。第一；对中介机构规定故意才承担责任，不利于中介机构的勤勉工作，恪尽职守。而且在投资者遭受损害时，难以举证证明中介机构在制作登记文件时主观上故意的存在，不利于保护投资者的利益。第二，对承销商规定无过错责任也不合理。首先，承销商在很多情况下不可能知道发行人的实际情况，因为很多时候承销商在制作文件时是依照发行人提供的资料和专业中介机构提供的报告，而且证券发行的利益主要也是归属发行人，要求其承担和发行人一样的责任，未免显得太苛刻。笔者认为，承销商的责任应当以其对披露文件的投入状况来考虑，比如在招股说明书中，承销商必须对不实陈述负责。但如果承销商只是如实援引[50]了会计师制作的财务报告、资产评估机构制作的评估报告或律师出具的法律意见书，并且承销商没有合理的理由认为这些报告中存在不实陈述，那么承销商就不应当对这部分专家意见导致的责任承担责任。其次，对证券承销商规定如此严重的责任，其实不利于督促承销商对发行人的情况进行全面和细致的调查，而且影响证券发行市场的健康发展。实质上，欲期待投资者获更多之保障，实有赖于承销商以其特殊之地位，对发行证券之企业内容进行完全调查与分析，如承销商已尽此积极义务，自公平论，实无令其负损害赔偿之必要。故课以其严格调查之义务已足。[51]我国台湾地区原“证券交易法”就规定了承销商的严格责任，后修订为过错推定责任。第三，发行人的董事、监事和经理等承担无过错责任也要求过于苛刻。这些人员只要证明其尽 了尽职调查的义务，就应当可以要求免责。绝对之责任，就保护投资人而言，固有其优点，但对发行人以外之人，如已尽积极调查或尽相当之注意义务，即使无过失，仍须负连带赔偿责任，实属过苛，殊不足以鼓励各该人员依其职责防止公开说明书之不实制作。[52]
（2）免责事由。
免责事由是被告对原告所提出的诉讼请求而提出的抗辩，证明原告诉求不成立的事实。
a.发行人的免责事由。
在美国证券法中，发行人可以提出抗辩的理由有：一是购买者明知登记文件不准确；二是错误陈述与隐瞒并不重大；三是超过诉讼时效。
在英国法中，发行人可以因以下几种情形而免责：
第一，发行人只要能够向法庭证明，在招募说明书或补充招募说明书提交登记时，经过适当可行的调查，并且其有合理的理由相信，该招募说明书或补充招募说明书中的陈述是真实、不具有误导性的，或者对导致损失的事项的省略是适当的，则不必承担因虚假、误导性陈述或遗漏而对投资者造成的损失承担任何赔偿责任。但是，这种免责必需存在以下情形之一：一是直到该证券被获得时，发行人仍然保持上述观点；二是该证券是在能够使招募说明书或补充招募说明书的某项修改合理的引起可能会获得该证券的人的注意之前被获得的；三是在该证券被获得之前，该人已经为保证某项修改引起上述人员的注意采取了其所认为合理的全部措施；四是该证券是在规定的期间届满且在此情况下该招募说明书的负责人应当被合理地谅解之后获得的；并且如果该证券被获准进入指定交易所进行交易，直至交易开始，其仍保持上述观点。
第二，如果是专家作出的招募说明书或补充招募说明书陈述，则发行人只要能够向法庭证明，在向其主管机构提交招募说明书或补充招募说明书时，有正当理由相信身为专家的另一人有能力作出或授权作出其已经同意载入该招募说明书或补充招募说明书的某项陈述，就可以免责。但是，这种免责必需存在以下情形之一：一是直至该证券被获得时，发行人仍然保持上述观点；二是该证券是在该专家不具备上述能力或未曾同意将该项陈述载入说明书的事实能够合理地引起可能会获得该证券的人的注意之前被获得的；三是在该证券被获得之前，发行人已经为保证上述事实能够引起上述人员的注意采取了其所认为合理的全部措施；四是该证券是在规定的期间届满且在此情况下该招募说明书的负责人应当被合理地谅解之后获得的；并且如果该证券被获准进入指定交易所进行交易，直至交易开始，其仍保持上述观点。
第三，在不影响上述两种规定效力的前提下，如果发行人能够向法庭证明下列事实之一，则也可以免责：一是在该证券被获得之前发行人已经将对招募说明书或补充招募说明书的修改，或者上面所提及的专家不具备能力或未曾同意的事实予以公布以引起可能获得有关证券的人的注意；二是负责招募说明书或补充招募说明书的人已经为公布上述事实采取了其所认为合理的全部措施，并且有理由相信在该证券被获得之前，上述事实已被公布。
第四，如果发行人能够向法庭证明其所负责的招募说明书或补充招募说明书中准确地援引了某位官方人员或某份公开的官方文件中的陈述，则其对于该项陈述所导致的任何损失不承担民事责任。
第五，如果发行人能够向法庭证明，遭受损失的人在获得有关证券之前已经知悉该说明书中的虚假或误导性陈述或所遗漏的某项重大变化、新事项或差错，则发行人可以免责。
第六，如果发行人能够向法庭证明考虑到与该招募说明书有关的变化、新事项或差错的程度，其有合理理由相信并不需要递交补充招股说明书，则发行人不必承担因未递交补充招股说明书而生的任何赔偿责任。[53]
我国证券法规中对发行人和发起人的免责事由没有明文规定，但根据民法的一般原理和各国证券法的做法，笔者认为，投资者在明知披露文件中存在不实陈述的情况下，发行人和发起人可依此免责。
b.发行人之外的人的免责事由。
在美国证券法中，发行人之外的人的免责事由除了发行人可运用的免责事由外，这些人只要证明其在审查登记文件时，已经过合理的调查，履行了恪尽职守和合理调查的义务，就可以免责。此外，发行人的董事、合伙人或在登记文件上签字的人承担过错推定的责任，这些人员要对登记文件中存在的错误陈述以及隐瞒承担民事责任。但是，这些人员可以提出以下理由作为抗辩：第一，如果这些人员在注册文件生效以前，已经离开了在注册文件上报时的相关职位，而且书面通知了发行人以及联邦证券交易委员会；第二，如果这些人员不知道注册文件已经生效，那么只要发表适当的公开声明，说明他对已生效的注册文件的某些部分不知情即可；第三，对于并非由专业人员完成的内容，如果这些人员在登记文件生效的时候，通过适当合理的调查后，有理由相信，并且也确实相信这些登记内容是真实的，对重大情况没有隐瞒。[54]在英国法中，规定了发行人之外的人和发行人同样的免责事由。我国台湾地区“证券交易法”第32条规定，发行人的职员和证券承销商对于公开说明书中未经专业中介机构签证的部分，如能证明已尽相当之注意，并有正当理由确信其中主要内容无虚伪、隐匿情事或对于签证之意见有正当理由确信其为真实者，免负赔偿责任。专业中介机构如能证明已经合理调查，并有正当理由确信其签证或意见为真实者，亦可免除赔偿责任。
我国证券法中对发行人之外的人可以提出的免责事由没有明文规定。笔者认为，发行人之外的人如果能够证明其已经恪尽职守或合理调查，应当可以免除责任。这样才能更好地督促其履行职责，确实保护投资者的利益。
3.损害后果。
“无损害即无赔偿”。民事责任之产生，皆以损害为必要。但民事责任的本质在于尽可能地回复因损害所破坏之均衡，即在于以责任者之费用，使被害人能再处于如同损害未发生时之情形。所谓损害，是指就财产或其他法益所受之不利益，包括财产上及非财产上之积极的损害、履行利益及信赖利益。[55]本文仅研究财产上的损害。证券发行市场上出现不实陈述行为，不一定所有的投资者都会产生损失，有些情况下，可能还会给投资者带来好处。因此，只有存在因不实陈述导致损害后果的投资者，才可能要求责任人承担民事责任。证券发行中不实陈述导致的损害作为客观存在的现象，具有以下几个特征：第一，损害的法定性。即损害事实必须是证券法明确规定或依据证券法的精神对造成损害予以制裁时，才是应当追究的事实。如果不是证券法上的民事责任，则存在的损害可以通过其他民商事法律规范予以救济。第二，损害具有客观性和可确定性。前者指损害是客观的、确定的事实，包括：（1）必须是已发生的或将来必定要发生的，如投资证券因上市公司的误导已造成证券市值的减少或公司被停牌，证券价值的必然减少等；（2）必须是正常人以一般理念和现有物质技术手段可以认定的（法律有特别规定的除外）；（3）必须在质和量上达到法律要求的程度。后者指可依价值尺度衡量出来的具体数额，它是酌定赔偿额的依据。[56]第三，损害的可补偿性。即侵权行为人给受害人造成的损害，必须是通过法律手段可以补偿的。投资者产生损害，必须对其损害承担举证责任。证券的交易通过电子系统来进行，投资者的损害不如实物那么明显。在实践中，我国证券市场上的投资者决定买卖股票时，必须以电话委托、电脑委托等方式向证券商发出买卖指令，证券商接受委托后，将投资者的买卖指令通过“红马甲”（有形市场）或者直接（无形市场）输入证券交易所的电脑终端机，证券交易所的电脑主机根据输入的委托信息进行竞价处理，按照“价格优先，时间优先”的原则自动配对撮合成交。此后，证券结算公司作为所有交易买方和卖方的交收对手，通过与交易所、清算银行和结算会员的电子联网，对在交易所达成的买卖，在成交日的次日以净额结算方式完成证券和资金的收付，实现交割。[57]投资者可以交割清单作为损害赔 偿的依据。
4.依赖（reliance）-因果关系。
因果关系是归责的基础和前提。责任自负原则要求任何人仅对自己的行为承担责任。严格地说，因果关系本身并不产生民事责任问题，需要证明的是诸如被告对原告义务的存在，注意义务的违反和为法律认可的损失等因素的存在。在民事责任中，因果关系是联系违法行为与损害之间重要的逻辑纽带。[58]在证明因果关系时，首先应当证明原告对被告不实陈述信赖的存在。如果不实陈述和投资者的损害后果之间不存在任何因果关系，则投资者不能因此要求有关人员承担民事责任。因果关系关系到责任的承担，这就要区分到底哪些是由于信息披露义务人的不实陈述导致了投资者的损失，哪些是应当由投资者自己承担的风险。[59]在要求被告对不实陈述承担民事责任时，因果关系和信赖关系成了举证责任的核心。这也是我国法院在受理证券民事赔偿案件时的困惑。[60]
在美国证券法中，如果根据1933年证券法第11节提讼，如果登记文件还在12个月的有效期内，原告不必证明他依赖于登记文件购买证券。而依据第12节第（2）款，原告只须证明其确实不知道不实陈述的存在，无须证明他依赖于公开文件。而如果根据美国SEC的l0b-5规则确定的默示诉权，则原告必须证明其依赖关系。
投资者对公开文件的信赖构成因果关系中最重要的因素，而法院同时又采取“推定信赖”原则，对投资者来说举证责任较轻。1972年美国联邦最高法院先是区别两种情况作出了不同的要求：第一，如果被告负有确定的披露义务，因出于引诱投资者购买证券，而未向投资者披露重大事实，且被隐瞒的事实恰恰是一个一般谨慎的投资者认为会影响其投资决策的事实，在这种情况下，原告无须证明他信赖被告的说明行事。此时，举证责任落在被告一方。第二，如果原告认为被告作了其他不真实的陈述，则原告必须证明他是出于信赖被告的陈述而受到损失的，才能要求被告赔偿损失。[61]后来，美国联邦最高法院运用“推定信赖”原则，放宽了对原告举证“信赖”要件的要求。所谓“推定信赖”，就是假设原告信赖被告披露的公开文件。“推定信赖”的理论基石是“市场欺诈理论（Fraud on the Market）”。该理论认为，市场价格受到了不实陈述的影响，而原告是因依赖市场价格的公正性和整体性才进行交易的，因此原告只需证明自己买卖的股票的价格受到不实陈述的影响即可，而不用证明自己对不实陈述的依赖。[62]该理论还认为，在有效市场中，证券价格反映了所有关于发行人披露的信息，不实陈述同样反映着证券的价格。其结果是，不论投资者能否证明他们个人是否已经信赖该陈述，他们均已受到欺诈。法院区别对待重大遗漏和虚假陈述两种情况，对于重大遗漏，原告只须证明遗漏事实的重要性，而不必证明自己的依赖，法院认为被告有公布重要事实的义务，隐瞒本身就构成了实际的因果关系；而在虚假陈述时，原告必须证明依赖关系的存在。[63]我国证券法中未明文规定因果关系的证明方法，只在《证券法》第63条和第202条规定了因果关系。美国的“推定信赖”原则对于维护投资者的诉权产生了积极的作用，对我国证券市场更具有借鉴意义。笔者认为，在我国缺少理性投资者的情况下，要投资者证明对公开文件的依赖显得不合实际。而只要证明不实陈述的存在和投资者受到损失的事实，就足以证明其中的因果关系。这样也能更好地保护中小投资者的利益。
（四）不实陈述的民事责任方式
在英美法上，因不实陈述所受损害，可有以下救济：（1）依契约中之保证（Warranty）请求赔偿，此时被告负严格责任；（2）依衡平法原则请求恢复原状或变更合同、没收被告之不当利益；（3）以禁反言 （Estoppel）作为抗辩理由；（4）依侵权行为请求损害赔偿。[64]大陆法系法律体系严谨，强调特别法优于普通法的规则，但法官在适用法律时往往特别法和普通法同时适用。
如前文所述，不实陈述这种欺诈行为可能产生合同责任和侵权责任。因此投资者可以主张的权利救济方式有：撤销合同和损害赔偿。在欺诈的前提下订立的合同是可撤销的合同，投资者享有合同的撤销权，可以向人民法院请求撤销合同。撤销权以保护投资者的意思自由为目的，以受欺诈或误解而为意思表示为行使权利的条件；损害赔偿请求权旨在填补投资者的损失，以财产损失为行使权利的条件。由于撤销权和损害赔偿请求权的性质、功能、构成要件和法律效果不同，可能会发生竞合。
1.撤销合同。
证券法要求信息披露文件必须真实全面地提供给投资者与发行人有关的所有重大信息，并以此作为投资者投资决策的基础。不实陈述使意思表示中存在瑕疵，从而动摇了双方当事人之间订立合同的基础与效力。在美国证券法上，投资者可以依据1933年证券法第 12节第（1）款要求撤销合同，被告向原告返还购买证券的款项及利息。主张撤销合同关系的前提是投资者与不实陈述责任之间存在合同关系。由于不实陈述对投资者构成欺诈，投资者可以请求撤销合同。合同撤销权的行使在法律效力上使证券买卖行为归于无效，产生返还证券与价金的效果。“亦即使得双方回复订立契约前之状况，一如契约未曾签订。”[65]在合同被撤销后，投资者可以请求被告返还因证券买卖合同而取得的价金及利息。如果还存在其他损失的，可以要求赔偿损失。[66]但是，投资者的撤销权的有效期限是一年，[67]请求撤销的前提是投资者必须还持有该证券。撤销权的期限从投资者知道或应当知道撤销事由之日起一年。投资者必须在该期限内行使撤销权，否则不能主张该权利。
2.损害赔偿。
违反信息披露义务的民事责任虽然不排除存在合同的前提下合同责任的承担，但主要是侵权责任。各国法律在规定受害人依据证券法请求保护的同时，并不否定依据民商事一般法请求保护。投资者在请求侵权责任时，可以针对更为广泛的责任主体要求承担赔偿责任。投资者在请求损害赔偿时，必须依据上文所述的民事责任的构成要件，证明其被告的不实陈述和自己损害的存在。
证券价格由于受各方面因素的影响瞬息万变，在不实陈述的民事责任中，确定投资者因不实陈述所造成的损害成为各国立法和实践中的难题。证券法的目的在于维护证券市场发行与交易的正常秩序与安全，预防投资者权益遭受不当行为的侵害，而不可能是确保投资者获得利益，亦即投资人风险自负。[68]因此，投资者存在实际损失后果时，是否是基于不实陈述而导致，以及在多大程度上依赖于不实陈述，在受到诸如政策、法律、行业、公司经营状况等多重因素影响的证券市场中，几乎是不可能进行量化的。
1933年《美国证券法）第11节规定，原告可以购买证券的价格 （不得超过公开发行售价）与下列几种价格之差，作为其向法院要求损害赔偿的依据：（1）诉讼时的证券价值；（2）前原告出售证券的价格；（3）后及判决前出售证券的价格-假设根据这个计算方法，损失赔偿额会少于诉前售出。但是，如果被告能够证明部分（或全部）损失并非是由于登记文件中存在错误陈述或隐瞒的原因而引，起的证券贬值，他的赔偿责任可以相应地被减免。这就排除了由于市场因素造成的价格下跌的赔偿。第12节规定，原告可以要求撤销合同，被告向原告返还购券款及利息。如果原告已不再持有证券，他可以提出以买价与实际售价之间的差价作为损失赔偿。这就使得即使价格下跌是由于与违法行为无关的市场因素，证券购买者仍然可要求撤销合同。在司法实践中，法院对有些情况，如发行人违反了州内豁免证券的条件时，可能会要求发行人归还投资者全部支付的金额；但在一般情况下，赔偿损失的衡量以买入证券时与卖出或诉讼发生时证券价格的差额与股数的积。[69]可见，美国法上仅要求责任人对其不实陈述赔偿投资者的直接利益的损失。
在德国法中，证券购买者可以要求责任人员在购买价不超过有价证券第一次发行价的范围内，偿还购买有价证券的价款，并偿还与购买有关的其他费用，但以该购买在说明书公布后且有价证券首次发行后6个月内达成的为限。如果购买人不再是有价证券的持有人时，可以要求支付未超过首次发行价的购买价与转让价之间的差价以及与购买和转让相关的其他费用。[70]从该条可以看出，德国法也仅要求责任人员赔偿直接利益的损失。
日本证券交易法第19条规定，证券因上市发行发生违法行为而给投资者带来损失的赔偿额为：投 资者取得该有价证券所支付的数额扣除以下各款之一所列数额之后的数额：（1）依第18条规定要求赔偿损失时的市场价格（无市场价格时，则为当时推定处分价格）； （2）在前款时间之前对该有价证券处分的场合，为该处分价格。
我国证券法中对具体赔偿额的计算没有明确的规定，因此应当适用民法中侵权损害赔偿的一般规定。笔者认为，损害赔偿的功能在于填补损害，[71]而且侵权损害赔偿的原则：损害赔偿应包括构成可预见伤害的一方当事人的所有实际损失。[72]因此，我国应当参照发达国家的做法，对投资者予以直接利益损失的赔偿，以弥补投资者的损失。我国在修改证券法时，可以在立法上直接规定赔偿数额是购买证券的价款和卖出证券价款的差额以及因购买证券所花费的其他费用，此外，还应当包括投资者用于购买证券的所有价款的利息损失。这样可以免去精确计算损害数额的麻烦，便利投资者有效行使诉权，比较全面地保护投资者的利益。当然，当投资者在知道信息披露义务人存在不实陈述后，应当及时卖出证券以减少损失，如果投资者没能及时卖出而造成损失扩大，对于扩大部分的损失，由于是投资者自己的过错所致，不能要求责任人员赔偿。
四、不实陈述民事责任的诉讼实现机制
在完善我国证券发行市场民事责任制度时，必须设计合理、切实的民事诉讼程序制度以达到保护中小投资者，保障我国证券市场健康有序发展的需要。
（一）我国代表人诉讼制度的完善
设计切实合理的证券市场中的民事诉讼程序必须以证券市场案件的特性为出发点。上市公司股民人数众多，一旦发生证券市场违法行为，往往会造成大量的中小投资者的利益受到损害，因此证券市场中的案件的最显著特点就是案件当事人众多。由于当事人众多必然整体所涉金额巨大，上百万、千万甚至数亿元标的的证券案件并不少见。人数众多、诉讼标的金额巨大是证券市场案件的两大显著特征。
1.代表人诉讼和集团诉讼的比较。
由于诉讼空间的有限性，无法同时容纳众多的诉讼主体，但为了一并解决众多当事人与另一方当事人之间的利益冲突，简化诉讼程序以达诉讼经济的目的，民事诉讼程序有必要设计群体性纠纷解决机制。群体诉讼是为解决多数人的纠纷而人为设计出的一种当事人诉讼制度。美国的集团诉讼是从英美衡平法上发展而来的一种诉讼制度，经过几个世纪的演变，集团诉讼从形式到内容都有了丰富和发展。美国的集团诉讼是指一个或数个代表人，为了集团成员全体的、共同的利益，代表全体集团成员提起的诉讼。法院对集团所作的判决，不仅对直接参加诉讼的集团成员具有约束力，而且对那些没有参加诉讼的主体，甚至对那些根本料想不到的主体，亦具有约束力。[73]集团诉讼在诉讼程序的每个阶段、每个组成部分都有自己的特殊性，而不仅仅是一种当事人制度。它适应了现代社会解决纠纷并具有对群体性纠纷予以救济的功能，成为一种现代诉讼形式。美国1997年 1月6日修改的
针对人数众多的特征，我国诉讼法）中规定了代表人诉讼制度。《民事诉讼法》第54条规定：“当事人一方人数众多的共同诉讼，可以由当事人推选代表人进行诉讼。代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。”依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第59条的规定，所谓人数众多一般指10人以上。代表人诉讼制度正是为了解决人数众多的群体性纠纷而产生的一种当事人制度。在我国进行代表人诉讼必须具备以下几个要件：（1）当事人人数众多，不可能共同进行诉讼。我国《民事诉讼法》将代表人诉讼分为两类，一是人数确定的代表人诉讼，一是人数不确定的代表人诉讼。这两类代表人诉讼的人数下限都是在10人以上。证券发行一般是针对不特定的当事人，而且购买证券的投资者人数众多，因此，一旦发生不实陈述行为，原告基本上都是人数众多难以确定的。（2）诉讼标的具有共同性或同类性，即多数人之间存在共同诉讼人之间的利益关系。如果众多当事人的诉讼标的相同，当事人一方人数众多且人数不确定的代表人诉讼通常为普通的共同诉讼关系，其诉讼标的是同一种类的。在不实陈述民事诉讼中，受害人的诉讼标的是同一种类，可以成立普通的共同诉讼关系。（3）诉讼请求或抗辩的方法相同或对各成员都能够成立。多数人在推举代表人进行诉讼时，除了诉讼标的同一或同类外，还应当具有相同的诉讼请求或抗辩方法。如果不同至少应当对各个成员都能成立而不相互矛盾。当多数人内部对诉讼请求或抗辩方法达不成一致意见的情况下，依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第60条的规定，可以由部分当事人推选自己的代表人进行诉讼。（4）符合
诉讼代表人的条件。合格的代表人必须具备以下条件：本人是该案的利害关系人，与所代表的全体成员有共同利益；由法定程序登记的权利人推选或由人民法院与参加登记的权利人商定；具有相应的诉讼行为能力；能够正确履行代表义务，善意维护被代表的全体成员的合法权益。
我国的代表人诉讼制度与美国的集团诉讼相比，在以集团名义的许可性和判决的扩张性上有相似之处，但仍然有很大的差别，这些差别主要表现在：
第一，我国《民事诉讼法》第55条明确规定，权利人只有向人民法院进行登记后才能参加到代表人诉讼中来。否则，他必须重新提讼。因此，我国的代表人诉讼实际上是人数确定的诉讼。而在美国，集团诉讼中权利人如果在法院公告期间内没有明确向法院申明退出该集团，那么就视为参加了该诉讼，不必另行。因此，集团诉讼的适用范围较我国的代表人诉讼要大。
第二，判决扩张的方法不同。美国集团诉讼判决是直接将判决扩张适用于未明示把自己排除于集团之外的成员；而我国代表人诉讼判决则是对未做登记的权利人间接有扩张力，即在权利人独立提讼后，人民法院裁定适用对代表人诉讼的判决和裁定。
第三，我国代表人诉讼是由其他当事人明确授权产生或由人民法院与多数人商定的；而美国集团诉讼则是以默示方法消极认可诉讼代表人的地位。
正是这三方面的差别，使得我国代表人诉讼制度在解决证券市场纠纷时存在以下缺陷：首先，由于权利人必须到人民法院进行登记才能参加到代表人诉讼中来，而证券发行市场中小投资者众多，让受害人到法院登记并选定代表人会增加诉讼的复杂性，增加了当事人的诉讼成本。而且在败诉的情况下，也要承担律师费用，使得许多中小投资者实际上不可能行使诉权。而集团诉讼中，集团成员人数不确定时，判决仍对不确定的集团成员生效。如集团一方获胜诉判决只可能存在多余的利益无法分配的情况；获败诉判决，集团一方的诉讼费用一般由律师承担。美国集团诉讼律师一般采胜诉取酬制度，如胜诉 ，可从赔偿额中获较高的佣金，如败诉则由律师自担风险。因此，就单个投资者而言，因不实陈述行为遭受的损失并非很大，其本身诉讼动力已经很小。如果还给其诉讼增加麻烦，就无法有效刺激诉讼代表人的产生。其次，由于判决扩张方法上的限制，一些权利人在没有及时进行参加代表人诉讼登记之后被排除在外，无法直接获得判决的适用，为保护权利只有再次提讼。这样必然给当事人增加了诉讼成本，不利于有效保护受害人的权利，也无法发挥代表人诉讼制度严厉制裁违法行为的功能。第三，由于代表人产生方式的严格要求，使得我国代表人诉讼出现的可能相对要小，更多的情形是受害人息事宁人。
2.我国代表人诉讼制度的完善。
尽管我国的代表人诉讼制度在一定程度上解决了多数人之间的群体纠纷，但由于其本身固有的缺陷，使得在现实生活中难以发挥其应有的作用。笔者认为，为更有效的实现证券发行市场中民事责任制度的立法主旨，应当从以下几个方面来完善我国的代表人诉讼制度：
（1）代表人诉讼的适用范围有待扩大。
在我国民事诉讼法学界，有学者认为代表人诉讼适用范围是诉讼标的属于同一种类，即争议的法律关系性质相同，并不一定涉及同一事实问题或法律问题。[75]这种观点严格要求代表人诉讼与共同诉讼有同一的适用条件，把代表人诉讼作为人数众多的共同诉讼的特殊处理形式，限制了代表人诉讼制度的适用。将性质相同的法律关系作为提起代表人诉讼的共同利益要件，其实是把诉讼标的范围限定在传统诉讼标的的基础上，要提起代表人诉讼受到十分严格的限制。
美国民事诉讼实务中，因同一事实或法律问题而提起的代表人诉讼占集团诉讼相当大的比重。不过，美国判例对于“同一法律问题”或“事实问题”的弹性解释也是经过了一个从窄到宽的过程。最初，源于英国的代表诉讼判决中，要求所有共同利害关系人必须具有“同一”利益，这束缚了集团诉讼的发展。1966年联邦民事诉讼规则修改后，明确集团诉讼的适用要件为所有成员存在着共同的法律问题或事实问题，并通过一系列的判例界定了共同的法律问题或事实问题的外延。
在不实陈述民事诉讼中，应当把代表人诉讼的范围进行扩大。为便于代表人诉讼的提起，在适用范围上不应以旧诉讼标的理论来限制代表人诉讼适用的案件范围，而应采用新诉讼标的理论，将诉讼标的同一或同种从宽理解为有共同的“事实问题或法律问题”，即允许适用代表人诉讼制度。
（2）权利登记的程序应当修改。
权利登记制度尽管克服了人数不确定的弊端，但是这同时也有其负面作用，因为代表人诉讼制度最重要的功能是在“小额多数”情况下，给予受害者群体以救济。如果有关权利人为避免麻烦不来登记，并且在诉讼时效内也不主张权利，违法者受判决确定的赔偿额大大低于其违法所得利益，不但不能起到最大限度地救济受害者的作用，反而放纵了违法行为人。从群体诉讼的历史来看，我国代表人诉讼登记程序与美国1938年联邦民事诉讼规则集团诉讼的“申报加入”相似。这条规则规定经过法院裁定采用集团诉讼之后，由法院公告。要求只有在公告期内加入这个诉讼，才是集团诉讼案件的当事人，将来要受判决的既判力拘束。1938年规则第23条所采用的“申报加入”制度现已被1966年联邦民事诉讼规则抛弃。1966年规定的“公告”后申报退出的，将来才不受判决拘束；没有申报退出的，就被视为当然的当事人，要受判决的拘束。两种做法完全相反。对两种诉讼模式的调查表明，申报退出能保护更多权利人的利益。
在证券发行市场中，由于人数的不确定和单个投资者小额损害赔偿请求的存在，因此有必要对权利登记的程序进行修改，参照美国集团诉讼的做法，权利人在法定的期间内只要不明确表明其退出诉讼，代表人将代表其利益参加诉讼，判决也将对其发生法律效力。
（3）引进团体诉讼制度。
现代社会尊重个人权利，但个人权利的实现往往通过其所在的社会组织或团体实现，所有团体的行为最终可归结为组成团体的个人的行为。[76]注重团体的权利保障，并且赋予其诉权，是实现个人价值与私权的重要手段，是个人价值与社会价值的结合与统一。[77]我国证券发行市场民事诉讼机制在采用代表人诉讼外，还应当设立团体诉讼，赋予某些团体以诉权，可以直接提讼以保护中小投资者的合法权益（参见下文对诉讼担当制度的论述）。
（二）诉讼担当制度
确立证券法中的民事责任，允许受害投资者对上市公司、证券公司等提起民事诉讼，常常遇到的一个诉讼程序上的难题，即证券违法行为的受害者往往人数众多，成百上千受害人的现象在各国证券纠纷中并不罕见。当然，依据我国民事诉讼法律的规定，在这种情况下可以运用代表人诉讼制度，即由人民法院发出权利登记公告，再由进行了权利登记的受害人推选代表人进行诉讼。
撇开我国代表人诉讼制度存在的缺陷不论，由于证券诉讼人数众多，加之我国各级法院法官素质较低，因此，涉及人数众多的证券诉讼经常会给法院审判工作造成相当压力，稍有不慎就可能影响社会安定。因此，完全由投资者到法院看来是不现实的。另外，有些证券违法案件中，虽然就整体受害者的损害而言是相当巨大的，但由于分摊到具体受害者身上的损害可能是相当微小的，因此这些损失很少的投资者往往考虑到成本而不愿发动诉讼，这样一来违法者常常可以逃脱法律的制裁。如何在诉讼上方便受害投资者，真正保护中小投资者的利益，实现我国证券市场健康有序的发展，是目前亟待解决的问题。
笔者认为，应当引入国外民事诉讼法中的“诉讼担当”制度加以解决。所谓诉讼担当，是指本不是权利主体或民事法律关系主体的第三人，对他人的权利或法律关系享有管理权，以当事人的地位，就该法律关系所产生的纠纷而行使诉讼实施权，判决的效力及于原民事法律关系的主体。[78]如果这些法律关系以外的第三人，对于他人的权利或法律关系的管理权，是基于实体法或诉讼法上的规定而产生的，就是法定的诉讼担当。而相对应的任意的诉讼担当，是权利主体通过自己的意思表示赋予他人以诉讼实施权。任意的诉讼担当可以分为两种：一是群体诉讼形式，我国的代表人诉讼制度即属此种；二是群体诉讼以外的形式。[79]
由于证券诉讼中不适合由法律规定某个机构或组织对受害投资者的权利享有法定管理权，因此可以通过任意诉讼担当的方式，由受害投资者将诉讼实施权赋予给某个组织或机构，由该机构来代表受害投资者提讼。至于由何种机构来代表受害投资者的问题存在争论。有学者认为，可以由证监会代表股民。对于证监会是否能够代表受害的股民提讼，我国证券法并没有规定。我国司法实践中，也尚未有此先例。固然，由证监会代表股民提讼具有很多优点，如证监会代表股民比单个股民到法院，更容易做到既解决纠纷又不造成社会秩序的混乱，而且作为专门的证券监管机构，证监会依法也负有保护广大投资者利益的职责，由证监会代表股民，更能体现我国政府对广大投资者权益的保护与关注。尽管在诉讼中，证监会作为原告，与被告之间处于平等的诉讼主体地位，丝毫不影响证监会的权威性，相反，会进一步提高证监会在广大股民心目中的威信。然而，由于目前证监会各种监管任务、指导工作极为繁重，其所能动员的人力、物力资源也非常有限，如果过多地介入各种诉讼，不仅会妨碍其正常监管职责的履行，而且无法有效地维护其所代表的受害投资者的合法权益。此外，由于证监会要对上市公司和专业中介机构的不实陈述行为作出结论性意见，并通过决定的方式对其进行处罚，因此，把证监会在以不实陈述侵犯投资者合法权益为由的诉讼中列为当事人也不太适合。从当前我国实际情况来看，由证监会代表股民提讼仍不现实。
笔者认为，比较切实可行的办法是仿照中国消费者权益保护协会，专门成立一个“投资者权益保护协会”。该机构属于民间性的非营利机构，其主要职责就是为权益受到损害的投资者尤其是中小投资者提供法律咨询、法律援助，以及接受受害投资者赋予的诉讼实施权，代表投资者提讼。当证券市场出现不实陈述时，投资者权益保护协会可以接受受害投资者的委托，以当事人的名义不实陈述责任人员。另外，可以由证监会规定，投资者权益保护协会可以优先购买发行公司的一股股票，[80]投资者权益保护协会顺理成章地成为该股份公司的股东，当其发现某家上市公司的股价出现异常，便可以以股东的身份以存在不实陈述为由提讼，要 求发行人及相关人员承担民事责任。其他股东也可以委托投资者权益保护协会，要求相关人员承担民事赔偿责任。这样，投资者保护协会提讼后，诉讼利益可以及于其他受害投资者。
成立投资者权益保护协会，可以确实保护投资者，特别是中小投资者的合法权益，在一定程度上解决和缓解当前投资者、证券公司、上市公司、交易所以及监管机关之间所产生的各种纠纷与矛盾，维护证券市场和社会的稳定。成立投资者权益保护协会，还可以及时反馈证券市场各种信息，帮助政府监管部门监控证券市场中的各种违法、违规行为，保障证券市场健康有序的发展。有关该协会运转所需资金的来源问题，笔者认为，一方面可以从政府监管部门对证券市场违法行为人的罚款、没收中抽取一定比例；另一方面可以通过从证券交易所的会员费中提取适当的一部分而设立专项基金。
[29]蔡德扬：《证券交易法上之民事责任》，载《万国法学》1997年第4期。
[30] 《合同法》第52条。
[31] 王利明主编：《民法。侵权行为法》，中国人民大学出版社1993年版，第230页。
[32] 王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第一册），中国政法大学出版社1998年版，第 88—89页。
[33] 我国（合同法）第15条以列举的形式规定招股说明书为要约邀请。笔者认为，把招股说明书定性为要约邀请是不妥当的，既不符合证券发行的实际情况，也不利于投资者权益的保护。理由如下：第一，招股说明书是证券发行人希望投资者订立证券购买合同的意思表示，包含了订立合同的主要条款，符合要约的要件。原则上来说，只要投资者作出购买证券的承诺，该合同便生效。我国现在出现的网上申购的方式，看似投资者对发行人发出反要约，由发行人来进行承诺。其实，这是由于我国投资者众多而发行公司相对稀少而产生的特有现象，投资者即使进行申购，也不存在一般情况下反要约时的协商，因此发行人设置的申购可以看做是附条件的合同。当中购成功，合同即告成立。申购失败，合同不成立。第二，从国外的立法来看，招股说明书在性质上属于要约。美国SEC禁止发行公司在注册文件生效之前发出要约，因此要求在的招股说明书中注明不作为要约，投资者也不能在注册文件生效之前作出承诺。第三，如果把招股说明书定性为要约邀请，而按照合同法的原理，要约邀请一般不承担什么法律后果的，发行人也不对招股说明书中的不实陈述承担民事责任。这样不利于保护投资者的合法权益，也有悖于立法的宗旨。
注释：
[34] 王利明、崔建远：《合同法新论。总则》，中国政法大学出版社2000年版，第580页。
[35] 陈甦：《信息披露担保的法律性质》，《法学研究》1998年第1期。
[36] 张远忠：《论发行公司虚假陈述的民事责任》，载《法学》1998年第1期，第40页。
[37] 陈春山：《证券交易法论》，三民书局1991年版，第309页。
[38] 王泽鉴：《民法实例研习之基础理论》，三民书局1995年版，第34页。
[39] 余雪明：《证券交易法》，第162页。
[40] 王利明主编：《民法》，中国人民大学出版社2000年版，第547—548页。
[41] 王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第一册），中国政法大学出版社1998年版，第349页。
[42] 美国1933年《证券法》第11节。
[43] 我国台湾地区“证券交易法”第32条。
[44] 程建乐：《证券信息公开文件不实表示民事责任研究》，中国人民大学法学院2000硕士学位论文，第31页。
[45] 高如星、王敏祥：《美国证券法》，法律出版社2000年版，第116页。
[46] Escort V.Parchris Construction Corporation，283F Supp 643，pp.696—697（地区法院纽约南区1968）。转引自何美欢：《公众公司及其股权证券》（中册），北京大学出版社 1999年版，第134页。
[47] 美国1933年证券法第11节、《英国1995年证券公开发行规章》第15条、我国台湾地区“证券交易法”第32条。
[48] 《证券法》第202条规定，专业中介机构“就其负责部分的内容弄虚作假…造成损失的，承担连带赔偿责任”。似乎规定了中介机构故意才承担责任。
[49] 《证券法》第63条、《股票条例》第17条。
[50] 律师在法律意见书中应承诺同意发行人部分或全部在招股说明书中自行引用或按中国证监会审核要求引用法律意见书或律师工作报告的内容。但同时声明发行人作上述引用时，不得因引用而导致法律上的歧义或曲解。
[51] 赖源河：《证券管理法规》，成阳印刷股份有限公司1996年版，第54-55页。
[52] 刘连煜：《论证券交易法上之民事责任》，台湾中兴大学法律学研究所1986年硕士学位论文，第167页。
[53] 《英国1995年证券公开发行规章》第15条。
[54] 美国1933年证券法第11节b.
[55] 史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第287页。
[56] 刘士国：《现代侵权损害赔偿研究》，法律出版社1998年版，第64页。
[57] 周正庆主编：《证券知识读本》，中国金融出版社1998年版，第283—285、322 323页。
[58] Gabaldon，Causation，Courts and Congress：A Study of Contradiction，in，the Federal Securities Law，31 Baston，Colu.L.Rev.1027-1028（1992）。
[59] 《证券法》第19条规定，股票依法发行后，发行人经营与收益的变化，由发行人自行负责；由此变化引致的投资风险，由投资者自行负责。
[60] 在我国首例股东要求上市公司民事赔偿案（姜顺珍诉红光实业公司案）中，上海浦东新区人民法院以姜顺珍的损失与被告的违规行为之间无必然的因果关系为其中之一理由驳回了原告的诉讼请求。
[61] Affiliated Ute Citizens v.United States（406 U.S.128）。
[62] Basic v.Levinson，485 US 224（1988）。
[63] 高如星、王敏祥：《美国证券法》，法律出版社2000年版，第338页
[64] Edward J Kionka，Torts，法律出版社1999年英文影印版，第407-408页。
[65] 杨祯：《英美契约法论》，北京大学出版社1997年版，第233页。
[66] 《合同法》第58条。
[67] 《合同法》第55条。
[68] 顾肖荣：《准确理解“保护投资者合法权益”的原则》，《研究证券法，推进证券市场法制建设》笔谈，《 政治与法律》1999年第2期，第33页。
[69] Lawrence S.Clark etc.Law and Business pp.478-479。
[70] 德国《交易所法》第45条。
[71] 曾世雄：《损害赔偿法原理》，三民书局1996年版，第16页。
[72] [美]迈克尔·D·贝勒斯：《法律的原则——一个规范的分析》，中国大百科全书出版社1996年版，第311页。
[73] 江伟、贾长存：《论集团诉讼》（上），载《中国法学》1988年第6期。
[74] 白绿铉、卞建林译：《美国联邦民事诉讼规则证据规则》，中国法制出版社2000年版，第42-43页。
[75] 江伟、肖建国：《关于代表人诉讼的几个问题》，载《法学家》1994年第3期。
[76] 江伟、肖建国：《关于代表人诉讼的几个问题》，载《法学家》1994年第3期。
[77] 肖建华：《群体诉讼与我国代表人诉讼的比较研究》，载《比较法研究》1999年第2期，第227页。
[78] 王甲乙：《当事人适格之扩张与界限》，转引自江伟主编：《民事诉讼法原理》，中国人民大学出版社1999年版，第403-404页。
内容提要: 我国《侵权责任法》应当进一步完善医疗损害责任制度，应当增订医疗同意书制度、医疗共同损害责任以及会诊行为责任，在此基础上建议制定专门的《医疗损害责任法》。
一、应当完善我国《侵权责任法》关于医疗损害责任的规定
(一)应当明确规定医方违反告知说明义务的侵权责任。我国《侵权责任法》的立法目的是对受到医疗损害的患方提供全面的法律救济。患方依据《侵权责任法》第15条规定的八种侵权责任承担方式、第22条规定的精神损害赔偿方式和第47条规定的惩罚性损害赔偿方式，有权请求医方承担财产性赔偿和非财产性赔偿。《侵权责任法》第55条第2款规定：：“医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任”。根据《侵权责任法》第2条、第3条的规定，医疗机构及其医务人员违反告知义务是对患方民事权益的侵犯行为，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。因此，医疗机构承担的应当是侵权责任，而赔偿责任则是侧重于对被侵权人的财产性赔偿。有鉴于此，建议将该条中的“赔偿责任”的规定修改为“侵权责任”更为准确。
(二)应当全面肯定关于医疗水平的构成要素。日本的司法判例首创了“医疗水平”的概念。医疗水平是以地域、时间、资质等三要素为构成要件的。Www..cOm《侵权责任法》第57条规定，“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任”。根据这一规定表明法律仅规定了医务人员应当履行与当时医疗水平相应的诊疗义务，却忽略医务人员自身的条件、医务人员所在医疗机构条件以及当地的医疗卫生条件。医疗地域性因素包括两个方面：一是综合性大医院与小医院的差别；二是经济发达地区与偏远地区的差别。我国幅员辽阔，人口众多且东西经济发展不平衡，医疗水平呈现“城乡二元化”、“东西部二元化”的严重不公平局面。与城市和发达地区相比，广大农村及中西部偏远地区的公共卫生体系不健全，各地医疗人员的素质、医疗机构的设施质量参差不齐，同一等级的医疗机构和不同等级的相同职称的医务人员也有很大的差别。据此，建议将该条中的“当时”的规定修改为“当时当地”更为恰当和合理。
(三)应当直接认定特定情况下医方的过错责任。《侵权责任法》第58条规定：“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错： (1)违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定； (2)隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料； (3)伪造、篡改或者销毁病历资料”。这一规定表明确，在出现上述列举的三种医疗机构有过错的情形之一的，应当是直接“认定”，而不是“推定”。因为推定是根据某一事实的存在而作出的与之相关的另一事实存在(或不存在)的假定，这种推定与证据问题息息相关，它可以免除主张推定事实的一方当事人的举证责任，并把证明不存在推定事实的证明责任转移给对方当事人。上述三种情形的存在是事实存在，是认定医疗机构过错的前提和法定事由，不是一种假定的条件。因此，上述三种情况属于医疗过错的认定事实而非推定，《侵权责任法》对此问题进行如此规定是立法技术上的一次失误。
(四)应当明确规定对医疗产品损害责任适用我国《产品质量法》的相关规定。所谓医疗产品损害责任是指医疗机构在医疗过程中使用有缺陷的药品、消毒药剂、医疗器械以及血液及制品等医疗产品，因此造成患者人身损害，医疗机构或者医疗产品生产者、销售者应当承担的医疗损害赔偿责任。[1]医疗产品损害责任不仅是医疗损害责任，同时也是产品责任。因此，《侵权责任法》第59条所规定的医疗产品损害责任与《产品质量法》的相关规定在本质上是一致的。医疗机构向患者提供的药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，输入患者体内的血液的合格性负有先行赔偿的担保义务，对医疗产品缺陷的产生没有过错，就可以向生产者追偿，医疗机构与医疗产品生产者之间是一种不真正连带责任。医疗产品只要有缺陷，生产者就要承担责任，这时生产者承担的就是最终责任。在产生诸法合体、责任竞合的情况时，根据特别法优于一般法的原则，对医疗产品缺陷责任应当适用《产品质量法》的相关规定。
(五)应当明确规定医方负有医疗文书资料的保管和提供查询义务。医疗机构提供医疗文书资料是一项法定义务。如果“隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料”、“伪造、篡改或者销毁病历资料”，《侵权责任法》第58条对违反该法定义务的行为直接推定为医疗过失，其目的在于说明医务人员对医疗文书和资料负有保管和提供查询的义务。在《医疗事故处理条例》第56条第2款中主要规定的是对行政责任的承担，由卫生行政部门责令改正或者对负有责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分或者纪律处分。《侵权责任法》第61条第2款规定，“患者要求查阅、复制前款规定的病历资料的，医疗机构应当提供”。医疗机构如果不按照这一规定向患者提供相关病历资料，则直接推定医疗机构有过错，由其承担医疗损害责任。
(六)应当明确规定医方对患方进行过度诊疗所应承担的侵权责任。《侵权责任法》将过度检查规定为侵权行为，进一步保障了患者的利益，但是法条中也存在未明确或难以操作的部分。《侵权责任法草案》(三次审议稿)的第63条规定了医务人员如果采取过度检查的诊疗行为，医疗机构应当退回不必要诊疗的费用，造成患者其他损害的，还应当承担赔偿责任。但是，在对“过度检查”的界定不明确的前提下，由医疗机构退回不必要的诊疗费用难以操作。[2]《侵权责任法》第63条规定，“医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查”。这一规定的“不必要的检查”取代了《侵权责任法草案》(三次审议稿)中的“过度诊疗行为”，即违反诊疗规范的检查，就属于医疗侵权。如果医方违反法律规定实施了“不必要的检查”行为，将会承担什么样的法律后果《侵权责任法》的规定并不明确。因此，在法律上有必要对过度诊疗行为的责任承担问题做出规定。
二、《侵权责任法》应当增订的医疗损害责任制度
(一)应当增订医疗同意书制度
医疗同意书系指患方在诊疗活动中必须知情并能够承担有关风险的检查、治疗、用药等医疗合同书。医疗事业是一项高知识、高技能、高风险的行业，特别是在手术中，有许多不可预见的意外出现，医疗同意书的内容应当是医患双方对医疗措施过程中危险的确定和分担，是督促医疗机构及其医务人员充分履行说明告知义务及患者知情同意权的保障性制度，同时医疗同意书也是医方履行告知说明义务和患方行使知情同意权及承担医疗风险的证明文件。《侵权责任法》第55条规定了医疗告知说明义务和知情同意制度，第56条是适用此项制度例外情形的规定。但现阶段我国医疗体制中没有对医疗同意书的格式明确作出规定，不同的医院对医疗同意书的格式采取的要求也不尽相同，还需要进一步健全和完善医疗同意书制度。笔者认为，应该在《侵权责任法》中对医疗同意书制度进行增订，对医疗机构在实施手术、特殊检查、特殊治疗时履行充分告知义务以及向患者说明病情、医疗措施、医疗风险、替代医疗方案等情况；对不宜向患者说明的，医方可以向患者的近亲属说明，取得患方书面意见，签订医疗知情同意书等内容进行补充增订，用法律的形式维护和发挥医疗同意书规范医疗行为的作用，以解决司法实践中出现的问题。
(二)应当增订医疗共同损害责任
所谓共同损害是指“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任”。这是《侵权责任法》第12条对共同侵权的一般性规定。如果患者就诊于两个以上的医疗机构，涉及多个主体，造成医疗损害事实，因而就会发生医疗赔偿纠纷案件。这种类型的纠纷一般包括三种情况：一是先后就诊于多家医疗机构，出现了损害结果。如果因为多家医疗机构的医疗过失行为直接结合发生损害结果，则可以认定为共同侵权，要求各家医院承担连带赔偿责任。直接结合，即是指数人行为结合程度非常紧密，对加害后果而言，各自的原因力和加害部分都无法区分。二是医疗机构与雇佣的陪护人员共同侵权。需要注意的是这里所指的陪护人员必须是医疗机构负有对其管理责任，否则医疗机构不承担赔偿责任。三是根据《侵权责任法》第59条的规定，医疗机构使用不良药品、器械发生人身损害结果，医疗机构与生产者或者血液提供机构承担连带赔偿责任。后两种是间接结合的情况，不是共同侵权，理论上成为“不真正连带责任”。鉴于医疗共同损害责任的复杂性，建议在《侵权责任法》第七章中对这一类型的共同损害进行专门规定，使造成患者损害的多个医疗机构责任的更加明确化。
(三)应当增订会诊行为责任
医师外出会诊是“会诊”的形式之一，是指医师经所在医疗机构批准，为其他医疗机构特定的患者开展范围内的诊疗活动。[3]按会诊范围可分类为：科内会诊、科间会诊、急诊会诊、全院会诊、院外会诊等；按会诊形式可分类为：现场会诊和远程会诊。医院诊疗活动中，会诊是很常见的现象。一旦发生医疗纠纷谁来承担责任，这是很多医院都关心的问题。为规范会诊行为，卫生部经国家发展和改革委员会同意后出台了《医师外出会诊管理暂行规定》(2005年7月1日起施行)(以下简称《规定》)。该《规定》对会诊的定义、程序、规范、罚则等等都作出了明确的要求，规定了不得邀请会诊和不得派出会诊的情况，同时对发生医疗事故以后的处理也作出了规定。但是，该规定只是对医师外出会诊即院外会诊的情况作出的规制，对医疗机构科内会诊、科间会诊、急诊会诊、全院会诊造成患者损害的情况缺少法律规制。《侵权责任法》对医疗损害责任的规定中也没有涉及会诊制度。有鉴于此，为了进一步规范会诊行为及其法律责任问题，《侵权责任法》应当增订会诊制度。
三、以我国《侵权责任法》有关规定为基础，制定专门的《医疗损害责任法》
(一)应当命名为《医疗损害责任法》
我国《侵权责任法》仅用了11个条文对医疗损害责任制定进行规定，显得有些粗略难以具体操作。因此，应当在《侵权责任法》规定的基础上，以特别法的形式对医疗侵权行为进行专门的规制。但是，对医疗损害责任立法的名称问题众多学者提法迥异，有学者提出了《医疗过失处理法》的立法名称，还有学者提出制定《医疗过失责任法》和《医疗损害赔偿法》。《侵权责任法》确立的医疗损害责任概念摒弃了医疗过失和医疗事故的提法，适用《医疗过失处理法》和《医疗过失责任法》提法显然是不合理的。《侵权责任法》第15条规定的承担侵权责任的八种一般形式(可以单独适用，也可以合并适用)，再加上第22条精神损害赔偿和第47条惩罚性损害赔偿，我国侵权责任法中至少规定了10种责任承担方式。由此可知赔偿损失只是侵权责任承担的10种方式之一。如果医方在损害患者身体健康权的同时又侵犯了患方隐私权，医疗机构承担的责任就不止是赔偿损失这一种责任形式，还应当对患方采取赔礼道歉，消除影响，恢复名誉等措施进行救济。医疗损害责任的承担是多元责任形式，不限于损害赔偿，而采用《医疗损害赔偿法》的提法，只是侧重用于对被侵权患者造成的医疗损害进行的财产性补偿，不能够对患方受到的医疗损害采取全面有效的救济。因此，笔者建议，由最高立法机关制定专门的《医疗损害责任法》，这一立法名称与以往的各种立法名称相比更加合理准确。
(二)《医疗损害责任法》的基本结构
《医疗损害责任法》可以采取总则、分则和罚则三部分构成的立法模式。首先，《医疗损害责任法》总则部分主要规定医疗损害责任的概念、立法目的、基本原则、调整对象和适用范围等问题。分则部分主要规定对医疗损害责任的基本类型，即分别规定医疗技术损害责任、医疗伦理损害责任和医疗产品损害责任；对医疗过程中的医疗合同和非医疗合同关系的权利和义务作出具体规定，这部分是分则设计的核心内容，[4]规定医疗损害的预防与监督、技术鉴定、医疗机构和医务人员在医疗活动中的行为准则、医疗纠纷的解决途径、技术鉴定机构的法律地位和程序问题。最后，罚则部分主要规定医疗机构、医务人员及其鉴定机构违法时对患者承担的行政责任、民事责任甚至刑事责任。规定医疗损害责任的承担方式、医疗损害赔偿的计算标准、赔偿的项目和支付方式以及诉讼时效问题，还要对患方的违法行为或者违约行为进行法律规制。
(三)应当制定以实体法为主和以程序法为辅的医疗损害责任特别法
《侵权责任法》关于“医疗损害责任”的规定受条文数量和内容限制，不可能对所有的医疗损害责任问题作出具体的操作性规定。由于医疗行为的专业性和复杂性的特点决定了在医疗纠纷诉讼时效的适用上以及诉讼时效的起算点的确定上做出特殊规定。《民法通则》规定的普通诉讼时效，受害人向法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年，因身体受到伤害而产生的特别诉讼时效，受害人向法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为1年。对医疗纠纷案件应适用特别诉讼时效，当医疗损害处于1至2年的时效期间时，为充分保障患方的合法权益提供各种救济措施。实务中法院对诉讼时效中止、中断的事由也不能过于苛刻，否则，不利于保护处于弱势地位的患方的权益。因此，笔者认为，以《侵权责任法》为基础制定《医疗损害责任法》，应当采取以实体法为主和以程序法为辅的立法体例，使该法在立法程序公正和审判方式改革方面总体上得到平衡，从而在程序上保证“以人为本”立法理念的实现。
注释:
[1]杨立新：《〈中华人民共和国侵权责任法〉精解》，知识产权出版社2010年版，第238页。
[2]王利明、周友军、高圣平：《中国侵权责任法教程》，人民法院出版社2010年版，第635页。
我国古代著名思想家顾炎武曾慷慨激昂地提出“天下兴亡，匹夫有责”。我国现代著名教育家陶行知先生也曾语重心长地告诫我们：“人生天地间，各自有禀赋，为一大事来，做一大事去。”这表明，每一个人都要具有一定的责任心。
现在的孩子事事都依靠大人，他们缺乏责任心，这种没有责任感的心态将来在生活和学习中难以获得成功。
一、严于律己——自己的事情自己做
家长们早已习惯了只要看到孩子在学习，就什么活也不让孩子干，甚至端茶倒水切水果伺候着，生怕伺候不周而影响孩子的学习。试想这些衣来伸手饭来张口的孩子们离了父母，踏上社会谁再去伺候他们呢？一些家长经常帮孩子送落在家里的教科书或作业，代孩子整理书包，检查作业。本来是孩子应该自己做的事情全都由家长代劳了，应该自己负的责任全都由家长承担了，难怪孩子们只懂得索取而不懂得付出，普遍缺乏责任心！因此，培养孩子的责任心首先就要求家长放弃对孩子的溺爱，让孩子去做一些他力所能及的事情，让孩子学会自我服务，让孩子去为自己多承担一些责任，比如自己的房间要自己打扫，穿脏了袜子自己去洗干净，起床后要自己整理床铺，早晚洗漱要自己照顾自己，家庭作业要自己独立完成，自己说过的话不能食言，自己应当做的事情必须有始有终。其实只有让孩子自己承担不细心整理书包而落下教科书或作业，结果可能会受到老师的批评等失责后果，孩子才能懂得学习是一种责任，才会把全部的精力投入学习。只有让孩子学会有责任感，才能让他们的一生受益无穷。
孩子总会有犯错的时候，不要太过在意，要允许他们犯错并改正，但要学会承担责任。要求孩子勇于对自己的言行负责，不论孩子有什么样的过失，只要他具备承担责任的能力，就要让他去勇敢地面对，不能让他逃避和推卸。
有个10岁的美国小男孩在踢足球时，不小心踢碎了邻居家的玻璃，邻居向他索賠12.5美元，当时这笔钱可以购买125只鸡蛋。闯了大祸的男孩向父亲认了错后，父亲让他对自己的过失负责，男孩为难地说：我没钱赔人家。父亲说：这12.5美元我借给你，一年后还我。从此，这个男孩开始了一边学习，一边打工的艰苦生活，终于在一年里挣足了12.5美元还给了父亲。这位男孩就是后来成为美国总统的里根。他在回忆这件事的时候说：通过自己劳动来承担过失，使我懂得了什么叫责任。
三、榜样示范——家长的言行力量
小洋是一个胆怯的男孩，他很聪明但是学习习惯不好，作业多次拖拉。找他谈话，他会听老师的教导，可惜坚持的时间不长。与家长电话沟通，感觉家长非常讲道理，也很关心自己孩子的学习。近阶段小洋又出现了几次作业不交，我决定到孩子家实地走访。通过家访我看到孩子的生活环境非常艰苦，爸爸一个人带着孩子生活，他强调自己很关心孩子的学习，督促孩子完成作业，并且帮孩子检查作业。我关注到一个细节，孩子在家长说关心他学习时的表情是不屑一顾的。后来我又和孩子进行了单独交流，孩子告诉我：爸爸每次都会对我说你要认真学习哦，然后他就出去打麻将了，有些题目我不会做，家里也没人教我。原来家长只是口头上关心孩子的学习，没有真正落实到行动上。我又走访了邻居，他们告诉我孩子的爸爸是一个好吃懒做的人，所以孩子的妈妈离家出走了，爸爸整天除了赌就没看到他做啥事。孩子有的时候都是一个人在家没人管的，很可怜。
四、家庭责任——孩子和家长共同的责任
责任心是人生中必不可少的东西，它无时无刻不在影响着每个人。多给孩子一些承担责任的机会，只要孩子每承担一份责任，就会付出一定的努力，也就会有多一份收获，离成功的彼岸就会更近了。
