时间：2023-01-19 22:33:05
【关键词】司法赔偿 目的 权利 救济
司法赔偿制度的目的,是司法赔偿理论中具有前提性和基础性的问题。目前,我国《国家赔偿法》对司法赔偿制度的目的并没有专门规定。该法第一条对整个国家赔偿制度的目的作了这样的解释:“为保障公民、法人和其他组织享有依法取得国家赔偿的权利,促进国家机关依法行使职权,根据宪法,制定本法。”分析这一条文,我们可以看出,国家赔偿制度的目的包含如下两方面内容:其一,保障公民、法人和其他组织享有依法取得国家赔偿的权利;其二,促进国家机关依法行使职权。国家赔偿包含行政赔偿与司法赔偿,因此这两点同样也是司法赔偿制度的目的。
《国家赔偿法》第一条是目的还是功能
法律的目的,应体现法律的理性与合理预期,全面诠释对法律规则的理性要求。究其本质而言,法律的目的在于如何在社会上树立法的权威;意味着从法律规则的创制直至司法审查的每一个法律实践环节都必须遵循法定程序;意味着将立法权、行政权、司法权和公民权利纳入由法律铺设的、既定的轨道;也意味着社会主体在有序化的法律体系中获得最大限度的自由。
具体到司法赔偿制度,立法者想要达到的合理预期,也就是行政法治原则的确证与实现。司法赔偿制度应通过完善的、理性的行政预期机制,实现法律的目的。目的的设定与选择,本身就蕴含着价值观念和价值评价的精髓,寄托着目的主体对客体的愿望和期盼,它通过人的能动行为来实现。用耶林的话来说:“目的是全部法律的创造者,每条法律规则的产生都源于一种目的,即一种事实上的动机。”①司法赔偿制度的目的,就是以观念的形式表达的国家确立司法赔偿制度所期望达到的目标,是国家基于对司赔偿制度固有属性的认识预先设计的关于司法赔偿制度所应产生结果的理想模式。②
《国家赔偿法》的第一条并未区分目的与功能。客观地讲,确立司法赔偿制度,确实能够起到规范司法机关及其工作人员行为的作用,但这只是这一制度客观上能够发挥的功能,而并非司法赔偿制度最终追求的目的。因为《国家赔偿法》是一部赔偿性质的法律,立法者与司法者在法律制定与实施的过程中最先应考虑到的,是当因国家侵权行为引起损害发生时,应如何确定损害、填补损害,如何将受损害的权利恢复原状或给予赔偿,而并不是在这个时候如何促进国家机关依法行使职权。如果国家机关不愿意让自己的行为受到违法的评价,便可能去阻碍对于其行为违法的认定。
《国家赔偿法》实施15年来被叫作“国家不赔法”,其原因正是在于设立此法时,立法者的目的不够明确或者说更多考虑到了国家机关的利益,而忽略了民众的利益。只有在立法目的合乎理性、合乎公正、合乎社会利益的前提下,才能构建出符合预期的法律规则,在客观上才能推进法治进程,建构理性的法律秩序,最终使公民权利得到更有效的保护。
司法赔偿制度目的溯源
在司法机关与公民的关系中,如果二者之间形成的是权利保护或争议解决的关系,彼此有利,各取所需,由此发生的权利义务关系,是法律关系中正态的一面,由此产生的权利,是原权利;如果二者之间发生了侵害破坏的关系,就是法律关系中反态的一面,由此产生的权利,是救济权。正态权利所对应的是义务,反态权利所对应的是责任。
司法赔偿责任,就是因司法机关及其工作人员在行使职权过程中侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益造成损害,国家应当为此承担的赔偿责任。当有侵权行为发生时,我们需要确定:第一,是否有损害?第二,是否需要赔偿?第三,由谁来赔偿?
侵权法所关注的是那些从事后角度观之为负值的交易关系。③因此,在追寻司法赔偿制度的目的的问题上,我们应首先想到的是权利的救济问题。救济先于权利,没有救济就没有权利。在现代社会,救济不仅是当实体权利发生纠葛时为实体权利提供解决纠纷或冲突的途径,而且也使实体权利的合法实现或使实体义务的普遍履行成为可能。
司法赔偿首先关涉的应是损失。对于权利的救济,就是以受害方所受损失为基础的;对于侵权行为的救济,主要在于平复损失,这些损失主要源于这种负值的交易关系。在财产和人身损害发生前,A=B;损害发生后,损害变成了A+C=B-C,裁判者就要从A取C给B,这样使双方处于得失之间算术适中的位置,这就是A+C-C=B+C-C。这也是亚里士多德关于矫正正义的观点。矫正正义的实现主要体现在对所得与损失之间的中庸维持,其实质是通过对违法行为的纠正来恢复对法的追求,并给予每个人应得的权利。实施侵害行为与蒙受损害的区别在于,这是一个人在侵害发生之前和之后所拥有的东西之间的区别。这也是矫正正义需要变更侵权人与受害人之间关系的理由。
就法律性质而言,司法赔偿法是一部保护权利的法律,而不是创设权利的法律。它是通过对受害人权利的救济来启动司法赔偿机制的运行的。矫正正义是一个人当自己的权利受侵犯时自然产生的愤慨和赔偿要求,它通过其内在地在所得与损失之间寻求中庸的算术比例的实现来落实,即通过损害赔偿,以求恢复没有不公行为伤害之前的状态。这,应该是司法赔偿所追求的目的。
司法赔偿制度的目的分析
司法赔偿制度,要充分尊重人的价值和体现对人的关怀,体现以人为本的观念。我国司法赔偿制度应当在立场上从对国家违法行为的谴责追究向对受害公民的权利补救转变。这一转变,也是司法赔偿制度在目的上的重新探寻。
司法赔偿制度目的的本质。复原,是损害赔偿法律的目的。这一目的的本质在于,使受害方重新处于如同损害未曾发生时的状态。所谓公平,就是各得其所。同样,良好的制度也应围绕着正当理性的逻辑展开,具体到司法赔偿制度的各个方面,包括司法赔偿的范围、程序、方式和标准等等,这些制度的建构都不能与司法赔偿的目的相悖。现代的司法赔偿制度,应对公民权利进行充分保护,使受害人被司法侵权行为所侵害的权益得以补救或者恢复。现代司法赔偿制度应充分体现以人为本的精神,其基本的制度和规则都是适应“以受害人保护为中心”建立起来的,最大限度地体现着对人的终极关怀。
对司法赔偿制度现行规定的检讨。在这样的目的指导下,我们需要反思《国家赔偿法》的一些现行规定。比如,违法归责原则。也就是说,只有违法造成损害的,国家机关才赔偿;如果不违法,即使造成了损害,国家机关也不赔偿。从逻辑层面上看,这是行为评价层面的原则,而不是损失负担层面的原则。而司法赔偿责任的产生,不是基于对行为的评价和对行为主体的追究,而是基于损失负担的理由或根据。只要是这种损失在法律上和理论上不应当由当事人自己来负担,就应由代表社会利益的国家来承担,这不是在追究责任,而是一种公平的损失负担的责任。再如,目前的《国家赔偿法》只解决部分司法赔偿纠纷,而不是全部。但是,司法赔偿的范围应当根据侵权受害的范围来确定,不应当人为限制司法赔偿的范围。只要有侵权的事实,有损害的发生,就会有赔偿的纠纷,就应当通过合法的赔偿程序来解决。目前的司法赔偿制度的不合理之处,从根本上说,是由于没有将平复受害人的损失作为这一制度的目的。只有在正确目的的指导下,立法者才能构建出符合人民利益、符合社会发展需要的法律制度。
对司法赔偿制度目的的定位。当《国家赔偿法》的实效偏离于预期时,我们除了需要检讨立法技术以外,或许更重要的是审视国家赔偿法的定位,即它应该遵循什么样的立法理念。明确国家赔偿法的目的、摆正国家与公民的相互关系后,国家赔偿法无疑就是国家向公民兑现宪法权利的一个最终形式,是公民在宪法和法律权利受到损害后得到充分救济的最重要方式。对司法赔偿制度目的的定位,需要我们转换视角,转变观念,把关注的目光放在受害人的身上,看受害人究竟有没有承受损害的根据或理由。这样我们会发现,所谓赔偿和补偿,其区别并不是根本性的,其理论基础实际上是相同的,就是受害人是不是无辜地受到了损害。在实践中,对承担了国家赔偿义务的机关和有关工作人员进行追究问责并与国家承担赔偿责任联系起来的做法,是不正确的。
人权保障永远是法治的主题。但要把人权保障的理念变为现实,只有通过正义的程序才能实现。④司法赔偿责任的目的,也应以保护人权为核心。制度的设计和操作,要突出保障人权的目标。国家对受害人的赔偿,也是对社会秩序的恢复,是维护社会稳定和安全的需要,是对社会公平正义的追求。(作者单位:长春工业大学人文学院;本文为吉林省教育厅“十一五”社会科学研究项目《司法赔偿责任的激励机制研究》阶段性成果,编号:吉教科文合字[2009]第382号)
注释
①[英]博登海默:《法理学――法哲学与法律方法》,邓正来译,北京:中国政法大学出版社,1999年,第109页。
②张红:《司法赔偿研究》,北京大学出版社,2007年,第61页。
国家在对社会进行管理的过程中，不可避免地要对一些公民、法人或其他组织的合法权益造成损害，国家应当对受损害的公民、法人或其他组织给予公平、及时、有效的补救。正如《公民权利和政治权利国际公约》第二条第三项提出的：“本公约每一缔约国承担：（一）保证任何一个被侵犯了本公约所承认的权利或自由的人，能得到有效的补救，尽管此种侵犯是以官方资格行事的人所为；（二）保证任何要求此种补救的人能由合格的司法、行政或立法当局或由国家法律制度规定的任何其他合格当局断定其在这方面的权利，并发展司法补救的可能性；（三）保证合格当局在准予此等补救时，确能付诸实施”。《中华人民共和国宪法》关于“国家尊重和保障人权”等规定也为健全国家赔偿制度提供了理论依据。《国家赔偿法》实际上是一部人权保障法，是兑现宪法保护公民权庄严承诺的重要机制，是国家保障公民基本权利免受国家机关及其工作人员侵犯的最后防线，它应当体现公开、公平、公正等现代司法理念。
【正文】
随着人类社会文明不断向前发展，世界各国人民在长期的司法实践过程中积累了丰富的法律文化，并形成了一系列科学的基本观念，即现代司法理念。1966年第21届联大通过了《公民权利和政治权利国际公约》和《国际人权公约》等，在保障人权等现代司法理念方面发挥了重要作用。现代司法理念主要包括司法公开、公平、公正、独立以及尊重和保障人权等等。在大陆，由于经历了长期的封建社会，权力高度集中，行政权司法权合二为一，故在建国初期大陆建立的司法制度还相当落后，未摆脱封建残余的影响。实行改革开放以来，国民的民主意识和法制意识开始觉醒并提高。1994年，大陆以基本法的形式确立了国家赔偿制度，是大陆建设法治社会进程中的重要成果，对保护公民、法人和其他组织的合法权益，促进国家机关及其工作人员依法行使职权发挥了重要作用。特别是近年来，大陆加入世贸组织后，与世界各国的经济、文化、司法的交流更加广泛和深入，国际上的一些先进的法律文化和现代司法理念被广大国民所接受，国民的民主意识、法制意识和权利意识日益增强。中共中央顺应形势，高瞻远瞩，在十六届三中全会提出了以人为本、促进人的全面发展的理念；在十六大提出要在全社会实现公平与正义；第十届全国人民代表大会第二次会议通过的《中华人民共和国宪法修正案》将“国家尊重和保障人权”直接写入宪法。这些都为大陆完善国家赔偿制度提供了理论依据。大陆现行《国家赔偿法》实施十年来，我们认为，该法的立法精神、目的和宗旨总的是符合现代法治和现代司法理念的，但其中一些具体规定已不适应新形势的发展，不符合公开、公平、公正以及人权保障等现代司法理念的要求。下面就大陆司法赔偿制度中比较突出的几个问题进行研究。
本文所指的司法赔偿是指《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称《国家赔偿法》）中的刑事赔偿与非刑事司法赔偿。
一、司法赔偿归责原则问题
《国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。这里的“侵犯”有“违法”二字的限定。有的理论界人士和司法实践者根据此条规定认为，国家赔偿归责原则为违法赔偿原则；而有的则认为，国家赔偿中行政赔偿的归责原则为违法赔偿原则，司法赔偿的归责原则应为违法兼结果原则。《国家赔偿法》的归责原则不明确，不仅造成理解认识上的不统一，而且给司法赔偿实践也带来了较大的困惑。
比如，以证据不足为由作出的不起诉决定或人民法院以证据不足作出的无罪判决，受害人是否能直接持不起诉决定书或无罪判决书申请国家赔偿，争议很大，在很大程度上是由于对司法赔偿归责原则的认识理解不一致导致的。公安、检察等有关机关认为，根据《国家赔偿法》第二条的规定，司法赔偿原则为违法赔偿原则。根据刑诉法的规定，刑拘、逮捕、判决各阶段对证据的掌握不同，对以证据不足判决无罪的案件，往往刑拘、逮捕符合刑诉法规定的条件。因此以证据不足为由作出的不起诉决定或无罪判决不能视为错误逮捕的确认文书，应由检察机关确认逮捕措施是否违法才能进入赔偿程序，法院赔偿委员会不应直接受理此类案件。法院赔偿委员会则认为根据“疑罪从无”的刑法原则，只要受害人结果未被定罪，则司法机关对其采取的刑事拘留或逮捕措施错误，受害人有申请国家赔偿的权利。这实际上突破了公安、检察机关所认为的违法赔偿原则。
如何理解《国家赔偿法》中的司法赔偿原则？笔都认为：第一，国家在对社会进行管理的过程中，不可避免地要对一些公民、法人或其他组织的合法权益造成损害。国家机关（包括行政机关与司法机关）及其工作人员行使职权给受害人造成损害有两种情形，一是违法行使职权造成的损害，另一种不违法行使职权造成的损害。不论国家机关及其工作人员的职权行为是否违法，所造成的损害如果让受损害的公民、法人或其他组织自己承担，就意味着让他们受到了特别的牺牲，承受了本应由全社会承担的负担，这是不公平的，因而必须由国家承担亦即由全社会共同承担，才符合公共负担平等的社会正义原则。[1]第二，《中华人民共和国宪法》第四十一条第三款规定：由于国家机关和国家机关工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。这里的“侵犯”没有“违法”二字的限定。应当注意的是，《国家赔偿法》在第三条、第四条行政赔偿范围中，均使用了“违法”二字；而该法在刑事赔偿范围的规定中较少使用“违法”二字，其中第十五条第（一）项“对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的”、第（二）项“对没有犯罪事实的人错误逮捕的”，未使用“违法拘留”或“违法逮捕”的提法。而“错误拘留”、“错误逮捕”中的“错误”通常是通过结果来判断，其外延比“违法拘留”、“违法逮捕”宽。第三，《国家赔偿法》第二条的规定虽然使用了“违法”二字的限定，但我们不能孤立地理解赔偿法第二条的规定，而应从宪法、刑法、刑事诉讼法以及赔偿法等有关法律的立法精神去判断。比如，前文所提及的司法机关根据刑诉法及相关司法解释规定的条件，对嫌疑人采取了刑事拘留或逮捕措施，后因证据不足终止了刑事追诉程序，这种情况下受害人是否能获得赔偿的问题。根据刑法“疑罪从无”的原则，即使刑拘或逮捕时符合刑诉法的相关规定，但结果以证据不足作出不起诉决定或判决无罪，只要结果没有被定罪，则该犯罪嫌疑人在法律意义上没有罪，无罪之人应享有宪法和刑法等赋予的人身自由权及财产权等基本权利。司法机关作出的刑事拘留或逮捕措施侵犯了该公民的人身自由权，违反了宪法对公民权利保障的规定，实际上也是违法的，国家应承担司法赔偿或补救责任。
综上两点原因，大陆司法赔偿归责原则应当是违法兼结果原则，建议修改《国家赔偿法》时，在该法总则中予以明确。
二、司法赔偿确认制度问题
大陆《国家赔偿法》第二十条第一款、第二款规定：赔偿义务机关对依法确认有本法第十五条、第十六条规定的情形之一的，应当给予赔偿；赔偿请求人要求确认有本法第十五条、第十六条规定情形之一的，被要求的机关不予确认的，赔偿请求人有权申诉。从以上规定可以作这样的理解，只要有关机关根据法律的授权作出的结论，如监察机关对有关责任人的处分决定；对嫌疑人刑拘或逮捕后，检察机关以没有犯罪事实或以证据不足作出的不起诉决定；或检察机关以法律监督的形式作出的调查处理结论；嫌疑人被刑拘或逮捕后，人民法院作出的无罪判决；或人民法院对责任人作出的有罪判决等结论足以证明侵权机关的职权行为符合刑事赔偿范围，受害人可以直接申请赔偿。因此，并非所有的赔偿事项必须经赔偿义务机关或其上一级机关确认违法后才能申请赔偿。但是，由于赔偿法该条对确认制度的规定模糊，以致部分赔偿义务机关片面地认为，赔偿法将先行确认权赋予了赔偿义务机关，所有的赔偿事项均应由赔偿义务机关先行确认违法后才能申请赔偿；如果赔偿请求人对赔偿义务机关作出的确认结论不服或赔偿义务机关不答复的，赔偿请求人可以向赔偿义务机关的上一级机关申诉。
目前在实践中争议最大的是，如前文所述，对检察机关以证据不足作出的存疑不起诉案件或人民法院以证据不足作出的无罪判决，赔偿请求人申请赔偿的，法院赔偿委员会根据最高人民法院的司法解释和批复认为不起诉决定书或人民法院作出的无罪判决书应当视为确认文书，应当受理赔偿请求人的赔偿申请；检察机关认为应当先经其确认是否违法才能进入赔偿程序，其依据是最高人民检察院《人民检察院刑事赔偿工作规定》第七条第二款关于“对人民检察院因证据不足作出撤销案件决定书、不起诉决定书或者人民法院因证据不足作出已经发生法律效力的刑事判决书、裁定书申请赔偿的，人民检察院的逮捕、拘留决定有无违法侵犯人身权情形，应当依法进行确认”的规定。由于最高人民检察院的该规定与最高人民法院的司法解释和批复不一致，法院要执行最高法院的司法解释和批复，而检察院要执行最高检察院的司法解释。
刑事司法活动中的刑讯逼供现象以及违法收取或没收保证金的现象相当突出，但受害人能得到赔偿的微乎其微。《国家赔偿法》在第十五条第（四）项将刑讯逼供造成公民身体伤害或死亡的，受害人有取得赔偿的权利。但是根据该法的第二十条的规定，赔偿义务机关对依法确认有本法第十五条、第十六条规定情形之一的，应当给予赔偿。也就是说，刑讯逼供违法行为是否存在，要经依法确认。这里就存在一个谁来确认，如何确认的问题。在实践中，除非刑讯逼供致死或重伤或精神失常，刑讯逼供的事实无法掩盖，有的受害人获得了赔偿。对于刑讯逼供所致的轻伤、轻微伤，待关押一段时间后，受害人的伤往往已痊愈，伤痕证据已消除，又无旁人作证（即没有旁人也不愿作出对自身不利的证言），从证据方面来说，对受害人极其不利。只要侵权机关及其工作人员否认，则无法确认刑讯逼供违法行为的存在。因此，受害人受到刑讯逼供违法侵害后，通常无法获得赔偿。关于违法收取或没收取保候审保证金的问题，由于《国家赔偿法》实施以来，将错误刑事拘留纳入了刑事赔偿范围。公安机关将符合或不符合刑事拘留条件的人责令办理取保候审，交纳一定数额的保证金。保证金一交，就如同“肉包子打狗，有去无回”，其中绝大多数是违法没收的。这个问题非常突出，仿佛一块真空，没有监督、没有约束。《国家赔偿法》未将违法收取或没收保证金纳入刑事赔偿范围，即使根据赔偿法总则第二条的规定将此情形纳入赔偿，但确认这一关又过不了。受害人向侵权机关申请确认，实践中，绝大多数的公安机关置之不理，受害人向其上一级机关申诉，往往也得不到答复。而最高人民法院《人民法院赔偿委员会审理赔偿案件程序的暂行规定》第二条规定，赔偿请求人依法向赔偿委员会申请作出赔偿决定的被侵权事项，应当先经过依法确认，赔偿委员会不受理要求确认的申诉案件。这样下来，受害人要求退还保证金的赔偿请求被确认这一关给挡住了。
根据大陆的司法体制，检察院是法律监督机关，公安局长有的是政法委书记，法院的中立、独立体现困难。公安、检察机关认为应当由他们确认的赔偿事项，如果人民法院赔偿委员会直接受理了，则要么找人大、要么找政法委、要么以不履行赔偿金相胁。《国家赔偿法》在司法赔偿部分如此设计的确认制度带来的结果是，较多的赔偿义务机关把确认程序作为“挡箭牌”，利用确认程序来规避赔偿，对赔偿请求人的确认申请，作出两种处理方式，一是应当确认违法而确认不违法，进入不了赔偿程序，二是置之不理，不作结论，仍然进入不了赔偿程序。赔偿请求人向其上一级机关申诉，得到纠正的也为数甚少。由于进入不了赔偿程序，有的被迫放弃，有的便在确认申诉中疲于奔命，浪费时间。这样极大地增加了受害人的诉讼成本，更重要的是由于侵权问题长时间不能得到解决，则《国家赔偿法》在这个问题上没有起到社会减压阀的作用，反而增加了官民矛盾，疏远了官民关系，国家机关必将为此付出了极大的道德成本、社会成本甚至是政治成本。[2]为数较少的侵权机关即使作出了确认违法或不违法的决定，但各机关对确认的标准、方式、确认文书的格式以及适用法律等不统一，导致五花八门的确认出现，这严重影响了司法机关的形象。赔偿法所设立的确认制度极大地阻碍了司法赔偿工作的顺利开展，使《国家赔偿法》保护公民、法人和其他社会组织的合法权益的宗旨、目的难于实现。
同样一部法律，为什么行政赔偿工作的开展比司法赔偿工作效果好得多呢？这是因为在行政赔偿中，赔偿请求人申请赔偿义务机关确认并要求赔偿不是唯一途径，还有行政诉讼程序为保障，行政诉讼程序为行政赔偿工作的较好开展起到了决定性的作用。
笔者认为，为了保证赔偿请求人等弱势群体的合法权益在受到国家司法机关及其工作人员的职权侵害后能够得到及时有效的赔偿或补救，同时为了维护法律的尊严，维护法制的统一，司法赔偿程序部分可参照行政诉讼法规定的行政赔偿程序设置，但应当有别于诉讼程序。一是因为大陆的司法体制决定了司法赔偿只能适用决定程序而非诉讼程序；二是行政赔偿诉讼是建立在司法权对行政权的司法监督理论上的，行政机关可以作为行政诉讼的被告，而且现行行政赔偿原则是违法赔偿原则，人民法院可以判决确认行政机关的行政行为是否违法；而司法赔偿不同的是，如前第一个问题所述，并非仅以违法与否判断，有的是以结果判断司法行为是否错误。以结果判断的，往往需法律规定的后置程序中的相关机关作出的结论为确认结论，而非人民法院赔偿委员会所能处理。比如，人民法院赔偿委员会在受理赔偿请求人的赔偿申请后，发现终审刑事判决有误，只能提出司法建议，启动审监程序处置后，才能恢复赔偿案件的审理。
笔者建议：综上，可以参照行政赔偿程序设置司法赔偿程序。但不同的是司法赔偿案件以人民法院最终确认和决定程序的监督为保障，而非诉讼程序保障。当然，应当注意的是，人民法院的最终确认权就是审查判断确认与否的权力，对职权行为违法而不需后置程序的有关机关作出结论的部分，赔偿请求人申请赔偿的，人民法院赔偿委员会应当有权直接确认违法与否并作出赔偿决定。与行政赔偿程序不同的是，需法律规定的后置程序中的相关机关作出的结论为确认结论的，应当待该结论作出后，才能受理赔偿请求人的赔偿申请。
三、司法赔偿决定引入听证程序问题
大陆三大诉讼法均把公开审判作为基本诉讼制度确立下来，人民法院行使审判权时，没有公开就没有公正可言，审判权威就不能建立。《国家赔偿法》在赔偿程序中，没有规定公开决定程序。最高人民法院《人民法院赔偿委员会审理赔偿案件程序的暂行规定》第十三条规定：赔偿委员会审理案件依法不公开进行。这与公开透明的现代司法理念是冲突的。《国家赔偿法》把司法赔偿决定权赋予人民法院赔偿委员会，虽然司法赔偿适用决定程序，有别于诉讼程序，但仍然不能背离公开这一基本的司法原则。实践证明，只有“阳光”下的审判才能得到广大人民群众的拥护和信任。因此，保证赔偿义务机关、赔偿请求人享有对证据的知情权和陈述申辩权利，是公开、公正现代司法理念的必然要求，是司法赔偿案件审判方式改革的必然发展方向。
大陆现有的司法体制决定了司法赔偿不能参照诉讼模式引入审判程序，但引入听证程序却是适当的。通过十年的司法赔偿实践可以证明，司法赔偿案件引入听证程序有以下几方面的优越性：第一、能够促进司法公正。《国家赔偿法》将司法赔偿案件的审理权赋予了人民法院赔偿委员会，由于大陆司法体制存在的弊端，以及大陆公民受传统的“官官相护”意识的影响，对人民法院赔偿委员会审理公安、检察、法院等司法机关作为赔偿义务机关的赔偿案件的公正性持怀疑态度。在审理司法赔偿案件中引入听证程序，实际上就是在审理程序上公开化，增加案件审理的透明度，增强了公民、法人和其他组织对人民法院赔偿委员会审理司法赔偿案件的信任感，这符合人民法院审理案件的公平、公开、公正原则。第二、能够提高审判效率。司法赔偿案件引入听证程序审理，赔偿请求人与赔偿义务机关在听证过程中面对面地对争议事项进行质辩，有利于赔偿委员会查清事实，使审理人员能够较快地把握双方的理由、观点和争议焦点，加快审理进度，正确适用《国家赔偿法》。第三、有利于化解矛盾。赔偿请求人在法律意识较低或人民法院赔偿委员会在赔偿案件的审理程序上不够公开公正的情况下，其“官官相护”的意识极易产生且不易改变。司法赔偿案件如果不引入听证程序，让赔偿请求人和赔偿义务机关面对面地质辩，不论赔偿委员会作出了多么正确公正的决定，绝大多数的赔偿请求人或赔偿义务机关对赔偿委员会作出的决定是不信任的，是有抵触情绪的。赔偿请求人和赔偿义务机关通过在听证过程中举证、质证，进行辩论，赔偿请求人不但认为有一个可以“说话”的地方，与赔偿义务机关能平等地陈述自己的观点和理由，而且能进一步了解案件事实，了解《国家赔偿法》及相关的司法解释，对人民法院赔偿委员会依法作出的赔偿决定更能理解更能接受一些，从而减轻了赔偿请求人对赔偿义务机关和人民法院的抵触情绪或对抗心理。第四、引入听证程序审理的司法赔偿案件效果都很好。赔偿请求人和赔偿义务机关都比较服从赔偿委员会作出的决定，尤其是赔偿请求人对司法赔偿案件引入听证程序非常欢迎，认为自己的“官司”即使输了，也输得明明白白，输得心服口服。
综上所述，引入听证程序，是实现司法赔偿程序公正的重要保障，是准确地确定国家赔偿范围和数额的必要途径，是防止审判人员滥用裁量权的重要措施，是公平、公正、公开司法原则的具体体现[3]。
笔者建议，在修改《国家赔偿法》时，在司法赔偿程序中增加听证程序条款。凡是重大、疑难、争议较大、证据较多的赔偿案件，均应引入听证程序审理。但由于司法赔偿包含了刑事赔偿和非刑事司法赔偿，故不能象其他案件开庭审理一样，应有别于庭审，因此，参加听证的法院审判人员不宜着法官袍，也不宜使用法槌。
四、赔偿费用的支付问题
《国家赔偿法》第二十三条第三款规定，赔偿委员会作出的赔偿决定，是发生法律效力的决定，必须执行。第二十九条规定，赔偿费用，列入各级财政预算，具体办法由国务院规定。国务院《国家赔偿费用管理办法》第七条规定，国家赔偿费用由赔偿义务机关先从本单位预算经费和留归本单位使用的资金中支付，支付后再向同级财政机关申请核拨。通过长达十年的国家赔偿司法实践，赔偿费用的执行兑现也存在诸多问题。一是有些赔偿义务机关对赔偿决定存在抵触情绪，不履行先行支付义务，也不向财政机关申请核拨。二是各地区财政收入存在差异，尤其是一些区县财政机关没有把赔偿费纳入每年度财政预算，一部分财政困难的区县对国家赔偿费用不予核拨或只核拨一部分。三是一些财政机关与赔偿义务机关为追偿问题产生分歧，财政机关未核拨。四是部分国家机关负责人考虑政绩等因素，未向财政机关依法申请核拨。五是部分赔偿义务机关以财政机关不拨款等理由，对赔偿请求人不履行先行支付义务。赔偿费的执行问题，少部分的地区执行兑现状况良好，但多数地区赔偿费的执行兑现状况堪忧，实践中赔偿义务机关或财政机关拒付的现象相当普遍，人民法院赔偿委员会决定书成为“一纸空文”的情形并不少见。国家对受其权力侵害的弱势群体一点抚慰性的赔偿金都要打“白条”、耍“赖皮”，《国家赔偿法》的尊严、人民法院赔偿委员会决定书的权威必然受到影响，同时国家机关的形象也必然受到极大的损害。一个公民受到国家机关违法行为的侵害，本身就是对社会正义的极大侵害，对蒙受冤屈或受到损害的人依法给予赔偿，不仅仅是个人权利的恢复问题，而且是社会公平和正义的恢复问题。[4]赔偿费不能及时全面兑现，不但公民个人权利没有得到恢复，而且社会的公平与正义也没有得到恢复。大陆赔偿费的执行兑现状况不符合公平等现代司法理念的要求，也不符合《公民权利与政治权利国际公约》中关于“补救确能付诸实施”的规定。
《国家赔偿法》没有规定执行的具体措施，该法的行政赔偿有部分是在行政诉讼程序解决的，而《中华人民共和国行政诉讼法》在第六十五条第三款规定了对行政机关拒绝履行判决、裁定的，第一审人民法院可以采取的四项执行措施，比如，通知银行从该行政机关的账户内划拨应当归还的罚款或应当给付的赔偿金，或在规定期限内不履行的，对该行政机关按日处50至100元的罚款等。行政赔偿与司法赔偿一样，均是国家承担赔偿责任，向受害人支付赔偿费用，行政赔偿费用的执行有人民法院相应的强制执行权作保障，但司法赔偿费用的执行兑现则完全靠赔偿义务机关或财政机关的自觉性，无相关措施予以保障。根据大陆司法体制，如果完全照搬民事强制执行模式是不合适的，《国家赔偿法》应制定适合自身特点的执行措施。这是《国家赔偿法》的一大缺陷，应当弥补。
笔者建议：第一，由于国家赔偿中的行政赔偿有部分是在行政诉讼程序解决，故在修改《国家赔偿法》中赔偿费的支付部分时，同时应当结合《行政诉讼法》关于执行部分作相应修改；第二，关于赔偿费的支付应专列一章；第三，由于申报赔偿费用有一过程，应强化赔偿义务机关的先行支付义务；第四，赔偿费最好由省一级或中央财政纳入预算并统筹列支为宜；第五，人民法院赔偿委员会赔偿决定送达给赔偿请求人时，还应各送达一份给省级财政机关和赔偿义务机关；第六，赋予人民法院赔偿委员会对省级财政机关的支付情况进行监督等权力，以保障赔偿费能及时全面地支付赔偿请求人。以上几点建议，既能避免部分赔偿义务机关对赔偿决定不服拒不履行赔偿费的情况，也能避免财政机关与赔偿义务机关为核拨与否扯皮不休的问题，不但能将赔偿费用及时兑现赔偿请求人，也切实解决部分困难地区财政支付困难问题，同时便于掌握赔偿费的数额，便于上级机关对下级机关的监督。对追偿的问题，我们认为只要有赔偿法第十五条第（四）、（五）项规定情形的，以及在处理案件中有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判等故意或重大过失行为导致国家承担赔偿责任的，人民法院赔偿委员会经审理查明的，在作出的赔偿决定中，同时对追偿与否、追偿的数额和期限作出决定，支付赔偿费的财政机关应当代表国家行使追偿权，侵权机关有义务协助追偿。
五、司法赔偿范围问题
党的十六大报告提出，要在全社会实现公平与正义。因此，作为国家赔偿责任主体国家，应当对受到其权力侵害的受害人给予公平合理有效的补救。而大陆现行《国家赔偿法》仅在第十五条规定了五项侵犯人身权、第十六条规定了两项侵犯财产权的，受害人可以获得赔偿的情形，均无兜底条款；而第十七条则规定了七种国家免责情形，其中第（六）项为兜底条款，为国家免责情形留下了余地。前面可以获得赔偿的情形不留余地，而国家免责情形则留了余地，无论怎么说，对受害人来说都是不公平的。确认制度的设置和赔偿范围的过窄，使《国家赔偿法》以“犹抱琵琶半掩面”的姿态出台。有相当一部分受到司法机关及其工作人员的职权行为侵害的情形，无相关法条予以适用。大陆的国家赔偿就目前来说实际上是一种抚慰性的赔偿，但是有的受害人连抚慰性的赔偿也得不到，这是现行赔偿法的重大缺陷，不符合尊重和保障人权的宪法要求，也不符合有关国际公约的要求，当然也不符合公平、公正的现代司法理念的要求。有人说，大陆国力弱，现有的国情决定了不能给予受害人充分有效的补救。既然民事侵权赔偿案件中，法官不可能因为侵权方的赔偿能力弱而减轻其赔偿责任。那么一个国家怎能以国力弱为由而减轻其赔偿责任呢!表面看，国家以此节省了一笔开支，但付出的却是法治滞后的代价。如果依法应当获得的赔偿不能得到解决，将影响社会稳定，国家付出的代价远远高出在国家赔偿方面节省的费用。
笔者认为，为了能更充分地保障受到司法机关及其工作人员职权行为侵害的公民、法人和其他组织的合法权益，《国家赔偿法》应当扩大司法赔偿范围。根据三大诉讼法的规定，司法机关的权力范围相当广泛，侵权行为相应也种类繁多，在刑事和非刑事司法赔偿范围中不可能一一列举，这就需要用兜底条款来进行平衡。而现行赔偿法对刑事赔偿范围在第十五条、第十六条以列举式进行规定，没有兜底条款，在实践中有些情形找不到法条适用，给司法实践带来较大的困难。对非刑事司法赔偿范围，赔偿法仅在第三十一条进行了概括性的规定，而且范围过窄，是不能适应司法赔偿实践的需要的。《国家赔偿法》关于刑事与非刑事司法赔偿范围的规定，将较多受到司法权侵害的受害人的赔偿请求权挡在门外，其补救功能没能得以真正地实现，这是不符合公平公正现代司法理念要求的。
根据公共负担平等的社会正义原则，以及公平、公正以及人权保障等现代理念的要求，笔者认为在实践中出现的新情况、新问题，如以下几类情形应当纳入司法赔偿范围。
1、有罪被超期羁押的赔偿
有罪被超期羁押是指被告人被判有罪，但其被羁押或服刑的时间超过判决确定的时间。超期羁押现象相当普遍，主要是部分司法机关或其工作人员受落后的司法观念影响，认为犯罪嫌疑人或被告人触犯刑法，应当被打击，多关押一段时间没什么大不了。司法领域侵犯人权最为突出一个方面就是超期羁押。有罪被超期羁押的人对超期羁押部分是否应当获得赔偿呢？大陆现行《国家赔偿法》以所谓“无罪赔偿原则”将有罪超期羁押排除在司法赔偿范围之外。何谓“无罪赔偿原则”？是指一名被告人只要被判有罪，被关押或服刑的时间超过判决确定的时间，对其超期羁押部分国家是不承担赔偿责任。最高法院作出的个案批复亦认为，根据《国家赔偿法》关于刑事赔偿范围的规定，对超期羁押的部分，国家不承担赔偿责任。笔者认为，被告人被判有罪应当受到相应的刑罚处罚，这是毫无异议的，但其人格应当受到尊重，合法的权利应得到依法保障。根据宪法、刑法及刑诉法的立法精神和有关规定，罪犯在法院判决的刑期届满，就应当立即释放，则该被告人应当依法获得自由并恢复享有一个公民应有的自由权利，那么超期羁押的部分实际上就是无罪被羁押，无罪被羁押就是非法侵犯了一个公民的人身自由基本权利，属于国家赔偿范围，对此国家应当予以赔偿。如果不这样认识，就不利于解决反映强烈的超羁押问题。只有这样，才符合“国家尊重和保障人权”的宪法原则，以及“以人为本”的现代理念。
2、自诉案件中的国家赔偿
有的自诉案件，一审被判刑收押，二审发现证据不足发回重审，在重审期间原告即自诉人撤回起诉，这种情况下国家是否承担赔偿责任？这类情形在赔偿法第十五条刑事赔偿范围中也是没有规定的。被害人被判刑收押，虽然与自诉人有关，但主要是因人民法院行使审判权所致，而且自诉人在二审发现证据不足发回重审在重审期间撤回起诉的，不排除一审判刑收押行为的错误。根据公共负担、公平的现代司法理念，这类案件的结果给受害人造成了损失，国家应承担一种公平补救责任。
关键词：立法；司法；环境损害赔偿制度
一、我国环境损害赔偿法制现状
（一）立法上关于“环境损害赔偿制度”方面的内容仍属空缺
目前，我国在环境损害赔偿方面的立法规定，散见于民法和各种特别法之中，但是有关内容规定的过于原则抽象，导致缺乏可操作性。并且相关法律缺乏系统性和协调性，某些规定还存在相互矛盾的情形。
我国环境损害赔偿的法律规定主要体现在《民法通则》和《侵权责任法》中。1989年的《环境保护法》第41条只规定了行政性处理和申诉程序的环境污染赔偿责任，并没有对损害赔偿的具体标准及司法程序做出规定。2010年的《侵权责任法》第65条至68条对环境侵权问题进行了专章规定。第66条对环境污染的因果关系推定原则及免责事由的举证责任分担做了具体规定。 68条则创新性地规定了在污染者的赔偿能力低于第三人的履行能力时，受害人有选择责任承担者的权利。这种扩大责任人范围的方式是解决环境损害赔偿的一大进步。然而这种局部创新，却没有在立法上彻底解决环境损害赔偿的问题。
（二）确定环境侵权责任相对困难
一方面，由于环境侵权损害发生的原因极其复杂，难以在短期内找到具体侵权根源；另一方面，环境侵权造成的损害结果又具有技术性、潜伏性、隐藏性等特征，导致在环境侵权损害赔偿案件中，难以对环境损害责任人、环境损害程度与赔偿范围加以确定，并且举证也十分困难，这些问题使得在确定环境侵权责任方面困难重重。
（三）环境损害巨额赔偿，涉污企业难以承担
大量环境污染事故造成的受害范围极具广泛性，巨额赔款使得大多数设污企业濒临破产边缘，而企业的有限责任制度又把赔偿责任留给政府和受害人买单，这个现实问题凸显了当下我国环境损害制度的极度不完善。面对严重的环境损害赔偿责任，大多数企业因财力困难，无法承担损害赔偿责任，从而导致大量的受害者以及公共环境损害根本无法得到赔偿。但若强制要求涉污企业必须承担全部赔偿责任，该企业因无法赔偿只能宣告破产，这不仅不利于推动经济的发展，同时又使赔偿责任人因破产得以逃脱巨额赔偿责任，使得受害人得不到充分的赔偿。国内现有的环境损害赔偿有关的法律制度中，并没有分担企业有限责任制度下的巨额赔偿责任的相关规定，这无疑是我国环境立法方面的一大遗憾。
二、从立法和司法层面完善我国的环境损害赔偿制度
（一） 健全环境损害赔偿立法体系
1.制定环境损害赔偿的专门法律。法律的不完善、制度的不健全，是造成环境损害赔偿困难的主要原因。虽然环境立法确立了环境损害赔偿制度，但法律规定过于原则，配套政策又几乎缺失，致使环境赔偿实施起来困难重重。制定一部专门的《环境损害赔偿法》，科学界定环境损害相关概念、合理设计环境损害相关法律结构、建立完善的环境损害赔偿制度体系，对解决我国越发严重的环境污染问题大有裨益，从而也扭转了我国环境损害赔偿的法律适用杂乱无章的局面。环境损害赔偿立法方面应将两种环境损害赔偿制度相结合，既要考虑对人身、财产造成的损害，又要对自然环境本身的损害进行赔偿。
2.完善环境损害赔偿相关立法。我国现有的环境损害赔偿相关的法律法规主要体现在民法意义上的赔偿，既缺乏制度执行的科学基础，又没有系统的运行机制。完善相关配套法律，对提高环境损害赔偿规法律的可操作性极为必要。从完善环境法律体系的长远需求看，对有关环境损害赔偿的有关问题进行系统、全面的规定，使得环境损害赔偿诉讼和司法运用有了明确的法律依据。
（二）完善法律诉讼支持体系
1.环境损害赔偿范围之确定。科学合理地规范环境损害赔偿范围，是实施环境损害赔偿的基本前提。如果环境损害赔偿范围不明确，那么在实践中容易产生不同的理解，使的赔偿问题难以彻底解决。从各国环境损害赔偿的法律规定及司法实践来看，环境侵权赔偿范围主要包括财产损害、人身损害、精神损害和环境损害四个方面，而每一个方面都包含着现实的损害和潜在的损害两种。
在借鉴西方各国环境损害赔偿制度的基础上，确定较为全面的损害赔偿范围应当包括以下内容：因环境影响而致使的直接经济损失，预期可得利益的损失，相关的合理费用及精神损害赔偿。其中，直接损失，指现有财产的减损；间接损失，指可得利益的丧失；相关费用，指的是证据费用、律师费用等合理费用，主要包含了律师费用、调查取证费用、鉴定费用、咨询费用等；精神损失，主要指环境侵害对人生理和心理造成不良影响，例如环境噪声使人失眠，记忆力减退，食欲下降等精神痛苦。
2.环境损害赔偿之权利主体。由于我国环境保护有关的法律法规至今未对环境损害诉讼的原告资格进行规定，导致理论界及审判实务界对于环境污染损害赔偿案件的原告，即索赔权利人的主体资格均存在不同看法。然而，实际生活中，环境损害赔偿案件通常由行政机关、检察机关和一小部分非政府组织发起。
在环境损害诉讼中，检察机关拥有参与诉讼的经验、专业调查人员，相比之下优势显著。总体而言，环境法应明确赋予检察和公益团体提起公益诉讼的资格，以此解决诉讼主体缺少原告资格的局面。
三、结语
一个完整的环境损害赔偿制度，在坚持环境保护的原则下，必须能同时兼顾环境损害被害人与加害人双方权益：既能使受害人真正获得赔偿，又能使加害人在对其造成的损害承担责任后还能稳定地产生经济效益，如此制定出来的环境损害赔偿制度既兼顾了公平又实现了效率。
参考文献：
[1]王明远：《环境侵权救济法律制度》[M]，北京中国法制出版社2001年版，第217―219页.
[2]肖剑鸣、欧阳光明、林芳惠等：《比较环境法专论一环境法学系列》，北京中国环境科学出版社2004年版.
[3]参见王灿发著：《论环境纠纷处理与环境损害赔偿专门立法》，《政法论坛》2003年第5期，第22页.
西安宝马彩票案把本就处于尴尬境地的公证处推向风口浪尖，使得公证的形象和发展受到了极大的损害。公证责任、尤其是公证赔偿责任一时之间成为了公证行业内外的热门话题，随着国务院批转的《关于深化公证改革的方案》确立的公证过错要赔偿，公证是否要赔偿已不再是一个争论的话题，公证赔偿作为民事赔偿的性质也似乎成为了定论。但公证赔偿并不是无可争议的，公证赔偿仍是一个值得探讨和研究的问题。一、目前的中国公证不该承担赔偿责任1、公证处无法成为被告。1988年7月2日最高人民法院经济审判庭《关于合同公证失误公证机关能否作为被告问题的电话答复》中明确规定：“公证机关依照法定程序，证明经济合同的真实性和合法性，是国家以经济合同进行管理和监督的一项法律形式，签订经济合同，申请经济合同公证和履行经济合同公证中规定的权利和义务取决于经济合同当事人的意愿，公证机关对经济合同公证不当或者错误的，不属于民法通则第一百二十一条规定的国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人合法权益的行为。”，这就直接从审判实践上切断了当事人向公证机关索赔的途径。2、公证过错与当事人损失之间的因果关系无法认定。我们目前对公证赔偿实行的是严格责任，即赔偿事项与当事人的损失之间有因果关系，且因果关系是内在的、直接的、必然存在的，也即错证或者不当公证直接导致了当事人的直接损失。但我们知道，无论中国公证的定位如何不明，至少有一条是明确无误的，它只是一种证明行为，作为一种证明行为，其结果――公证书在民事诉讼法中是与鉴定结论、勘验笔录具有同等证明效力的证据，虽然2009年最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中加强了公证书的效力，将其列为当事人无需举证证明的事实之一，与法院判决、仲裁裁决并列，但其地位无论怎样高，它也只是被作为证据来使用，不通过其他人的行为，它自身是无法导致民事法律关系的发生、变更和消灭的。因而公证过错是无法直接导致当事人的直接经济损失的，公证过错与当事人的直接经济损失之间没有直接的因果关系。3、替代责任的抗辩。因为无法证明公证过错与当事人损失之间有直接的因果关系，有专家就认为公证赔偿是一种替代责任性质的民事赔偿。所谓替代责任，就是为不是自己的行为承担责任。，实际上这不是什么高深莫测的新理论，杨立新教授主编的《民法》中指出，替代责任就是特殊侵权责任。①但是责任人的抗辩除了传统意义上的不可抗力、正当防卫、紧急避险，尚有第三人过错，这不但已有了无数的案例，还为2009年最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）所明确。《解释》第6条第2款规定：“因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。”虽然最高人民法院《解释》所针对的是人身损害赔偿，但《解释》中所确立的第三人过错免责原则是《民法通则》及此前司法解释中均没有的原则，且人身损害赔偿责任是侵权责任，涵盖了一般侵权责任与特殊侵权责任，主张公证应承担赔偿的人无论是认为公证赔偿是民事赔偿、还是强调其是替代责任，直接的法律依据只有《民法通则》第121条：“国家机关或者国家机关的工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。”，而121条正归属于特殊侵权责任，虽然最高人民法院规定的是人身损害赔偿，但侵权的损害赔偿理应同样适用。二、《民法通则》第121条比较一下《国家赔偿法》出台前后我国民法方面的论著，会发现一个有趣的现象：《国家赔偿法》出台前的论著提及《民法通则》第121条的都呼吁要尽早出台《国家赔偿法》②，而《国家赔偿法》出台后虽有王利明教授这样的民法理论权威对第121条的存在提出了意见③，但更多的是涉及到121条就一带而过、语焉不详。因此最高人民法院《解释》才更耐人寻味。《解释》第8条第一款规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，依照民法通则第一百二十一条的规定，由该法人或者其他组织承担民事责任。上述人员实施与职务无关的行为致人损害的，应当由行为人承担赔偿责任。” 第二款：“属于《国家赔偿法》赔偿事由的，依照《国家赔偿法》的规定处理。”将国家机关的责任转化为单位、法人的责任，对国家机关职务行为赔偿责任应归属于国家赔偿予以了纠正，但如此一来，也正授公证赔偿为民事赔偿论者以口实。因为他们认为公证处不属于行政机关，特别是按《深化公证改革的方案》公证处均应改制为事业法人，更不属于国家赔偿的范围，最高人 民法院的这个司法解释很好地解决了这个问题。但如果要赔，公证赔偿真的是民事赔偿吗？三、公证赔偿的性质1、我国公证处的公证行为不是民事行为。作为民事行为最重要的特征是民事行为主体从事民事行为不受他人的干涉，并且民事法律行为从成立时起具有法律约束力，行为人非依法律珍宝或者取得对方同意，不得擅自变更或者解除。但依据《公证程序规则》第56条：“公证处的本级或者上级司法行政机关发现已经发出的公证书有不当或者错误的，可以作出撤销或者责令变更公证书的决定。”。据此，公证处的公证行为被纳入到司法行政机关的行政管理之中，这种管理不是一般的监督执法，而是行政体系中上下级之间的指令。更何况公证处是代表国家履行公证职责，公证权来源于国家的让渡，行使的是一种国家权力，是公权，而非私权，公权是不受民法调整的。2、大陆法系国家公证人的独特地位。主张公证赔偿属民事赔偿的抛出的杀手锏是国际上通行如此。在动辄与国际接轨的形势下确乎杀伤力极大，让我们先来看看公证业务发达的大陆法系国家的情况。德国《公证人法》规定：“公证人由于故意基过失违反了职务上的义务，并造成了他人的损害，应承担由此而产生的损害赔偿责任。如果公证人只有过失责任时，被害人只有在以其他方法不能等到赔偿时，才可以向公证人提出赔偿请求…准用民法中有关国家公务员违反职务义务的损害赔偿的规定。国家不代替公证人承担责任。”，在法国，国家不为公证人承担责任，公证人要根据《法国民法典》第1382条承担民事责任。④。大陆法系国家的公证赔偿是由公证人赔偿。《法国公证机关条例》第2条：“公证人是为从事下述辅助性司法活动而设立的公务员。”，《德国公证人法》第1条：“公证人是为了证明法律事实和预防纠纷而设置的独立的公职人员。” ⑤原来法、德等国的公证人就是我国的公证员，而且公证人是“公务员”或执行公务的“公务人员”，。《德国公证人法》第10条第3款规定：“公证人经监督机关许可，可以拥有数个事务所。”，⑥这就与我国公证员只能在一个公证处执业不同，其所以如此，是因为其公证事务所只是个固定的办公场所，不是公证机关，公证人是以自己的名义从事公证服务，而不是以公证事务所的名义执业，正因为如此，国外除了阿根廷规定公证事务所归国家所有外，其他国家的公证事务所都是私有的，由此国外是由公证人而非公证处承担责任。3、大陆法系国家公证人承担民事责任的缘由。比较中国公证与国外公证，我们会发现国外公证的范围远远大于中国公证，国外公证、特别是大陆法系国家公证的主要业务范围和主要收入来源均是法定公证。大陆法系国家的法定公证事项分为3大类：不动产公证、公司存废及重大行为的公证、婚姻家庭及遗嘱公证。如《德国民法典》债权编第313条规定：“当事人一方以转让或者受让土地所有权为义务的合同，需经公证人公证。”，《德国有限责任公司法》第2条：“公司合同须采取公证形式。”，《意大利民法典》第162条规定：“结婚协议应当以公证的方式缔结，否则无效。”，《德国民法典》第2276条：“订立继承合同必须双方同时在场并由公证人制作纪录。”。⑦由此，在大陆法系国家重大的民事法律行为均以公证作为成立的要件，有些法律文书还是由公证人制成的。法定公证事项当中公证行为必须参与到民事行为当中，并成为民事行为不可分割的有机组成部分。而我国即便有些地方强制房屋买卖过户登记之前必须公证，此处的公证也只是买卖的要件之一――过户登记的前提条件而不是买卖成立的要件。因而大陆法系国家公证人与我国公证处在这些民事法律关系中所处的地位是不一样的，他们所肩负的责任也是不一样的，导致大陆法系国家公证人承担民事赔偿责任的情况在现阶段的我国并不存在，不能由大陆法系国家公证人要承担民事赔偿责任推导出我国公证处也要承担民事赔偿责任，既无因，又何来的果！橘生淮南则为橘,生于淮北则为枳,,叶徒相似,其实味不同。所以然者何?水土异也。⑧希望我们的法治进程中不再有这样的情况！注释：①杨立新主编《民法》 人民大学出版社2009年4月第3版 278页②杨振山主编《民商法实务研究》侵权行为卷 山西人民出版社1992年2月第2版209页③张民安主编《侵权行为报告》 中信出版社2009年6月第1版 10页④胡耀芳 《公证法律责任初探》 《中国司法》2009年第2期⑤王公义 《国外公证立法问题研究》 《中国司法》2009年第2期⑥同上 >⑦同上 ⑧《晏子春秋•内篇杂下》
一、现有人身损害赔偿法律制度存在的问题
我国人身损害赔偿法律制度的体系较为混乱。现行的人身损害赔偿制度的法律表现形式 ，主要是各种立法和司法解释。从表现形式看，主要有以下几种：一是《民法通则》中关于人身损害赔偿的规定，这是人身损害赔偿的最主要的法律表现形式。二是其他单行法律中关于人身损害赔偿的规定，例如《国家赔偿法》、《消费者权益保护法》、《产品质量法》中关于人身损害赔偿的法律法规。三是国家行政法规中关于人身损害赔偿的规定，例如《道路交通事故处理办法》和《医疗事故处理办法》等，其中主要内容就是处理人身损害赔偿的实体规范和程序规范。四是最高人民法院的司法解释，现在的这个法律表现形式持续时间较长，内容较多，从“”前的司法解释到最新的司法解释，前后冲突较大，内容不够系统。
人身损害赔偿虽然是侵权行为法的一个具体制度，内容相对来说较为单纯，但是，从上述四种法律表现形式来看，表现形式繁杂，缺少统一、完整的体系，内容明显带有一种发展的痕迹，致使人们很难掌握人身损害赔偿的完整的法律规范体系。
按照法律体系建设的一般要求，应当是基本法的内容统帅单行法和行政法规的内容，司法解释围绕基本法的原则规定和其它法律、法规的适用问题进行解释。现在的实际情况却表现出如下特点：
1、 基本法的内容粗疏，规定的内容滞后、缺项
《民法通则》是人身损害赔偿的基本法，但是关于人身损害赔偿的规定只有一个条文，即第119条。在这个条文中，一是规定的内容较为简单，用这样简单的条文表达十分复杂的人身损害赔偿制度的内容，是远远不够的。二是规定的赔偿项目缺项。在这个条文中，规定的赔偿项目仅仅为赔偿医疗费、因误工减少的收入、残疾者生活补助费、丧葬费和死者生前抚养的人必要的生活费，只有5项。而在司法实践中实际执行的赔偿项目高达十几项，尤其是关于造成人身损害的抚慰金死亡赔偿金则完全没有规定。这些规定的赔偿项目，都是最为原始的人身损害赔偿项目，随着法制的不断深入，对人权的保护也不断完和各行其是之嫌。例如，在《产品质量法》中规定对死亡者的赔偿是赔偿抚恤金；在《消费者权益保护法》和《国家赔偿法》中规定的同样的赔偿项目却称为“死亡赔偿金”。从〈〈消费者权益保护法〉〉开始，规定造成残疾的赔偿残疾赔偿金，这是一个进步，但是这一规定仅仅体现在消费领域造成的人身损害，对于其他场合造成的人身损害是否可以适用，在很长的时间里没有明确的解释。
2、 司法解释在人身损害赔偿法律体系中的地位过于显赫。
司法解释是对法律适用的解释，应当在法律规定的范围内，对法律如何适用进行解说和释疑。但是，中国的司法解释大大超过了这一应有的范围，在很多方面具有了“造法”的功能。然而，中国的立法现状又不能没有庞大的司法解释作为立法的补充，假如说取消司法机关的这种“造法”的功能，我国的人身损害赔偿制度就会成为一个“空壳”。这种矛盾的现象确实反映了中国立法和司法的现实状况是：从形式上看，民事基本法对人身损害赔偿的规定只有一个条文，在单行的立法中，一些单行法律仅仅规定几条赔偿的项目，有的法律虽然规定较为详细，但是适用范围有很大限制。这些条文加在一起，不过十几条。但是，司法解释关于人身损害赔偿的规定，就有几十条。从实质内容上看，司法解释所做出的规定，很多是超出了〈〈民法通则〉〉的规定，甚至是超出了以后通过的单行法律规定的范围。按照现在的形式，在法院审理人身损害赔偿案件的时候，如果仅仅按照基本法律的规定，就无法处理，只能按照司法解释的规定处理。在习惯上，中国法院的判决一般不得引用司法解释的规定，但是现在处理人身损害赔偿案件，如果不引用司法解释就会使判决没有法律依据。这种现象是应当引起重视的。
3、 律制度不完备，内容不完善。
目前我国人身损害赔偿的现状，一方面是国家的很多法律对人身损害赔偿做出规定，司法解释也做出更多的解释，但另一方面，这一制度不是因为法律、法规、司法解释做出很多规定而使这一制度达到完备、完善、完美的程度，而只是在一定的程度上基本满足现实生活的急需，很多基本内容没有规定。
4、 法律规定和司法解释的内容相互冲突，带来适用中的混乱。
四种不同的关于人身损害赔偿的法律表现形式，内容不够协调，对同样的一种具体制度就有几种不同的规定和称谓；对一种具体的赔偿项目的计算。前后几部法律和司法解释规定的都不一样。主要的是：
（1） 造成死亡的抚慰金赔偿。在〈〈道路交通事故处理办法〉〉中称为死亡补偿费，在〈〈产品质量法〉〉中称为赔偿金，在〈〈消费者权益保护法〉〉中称为死亡赔偿金。司法解释对这一问题进行解释，从总体上称之为精神损害抚慰金，对造成死亡的称为死亡赔偿金。司法解释没有纠正法律规定的效力，在这种情况下，一个死亡赔偿金就有这样三种不同的称谓，实际上一个“抚慰金”的概念就可以完全包容。在具体的内容上也是如此，在规定死亡补偿费、死亡赔偿金的法律中，就有不同的计算方法。这样就使同样是一个自然人的死亡，适用不同的法律或者司法解释，就会有不同的赔偿数额，形成了不平等、不公正的法律适用结果。司法解释对此没有办法做出新规定，只能规定“法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。”这样下去，不仅仅是对个体的人的不平等，而且还会损害国家立法和司法的统一，损害立法和司法的威信，应当引起高度重视。
（2） 赔偿残疾者生活费的计算标准有不同规定。例如，最高人民法院关于贯彻执行《民法通则》的司法解释规定为一般应补足到不低于当地居民基本生活费的标准；《道路交通事故处理办法》规定按照交通事故发生地平均生活费计算；《关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》规定为按照当地平均生活费计算。这些标准都各有差异，计算的结果都不统一，如何适用，就会造成不公平的嫌疑。
（3） 死者或残者死前或者伤前抚养的人的生活补助费标准准差别悬殊。关于贯彻执行《民法通则》的司法解释规定其数额根据实际情况确定；《道路交通事故处理办法》则规定按照交通事故发生地居民生活困难补助标准计算；触电人身损害赔偿司法解释规定按照当地居民基本生活费标准计算；有的则拟规定不低于受诉法院所在地的市、县、区上一年度城镇居民的基本生活费，并且规定，被抚养人还有其他抚养人的，侵权人只赔偿受害人致残前或者生前依法应当负担的部分。这些不同的标准执行起来差别是非常大的。
（4） 建立完善的法律制度，充分保护公民的人权不受侵害。
二、结合人身损害赔偿存在的问题和保护生命权、健康权和身体权的主要内容，对于完善人身损害赔偿制度措施
1、尽快制定《中国民法典》和《侵权行为法》。目前，国家立法机关在紧锣密鼓地进行民法典的立法工作，并且拟议在制定民法典之前
首先制定出《侵权行为法》。人身损害赔偿是侵权行为法的主要内容，在制定《侵权行为法》的时候，一定要对人身损害赔偿问题进行全面的研究，运用国家立法的形式，对人身损害赔偿问题做出完整、全面、完善的规定，并且最终收入到民法典中。
一、十倍赔偿制度的内容以及缺陷
在法律实践当中，英国法率先确立了惩罚性赔偿的制度，致害方在明知故意的情况下造成他人损害时，不仅要赔偿受害方的所有损失，而且要被示以惩戒，加倍赔偿。这一做法后来在英美法系国家得到了进一步的发展，他们认为只要存在欺诈、恶意、压制或者任意的、轻率的、恶劣的行为，即可适用惩罚性赔偿。惩罚性赔偿具有填补损害，惩罚不法行为，警示他人等功能，其目的在于更全面地维护受害人的合法权益，避免私人报复，维护社会的安定。因此，这些国家在食品安全案件中常常会判处高额的罚款金额，如因为咖啡太烫，麦当劳赔了数十万美元；因为香烟有害健康，万宝路赔了数千万美元等。这种幅度的处罚，对于食品经营者来说，无异于灭顶之灾，所以，其故意生产不合格食品的违法成本过高，一旦被发现则有可能倾家荡产。[1]这一制度，实际上是把食品安全和生产者的身家性命拴在了一起，只有如此，食品经营者才能竭尽全力保证自己生产的食品的安全性。
然而，惩罚性赔偿制度的实现还需要受惩罚主体有实力、有财产接受惩罚。食品生产企业破产、终止往往导致食品安全事件的受害者难以得到充分、合法的补偿，更别说惩罚性赔偿了，这为惩罚性赔偿制度的实施带来困境。倘若食品生产企业造成严重社会危害，无法赔偿受害者损失，仍然严格贯彻股东有限责任，势必造成危害企业和社会公共利益的股东逍遥法外。这样既损害消费者利益，也使惩罚性赔偿的威慑力形同虚设，更使食品安全问题屡禁不止。为了避免惩罚性赔偿适用的困境，迫切需要在特定情形下对股东有限责任进行限制。
二、我国公司法人人格否认制度的确立及适用
公司法人人格否认，是指为阻止公司独立人格的滥用，就具体法律关系中的特定事实，否认公司与其背后的股东各自独立的人格和股东的有限责任，责令公司的股东对公司债权人或公共利益直接负责，以实现公平、正义目标之要求而设置的一种法律措施。
2005 年修订的《中华人民共和国公司法》（ 以下简称《公司法》） 第20 条第3 款规定： “公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任”，标志着公司法人人格否认制度在我国的确立。
根据《公司法》的规定，公司法人人格否认制度的适用需要具备下列三个条件： 第一，需要股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任的行为； 第二，这种滥用结果导致公司债权人利益严重受损。第三，启动法人人格否认制度应该为公司债权人，其余股东、董事、监事、高级管理人员即便与公司存在债权债务关系也不得主张公司法人人格否认。[2]因此，只有公司股东存在滥用行为且滥用导致债权人无法从公司得到依法偿还，公司债权人才可以依法适用法人人格否认制度。
三、法人人格否认制度与惩罚性赔偿价值契合的法理分析
从表象上看，惩罚性赔偿与法人人格否认制度似乎没有任何关系。但从惩罚性赔偿的实现来看，企业人格独立与否将关系到受害者利益是否能够得到充分足额的补偿和更深层次的惩罚性赔偿。倘若食品生产企业中的公司企业的股东滥用公司之壳，置国家对食品生产者的法定义务而不顾，在谋求企业和股东短期利益最大化的同时，严重损害或者潜在损害消费者的生命健康权。是否适用法人人格否认制度追究滥用有限责任的股东责任直接关系到债权人，特别是食品消费者惩罚性赔偿请求能否得以实现。因此有必要在分析探讨两者结合价值理念的基础上，寻找两者制度的契合点，将法人人格否认制度适用到某些特定的食品生产企业中，追究某些股东的连带责任，才能既捍卫众多合法股东和公司的权益，又能对违法行为者进行严惩。
（一）法人人格否认制度与惩罚性赔偿制度的设立初衷均为保护合法债权人利益的实现
法人人格否认制度和惩罚性赔偿制度的设立初衷均是为了救济利益受损的债权人，对加害人权利的限制，只不过两者适用情形不同而已。法人人格否认制度所适用的是股东对公司独立人格和股东有限责任的滥用，严重损害债权人合法权益时，股东承担连带责任； 惩罚性赔偿制度是针对恶意损害消费者合法权益的食品生产者、食品销售者。
（二）法人人格否认制度与惩罚性赔偿制度均是对社会正义的追逐
法人人格否认制度和惩罚性赔偿制度均是基于社会正义对传统制度的修正。《食品安全法》中的惩罚性损害赔偿制度通过对食品生产企业超过消费者实际损失之外的惩罚性赔偿，使食品生产企业或者食品销售企业通过预见行为不利后果的严重性来约束其进行合法行为，从而达到对合法秩序的维护。法人人格否认制度通过对法人人格独立的限制来对严重受损的债权人和社会利益进行保护，从而达到社会正义。
（三）法人人格否认制度与惩罚性赔偿制度均在于对社会利益的维护
惩罚性损害赔偿制度通过对加害者的惩罚性赔偿规定，限制个体非法利益的获得，使其停止危害行为或使企图违法者受到威慑而停止不法行为，从而使社会利益得到维护。在故意侵权中，侵权者的个人利益并不一定受到损害，而且通过侵权，可能获得较多的非法利益。国家为避免这些行为发生支付较大的人力、物力资源，总体利益的耗费往往远远大于侵权者个人不法利益的获得，普通的补偿性责任远远不能弥补社会利益的损害。惩罚性损害赔偿制度正是基于社会利益损害的计算难度和弥补难度考虑，通过对侵权行为者的惩罚性损害赔偿来弥补这一缺憾。法人人格否认制度是在特殊情况下对社会利益的矫正。“就一般而言，公司应被看作法人而具有独立人格。除非有足够的相反理由出现。然而，公司的法人特性如被作为损害公共利益、使非法行为合法化、保护欺诈或为犯罪抗辩的工具，那么，法律上应将公司视为无权利能力的数人组合体。”
因此，结合惩罚性赔偿制度和法人人格否认的理念，基于食品安全的考虑，为防止内部股东基于营利，怠于尊重法律义务，致使食品安全事故发生，导致社会公共利益受损，难以弥补消费者损失，借用惩罚性赔偿制度对严重损害受害者合法利益的界定作为判定法人人格否认制度适用情形的条件，对食品生产企业股东有限责任进行限制，从而既防止法人人格独立制度的滥用，又可以解决惩罚性赔偿制度的实现问题。
参考文献：
[1]邓成明，阳建勋.无形损失、履行差错与十倍赔偿——对《食品安全法》第96条第2款的法经济分析[J].广州大学学报，2009，（09）.
[2]吴凡.从法人人格否认之视角看食品生产企业惩罚性赔偿责任的实现[J].河北法学，2011，（06）.
本文针对近几年来在消费领域侮辱、殴打、非法搜查消费者的现象时有发生,因产品或服务质量问题导致消费者精神受到损害现象屡屡出现,消费者要求精神损害赔偿的案例逐年增多的情况,在《民法通则》及最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(以下简称《精神损害赔偿的司法解释》)等相关制度的法律框架下,就消费者要求精神损害赔偿问题、主张进行研究、探讨,强调完善相关精神损害赔偿制度在我国消费者权益保护中的必要性,并提出可行性对策。
【关键词】:精神损害赔偿 消费者权益修改《消法》可行性
【正文】:
1994年,《中华人民共和国消费者权益保护法》(以下简称《消法》)正式实施。11年来,《消法》在完善社会维权机制、解决消费纠纷、打击侵犯消费者合法权益行为、提高消费者依法维权意识以及促进消费维权运动蓬勃发展等方面发挥了巨大作用。但是,随着市场经济的发展、营销方式的变化,消费者受到损害的权利已经超出了《消法》的范围,比较突出的是消费者精神损害方面的问题。近几年来,精神损害赔偿一直是司法界乃至全社会共同关注的热点和难点问题,我国《民法通则》及相关司法解释对此也作出了相关规定,但这些规定都存在一定的局限性。
一、我国精神损害赔偿制度的现状
精神损害赔偿是一个与商品经济发展程度密切相关的问题。确立精神损害赔偿制度,是出自维权的需要,也是市场经济和法制进程发展的需要。
我国关于精神损害赔偿制度的相关规定,首先出自《民法通则》的公布,其次是《精神损害赔偿的司法解释》的公布,这个司法解释实现了我国精神损害赔偿制度质的飞越。
(一)《民法通则》中关于精神损害的救济制度
精神损害赔偿制度,是救济人格权和身份权受到损害的民事制度,是对人身权利的法律保护制度。《民法通则》第一百二十条规定,姓名(名称)权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的,有权要求停止侵害,恢复名誉,消除影响,赔礼道歉,并可以要求赔偿损失。这其实就是确认了精神损害及其救济制度。
但是,《民法通则》关于人身权的规定还有很多不完善之处:首先是对具体人格权的规定不完全,没有规定隐私权、人身自由权、贞操权,特别是没有规定一般人格权,对身份权则完全没有规定;其次是对人格权的民法保护规定不够具体,对于怎样运用没有明确规定。
(二)《精神损害赔偿司法解释》出台的重要意义
2001年3月10日,最高人民法院公布了《精神损害赔偿的司法解释》,它在中国侵权行为法和人身权法建设上和对自然人人格权和人格利益进行司法保护方面,具有重要意义(注1)。《精神损害赔偿的司法解释》补充了立法不足,对人格权的保护更加充分,对身份权的保护也有了依据。
二、我国精神损害赔偿制度的进展与保护范围
《精神损害赔偿的司法解释》规定对自然人的人身权进行司法保护,是我国自然人人格权、人格利益和身份权法律保护的重大进步。
(一)我国精神损害赔偿制度的进展
1、精神损害赔偿司法解释的突破
(1)保护生命权、健康权和身体权。《精神损害赔偿的司法解释》规定,在确定非法侵害生命权、健康权和身体权,造成精神痛苦损害的,可以请求精神损害抚慰金赔偿。其实,对于身体权的法律保护,主要的方式就是精神损害赔偿(注2)。
(2)保护人格尊严权和人身自由权。《民法通则》没有规定人身自由权,把人格尊严规定在名誉权条款中,这导致了在实践中对侵害人身自由权的行为就没办法进行制裁(注3)。在后来的《国家赔偿法》中,规定了对人身自由权损害的赔偿,在《消法》中,规定了对人身自由权和人格尊严的保护,在实践中产生了很好的效果(注4)。
(3)对隐私权进行直接保护。《精神损害赔偿的司法解释》对隐私权采用了直接保护方式进行,它用司法解释的方法确认了隐私权是一个独立的人格权,这是对隐私权保护的一个重大变革。
(4)保护亲权和亲属权。《精神损害赔偿的司法解释》规定,对非法使被监护人脱离监护,导致亲子关系或者近亲属间的亲属关系遭受严重损害,监护人可以请求精神损害赔偿。
(5)保护死者人格利益。《精神损害赔偿的司法解释》规定对死者的名誉应当进行法律保护,对死者名誉利益进行司法保护扩展到死者的姓名、肖像、荣誉、隐私以及遗体和遗骨等人格利益方面的保护。
(6)保护具有人格因素的某些财产权。《精神损害赔偿的司法解释》规定,对于侵害具有特殊的人格象征意义的特定纪念物品可以请求精神损害赔偿,这就突破了精神损害赔偿限于人身权利遭受损害的界限,有条件地扩展到了侵害财产权的场合。
2、对其他侵害进行精神损害赔偿保护的规定
《精神损害赔偿的司法解释》规定,违反社会公共利益、社会公德,侵害他人隐私或者其他人格利益,受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的,人民法院应当依法予以受理。这里关于“其他人格利益”条款,概括了对人格利益保护的其他未尽事宜。例如,法律没有明确规定的生活安宁权、知情权等都可以概括进来。可以说,这一弹性条款的规定使我国司法对人格利益的保护扩展到了新的范围:在一些立法上没有规定,但是在理论上认为已经具有具体人格权性质的人格权;一些有可能上升为具体人格权的人格利益;对于其他人格权和人格利益无法包括的人格利益,如果需要依法保护,也可以概括在“其他人格利益”之中,依法令侵权人予以精神损害赔偿。
(二)我国精神损害赔偿制度的保护范围
1、《精神损害赔偿的司法解释》所保护的基本范围
《精神损害赔偿的司法解释》规定侵权行为适用精神损害赔偿保护的民事权利范围,可以概括为以下三个方面:对人格权和人格利益的保护;对身份权的保护;对具有人格因素的某些财产权的保护。
2、对侵害生命健康权适用精神损害赔偿
生命健康权是《民法通则》规定的权利,包括生命权、健康权和身体权。在我国以前的司法实践中,一直实施大陆法系的补偿原则,在损害赔偿的数额上规定不能超出损失的范围,这就导致对侵害生命健康权的赔偿范围过窄。对此,在以后的司法实践中,相关部门也采取了一些补救措施。在制定《道路交通事故处理办法》中,对造成死亡的,规定赔偿死亡补偿费;在《国家赔偿法》中,规定赔偿残疾赔偿金和死亡赔偿金;在《消法》中,采纳了残疾赔偿金和死亡赔偿金的赔偿项目。这些规定对于在保护生命健康权中适用精神损害赔偿责任方式作出了积极地探索。《精神损害赔偿的司法解释》将精神损害赔偿责任方式适用于侵害生命权、健康权和身体权的全部范围,这就使适用精神损害赔偿的方式保护物质性人格权的制度已经基本完备。
完整的生命健康权包括生命权、健康权和身体权。身体权是维护人的身体完整性的人格权,健康权维护的是身体功能的完善性。侵害身体权,主要损害的不是人体损伤,而是精神痛苦。因此,对身体权救济的主要方法是精神损害赔偿,以及其他赔礼道歉等救济方法,而不是对造成的财产损失给予赔偿。
3、对侵害精神性人格权适用精神损害赔偿
(1)《精神损害赔偿的司法解释》规定对于姓名权、肖像权、名誉权和荣誉权进行精神损害赔偿。
(2)对人格尊严权和人身自由权的保护。在《民法通则》中没有规定人格尊严权和人身自由权,这两种权利是在以后的《国家赔偿法》和《消法》中规定的。《精神损害赔偿的司法解释》将人格尊严和人身自由并列在一起,其中所说的人格尊严权,实际上就是一般人格权。按照理论的界定,一般人格权是人的基本民事权利,是法律采用高度概括的方式而赋予公民和法人享有的具有权利集合性特点的人格权。(注5)它的基本内容,是人格尊严、人格独立、人格自由。对侵害人格尊严的,应当给予精神损害赔偿。
(3)对隐私权的保护。在《精神损害赔偿的司法解释》当中,将对隐私权的间接保护方式改为直接保护方式。事实上,在《中华人民共和国未成年人保护法》、《妇女权益保障法》、《中华人民共和国残疾人保护法》和《消法》等都有对隐私权的规定。
(4)对其他人格利益的保护。“其他人格利益”条款包容一切法律没有明确规定但依法应当保护的人格利益。
4、对身份利益的保护
《精神损害赔偿的司法解释》第一次规定了对身份权侵害可以请求精神损害赔偿。也就是说,将精神损害赔偿从人格权的场合扩展到了身份权的场合,其次,对身份权进行民法保护的主要方式就是精神损害赔偿。
5、对具有人格利益因素的财产权的精神损害赔偿保护
《精神损害赔偿的司法解释》第四条规定了对具有人格象征意义的特定纪念物品造成损害,受害人可以主张精神损害赔偿。这种“特定纪念品”一定要有人格利益的因素,例如订婚信物、祖传珍品等等。但是在实践中怎样适用,法官如何认定何物是具有人格象征意义的“特定纪念物品”,司法解释中没有具体规定。
6、对死者人格利益保护问题
《精神损害赔偿的司法解释》确定了对死者的名誉利益进行保护的基本原则。随后,在实践中进一步反映了对死者其他人格利益保护的问题,提出对保护死者名誉利益的原则应当进一步扩大,例如对死者的肖像利益、隐私利益、姓名利益,以及尸体、遗骨等死者的身体利益,都需要进行延伸保护。
三、精神损害赔偿在消费者权益保护中的应用与问题
随着《精神损害赔偿的司法解释》的出台,人们关于精神损害赔偿的主张越来越多。随着市场经济的发展,在市场经济中占重要地位的消费者的维权意识越来越强,消费者在购买商品和接受服务时遇到的精神损害问题日渐突出。
四川精济律师事务所 何宁湘律师
[ 前面的话 ]
人身损害赔偿是我国法律制度建设过程中，长期以来，在立法上、实践上以及理论上始终没有加以很好解决的问题。
不论人们对当今司法解释存在着这样那样的意见，并对这些问题提出严肃的质问、广泛的讨论以及深刻的思索。2003年12月29日最高人民法院公布了《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，它是在我国制定民法典侵权行为法的过程中出台，它受到了法学界与司法界以及社会各界的关注与重视，这天无疑是我国人身损害赔偿法律制度发展的一个具有重要意义日子。于此同时，我们也无法否认我国人身损害赔偿法律制度目前仍存在很多很多问题。
本文着重分析当前人身损害赔偿法律制度存在的问题。
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一、架构体系非常混乱
1、法律表现形式繁多。就人身损害赔偿而言，它本身是侵权行为法中的一个具体制度，应当就内容应当是相对单一、完事统一的体系。而在我国人身损害赔偿的法律表现太多，主要有四种：基本法、单行法、行政法规以及司法解释。从这四种法律表现形式来看其对于人身损害赔偿的规定，表现出:(1)、相互独立，没有继承性、连续性；(2)、无法形成一个科学体系；(3)、带有明显的各行其是与发展趋势；(4)、人们难以掌握与认识其体系；(5)、遭遇人身损害后所得赔偿的差异呈天壤之别。
2、一条基本法律条文，保持了15年。我国人身损害赔偿法律实际就只有一条，即《民法通则》第119条。与其说单行法、行政法规、司法解释各行其事，独自发展，而不如说是，各条块以其利益需要而对《民法通则》的一种变通修改。
3、行政法规的规定明显违反了基本法，现已废止的《医疗事故处理办法》表现最为突出。
4、司法解释通过大量出台却是谨慎向前。在15年之中，司法解释始终在人身损害赔偿法律制度中占有突出位置，前后期司法解释内容不一致、相互冲突，《关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》与《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》前后只相距短短两个月，一个否认精神损害赔偿，一个却作了全面规定。但这两个司法解释对于赔偿项目、精神损害赔偿之抚慰总算作了全面具体的规定，在人身损害赔偿法律制度上有了重大进展，已远远超过了《民法通则》。
二、法律制度及其内容仍不具有完备性，在内容上缺项太多
虽然《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》出台，但我国人身损害赔偿法律制度仍不完备，个别问题仍矛盾突出。
对于身体权的侵权赔偿法律与司法解释尚未明确，对于身体权侵害的精神赔偿仅规定可提出请求，但根本没有下文，其表现为一个“画饼”。
对于精神损害，虽规定了精神抚慰金，但从实质上仍不是赔偿，而只是“意思意思”。即便是这样，对于造成残疾、残废的抚慰金赔偿计算，除《国家赔偿法》、《道路交通事故处理办法（已废止）》外均没有具体计算方法的规定。
对于赔偿金的现实支付方式，一次性支付与多次分期支付的差别没有考虑，我国根本上，立法主观上排斥扣除利息因素，立法、行政法规以及司法解释对此均不作规定。《关于审理涉外海上人身伤亡案件损害赔偿的具体规定（试行）》所作了描述，是个例外，但也仍没有具体的规定。
同样对于人身损害赔偿的定期金赔偿，也只有《关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》提到，没有具体操作规定。
三、法律规定的冲突带来了适用的混乱
基本法、行政法规与司法解释对部分赔偿项目的标准计算规定不统一，如：1、残疾者生活补助费的标准有三：当地生活基本生活费、事故发生地平均生活费与当地平均生活费。2、被抚养人的生活补助费标准，事故发生地居民生活困难补助、当地居民基本生活费、受诉法院所在地上一年度城镇居民的基本生活费等等。
死亡赔偿项目，有死亡补偿费、死亡赔偿金、抚恤金。社会共识死亡补偿费实质是听起来容易接受的一种变通赔偿；死亡赔偿金是损害赔偿；抚恤金是政策福利待遇。而目前司法解释从总体认为三者均精神损害赔偿抚慰金。这样就带来了两个方面的缺陷：1、既然是精神抚慰，相对不特定的亲属均应有份，而赔偿是有具体对象，从而导致了诉讼与理论上的分歧；2、赔偿幅度规定不一致，形成较大差别，这就是不平等、不公正的法律适用的结果。而出于司法解释效力的法律限制的无奈，最高人民法院在《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第10条第2款只能作出“法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。”
附：
我国人身损害赔偿法律制度中的若干思考(一)----人身损害赔偿法律法规演变过程
我国人身损害赔偿法律制度中的若干思考(二)----相关司法解释、法律规范
我国人身损害赔偿法律制度中的若干思考(三)----法释[2003]20号司法解释的主要特点
我国人身损害赔偿法律制度中的若干思考(四)----当前人身损害赔偿法律制度存在的问题
【关键词】司法赔偿 激励机制 原则支配 规则优先
引言
激励机制(motivate mechanism),也称激励制度,是通过一套理性化的制度来反映激励主体与激励客体相互作用的方式。司法赔偿制度以法律理性为核心,通过对社会资源的配置,在依靠强制性秩序保障的同时,运用引导性规则,激扬人性趋利之本性。建立司法赔偿的激励机制不仅节约了相关资源,直接减少了执法成本,更重要的是能够通过激励机制调动司法机关的能动性,注重对司法侵权行为的预防,提高效率。
任何关于激励机制的规则,都必须与法律原则相一致,否则无效。司法赔偿制度的激励机制不可能全部通过法律规则严密的逻辑结构来规定,规则只能在可能的范围内来调整司法赔偿法律关系。但是对于现存的有效的规则,应是为激励机制所遵循的,而此时不必适用法律原则。这就是所谓的“原则支配与规则优先”,这也是司法赔偿激励机制的运行准则。
原则与规则的关系
对于法律原则,布莱克法律辞典的解释是:法律的基础性真理或原理,为其他规则提供基础性或本源的综合性规则或原理,是法律行为、法律程序、法律决定的决定性规则。①法律规则是规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准,或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定。②法律规则有较为严密的逻辑结构,包括假定、行为模式和法律后果三部分。
法律原则作为规则的基础或本源的结合性、稳定性原理和准则,它不能构成法规本身,它只是法的一种渊源,它促使法规必须与具体的社会关系相互结合。规则具有比较严密的逻辑结构,针对特定的对象;规则必须体现、落实原则的抽象的规定,立法制定规则、行政实施规则、司法适用规则,都不能同法律原则相违背,否则无效;原则对规则起着补充作用与统率作用,当规则缺失时,原则起着补充规则、调整特定社会关系的作用。
司法赔偿的基本原则体系中的激励因素
一个和谐统一的,能够指导司法赔偿规则、调控司法赔偿法律关系的司法赔偿基本原则体系,可以支配激励机制中司法机关的行为与赔偿请求权人的权利实践。
司法赔偿的基本原则体系中的激励因素体现在以下几方面:
正当程序原则。正当的法律程序是一个实体法的原则,法律的制定必须符合公平与正义;正当的法律程序是一个程序法的原则,一切权力的行使在涉及私人的生命、自由或财产时,应当听取当事人的意见,当事人具有质证的权利。对司法赔偿制度而言,赔偿程序应公开、透明、避免暗箱操作,不能只交书面材料,应通过当庭的陈述、质证,给双方一个公开的阐述自己诉求及理由的机会,这样更容易使人信服。
正当程序原则旨在激励司法赔偿过程的正当性。激励机制目标的实现是基于激励主体与激励对象的共识之上的,倘若司法机关的激励措施并未得到激励对象的认同,激励机制就难以奏效。过程的正当更容易达成司法机关与赔偿请求权人的一致性。
如果人民法院赔偿委员会在处理赔偿请求时,只是采取书面审查的办法,不公开解决双方的赔偿纠纷,意味着证据材料可以不公开,双方理由根据可以不公开,整个审理过程可以不公开,最后公开的就只有一个决定结论。由于没有可供公开的过程,法院解决纠纷的过程无法得到真正的监督。这样的缺陷导致的结果就是不能取信于人。因此,正当程序,不仅是实质、内容上的公正,而且也必须是形式上的公正。
平等对待原则。平等对待原则,是公民在法律面前一律平等的宪法原则在国家赔偿法领域的具体体现。任何人都应依法得到平等对待,不能因民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、文化程度、财产状况、居住期限等的差异有所不同。平等对待原则是法治的最基本要求,司法机关代表社会公益,对于司法赔偿请求权人,并无亲疏远近之别,激励机制必须持有正当目的,不能率性而为。
激励机制遵循平等对待原则,首先表现在获取信息均等。这里所说的信息,一类是事实信息,是用以证明某一信息具有客观实在性的证据;另一类是规范信息,即用于证明某一信息具有法律真实性的证据。赔偿过程的启动必须基于一定的事实信息,而搜集、甄别、印证与提交事实信息成为司法赔偿过程中的主要部分,也是赔偿请求权人需要完成的主要工作。在这些信息得以验证成立的基础上,再运用规范信息使上述客观真实转变为法律真实,才有获赔的可能。其次是机会均等。争议双方均有机会参与到赔偿程序中来,这是解决纠纷机制的基本原则和规律。双方以面对面的形式,对事实、证据进行质证,以保证证据的真实性、关联性和有效性。
有损害必有救济原则。《牛津法律大辞典》解释说:“救济是纠正、矫正或改正发生或业已造成伤害、危害、损失或损害的不当行为。”③有损害就要有救济,具体到司法赔偿责任上,就是通过赔偿可以使被司法侵权行为损害的合法权益得到补救,消除个案的不公正对法律权威地位的消极影响,保障法律所赋予的公民基本权利的实现。围绕这一原则建立起来的司法赔偿制度,是矫正,也是一种预防,预防损害的发生。有损害必有救济的原则所体现的也是一种激励,激励司法机关投入适当的预防成本,使司法侵权行为不发生或者少发生。
司法赔偿激励机制适用规则优先
对于特定的激励机制,如果存在着现行有效的、与国家赔偿法律原则相适应的规则调整,那么,该激励机制就应该遵循特定的激励规则。这就是规则优先。
依规则行事。依规则行事强调的是实质法治。遵循了更广泛的规则,体现了更广泛的正义要求,设定了法定的义务范围,而不是依自由裁量而定,使得激励机制的运作更具可操作性,也更为细致。依规则行事,是在正当目的的指导下,在宪法和法律授权的范围内,依据法定规则实施相对应的行为,将规则的遵从与否以及遵从程度作为行为有效性的判断依据。
修订后的《国家赔偿法》在赔偿程序上做了明确的限定。如,《国家赔偿法》第二十三条第一款确定了协商原则。依规则行事,也是赔偿请求人的义务。《国家赔偿法》第二十四条规定了赔偿请求人申请复议的权利,需要遵循法定的期限。
依规则审查。司法控权对于公民权利的保护更为有效。首先,司法审查途径可以弥补立法监督措施不够具体的缺陷。其次,司法审查具有相当的能动性,可以结合个人对它的理解、宪法规则、历史背景、本国的道德观念和特定条件下的社会需要进行综合考虑。再次,对司法自由裁量的信任程度明显高于对行政自由裁量的信任程度,易于被公众接受,它本身的创造性作用不容忽视。最后,司法对行政的监督更有说服力。
依规则审查,有利于平息纠纷,化解矛盾。司法审查行政,必须严格遵循规则来判定行政的是非。“规则是使权力合法化的一种有效方法。它们准确地确定官方权威的范围与界线,因而就提供了表面上看来是清晰的检验责任的标准。同时,一项规则狭窄的程度足以限制法律批评和划定司法所涉及的范围。准确的规则虽然加强了控制,但它们也使注意力集于形式和细节,从而使公共政策的本质为更广泛的模式保持完整。”④司法主体在司法审查中采取克制的态度,严格地适用既有规则来裁判,一方面,能够保护赔偿请求人的合法权益不受非法侵犯;另一方面,也可以维护赔偿义务机关依规则行事,确保社会公益的实现,也体现了司法的公平与公正。
小结
一个法律制度的安排要想得到人们的遵守,就必须形成均衡的状态。法律关系的当事人需要被激励去遵守法律,否则当事人就会被激励去违反它。围绕激励展开的国家赔偿法,在法律安排上需要考虑均衡的问题。一个运行良好的司法赔偿制度,能够通过激励预防损害发生,从而节约社会财富。以“原则支配与规则优先”为运行准则的司法赔偿制度,以某种具体的方式将刚性与灵活性相结合,在这样的法律制度的原则、规则、具体制度和技术中,把稳定连续性的优点同发展变化的利益联系起来将长期存在。在法治化过程中,把握司法赔偿制度推动与演进的平衡,实现法律的效率与均衡,达到最优的战略或行为组合,我们还有很长的路要走。(作者单位:长春工业大学人文学院;本文系吉林省教育厅“十一五”社会科学研究项目《司法赔偿责任的激励机制研究》的阶段性成果。项目编号:吉教科文合字[2009]第382号) 编辑
注释
①②张文显:《法理学》,北京大学出版社、高等教育出版社,2000年,第70、74页。
[关键词]：国家赔偿制度，缺陷，必要性，完善
国家赔偿是指国家机关及其工作人员在违法行使职权时侵犯公民、法人和其它组织合法权益造成的损害由国家负责赔偿。我国宪法第四十一条规定了公民有依法取得赔偿的权利。1995年1月1日开始施行的《中华人民共和国国家赔偿法》确立了我国的国家赔偿制度，保障了公民宪法权利的实现。国家赔偿法的施行，是我国对公民权利保护日益完善的标志，对于监督国家机关及其工作人员依法行政，促进国家机关完善自我约束机制，提高国家管理效率具有十分重要的意义。
随着我国改革开放的不断深入，我国的社会生活日趋法律化、国际化，特别是我国加入世贸组织后，上个世纪90年代初制定颁布的国家赔偿法自身的缺陷在多年的实践中逐渐显露出来。随着我国法制体系的不断完善，法治程度的不断深化，涉及国家赔偿的案件越来越多。然而，在我国《国家赔偿法》实施的过程中却反映出较多的问题，比如赔偿标准偏低，赔偿范围过窄，难以操作等，这些问题，有些属于立法上的瑕疵，有些是属于对法律的理解。完全归咎于立法的原因显然是不客观的。许多问题是出在对法律的理解和认识，是没有把国家赔偿法已经规定的内容认真地落实于司法实践。笔者十分赞成修改《国家赔偿法》，尤其是有关违法归则原则，以及与之相关的违法确认，赔偿范围、赔偿标准等问题必须从立法上彻底解决。但是，法律的实施效果除了立法之外，更重要的在于对法律本身的理解和执行。一部十分科学合理的法律，如果执行中执行者保守地、机械地理解和执行法律，甚至曲解法律，再好的法律也不会有好的效果，然而，一部并不十分完善的法律，如果执法者善于从法律的精髓出发，根据社会现实的需要，正确、科学地理解和适用法律，这部法律也会在实践中创造出骄人的业绩。《行政诉讼法》的司法实践就是一个很好的例证，尽管《行政诉讼法》也存在一些缺陷，但是，行政诉讼的司法实践并未因为立法的不足停滞不前。而是尽可能在法律的范围内，通过对法律作出合理的解释，不断发展和完善行政诉讼制度。笔者想从《国家赔偿法》立法存在缺陷，以及就如何正确、科学地理解和执行《国家赔偿法》谈点看法。
一、关于国家赔偿实体方面的处理
（一）关于违法事实的确认。
国家赔偿从性质和程序的不同，可以分为行政赔偿和司法赔偿。行政赔偿因《行政诉讼法》规定了与行政诉讼一并提出行政赔偿的行政诉讼程序，通常情况下，违法确认不会成为影响当事人寻求法律救济的障碍。司法赔偿则不同，无论是刑事赔偿，还是非刑事司法赔偿，都必须以违法确认为前提。对《国家赔偿法》规定的违法确认是司法赔偿的前提条件是无可质疑的。但是，这并不等于说，对司法实践就无可作为了，实际上对什么是“违法确认”完全可以作出对赔偿请求人有利的解释。从而来实现国家赔偿法的法治使命。笔者认为，在执行法律制度的框架内，应当分别从下面两种情况来确定侵权行为的违法性是否得到确认。
第一、司法机关或行政执法机关以法律文书方式通过具体的决定、裁定、判决等行为造成赔偿请求人损害的，只要有新的法律文书从结果上已经否定司法机关先前行为的合法性的，就应视为侵权行为的违法已经得到确认。但在审判实践中，下面的这种情况值得我们的注意。
行政机关或司法机关工作人员在执行职务活动中，其行为不违法，司法机关也不能直接裁定行为的违法性，但却以“明显不当”的行为侵害了公民，法人或其他组织的合法利益的情况时，以及在公共设施致损情况下，受害人能否要求国家赔偿呢？例如行政机关执法时滥用法定幅度内的自由裁量权，公共设置或者管理有瑕疵致人损害等，根据《国家赔偿法》第一条规定的原则将这类赔偿责任排除在外，显然，这样不利于保护公民、法人和其他组织合法的民事权利。笔者认为《国家赔偿法》在归责原则上应以违法责任原则为主，结果责任原则为辅助，这样更有利于保护公民、法人和其它组织的合法权利。也有利于限制国家机关和国家机关工作人员在行使职权时滥用行政职权。
第二、司法机关以明显违法的事实行为给相对人造成损害的无须再经确认程序，赔偿义务机关或人民法院赔偿委员会可以直接受理当事人的赔偿请求。例如：对司法机关工作人员采取刑讯逼供或者以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的；违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的等，只要当事人能够证明司法机关工作人员实施了以上行为，造成其身体伤害或者死亡，上述行为的违法性无须再经确认。因为司法机关在行为过程中，除依法执行死刑判决外，法律均未赋予司法机关有权对相对人致伤或者致死的权力。执行公务中只要造成当事人伤害或者死亡都是违法行为，这种认识类似常识无须证明。如果这类行为仍须司法机关通过法律程序加以确认，非经确认当事人的国家赔偿请求不得行使，其作法只能是对法律的嘲弄，同时也是司法资源的浪费。
（二）损害赔偿范围
赔偿范围，解决国家究竟对哪些损害承担赔偿责任，亦称受害人可以在多大范围内申请赔偿。这直接体现着国家赔偿对公民、法人和其他组织合法权益保护范围的大小和程度。有人说，现在的国家赔偿法实际上变成了国家不赔法，这种说法从《国家赔偿法》的实际运作情况看，虽然偏颇，但却具有现实性。造成这种现象的原因一是国家赔偿法的赔偿范围很窄，其赔偿标准很低。二是在实践中有关赔偿义务机关和人民法院赔偿委员会对法定的赔偿损失范围的错误理解造的。根据《国家赔偿法》的规定，国家赔偿的损失范围包括两个方面，一是人身损害赔偿。二是财产损害赔偿。
关于人身损害赔偿。《国家赔偿法》第
二十七条规定，应当赔偿损失范围是侵犯人身自由的赔偿金，造成身体伤害的医疗费、误工费，造成残疾的还应当赔偿残疾赔偿金，对全部丧失劳动能力的或者死亡的还要赔偿其抚养的无劳动能力的人的生活费。笔者认为应对以下三种情形加以研究和解决。
第一、限制人身自由的，除赔偿人身自由赔偿金外，造成的误工损失、精神损失是否同时也应予以赔偿，实践中的作法是仅赔偿人身自由的赔偿金，不赔偿误工损失及精神损失，使赔偿范围大大缩小，应当说人身自由赔偿金仅仅是对当事人限制人身的一种赔偿。人身自由被限制必然造成误工损失，给其本人必定造成精神上的痛苦、名誉上的损失以及物质损失。人身自由赔偿金、误工损失、精神损失使几种不同性质的赔偿互不排斥，按照现有的规定，对限制人身自由的赔偿，只赔偿物质性损失而不赔偿精神损失。笔者认为这样规定使国家赔偿不能体现以人为本的立法精神，亦不利于保护当事人的合法权益。
第二、取保候审、监视居住限制人身自由，强制措施是否赔偿人身自由赔偿金问题，最高人民法院赔偿委员会早在1996年在给四川省高级人民法院的《关于取保候审期间国家不承担赔偿责任问题的批复》中明确规定，这种情况国家不承担赔偿责任。但在司法实践中对公安机关无法律根据或者将取保候审、监视居住变相执行羁押的可以通过行政诉讼途径得到救济。那么，如果是其他司法机关在履行职务过程中存在前述情形呢？因此，笔者认为以立法的本意考虑，国家机关是错误羁押或者变相羁押造成当事人损失的，不论是行政行为，还是司法行为都应当给予赔偿。如果存在对当事人错误羁押或变相羁押而又不存在《国家赔偿法》规定的应当赔偿的情形，与情与法都是无法解释的，应当说是一种缺陷。
第三、国家赔偿法在规定了行政赔偿范围和刑事赔偿范围的同时又分别规定了不赔偿的事项，即免责条款。如“因公民自己故意作虚伪供述或者伪造其它有罪证据被羁押或者被判处刑罚的”，“未成年人和无刑事责任能力的人实施了危害社会的行为被羁押”，“依照刑法规定不负刑事责任的”，“依照刑事诉讼规定对情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的或者犯罪已过追诉时效等情形被羁押的，被追究刑事责任的”等等。笔者认为，这些免责条款不能体现公平和公正。因为当事人有罪无罪，对案件的处理是否正确，都是司法机关根据以事实为根据，以法律为准绳的原则予以认定的，不是当事人说了算，当事人虚假供述，作伪证固然是错，但司法机关轻信口供，相信伪证并以这些作为定案的证据使用，以致造成错羁、错判，则是司法机关的责任，至于刑事责任年龄、刑事责任能力，罪与非罪、追诉时效等，刑事诉讼法都有明确规定，对这些问题的认定，是对办案机关的基本要求，对这些最基本的问题认定错误，说明司法机关没有依法或者虽依法认定是错误的，责任都在办案机关，更无理由将其责任推给当事人而自己不承担责任。
关于财产损害赔偿，《国家赔偿法》第二十八条规定：侵犯公民、法人和其它组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：（一）处罚款、罚金、追缴、没收财产或者违反国家规定征收财物、摊派费用的，返还财产；（二）查封、扣押、冻结财产的，解除对财产的查封、扣押、冻结，造成财产损坏或者灭失的，依照本条第（三）、（四）项规定赔偿；（三）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；（四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；（五）财产已经拍卖的，给付拍卖所得的价款；（六）吊销许可证和执照，责令停产停业的，赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支；（七）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。根据该条规定，国家赔偿对罚没或者查封、扣押、冻结财产的赔偿限于返还财产或者返还原物，财产灭失的赔偿相应价金，财产已经拍卖的返还拍卖价款，造成停产停业的限于赔偿停产停业期间的经常性费用开支。如果在上列行为之外还有其它行为造成当事人损害的，按照直接损失给予赔偿。有人认为国家赔偿法规定的以上几项赔偿范围及赔偿方法实际上不存在赔偿。因为现有赔偿范围规定，原则上只赔偿直接损失，对于间接利益又称可得利益损失，即受害人在正常情况下应该得到，但因侵权未能得到的财产利益一概不赔。
笔者认为这种观念是和国家赔偿法的立法宗旨相违背，根据法律解释的一般原则，应当结合法律条文的上下文、结合司法解释，而不能孤立地、机械地解释法律，排斥第（七）项对前六项内容的约束，有悖于上述原则。从二十八条条文结构看，第（七）项明显是一个兜底条款，是对前六条规定的补充和完善，第（七）项内容函概前（六）项内容，同时大于前（六）项内容，对该条应当理解为，在按照前（六）项规定赔偿不足以补偿当事人实际损失的情况下，造成其他损失应当按照直接损失予以赔偿。而在司法实践中，笔者认为，以下损失应作为直接损失纳入赔偿义务机进行赔偿的范围。
1、在刑事诉讼过程中，当事人为证明自己无罪，聘请律师所花费的合理费、调查取证费、鉴定费等费用。
2、对当事人的存款或者现金违法收缴或者采取强制措施，造成同期银行存款利息损失，如果有证据证明当事人的款项系贷款，应当赔偿其应当支付给银行的贷款利息。
3、当事人被限制人身自由期间，国家机关违法收取的高额伙食费、住宿费，应当在扣除合理的伙食费之后，其余全部予以返还，无能限制人身自由的场所在什么地方，均不得在赔偿中扣除当事人的住宿费，因为在限定场所的费用完全系国家机关的错误羁押行为造成的。
4、受国家机关指令当事人往返居住地和国家机关所在地造成的交通费、住宿费损失。此外，由于国家机关严重超越法定期限，对相关案件久拖不决，致使当事人主动到该国家机关咨询问题，汇报情况，由此所花费的合理交通费、住宿费等损失应当属于赔偿的直接损失范围。
5、当事人被非法羁押期间，配偶子女或者父母依法去羁押场所探视在押人员所产生的交通费，住宿费等合理费用。
（三）赔偿损失的标准
《国家赔偿法》对国家赔偿的标准做了专门的规定，从其规定中，存在赔偿数额过低。其表现为：行政机关侵犯公民人身自由权的情况，赔偿法第二十六条规定：侵犯公民人身自由的，每日的赔偿金按国家上年度职工日平均工资计算。第二十七条就侵犯公民健康权的情况做出了如下规定：“造成身体伤害的，应当支付医疗费，以及赔偿因误工减少的收入，减少的收入每日的赔偿金按国家上年度职工日平均工资计算。最高额为国家上年度职工平均工资的五十倍……”。当前我国处于转型期，职工的实际收入要远远高于
统计数字，再加上收入分配结构的多元化，使得统计结果和实际收入之间存相当大的差距，参照换算来的上年度职工日平均工资也会大幅度低于职工的实际收入。这样的补偿规定难免会产生这样的不利后果，一方面受害人所受侵害得不到充分补偿，他们有可能由不满意法律判决，不满意国家机关到不满意整个社会，使国家机关在老百姓心目中呈现“官官相护”的形象。另一方面，惩罚制度过轻对违法国家机关的威慑力不够，有可能依然甚至有持无恐地践踏公民、法人和其他组织的合法权利，导致违法现象屡禁不止。
二、关于国家赔偿程序方面的处理
国家赔偿要通过一定的程序来实现，因此，国家赔偿的程序也是一个重问题，国家赔偿法分别在行政赔偿和刑事赔偿中作了规定。
《国家赔偿法》第九条、第二十条的规定，无论是行政赔偿还是刑事赔偿，均以赔偿请求人先向赔偿义务机关提出赔偿申请，由赔偿义务机关予以确认和先行处理方可进入实质性索赔程序。国家赔偿法事实上赋予了司法赔偿义务机关对违法司法行为的终局确认权。就是说，人民法院的赔偿委员会不享有认定赔偿义务机关的行为是否违法的权利。实践中表明，让赔偿义务机关主动承担并纠正自己的错误是非常困难的。即使赔偿义务机关作出了确认，其确认结果的公正性也难以保证，笔者认为：在行政赔偿中，将违法行为的确认权直接归于国家赔偿的裁判机构，无需进入行政机关先行确认程序。在司法赔偿中只要赔偿请求人能提供公安机关的释放证明、检察机关的不予决定书、人民法院的生效法律文书等确切法律证明文件的，可以不经过确认程序而直接进入实质性的赔偿程序。这样对于监督国家机关及其工作人员依法行政，促进国家机关完善自我约束机制，提高国家管理效率，具有十分重要的意义。
国家赔偿的范围问题是关涉国家行为空间和公民权益维护的关键所在。适当扩大国家赔偿的范围已是国家赔偿法发展的必然趋势。就民事错判是否应当纳入司法赔偿的范围问题,学者之间还有不同的认识,司法实践中也有不同的处理方法。因此,还有进一步研究的必要。
一、对现行相关立法与司法实践情况的分析
有关民事、行政司法赔偿的规定,。根据我国《国家赔偿法》第31之条规定:“人民法院在民事诉讼、行政诉讼过程中,违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误,造成损害的,赔偿请求人要求赔偿的程序,适用本法刑事赔偿程序的规定。”应当说,将民事司法赔偿纳入国家赔偿的范围是我国现行《国家赔偿法》的一大特点,顺应了国家赔偿法的发展趋势。但是,从该条款规定的内容来看,我国民事司法赔偿的范围被严格地限定于违法采取对妨害诉讼的强制措施、违法采取保全措施和对民事裁判及其他生效法律文书执行错误这三种情况,而不包括民事错判。并且,逐项列举式的封闭立法模式完全排除了司法实践援引国家赔偿法一般条款(《国家赔偿法》第二条)对民事错判进行司法赔偿的可能性。如此一来,按照现行《国家赔偿法》的规定,不论是何种原因造成的民事错判,也不论民事错判造成什么样的不当后果,当事人都无从依法获得国家赔偿。
从司法实践来看,最高人民法院为规范国家赔偿工作,相继颁布了几个司法解释。其中,与民事司法赔偿有关的主要有两个。其一为《关于人民法院执行几个问题的解释》(法发[1996]15号)。该解释第二条对国家赔偿法第三十一条进行了具体细化。该条第二款规定:“人民法院审理民事、经济、行政案件发生错判并已经执行,依法应当回转的,国家不承担赔偿责任。”如果采用反对解释的方法对其加以解释的话,可以得出如下结论:对于已经执行的民事、行政错判,无法执行回转的,在特定条件下,国家要承担赔偿责任。所以,与《国家赔偿法》第三十一条的全封闭状态相比,该条款似乎对将民事错判纳入司法赔偿的范围还留有商讨的余地。与民事司法赔偿相关的第二个司法解释是《最高人民法院关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释》(法释[2000]27号)。该解释第一条所规定的内容与《国家赔偿法》第三十一条如出一辙,其无非是对即有的非刑事司法赔偿事项的相关问题加以细化。同时,该司法解释也进一步表明了最高人民法院尚无将民事错判纳入到司法赔偿范围的立场。
在实践中,存在地方法院对因民事错判而导致当事人损失且无法执行回转的案件进行司法赔偿的先例。例如,某省高院通过审判监督程序纠正了一起民事错判案件。原告胡某与被告卢某的私房相邻。因所有权确权纠纷一案诉至县法院。原告以其祖父在世时的房契和文约为据,认为两个私房之间的通道应归己方所有。被告方则认为该通道的房屋已由卢家三代居住至今,不应拆除。一审法院未经仔细调查,以原告出具的早已失效的房契为据,判令被告拆除该房屋。被告不服,向中级人民法院申诉。中院也未经调查就判决驳回上诉,维持原判。被告对终审判决仍然不服,多次申诉。在此期间,县法院强制执行,将争讼房屋予以拆除。后来,高院启动审判监督程序,要求中院重新审理此案。中院经重审,撤销了原审判决。几年间,被告卢某因房屋被拆损失3000元,另租房屋花费3000元,申诉路费花费500元,申诉误工损失300元。最后县法院酌情赔偿卢某3000元。[1]应当说,该法院针对当事人因民事错判造成的损失予以主动赔偿的行为,有利于弥补当事人的损害,是法院主动承担责任的表现,也有利于社会矛盾的化解。但是,因为我国现行法律并未将民事错判纳入到司法赔偿的范围,所以,这种做法是没有法律依据的。
二、将民事错判纳入司法赔偿范围的必要性
《国家赔偿法》之所以没有将民事错判纳入司法赔偿的范围,官方给出的立法理由是:“对于民事审判、行政审判中的错误,经法院改变后的判决,由一方当事人向对方履行义务,不宜列入国家赔偿的范围。国外一般也是这么做的。”[2]此外,有学者认为,民事错判原因的多样性也是导致民事错判不宜纳入司法赔偿的原因之一。其实,详加分析可知,上述反对将民事错判纳入司法赔偿范围的理由并不充分。将民事错判有条件地纳入到司法赔偿的范围是很有必要的。
1.将民事错判纳入司法赔偿的范围是弥补当事人因民事错判而遭受无辜损害的现实需要。根据我国民事诉讼法第二百一十条的规定,执行完毕后,据以执行的判决、裁定被撤销的,可以通过执行回转程序予以回复。并且,在绝大多数情况下,执行回转程序也基本能够适应纠正执行错误的实践需要。但是,在诸如上述两个案例那样的特殊情况下,执行回转程序却也无能为力。概括而言,执行回转程序难以回复因民事错判而导致执行错误的情况包括两种:其一,民事错判经审判监督程序予以改判后,执行回转在客观上已难以实现。例如,取得财产的一方当事人在改判后已无清偿资历。又如,在上述蓝天公司与李某租赁合同纠纷一案中,蓝天公司在原判决执行后已经注销等等。其二,一方当事人并未因生效的民事错判取得直接利益,或者取得的直接利益不足以弥补他方当事人因错判遭受的损失。如上述卢某与胡某所有权确权纠纷一案中,在执行回转后,卢某只取得了通道的土地使用权,但是其因此而遭受的损失却难以从胡某处得到回转。可见,当事人因民事错判而受到的损失,有时是难以通过执行回转程序得到弥补的,而司法赔偿制度则是填补该损失的可行手段。
2.将民事错判纳入司法赔偿的范围符合国家赔偿制度的立法宗旨,也符合司法公正的内在要求。我国《宪法》第四十一条第三款规定:“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人,有依照法律规定取得赔偿的权利。”我国国家赔偿制度的建立正是以这一规定为根基的。作为一种法律救济制度,国家赔偿法的任务不仅在于通过立法和司法来确认和实现法律主体的合法权益,而且,更重要的在于对平等与公正的重建。[3]当事人有依法获得公正审判的权利。所谓公正审判,从实体角度而言,就是通过审判获得其应获得的权益或承受其应当承担的责任。具体到民事司法领域,就是要通过正确的裁判在当事人之间公正地实现利益的分配或损害的分担。如果民事错判非但未能实现在当事人之间公正分配利益或损害的基本功能反而给当事人造成了更大的损害,那么,就有将其纳入司法赔偿范围的必要。从我国民事诉讼法第一百七十九条规定的民事案件再审条件来看,导致民事错判的原因既有当事人举证不足的原因,又有审判人员审理方面的原因;既有审判人员个人认识方面的原因,也有违反法律程序,甚至是、枉法裁判的原因。因此,立法可以设定一定的标准对民事错判司法赔偿加以限定,而不宜笼统地以民事错判的原因具有多样性为理由将其排斥于司法赔偿的范围之外。
3.1 “精神损害动态赔偿”的法律定义
长期以来，精神损害赔偿的数额确定即定量问题一直困扰法学和实务两界。前文已将精神损害赔偿的一般语义给予了明确的定义，实际上已从精神损害赔偿的性质上给予了匡正。此处提出“动态赔偿”的概念，是借鉴国外立法例和经济学上的一些模型的启发，企图从赔偿方式上缓解精神损害赔偿定量难的问题。
曾世雄先生在其专著中曾介绍了一种法国法上关于损害赔偿的做法，他在其专著的脚注中写道：“法国法上之判决，可供借镜。Pains 11 Mai 1968，Gaz.Pal.1968.II.118；Argus 5 nov.1970，J.C.P.1971.ii，17493 note.R.Savatier； Paris 18 Juin 1974，J.C.P.1974.II.17802 note.R.Savatier. 判决中对于身体健康之人体损害，分非财产上之损害及劳动能力之损害；就非财产上之损害及短时间劳动能力之损害，判令一次给付之金钱赔偿，就残废性劳动能力之损害，判令分期给付之金钱赔偿。”[1]分期给付是损害赔偿给付的一种途径，适当地考虑了货币贬值和通货膨胀的金融风险，确保当事人的利益。动态赔偿与分期赔偿有相似之处但亦有不同，它借助于专业商事组织在援权下对特殊的需连续多次支付赔偿金的权利人通过按一定时间分期精算该期应赔数额的方式来给付赔偿。它首先应该同分期付款的赔偿方式相区别。动态赔偿要借助一定的金融手段和相关的商事组织，而且在维护公平正义的同时还要借助金融工程手段才能得以实现。
当然，在法律的基本范畴内，精神损害的动态赔偿还是从传统的赔偿法中衍生而得的制度，在前文定义的“精神损害赔偿”的概念之下，“精神损害动态赔偿”可作如下概括定义：
定义二：任何因相对方行为导致的本人非物上一定时期或终身的无形或间接损害而由公权力确认及保障，依一定的方式由社会负连带责任，向本人及其继承人、让与人或监护人按单位时间精算给付的有期或无期赔偿。
关于该定义有必要做出如下解释：
第一，因相对人行为而导致的损害一般应具有一定时期或终身的损害维持状态，而对于一般的轻微的精神损害则无需采取动态赔偿。因而这里又涉及到精神损害动态赔偿的赔偿对象的范围划分问题。对精神损害动态赔偿制度下的受害人均是因一次相对人的行为而使其处于长期的或终生的损害状态。无论从一般的法律社会学角度来考查还是从特有的法律公平观来思考，因行为人的一次行为即致另一人失去了原有的自然状态和基此而生的利益，该行为人的行为本身就是可归咎的，盖不问其主观过错。故尔，受害人应获得长期的补偿而且长期补偿的累积额应该足够大。这样受害人应该由法律确定，即采严格的法定主义。从具体的个案的研究中一般可归纳为以下几类可获动态赔偿的情形：（1）致人身体残疾的，视相关伤残技术鉴定来确定赔偿基数；（2）致人精神疾病的，由受害人本人或本人的利害关系人提出并领取和处分赔偿金；（3）相对人的犯罪行为所致的任何法益的侵害或不作为情形，如诽谤罪的犯罪人所造成的法益损害，拐卖妇女儿童罪的受害人及其近亲属，尤其是长期被拐的当事人等等；（4）物上损害而致的精神损害，如死者遗物的所有人因遗物损坏灭失而致的痛苦心理；（5）以上情形的复合情形；（6）其它符合精神损害动态赔偿含义的情形。
第二，赔偿金额的相对无限和赔偿金的金融运作。传统民法中损害赔偿金额的确定多是依赖行为人个人并且力求由一次判决确认所有的赔偿金额，其弊端颇多。分期给付的方式虽然能缓解一些矛盾，但对于精神损害等非财产的赔偿是不合适的。有学者主张精神损害的赔偿只能是一次性的支付而不能分期赔偿，但这恰恰抹煞了精神损害的本然属性。一个典型的案例便是：贾国宇诉北京国际气雾剂有限公司，龙口市厨房配套设备厂，北京市海淀区春海餐厅一案[2].本案中受害人贾国宇受害时尚未成年，其容貌即受到相当严重的破坏，这给其终生生活都投下了阴影。也许此事件后她的某些行为将出现反常如再不会对照镜子，而且这种心理上的伤害要持续到她一生的终结，还会影响到她的升学，就业，婚姻等各个方面，怎么能草草地赔偿一笔钱就平抚受害人永久的心灵创伤呢？法院最终判给其残疾赔偿金10万元人民币，其时为一九九五年。随时间的推移，十万元人民币能维持他经后几十年的生活吗？况且10万元人民币在几年之后还会受物价水平、通货膨胀等多种因素的影响，其贬值的风险又应由谁来承担呢？
贾国宇一案件的现象广泛存在于千千万万的人身侵权案件中，而与此类似的案例数量在统计学上是庞大的。因此，跟据现有司法制度，一次性赔偿的处理方式即增大了法官判决的技术难度，又使某些案件显示公平。引入动态赔偿的方式则使一次定量难的技术问题转向了无限期的或长期的动态分析中，同时由于多种制度相佐，动态赔偿的金融运作亦是可为，无不加大了受赔的累计金额，使受害人感受到社会长期的抚慰与人文关怀。
第三，该定义是在“定义一”对精神损害赔偿作出定性以后再一次作出的侧重于定量方式的表述。当然，具体的操作技术还将在下文说明。此处仅从概括其法律含义的角度给精神损害动态赔偿下一个笼统的介绍性定义。精神损害动态赔偿是把精神损害中具有长期性和持久性的失常状态属性的损害剥离出来，因为法官的一次判决不足以平抚其内心的创伤（trauma），所以由时间的推移和物质上的补偿作为心理恢复的手段。
3.2 “精神损害动态赔偿”的债法诠释
精神损害动态赔偿的法理基础在于它对现代债法理念的扬弃。众所周知，债法是民法体系中维持动态的财产流转关系的法律规则。精神损害动态赔偿制度正是建立在这一传统理念的基础上对由侵权等行为引起的债的消灭提供的新思路。我国台湾学者黄立先生在其专著中先将损害赔偿作为债的标的来对待，但后又将“损害赔偿”作为一个单独的债，显然有语义混淆之处。大陆学者张广兴研究员指出债的标的为“给付 ”，将其作为一个行为设定[3].损害赔偿不是孤立存在的，它要有一个前提诱因，即某些行为（包括作为与不作为两类行为）。普遍认同合同（契约），不当得利，无因管理，侵权行为等为债产生的原因；也有台湾学者认为权之授予等亦可成为债的原因[4].损害赔偿以及精神损害的动态赔偿都只能发端于某一行为导致的结果，如侵权行为造成的严重法益破坏等，作为其产生的债的消灭的途径。
精神损害动态赔偿应该作为一个清除债的手段来对待。如果把精神损害动态赔偿简单地作为一个债，那它便失去了民法衡平利益的价值；只有把它作为一个债消灭的手段，清除相对人损害行为的恶性后果（并非仅限于侵权行为）才符合债法的基础理念。精神损害动态赔偿所要消灭的债是由于侵权行为或其它行为而导致的债，该债的性质应为一个给付之债，而且该给付之债的期限和标的都是连续和动态的，这是传统民法理念所始料不及的。作为一种新型的债的消灭方式，精神损害动态赔偿一语的表述既清晰地表明了一类债导致何种形态和性状的结果，又技术性地表明了该债的消灭方式，而且它又是现代金融创新中对经典民法的一次撞击。[5]
3.3 “精神损害动态赔偿”的法律文化基础
精神损害动态赔偿的可行性最大地存在于它所依赖的社会潜在法律意识。正如前文所述，精神损害的观念已经深入人心，人们普遍要求精神损害赔偿的呼声越来越高，“权利本位”的思想渐入人心。在寻求对财产上权利有形损害的救济的同时，人们早已不甘心一次简单的赔偿就开脱了加害人的所有错误，疏忽大意甚至犯罪。因而在本土法律资源中，中国法律文化中本来固有的“忍”字精神被移植的私权利观念在某个层面上渐渐地瓦解和替代了，这种意识的蒙生和扩展正在从中国经济发达地区向不发达地区扩散。
另外，公平与正义的观念也随着人类社会文明的沉积发生着潜移默化的变动。公平与效率的冲突开始走向缓和，人们开始强调公平的时效性，强调“迟到的公平是不公平”，意识到了在经济繁荣，物质同化的过程中，人们追求实质公平的努力越来越得到现实的回报，社会资源在诉讼的作用力下由“不平衡 ”到“平衡”，“简衡”到“复杂平衡”中多次分配。基于此，通俗的赔偿初衷也不得不修正。一次貌似公平的判决只能暂时息讼；而它却永远不能消除一个雇主仅向因工伤致重度残疾的民工支付一次性的精神损害赔偿金（通常称作“残疾抚慰金”）然后将其“宛言劝退” 遗留的诟病。虽然一次性赔偿能解除其近期的生活窘境，但若干年后除了社会保障金的支持外他还有什么经济来源来独立维持生计？仅仅保障其“生存权”，而对人权中其它权利，如“发展权”漠然视之吗？精神损害动态赔偿是一个基于“持续正义”的理念，指向有期或无期未来的赔偿模式，是对公平正义理念在时空二维上的扩展，是对人权的更全面维护，也是人类社会整体“人文关怀”的阐扬。
3.4 “精神损害动态赔偿”的法律经济学分析
法律经济学或称法律的经济分析（Economic Analysis of Law）“其核心理论是主张将经济学特别是微观经济学的理论、观点和方法引入法学研究中，以效益最大化为标准分析和评价法律制度及其效果，并进而改革法律制度本身。” [6]它是有效挖掘法律潜在的经济逻辑的工具；特别是在与财产动态静态关系密不可分的民法制度中更是一个有效的定量分析工具。虽然概念法学中少有量化分析，但由于法学与经济学固有的逻辑关联，经济学对法学的解释与定量价值不容忽视。对于精神损害动态赔偿而言，由于它要依赖一定的金融运作，所以应用经济分析空间便更大了，但这里仅就动态赔偿的经济合理性加以分析，以佐证动态赔偿的经济可行性。
精神损害的动态赔偿是基于“精神损害”的自然语义提出的，隐含着对无形资源状态的恢复的经济目的。这里，从一般经济学意义而言，“精神的适合状态”也被作为一种稀缺资源来对待，而且此种稀缺资源的所有权的完整性受到法律的事后保护。（事前保护也可以说是存在的，但一般是由私力自济或商事保险制度等加以实现）。将其视为稀缺资源是由于它的完整无损将给所有人带来极大收益，至少是消极利益。既然将其作为稀缺资源，则它就具备可赔性；同时，由于它的稀缺性和产生利益的动态曲线性状导致它在法律上的保护必须是动态的。精神的适合状态是基于人类物质耗散的生物机理而产生的，但精神的适合状态是物质同化过程中的必要条件，是健康自然人与生俱来的资源，其自始至终的完整性亦应当受到法律的动态保护。
货币赔偿被普遍认为是经济社会和物流时代的有效方法，但货币的作用是相当局限的。以货币来修复精神资源上难以弥补的损害是需要“理性人”的内心宽容和偏好来维持的。一个理性人的偏好将直接决定精神损害赔偿的效果。精神损害动态赔偿技术上是为了排除货币贬值风险和管理成本给当事人带来的潜在不公平，文化上则是为了随时间影响而转移或弱化理性受害人的原有偏好，以心理暗示的方式恢复稀缺资源的原状态。
4. 精神损害动态赔偿的制度架构
4.1精神损害动态赔偿制度模型设计概述
精神损害动态赔偿的制度的可行性已由上文论证。下文将着重设计该制度的模型。基于社会连带主义法学的影响和现代金融制度的完善，精神损害动态赔偿制度的模型应主要借助现有的社会保障制度，商业保险制度和基金公司制度的原有功能在司法过程中的衍生运用得以实现；同时，各个制度间的相互整合也可使当事人得到事前与事后、近期和远期的立体抚慰，实现精神损害赔偿的真正作用。
基金管理公司在我国金融业中的作用日益显现，它本来就是民法中基金会法人制度的具体运用。以现有的成型制度的衍生功能引入精神损害动态赔偿制度的具体模型，将节约大量社会资源且提高制度的可操作性。由于社会保障制度和商业保险制度的操作相对成熟，风险分配也十分明确，其潜在的侵权赔偿和救济功能已早有人研究，故本文仅就精神损害动态赔偿的基金管理模式加以详述，最后再将多种制度加以整合；下文所称精神损害动态赔偿制度的涵义就是指基金管理模式下的精神损害动态赔偿制度（这是一个狭义的制度架构）。
4.2精神损害动态赔偿基金的设立
基金制度是精神损害动态赔偿可以优先考虑的模式。应该指出的是精神损害动态赔偿基金的三个原始来源应该是：（1）赔偿义务人的赔偿金，这是基金累积增大的必要资金，需要明确指出的是根据中华人民共和国国家统计局公布的年鉴显示：在中国大陆，该基金的来源是足以设立全国性基金的；[7]（2）基金管理机构的扩充基金，以使该基金设立前期有足够大的炒作基数，该部分基金由基金管理公司提供；（3）社会游资的补充，由基金管理公司通过增值运作使基金的市值增大，进而为赔偿权利人提供总额远大于义务人上缴的赔偿金并且与物价水平平衡的动态赔偿。
4.3精神损害动态赔偿的操作流程
4.3.1精神损害赔偿义务人缴纳月金的算定；
由于赔偿金的领取在时间上分离，所以赔偿义务人可以仿照医疗保险基金的筹集模式[8]，分期分批缴纳，但此时 应考虑物价因素。因此，精神损害赔偿义务人缴纳月金的费率便十分重要。他将保证损害赔偿金的按时全额发放，使持续的精神损害得到长时间的抚慰。法官在审判案件时有权利根据相关规则确定月金的费率，但该费率应该符合一般的金融规律，还应该考虑加害人缴费的方便。一般而言，该费率的计算应以赔偿义务人的现有财产和月平均收入为计算标准（记作AIM，average income monthly），其费率记为n.法人及其它组织的AIM计算依当月会计报表或缴纳所得税的情况而定。赔偿义务人的月金（P）应按P=f（n，AIM）（P≤T， T指正常预计应缴纳的总赔偿金额）的函数关系计算。对不便计算月平均收入的赔偿义务人可采取固定资产均分的估算方式，或按上一年度收入情况的月平均额计算。
4.3.2精神损害动态赔偿基金的信托与运作
由于中国幅员辽阔，人流频繁，同时又由于中国经济深度发展的作用，“精神损害赔偿”案件显现上升的趋势。虽然提起精神损害赔偿的案件比例相对不大，但从案件基数上看绝对数字是相当大的。所以对前述几种可适用精神损害动态赔偿的案件必会有相当的数量，其赔偿标的也会很大。从诉讼统计的角度来分析，理由是：
（1）赔偿义务人的月金制度使执行时间相对延缓，但被执行人对抗情绪减弱，相对执行难度下降，法官判决的赔偿金明显会从累计总额上增多，这都会使可能的基金数增大；
（2）精神损害动态赔偿的优越性很快会在司法实践一段时间之后显现，精神损害赔偿之诉会明显增加；虽然法官要在此时严格控制“滥诉”，但以往的厌讼情绪消泯后必然会使许多案件浮出水面，基金前景可观；
正是由于可能基金积数的金额巨大，所以法院在选择该基金管理主体时应相当谨慎，必须保证基金的绝对安全和在预定额度内的增值。这一任务应由法院的执行庭将赔偿金交信托公司办理，即由执行庭传达判决，收取赔偿金，交由信托机构遵照委托人（受案法院）的意愿通过基金管理公司运作赔偿金使其增值，此间应由基金管理公司同信托公司签定信托合同，保证基金的必要增值和基金管理公司因该项业务应得的资金来源。该信托合同应特别载明的事项主要包括：（1）信托人的义务是将基金以最大诚信和注意义务向资信和业绩良好的基金管理公司投资，并基于一般信托义务保证基金的必要增值；（2）基金增值的受益人应为精神损害赔偿权利人及其人，利害关系人等；（3）基金本金的偿付应在合同中载明；（4）信托人有从基金反馈的增值额中扣除必要的信托费用。
4.3.3 精神损害动态赔偿权利人领取月赔金的操作流程
精神损害动态赔偿权利人作为信托的受益人即可遵照信托关系领取月赔金，其月赔金数额可依一定函数关系。由于此类函数多属经验函数，故不宜由统一的关系加以表达，但函数的某些性质和特征可以由法官依法理人为确定，在此可由法官造法，并将确定的结果以信托合同加以确认。一般说来，月赔金函数可采取以下几种模式：
（1）被害人终身残疾或有不同程度的身体残疾的，月赔金由伤残程度x1，应赔期限t （t≤受害人的寿命整期t0-受害时年龄t1 ） ，物价水平函数F共同确认，应为：S=g（x1， t， F） 该函的显著性质应为： ；
（2）被害人被致长期或终身精神疾病的，月赔金（S）由精神病程度鉴定（x2），应赔期限t （t≤t0-t1 ）以及物价水平函数F 确认，即为：S=h（x2， t， F） ，该函数的显著性质应为： ；
（3）相对人的犯罪行为所致的任何法益的侵害或不作为情形，月赔金（S）由加害程度估定（x3），应赔期限t （t=m，m=1，2，3…r ） 以及物价水平函数F 确认，即为：S=l（x3， t， F） ，该函数的显著性质应为： ；
（4）物上损害而致的精神损害，月赔金（S）由受害程度估定（x4），应赔期限t （t=m，m=1，2，3…r ） 以及物价水平函数F 确认，即为：S=q（x3， t， F） ，该函数的显著性质应为： ；
（5）以上情形的复合情形，月赔金（S）由各情形下赔偿额（S1，S2 ，S3 .。。Sn ）加权求得，权重qn由法官裁定， 即为：S= ；
（6）其它符合精神损害动态赔偿含义的情形，由法官参照上述方法求得。
应该指出的是，上述函数均为经验函数，需通过统计学实验或参照已有的函数模型确定，其模型很大可能是列表，可方便实务操作。
4.3.4 精神损害动态赔偿操作中法院的注意事项
虽然精神损害动态赔偿减少了法官判决的难度，缓和了当事人的心理冲突，分散了赔偿的负担，增加了受赔的金额，但它同时也为执行工作带来诸多不便，着实应该防范由此带来的基金减损风险、管理成本增加，长期监管松懈，以及商业运作基金带来的理念上的模糊，这些问题有的需要通过加强执行工作和合同事先约定，有的需要转稼负担，有的就需要法律文化上的宽容。现择其要加以说明：
第一，执行工作时间拉长，要求执行工作中要同相关机构合作，保证执行工作的信息畅通和执行工作的严密性和连续性。由于法院代表着国家公权力中的司法权，所以法院保持中立是十分必要的。执行庭联系着审判与执行的多个环节，不可不强化中立意识。因此在基金管理上应以明确的书面合同严格这一规则，严格避免直接接触。
第二，基金减损风险的分散。法院规避减损风险的方式可在信托合同中明确约定由信托公司部分承担。由于基金管理公司因精神损害动态赔偿基金的基数大，政府支持有力，收益要求同期固定等原因，情愿接受此项基金管理业务，所以，风险的分散具有实然性；但完全规避并非必然，所以还需要其他制度同时保证。
4.4 精神损害动态赔偿基金的增值管理义务及其分配
严格地讲，基金增殖是存在一定风险的，法律只能规制某些高风险的投资行为。传统民法向现代民法的转型即需要在现代民法制度中引入金融私法的理念。由于物流经济的作用，民法的传统制度也应有所改观。精神损害动态赔偿基金必须至少具备安全性、增值性和司法效用性，这是精神损害动态赔偿基金运作的前提条件。由于我国基金业前景可观[9]，以基金的模式运营给付标的，绝不是一个再度平衡当事人双方利益的过程，而是再度平衡社会资源的过程。
但是，该基金增值的要求不应该过高，只要赔偿权利人分期取得了适当大于或远远大于赔偿义务人赔偿额的赔偿金且随时间推移精神损害减轻便可以认为达到了精神损害动态赔偿制度的初衷。
因此，基金管理公司可以选择固定收入工具加以投资，而对于各种风险可依赖投资策略的变动来实现风险的规避，如违约风险可以通过投资于高等级的债券来基本上规避，提前偿付风险可以通过投资于不会提前偿付选择权的债券来清除，等等。采取资产免疫等策略，精神损害动态赔偿基金的适度增值是必然的。即使该基金出现减损且基金管理公司恢复能力有限时，由于该基金的托管机构是信托公司，所以应依信托法律关系的特有要求来保证信托的受益人（精神损害的受害人）依据精神损害动态赔偿制度的要求获得应得赔偿。各国信托法都规定了受托人的恪尽职守和有效管理的义务，中国大陆的信托法中亦有明确规定，所以，该风险在法律上是可以规避的。对不可抗力的情形，信托公司亦应极尽最大义务，保证基金的保值。
4.5 社会保障制度、商业保险制度与精神损害动态赔偿制度的整合
4.5.1 社会保障制度与商业保险制度的潜在司法功能
法律经济学指出了法律制度本身潜在的经济逻辑；而逆向考虑，人们应当看到某些经济制度对法律技术的改良也存在着作用价值。因而，将已有的经济制度应用于法律技术中将会使法律不再处于经济对它的单方评价之下，为法律技术的现代化带来新的动力。任何一种经济制度的建立虽然都不能回避竞争与淘汰的机制，但却无一例外地遵循法律设定的公平与正义的先决条件。经济制度的这种潜在法律逻辑便使得经济手段可以被引进到司法过程中。
商业保险制度引入法律之中是早有历史的，特别是侵权行为法中引入保险制度，“从根本上动摇了自罗马法以来谁侵权谁承担责任”的古训，实现了责任承担的个体本位向“社会本位的转化”。[10] 商业保险制度使得侵权行为的赔偿 可以得到极大的保证，无论是实体上还是程序上。这种原来作为纯粹商业手段的制度如今也发挥了其衍生的功能。对于精神损害的赔偿，商业保险制度只要在事前或者事后设立相关险种，也可以实现精神损害赔偿的社会化过程。精神损害动态赔偿与商业保险制度的接口在于：（1）商业保险为精神损害的受害人提供事前的保险险种，该险种可附加于其他主险，亦可单独设立，在受害以后，当事人可得到重合的赔偿；（2）受害人可直接利用精神损害动态赔偿金向保险公司投保相关保险，特别是医疗保险，以保证在经受精神损害后的潜在精神疾病或身体伤害能在日后有所补救。从两种制度的衔接上可见，精神损害动态赔偿的月赔金应该适当大于按月的保险费率，以保证精神损害动态赔偿的受益人得以利用商业保险维护自身利益。
在操作模式上，社会保障制度与精神损害动态赔偿制度有许多相似之处，甚至可以把精神损害动态赔偿制度看作是另外一套基于司法权力而产生的事后救济并协调社会关系的制度体系，其法律功能是一致的。但是二者存在着十分明显的区别，应该分列为两种体系独立运行，各自发挥作用：第一，二者起因不同。社会保障一般是指政府和社会为了保持经济发展和社会稳定，对劳动者和其他社会成员因年老、伤残、疾病而丧失劳动能力或就业机会，或因自然灾害和意外事故等原因面临生活困难时，通过国民收入分配和再分配提供物质帮助和社会服务，以确保其基本生活和基本医疗需要的一项制度。[11]社会保障制度依赖的是国家职能中的社会服务职能，其条件多为自然原因或不可归责的原因。而精神损害动态赔偿是一种民法上的救济制度，虽然也要依靠国家权利中的司法权来维持，但其起因是可归责的原因。第二，二者的目的不尽相同。社会保障制度是为了维护竞争条件下的弱势群体的生存利益，而精神损害动态赔偿是为了恢复正常的法律状态。所以在当事人领取精神损害动态赔偿金的时候其享受社会保障的权利是不可剥夺的，这里不存在双重或多重获利的情形。 精神损害动态赔偿的同时，社会保障制度的介入是维护受害人的另一层利益，二者只能整合，不能以一者替代另一者。
4.5.2 精神损害动态赔偿制度与社会保障制度、商业保险制度的整合
现有的各项社会制度都自含有司法功能，所以各项制度之间的相互协调会使社会制度的整体效应得以显现，以复合作用保证精神损害赔偿的司法效用。精神损害动态赔偿基金来源于加害人，同时又经一定程序扩大基金；被托人可以直接依月赔金函数关系向受害人（信托中的受益人）支付赔偿金，也可利用社会保障体系和商业保险体系最大可能地维护受益人的利益。同时，社会保障体系和商业保险体系的介入又分散了精神损害动态赔偿基金的风险。各项制度的整合模式可参见图4-1.
图4-1：社会保障体系、商业保险体系和精神损害动态赔偿的整合（实线表示现金流向，虚线表示可选择的资金投向）
4.6精神损害动态赔偿制度的操作可行性分析
精神损害动态赔偿制度是一种新式的赔偿模式，在架构该制度前已经论证了它的理论可行性，所以在此仅说明几个上文未提及的操作可行性问题加以说明：
第一，精神损害动态赔偿制度设计的根本目的是结合中国不同地区的经济状况综合考虑精神损害赔偿的个案中赔偿义务人的经济承受能力（在中国未设立自然人破产制度的情况下）和赔偿权利人的诉求及实际精神损害的程度，使赔偿义务人以赔偿金钱为辅助手段并以其它方式抚平赔偿权利人长期难以弥补的精神创伤。精神损害动态赔偿的实现要依赖于现有各项制度的整合，同时又要有自己独立的一套运作模式，维护司法独立和审判公正；
第二，公众的接受当然要经历相当长的时间，但开始时可由当事人自行申请，法官推荐采用；另外，由于可申请精神损害动态赔偿的当事人适格条件十分严格，多半是严重侵权和刑事附带民事诉讼的情形，所以受害人的损失几乎是无限的，根本不必担心赔偿数额过大，时间跨度太长，使其因一场诉讼得到超额赔偿（overcompensation）获得暴利；
第三，虽然计算公式相对费解，但由于经验函数的固有特性，经过一段时期的积累，函数模式的可操作性会大大增强。
5.结
论-精神损害的消泯与社会巨系统的耗散作用
精神损害动态赔偿制度是对传统民法赔偿模式的改进，但仅仅是一种改进，它其中也存在着不可避免的悖论，也难以从根本上恢复精神损害前的原态。精神损害的消泯的最佳状态是根本没有导致精神损害发生的行为，而一旦发生，它的消泯虽然可以从时空上通过精神损害动态赔偿制度实现，但创伤终究是创伤。人类社会需要一种近似人体自我恢复和免疫的系统，使任何社会秩序的混乱得到预防和毫无伤疤的恢复。精神损害动态赔偿制度当然要调动社会诸方的作用，要依赖社会巨系统的内部耗散，它具有符合自然法意义的可行性，应成为现代民法的新型赔偿模式。当然，社会巨系统的耗散作用的内生机制还是社会指向的人文关怀在社会成员间的微观作用，这才是精神损害的最终消泯方式。本文愿以钱学森先生早年倡导的法律系统论作为归结，希望精神损害动态赔偿制度成为该巨系统的一支子系统并能早日得以实现。
注
释：
[1] 曾世雄著，《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社，2001年10月第1版，第394页。
[2] 参见杨立新主编，潘君副主编，《侵权行为法案例教程》，中国政法大学出版社，1999年3月第1版，第420~423页。
[3] 张广兴著《债法总论》，法律出版社，1997年第1版，第113页。
[4] 黄立著《民法债法总论》，中国政法大学出版社，2002年4月第1版，第368~370页。
[5] 参见陆泽峰著 《金融创新与法律变革》，法律出版社，2000年1月第1版，第347页~350页。
[6] 谷春德主编，史彤彪副主编，《西方法律思想史》，中国人民大学出版社，2000年5月第1版，第281页。
[7] 《中国统计年鉴》显示：1998，1999，2000年三年民事赔偿案件收案数量分别为：332708件，366931件和387069件；三年间关于人身权的民事诉讼案件收案数量为：9411件，10614件和11763件。而同期严重侵犯公民人身权利民利的刑事案件收案数量依次为：165627件，177771件和187331件；而侵犯公民财产权案件的收案数量为212359件，235263件和321169件。上述案件绝大多数有可能引起精神损害赔偿请求，故而精神损害赔偿诉讼的潜在案源是丰富的。
[8] 王晓军主编，《社会保障精算原理》，中国人民大学出版社，2000年8月第1版，第223~224页。
[9] 颜寒松著，《基金管理公司投资策略》，上海财经大学出版社，2000年7月第1版，第5页。
