时间：2023-02-20 17:14:37
善意取得是所有权取得的一种形式。善意取得制度是物权法上的一项重要制度。本文对善意取得的概念、价值基础、理论基础、理论渊源、动产善意取得的构成要件、不动产的善意取得、及善意取得的法律效果进行了阐述。以期对我国的物权法、民法典的建立尽绵薄之力，促进社会主义市场经济的发展。
一、善意取得概述
（一）善意取得的含义。关于善意取得制度的适用范围，主要有两种观点：一种认为善意取得制度仅适用于动产；另一种认为善意取得既可适用于动产亦可适用于不动产。（二）善意取得之价值基础善意取得制度，为近代以来大陆法系与英美法系民法一项重要法律制度。（三）善意取得的理论基础。就实质来看，善意取得制度，是一种以牺牲财产的静的安全为代价而保护财产的动的安全的制度。（四）善意取得制度的理论渊源。一般认为，善意取得制度是近代以来以日耳曼法的制度设计为基础，又吸纳了罗马法上取得时效制度中的善意要件，从而得以产生发展起来的。
二、动产善意取得的构成要件
在我国将要建立的有中国特色的社会主义的民法体系中，应将善意取得制度规定如下构成要件：（一）受让人须为善意。善意取得中的“善意”系指行为人在为某种民事行为时不知存在某种足以影响该行为法律效力的因素的一种心理状态。（二）受让人须通过有偿的法律行为而取得所有权。（三）受让人须实际占有由让与人转移占有的动产。（四）客体物须为（以交付为物权的公示方法的）动产。（五）让与人须为无处分权人。无处分权人是指没有处分财产的权利而处分财产的人。（六）让与人须为动产的占有人。
三、不动产善意取得
关于善意取得制度是否适用于不动产，各国立法规定不一，并且在理论研究方面，学者亦存不同见解。主要有否定说和肯定说，否定说虽然都反对不动产的善意取得，但其各自反对的理由并不相同；持肯定说的学者虽然都承认不动产的善意取得，但其对不动产善意取得的依据存在分歧。
四、善意取得的法律效果
此章节中主要包括了以下三点：让与人与受让人之间。原所有权人与受让人之间。原所有权人与让与人之间。
当前我国正在制定民法典，善意取得是所有权取得的一种方式，应当规定在物权法中。善意取得制度是适应商品经济发展需要而产生的一项交易规则，其有助于稳定社会经济秩序，维护正常的商品交换，能有利的促进我国社会主义市场经济的发展。我国现行的民事基本法——《民法通则》虽尚未确认善意取得制度，但在我国司法实践中，却承认善意购买者可以取得对其购买的、依法可以转让的财产的所有权。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第89条指出：“第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益。”
一、善意取得概述
（一）善意取得的含义
善意取得制度是物权法中的一项重要制度，关于善意取得制度的适用范围，主要有两种观点：一种认为善意取得制度仅适用于动产；另一种认为善意取得既可适用于动产亦可适用于不动产。从理论渊源上看，善意取得制度仅适用于动产；但从价值基础和理论基础上看，善意取得制度适用于不动产亦无不可。动产善意取得，是指无权处分他人动产的让与人将其有权占有的他人的动产交付于买受人，如买受人取得该动产时系出于善意，则取得该动产的所有权，原动产所有权人不得要求受让人返还原物。不动产善意取得，受让人信赖登记证书而与无权处分不动产的让与人交易，如受让人取得该不动产时系出于善意，则取得该不动产的所有权，原不动产所有权人不得要求受让人返还原物。
按照法律的一般规则，只有所有权或受人之托、代他人处分的人才有处分或买卖财产的权利，无处分权的人处分他人之物，属于一种侵权行为，其所为的法律行为须于事后取得其权利或经该他人之承认，始生效力，而且，所有权具有追及性，可直接向买受人追回原物。但善意取得制度的意义在于阻却所有权人的追及，允许善意的买受人取得受让物的所有权，保护让与人与受让人之间已经完成的交易，这在一定程度上侵害了所有权人的利益。法律为何会作出这样的抉择呢？这就涉及到善意取得制度的价值基础、理论基础、理论渊源。
（二）善意取得之价值基础
善意取得制度，为近代以来大陆法系与英美法系民法一项重要法律制度。其涉及民法财产所有权的静的安全与财产交易的动的安全之保护问题。保护静的安全即是对所有权给予绝对的保护，保护财产交易的动的安全即是对财产流转的保护。善意取得制度本质上是平衡所有权人利益和善意受让人利益的一项制度，一方面旨在一定程度维护所有权人的利益，保证所有权安全，保持社会秩序的平和稳定，另一方面又侧重维护善意受让人的利益，促进交易便捷和保护交易安全。当在保护真正的权利人与保护善意受让人之间发生冲突时，应当侧重于保护善意受让人。这样不仅有利于维护交易的安全，而且有利于鼓励交易；保护善意的受让人将使受让人形成一种对交易的合法性、对受让的标的物的不可追夺性的信赖与期待，这就对当事人从事交易形成了一种激励机制，使其对交易产生安全感，并能大胆地从事交易。保护善意的受让人将有利于建立一种真正的信用经济，并使权利的让渡能够顺利的、有秩序的进行。在此种情况下，对真正权利人的利益的限制，亦含有把真正权利人选任托付自己财产的当事人考虑不周的责任归咎于他，他自己也应当承担不当选择的不利后果的意思。
在市场经济条件下，若要求每一个进入市场进行交易的民事主体，都对财产的来源情况进行详细考察，无疑会滞缓交易进程，影响社会经济效益，不利于信用经济的建立，也会从根本上破坏市场经济的存在基础。在市场经济条件下，交易日益频繁、交易过程纷繁复杂，且交易越来越需要迅速快捷，因此不可能要求交易当事人在从事交易之前，花费许多时间和精力去调查了解标的物的权利及变动状态，了解交易的对方是否有权作出处分，否则不仅会使交易难以迅速达成而且也会防碍交易的正常进行。善意取得制度适应我国当前发展社会主义市场经济的需要，应确立为民法典中的一项重要制度。
（三）善意取得的理论基础
就实质来看，善意取得制度，是一种以牺牲财产的静的安全为代价而保护财产的动的安全的制度。法律为何要牺牲财产的静的安全以保护财产的动的安全呢？这便涉及到善意取得存在的理论基础的问题。关于善意取得存在的理论基础问题，许多学者从不同的角度提出了不同的看法，大致有以下观点：
（1）取得时效说。时效制度，以时间及时间之经过为其构成要素，而善意取得制度则与时间及时间之经过没有联系，所以，时效制度与善意取得制度是两种各自独立的制度。
（2）权利外形说。占有人应推定其为法律上的所有者，故受让人有信赖之基础。
（3）法律赋权说。善意取得是由于法律赋予占有人处分他人所有权的权能。
（4）占有效力说。善意取得系由于受让人受让占有后，占有之效力使然。大多数学者认为善意取得制度的理论基础是法律上承认占有公信力的逻辑结果，即赞成权利外形说。
善意取得是所有权取得的一种方式，所有权属于物权，物权是一种对世权，物权对世人的对抗是以对方知情为前提的。因此，物权必须具有向世人公开的手段，这就是占有和登记。动产物权的公示方法为占有；不动产物权的公示方法为登记。物权的变动以占有和登记为公示方法，当事人如果信赖这种公示而为一定的行为，即使占有和登记所表现的物权状态与真实的物权状态不相符合，也不能影响物权变动的效力。占有仅对动产具有公信力，即动产的占有人即被推定为所有权人。第三人正是基于占有来判断无处分权人是所有人，因此信任他应有处分权而为交易行为的。受让人信任的基础是占有的公信力。对于不动产，只有登记证书才能表征所有权，标的物的转移占有并不移转所有权，只有经登记取得证书后才发生所有权移转的效力，但是，不动产交易也会因登记错误、疏漏、未登记等原因发生无权处分问题，若不动产交易中第三人取得不动产时出于善意，从保护善意第三人、维护交易秩序的目的出发，应当允许第三人获得不动产的所有权。
（四）善意取得制度的理论渊源
一般认为，善意取得制度是近代以来以日耳曼法的制度设计为基础，又吸纳了罗马法上取得时效制度中的善意要件，从而得以产生发展起来的。
在古代，调整无权转让关系的法律有两种不同的立法原则，即罗马法的“任何人不得将大于其所有的权利让与他人”的原则；日耳曼法的基于“以手护手”观念，采纳的“所有人任意让他人占有其物的，只能请求该他人返还”的原则。罗马法的原则侧重对所有权人的保护，日耳曼法的原则侧重对受让人利益的保护。罗马法不承认善意取得制度，即使受让人为善意，所有权人也可对其主张所有物返还请求权。但罗马法并非完全无视受让人的利益，而是规定善意受让人可主张时效取得。日耳曼法认为一旦权利人将自己的财产让与他人占有，只能向占有人请求返还占有物，如占有人将财产移转给第三人时，权利人不得向第三人主张所有物返还请求权，而只能向转让人请求赔偿损失。善意取得制度虽源于日耳曼法“以手护手”的原则，但二者在制度设计上仍存在差异。日耳曼法“以手护手”原则采取的是限制所有权追及力之结构，而且适用时根本无须区分受让人为善意还是恶意；善意取得制度采取的是使受让人取得所有权之结构，其目的在于积极地使受让人取得所有权，而非仅仅消极的限制原所有权人之恢复请求权。
善意取得制度之所以源于日耳曼法，是因为在日耳曼法上占有与所有权并未严格区分，占有其物者即有权利，而对物享有权利的也必须占有物，因而受让物的占有者，可能取得权利，而有权利但却未直接占有其物时，其权利的效力也因之减弱。当动产所有权人以自己的意思，将动产托付于他人而由他人直接占有时，所有权人权利的效力减弱，一旦直接占有人将动产让与第三人，所有人就无从对该第三人请求返还。善意取得制度之所以不能追溯到罗马法，是因为在罗马法上所有权概念出现较早，占有和所有权是两个相互独立的概念，所以无法演绎出以受让人误信物的占有人为有处分权人为适用前提的善意取得制度。
二、动产善意取得的构成要件
在我国将要建立的有中国特色的社会主义的民法体系中，应将善意取得制度规定如下构成要件：
（一）受让人须为善意
善意取得中的“善意”系指行为人在为某种民事行为时不知存在某种足以影响该行为法律效力的因素的一种心理状态。由于善意只是受让人取得财产时的一种心理状态，这种状况很难为局外人得知，因此，确定受让人是否具有善意，应考虑当事人从事交易时的客观情况。如果根据受让财产的性质、有偿或无偿、价格的高低、让与人的状况以及受让人的经验等可以知道转让人无权转让，则不能认为受让人具有善意。受让人在让与人交付财产时必须是善意的，至于以后是否为善意，并不影响其取得所有权。如果受让人在让与人交付财产以前具有恶意，则可以推定其接受财产时为恶意。①
（二）受让人须通过有偿的法律行为而取得所有权
善意取得制度是为保护交易安全而设定的，只有在让与人和受让人之间存在交易行为时，法律才有保护的必要；适用善意取得制度，除要求交易行为中让与人无处分权外，必须具备法律行为的其他一切生效要件，如该交易行为本身无效或可撤销，则不能发生善意取得。
善意取得制度的适用还应以受让人有偿取得动产为前提。若无偿转让动产，在许多情况下，本身就表明该动产的来源可能是不正当的，此时一个善意的受让人是不应受让这样的动产的；同时，受让人返还这样的动产并不会给其造成大的损失，受让人应返还该动产。
（三）受让人须实际占有由让与人转移占有的动产
所谓动产占有之转移，包括四种情形：现实交付，简易交付，占有改定，返还请求权之让与。现实交付，即直接占有的转移。简易交付，即受让人已经占有动产，则于物权变动的合意成立时，视为交付。占有改定，即动产物权的让与人与受让人之间特别约定，标的物仍然由出让人继续占有，这样，在物权让与的合意成立时，视为交付，受让人取得间接占有。返还请求权让与，即动产由第三人占有时，出让人将其对第三人的返还请求权让与受让人，以代替交付。在现实交付及简易交付场合，因受让人都已直接占有动产，其可基于善意取得制度取得动产权利，自无疑义。在让与人与受让人之间依占有改定方式进行交易时，基于上述善意取得之价值基础的考虑，不宜支持占有改定方式下的受让人取得所有权。可见，只有当受让人实际占有该动产时，才适用善意取得。
（四）客体物须为（以交付为物权的公示方法的）动产
动产，是指能够移动而不损害其价值或用途的物。动产的公示以占有为原则，登记为例外。以登记为公示原则的动产，如航空器、船舶等，适用不动产善意取得制度的规定。
自近代以来，物被区分为占有委托物与占有脱离物，这通常是各国建立善意取得制度的前提。占有委托物，指基于租赁、保管等契约关系，由承租人、保管人等实际占有的、属于出租人、委托人所有的物。简言之，它是基于真正权利人的意思而丧失占有之物。占有脱离物，是非基于真正权利人的意思而丧失占有之物，如盗品、遗失物等均属占有脱离物。占有脱离物原则上不发生善意取得，而占有委托物则相反，原则上得发生善意取得。这样规定同样是基于上述善意取得之价值基础的考虑。
（五）让与人须为无处分权人
无处分权人是指没有处分财产的权利而处分财产的人。若让与人为有处分权人，则其转让为有权行为，不欠缺法律依据，自然无法适用善意取得制度。善意取得与无权处分是一对关系密切的制度，两者完全不可分割。无权处分是善意取得的前提，而善意取得则主要适用于无权处分行为。当真正的权利人拒绝追认时，如果有偿交易行为中的受让人是善意的，无权处分的合同仍然有效，受让人可以基于善意取得制度取得标的物的所有权。
（六）让与人须为动产的占有人
善意取得中，因受让人为善意受让占有，故须有让与人占有可资信赖，始有善意之可言，让与人若非动产占有人，就没有占有的公信力。占有仅须让与人对动产有现实的管领力即可，而不以对动产的直接占有为必要。换言之，即使对动产为间接占有、辅助占有乃至瑕疵占有，也无不可。
三、不动产善意取得
关于善意取得制度是否适用于不动产，各国立法规定不一，并且在理论研究方面，学者亦存不同见解。主要有否定说和肯定说，否定说虽然都反对不动产的善意取得，但其各自反对的理由并不相同；持肯定说的学者虽然都承认不动产的善意取得，但其对不动产善意取得的依据存在分歧。我认为善意取得制度亦可适用于不动产，不动产的善意取得主要发生于以下两种情况：第一种情况是，共有房屋的部分共有人擅自出卖共有房屋的，受让人在善意时即可取得所有权。第二种情况是，不动产登记瑕疵，受让人信赖此发生的不动产所有权转移。
如上所述，善意取得制度是以日耳曼法的制度设计为基础，又吸纳了罗马法上取得时效制度中的善意要件，从而得以产生发展起来的。日耳曼法的“以手护手“原则注重权利的外观，该原则虽然并未蕴含交易安全的理念，但却适应了商品经济的发展和保护交易安全的客观需要，因而显示了极强的生命力。善意取得适用于不动产是由于第三人信任不动产的表征手段——登记所致，登记与占有都具有表征权利的功能。由于我国目前的登记制度较为混乱和不规范，登记的程序和审查制度也尚待改进，我国不动产登记中的错漏在所难免，为保护不动产交易的安全，我国将来的物权立法中应当确立不动产的善意取得制度。
各国立法对善意取得制度是否适用于不动产存在差异，主要原因在于各国的不动产登记制度不同。采形式审查主义的国家，善意取得制度一般不适用于不动产；采实质审查主义的国家，善意取得制度一般适用于不动产。这是因为采形式审查主义的国家，对于登记的申请，只进行形式上的审查，至于登记证上所载权利事项有无瑕疵，则不予过问，这样的公示不具有公信力。采实质审查主义的国家的登记具有公信力，依公示公信原则，只要无异议登记，即使登记所记载的权利与真实的权利状态不符，因相信登记正确而与登记名义人进行交易的善意第三人，其所得的利益仍受法律保护。我国对不动产登记实行的是实质审查主义，所以，我国应建立完善的不动产善意取得制度。
不动产善意取得的构成要件，基本上与动产相同。不动产善意取得须受让人信赖登记证书而与让与人交易，事后真正的权利人主张该买卖行为无效，受让人可主张善意购买而取得所有权。不动产的买卖必须具有一般不动产买卖的形式要件，即必须缔结不动产买卖合同、交付标的物并进行过户登记。只有履行完登记手续的善意受让人才可以取得所有权，在这里登记的作用相当于动产的交付。
四、善意取得的法律效果
善意取得制度涉及三方当事人，即原所有权人，让与人和受让人。在符合以上善意取得制度的构成要件的情况下，即可适用善意取得制度，下面将适用善意取得制度产生的法律效果分述如下：
（一）让与人与受让人之间
基于善意取得制度的适用，受让人取得让与人转让的交易财产的所有权。让与人和受让人应履行所有权转移的权利和义务，受让人应支付价款，让与人应协助将交易财产的所有权移转于受让人。让与人不得再依自己无处分权或依所有权人追索或索赔，而请求受让人返还财产。②
（二）原所有权人与受让人之间
基于善意取得制度的适用，善意受让人取得让与人出让的财产的所有权，原所有权人不得向善意受让人主张所有物返还请求权或不当得利返还请求权。
（三）原所有权人与让与人之间
原所有权人与让与人之间的法律关系，有如下几种情况：
第一种情况原所有权人与让与人之间原来存在合同关系，如当事人之间存在着租赁、保管等合同关系的。原所有权人可主张让与人承担违约责任，也可向让与人主张不当得利返还请求权，还可以依侵害其所有权而主张侵权损害赔偿，此时请求权发生竞合，原所有权人可选择适用。
第二种情况原所有权人与让与人之间原来不存在合同关系，如让与人是基于盗窃、拾得遗失物而取得财产的。原所有权人可向让与人主张侵权责任的承担，也可向让与人主张不当得利返还请求权，此时请求权发生竞合，原所有权人可选择适用。
注释
①王利明王轶：《动产善意取得制度研究》，载于《现代法学》1997年第5期
②王燕：《“善意取得”新探》载于《徐州师范学院学报（哲社版）》1996年第2期
参考文献
1、高富平：《物权法原论》，中国法制出版社2001年版
2、梁慧星陈华彬：《物权法》，法律出版社1997年版
3、魏振赢：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版
4、余淑玲：《善意取得制度初探》，载于《武汉大学学报（哲社版）》1996年第6期
5、李建华傅穹：《论占有与善意取得》，载于《法制与社会发展》1998年第3期
6、王利明：《论无权处分》，载于《中国法学》2001年第3期
7、王泽鉴：《民法物权通则所有权》，1993年9月版
【摘 要】善意取得制度是一项重要的民事法律制度，它起源于日尔曼法中“以手护手”原则。由于市场经济体制改革的不断深入，社会主义市场商品经济日益发展，在广泛的商品交换中要求交易一方了解对方是否有对标的物的处分权实属困难，若因此而导致交易的无效，否定已形成的财产关系，就会使得一切交易蒙上不安全的阴影，也不利于维护商品交换秩序的稳定，所以善意取得制度已经被大多数国家所认可。本文阐述了善意取得制度的概念以及构成要件，并且针对目前我国关于善意取得制度的规定发表了一些的观点。 【论文关键词】善意取得 《物权法》 处分权 一、善意取得的概念以及存在的意义 善意取得制度是民事法律中的一项重要制度。所谓善意取得，是指无权处分他人动产的让与人，在将其占有的他人动产交付于买受人后，若买受人于取得该动产时系出于善意，即取得该动产所有权，原动产所有人不得要求受让人返还。 善意取得制度，为近代以来大陆法系与英美法系民法一项重要的法律制度，尤其是民法物权法的一项重要制度，其涉及到民法财产所有权的静态安全与财产交易的动的安全保护的优先与取舍，对于保护善意取得财产的第三人合法权益，维护交易活动的动态安全，具有重要意义。善意取得是适应商品交换的需要而产生的一项法律制度，在市场广泛的商品交换中，从事交换的当事人往往并不知道对方是否有权处分财产，因交易成本过高等因素也很难对市场出售的商品逐一调查。因而在市场或商店购物，如果买受人善意取得财产后，根据转让人的无权处分而使交易无效，并让买受人返还财产，则不仅要推翻已经形成的财产关系，而且使买受人担心买到的商品有可能随时退还，这样会造成买受人在交易时的不安全感，也不利于商品交换的稳定。可见，善意取得制度虽然限制了所有权的追及力，从而在一定程度上牺牲了所有人的利益，但是它在保护交易安全，促进财货流通方面具有重要的作用。因此，近现代民法上，由于该制度巨大功用，各个国家和地区的立法普遍确认了这一制度。 二、善意取得的构成要件 1.受让人取得财产时出于善意 如果取得财产时让与人为善意，受让人为恶意，就不适用善意取得制度。所谓善意是相对于恶意而言的，是受让人在受让动产时主观心理状态。如何确定善意，学说上有“积极观念说”和“消极观念说”两种主张，由于积极观念说对受让人要求过于苛刻，因而赞成消极观念说的居多。受让人善意，是指受让人误信财产的让与人为财产的所有人。由于善意只是受让人取得财产时的一种心理状况，这种状况很难为局外人得知，因此，确定受让人是否具有善意，应考虑当事人从事交易时的客观情况。 2.取得的标的物包括动产和不动产 传统民法理论认为，善意取得仅适用于动产而不适用于不动产。因为动产物权以占有为公示方法，动产的占有人推定为动产的所有人，才会发生第三人信赖其占有效力而与之交易，并受让该动产，而不动产物权以登记为公示方法，权利归属十分明显，不必以善意取得而对交易安全加以特殊保护。但在中国现阶段，仍处于市场经济制度转轨时期，物权登记公示制度不完善，所以为了适应该时期的发展更好地保护第三人的合法权益我国《物权法》规定不动产也适应善意取得。但是也并非所有的动产和不动产都适用善意取得制度，一些例外的规定在我国相关的法律条文中都有具体的规定，在此不再赘述。 3.受让人必须通过交易行为取得物的占有 受让人取得财产主要是通过买卖、互易、债务清偿、等具有交换性质的行为实现的。如果通过继承、遗赠等行为取得的财产，不能产生善意取得的效力。因为继承人、受遗赠人只能从被继承人和遗赠人那里取得其个人的合法财产，而不能通过继承和受遗赠而取得继承人和遗赠人以外的他人的财产。如果允许对这些财产适用善意取得制度，容易引起一些不必要的财产纠纷，妨碍继承和遗赠的正常进行。如果让与人与受让人之间从事的买卖等行为是无效的或可撤销的民事行为，也不能产生善意取得的效果。在这种情况下，应按法律关于民事行为无效和得撤销的规定，由双方或一方返还财产，恢复财产关系的原状 4.让与人必须为无权处分人 所谓无权处分，指无处分权人处分他人的财产权利。处分财产只能有享有处分权的人行使，非处分权人处分他人的财产则构成对他人财产的侵害。非处分权人的处分包括如下情况：第一，不享有所有权的人处分他人财产，如承租人、租用人转让承租和借用的财产。第二，非法占有他人的财产 并对该财产予以处分，如小偷转让赃物。第三，虽享有所有权，但所有权受到限制，如所有人的财产被查封、扣押以后，所有人仍非法转让财产。第四，某个或某些共有人未经其他共有人的同意擅自处分共有财产。 5.让与人需为动产标的物的占有人和不动产的公示占有人。 三、我国目前善意取得制度有关规定 我国在《物权法》颁布之前并没有具体规定善意取得制度的法律，只是在一些司法解释中可以找到该制度的相关依据，并且仅仅限于动产的善意取得。2007年10月颁布的《物权法》确立了不动产的善意取得制度。 《物权法》第一百零六条规定“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另行规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（1）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（2）以合理的价格转让；（3）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人”。《物权法》以立法的形式确立了善意取得适用于所有物权是一次重大的突破，我国正处在向市场经济过度的转轨时期，许多不动产登记制度尚未完善，如在房屋预售的过程中，存在“一房二卖”，甚至“一房多卖”的情况，导致许多购房人的权利得不到保障。因此，将善意取得制度适用于不动产交易的领域，可最大限度的保护善意第三人的利益，从而促进社会主义市场经济有序地发展。该制度也成为我国《物权法》当中的一个亮点。 但是，在适用不动产善意取得制度时，以下两个问题应当引起注意：第一，我国物权法规定了异议登记制度。所谓异议登记，就是将事实上的权利人以及利害关系人对不动产登记簿记载的权利所提出的异议记入登记簿，异议登记的法律效力是，登记簿上所记载权利失去正确性推定的效力，第三人也不得主张依照登记的公信力而受到保护。由此可见，在异议登记的情况下没有善意取得制度适用的可能。第二，对于土地所有权和违章建筑不适用善意取得。因为我国是社会主义公有制国家，土地属于国家和集体所有，不存在个人对土地的所有权，没有善意取得制度适用的必要。同时根据城市房地产管理法的规定，违章建筑的建造违反了强行法的规定，因此不能成为交易的标的物，所以不存在善意取得制度适用的问题。
关键词：善意取得制度；物权；合同效力
【中图分类号】D923.2
物权法草案经过向社会公开征求意见后，又作了少量改动，但有关善意取得制度的第一百一十一条没有修改。关于善意取得制度，时下学界仍争论不休。代表性的争议有：1、不动产是否适用善意取得制度；2、善意取得制度与公示公信原则关系；3、受让人的善意标准；4、权利补正与效力补正的关系。
善意取得制度旨在保护交易安全，鼓励市场主体的交易行为并尽力促成交易。这符合物权法草案第一条（为明确物的归属，保护权利人的物权，充分发挥物的效用……）的立法目的，并且，也和我国现行的《合同法》立法目的相通。
物权法草案设定的善意取得是有关物权变动的例外制度，它以所有权为原型，但不限于所有权，理论上还包括租赁使用权、抵押权和质权等几乎所有用益物权和担保物权。以所有权变动为例（以下如无特别说明，均以所有权变动为例），善意取得制度中通常包括三方当事人，即原权利人、无处分权人和受让人。物权法草案第一百一十一条对原权利人和受让人依是否善意取得确定物权的归属，以原权利人和无处分权人之间是否不当得利或侵权对原权利人保护。无处分权人和受让人之间合同效力不是物权法规范的范畴，而是债法或合同法的范畴。虽然物权法草案规定了统一的善意取得制度，但仍显粗浅。如果要使其具有可操作性，还需要司法解释细化，并且通过法官个案适用提炼出有代表性的判例。
一、为何不动产也适用善意取得制度
立法者把不动产纳入善意取得制度，并且与动产适用相同的构成要件。而以梁慧星为代表的部分学者反对不动产适用善意取得制度，其理由是不动产的公示公信可以对善意受让人进行同样的保护，并且有学者认为“善意取得制度和物权变动公信力原则在要件和效果上几乎相同，不过善意取得者从交易的过程出发，而后者从交易的结果入手进行考察，所以可以大致认为，善意取得是公信力原则的另一种表示方式。”[吴国喆：“善意取得制度的缺陷及其补正”，载《法学研究》第27卷第四期，第1页注释，2005年7月版。]但问题是，物权法草案所设定的善意取得制度和物权的公信力原则并不等同。学界通常认为，动产适用善意取得制度，而不动产是否适用分歧较大。部分学者认为，不动产经登记后以公信力原则即可保护善意受让人，其没有适用善意取得制度的必要。这种解释缺乏说服力。理由有三：
其一，不仅不动产适用公示公信原则，动产也同样适用。如果不动产公示公信原则可以使善意受让人受到保护，动产也可以以同样的原则使善意受让人受到保护。如此，善意取得制度根本无存在的必要。坚持仅动产适用善意取得制度的另一个理由是：动产以占有作为公示式方，不动产以登记作为公示方式。一般来说，登记须有登记的依据，要遵循登记程序，要接受登记机关的审查。登记因其规范性和公开性较占有这种公示方式更具有公信力。但这不应成为反对不动产适用善意取得制度的理由。
其二，物权法草案的善意取得制度与公信力原则并不是同义的反复，两者对受让人的保护力度有所不同。物权法草案的善意取得制度在衡平原权利人与受让人的利益时更加向受让人倾斜，这种意图体现了鼓励交易、促成交易和保障交易的商业社会价值观。
物权法草案第一百一十一条共有三款：第一款以所有权为例规定善意取得的四个构成要件；第二款规定所有权人因所有权受到侵害时有权向无处分权人追偿损失；第三款规定除所有权外其它物权准用前两款规定。
物权法草案善意取得制度的四个要件是：（一）在受让时不知道或者不应当知道转让人无处分权；（二）以合理的价格有偿转让；（三）转让的财产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人；（四）转让合同有效。一般来说，公信力原则包含三个要件：（一）存在公示的法律事实。物权变动的双方当事人须依法定方式公示其物权变动；（二）受让人与公示的物权人（前手，包括无处分权人）发生了交易，即发生了物权变动。如果彼此之间未发生物权变动则谈不上公信力的适用问题；（三）该受让人对其交易方的公示事实有着充分的信赖。[屈茂辉：“登记的生效时间与公信力”，载中国民商法律网/“判解研究”/“房屋买卖中的物权和债权的关系”。]考察公信力原则和善意取得制度，两者均要求“在受让时不知道或者不应当知道转让人无处分权”，即受让人是“善意”。但公信力原则与物权法草案设定的善意取得制度有着明显不同。以不动产为例，公示的方式是记载于不动产登记簿，即不动产登记。根据公信力原则的要件（一），交易的“不动产”在交易前须公示（记载于登记簿），而善意取得制度不以“不动产”在交易前须公示为构成要件。并且，不动产公示公信原则要求以完善的登记制度为前提，其主要适用于登记机关错误登记、不动产共有中物权登记在部分共有人名下、登记的基础关系无效而登记尚未涂销等情形。当前，我国不动产登记制度很不完善：登记机关不统一；登记程序不规范；登记效力不明确等等。今后，物权法颁布实施后，登记制度逐步走向规范，但将是一个长期的过程。再则，在城乡二元结构的体制下，我国农村房屋没有实行登记制度，城市或城镇尚有大量私有房屋未进行登记，无论城乡还存在大量有违法建设嫌疑的房屋。综上所述，公信力原则因受到信赖登记簿（记载于登记簿的不动产和部分要求登记的动产）的制约，其对善意受让人保护的广度和深度不及善意取得制度。
其三，以动产和不动产来评判善意取得制度的取舍有着不可克服的缺陷。我国的物权登记制度不是以动产和不动产来划线，物权法草案延续并完善了这种思路。从物权法草案来看，动产原则上是以交付作为物权变动的根据，一般不需要登记，但动产中的船舶、飞行器和机动车一般情况下需要登记。不动产原则上是以登记作为物权取得和变动的根据，但根据物权法草案第一百三十条和第一百六十八条，不动产物权中的土地承包经营权和地役权不要求登记，并且自合同生效时即设立。有学者认为“在登记对抗主义的立法例中，登记没有公信力。”[屈茂辉：“登记的生效时间与公信力”，载中国民商法律网/“判解研究”/“房屋买卖中的物权和债权的关系”。]这种解释在实践中说不清。根据物权法草案第二十八条，机动车等动产采用登记对抗主义，机动车驾驶人占有机动车是否就可以推定他是所有权人呢？驾驶人身份与行驶证记载不一致时，还能说登记没有公信力吗？
二、“善意”受让人的善意标准如何界定
如前所述，物权法草案第一百一十一条的善意取得制度包含四个要件：
（一）在受让时不知道或者不应当知道转让人无处分权；
（二）以合理的价格有偿转让；
（三）转让的财产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人；
（四）转让合同有效。
以上四个要件没有提到“善意”二字，但该条第三款表述为“当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定”，可见“善意”的程度和边界要以这四个要件作为评判标准。四个要件中要件（一）才是实质要件，符合要件（一）才能认定是“善意”。要件（二）是要件（一）的外在表现形式之一。要件（三）明确善意取得制度取得物权的时点要求。光有善意，不符合要件（三），也不能即时取得物权。和物权变动的一般规则相比较，要件（三）明显有着不同的特点。物权变动的一般规则是区分动产和不动产，动产要求交付，不动产要求登记。而上述要件（三）不区分动产和不动产，以交付为原则，以登记为例外。要件（四）“转让合同有效”严格来说不应当是善意取得制度的要件。合同的效力应当由合同法来界定，而不是物权法。这和《合同法》第五十一条的解释有着极大的关系，由于学界对《合同法》第五十一条的理解有着很大的分歧，物权法草案在第一百一十一条明确“转让合同有效”才有了特殊意义。就此下文还将作详细论述。
如何理解要件（一）“在受让时不知道或者不应当知道转让人无处分权”？要理解这段话，要从其中的“或者”是表示并列关系还是表示递进关系入手。如果以二选一的并列关系理解，它的逻辑形式是“A或者B”，具体含义是：具备A时符合条件，具备B时也符合条件；不具备A但具备B时符合条件，同理，不具备B但具备A时也符合条件。回到要件（一）“在受让时不知道或者不应当知道转让人无处分权”这句话，按二选一的并列关系理解为“在受让时知道但不应当知道转让人无处分权”符合条件，或者“在受让时不知道但应当知道转让人无处分权”符合条件。推理的结果很荒唐，这是因为推理的前提不正确，即不能理解成二选一的并列关系。按递进关系理解，它的逻辑形式仍是“A或者B”，具体含义是：具备A时符合条件，在A是否具备不能确定时，具备B符合条件。回到要件（一）“在受让时不知道或者不应当知道转让人无处分权”这句话，按递进关系理解为“在受让时不知道转让人无处分权”符合条件，“如果是否知道无法界定，则不应当知道转让人无处分权”符合条件。可见要件（一）中的“或者”表达的应是递进关系，而非并列关系。即便按递进关系推敲，似还不够精确、不够严谨。因此，笔者以为要件（一）的表述方式尚有商榷之处。
依我国学界通说，善意取得制度中的“善意”是指行为人在为某种民事行为时不知存在某种足以影响该行为法律效力的因素。善意是相对于恶意而言的，是行为人的内在心理活动状况。善意占有是指占有人认为自己有正当权利而为占有，而恶意占有则是指明知或应当知道而不知道自己无正当权利而为占有。物权法草案设定的善意取得制度没有就受让人应当无过失或者重大过失作出明确规定。考察要件（一）“在受让时不知道或者不应当知道转让人无处分权”，其实，此处的“不应当知道”就是关于受让人的过失是否影响善意取得成立的问题。“不应当知道”的反面是“应当知道”，如果应当知道而不知道不能认定是“善意”，行为人显然有过失。
依原权利人与无处分权人有无意思牵连，分为占有物和脱离物。所谓占有物，是指无处分权人是基于原权利人的意愿占有他人之物。如租赁、保管关系等。脱离物是指无处分权人占有他人之物不是源于原权利人的意愿。如无遗嘱的遗产、遗失物、赃物等。根据德国法模式，在善意取得适用的场合要求识别是占有物还是脱离物，脱离物排除适用善意取得制度。物权法草案设定的善意取得制度没有区分占有物和脱离物，没有排除脱离物的适用。可见，立法者是倾向于扩大善意取得制度的适用范围。
三、对《合同法》第五十一条的再思考
根据物权法草案第一百一十一条的规定，适用善意取得时，“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的”要求“转让合同有效。”现时我国并无统一的民法典或债法，转让合同是否有效应符合《民法通则》和《合同法》的要求。《合同法》第五十一条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”当前，学界对这条有着不同的解读。具代表性的观点有：无效说[梁慧星：《为中国民法典而斗争》，法律出版社2002年版，第247页；江平：《中华人民共和国合同法精解》，中国政法大学出版社1999年版，第41-42页。]；附停止条件的法律行为说[钱明星、杨秋岭：“房屋的交付与物权变动”，载中国民商法律网/“判解研究”/“房屋买卖中的物权和债权的关系”。。]；无权处分行为为无效行为的例外说[转引自钱明星、杨秋岭：“房屋的交付与物权变动”，载中国民商法律网/“判解研究”/“房屋买卖中的物权和债权的关系”。]；有效说[吴国喆：“善意取得制度的缺陷及其补正”，载《法学研究》第27卷第四期，第7页，2005年7月版。]等等。似乎持无效说的人占多数，但现在有越来越多的人持有效说。通过和《合同法》第五十一条比较，笔者发现物权法草案第一百一十一条强调“转让合同有效”，表明当权利人没有追认或者无处分权人使终没有取得处分权时，无处分权人处分他人财产的转让合同并不必然无效，至少在善意取得适用的场合，合同有效。这是否意味着间接修改或者补充了《合同法》第五十一条的规定呢？原权利人不追认或者无处分权人使终未取得处分权的场合，如果适用善意取得，转让合同有效，如果不符合善意取得制度的构成要件，转让合同是否有效呢？笔者认为这种情况下没有理由不认定合同有效。至少在物权范围内，合同是否有效与原权利人是否追认或者无处分权人是否取得处分权没有必然的联系，也就说，原权利人是否追认或者无处分权人是否取得处分权不是合同有效与否的必要条件。通过以上分析，物权法草案第一百一十一条“转让合同有效”的规定似乎已经事实上修改和补充了《合同法》第五十一条。但是，《合同法》第五十一条的修改和完善，应当通过修改合同法或者对合同法作出立法解释来完善，而这种直接在物权法上规定转让合同有效的方式，在逻辑上说不通。善意取得是物权变动的一项例外制度，因此前述讨论也仅限于物权范围。根据《合同法》第五十一条，被处分的是“财产”，“财产”包括物权法所指的“物”，但是否包括“债权”呢？处分他人“债权”与处分他人“物权”有无本质差别？如果处分的是债权，合同的效力如何认定？这似乎又是一个新的问题。
四、善意取得制度没有也不能解决全部问题
市场经济条件下，所有权主体和物的占有常常发生分离；而需要登记的动产和不动产场合，还可能发生权利外观（表征）与真实权利状况的分离。在此状况下，为保障交易安全和明确物权（主要体现为所有权）的归属，善意取得制度应运而生。
但是，物权法草案设立善意取得制度并没有解决当事人所有的法律问题和法律利益。善意取得制度的着眼点和着重点是以所有权为代表的物权归属。对于交易关系中的当事人来说，他们更在意的是利益，而取得物权只是利益的表现形式之一。如果交易中的“物”具有可替代性，关注利益的当事人一般能接受等价物，而不是执着于物的拥有。以不动产为例，有人主张“由于不动产往往价值巨大，不论谁最终取得房产，都使另一方蒙受财产上的巨大损失。因此，简单地在当事人之间进行权属判断显然过于粗糙。所以，在不动产善意取得中，探讨当事人之间的过错，以及基于这种过错确定双方各自应当承担的价值损失比例是比较合理的。”[刘颖，李霞：“诈骗条件下的不动产能适用善意取得吗”，载《人民法院报》，2005年11月8日版。]由于善意取得制度只解决物的归属，受让人是否应当弥补原权利人的损失并未涉及，即法律并不排斥原权利人有通过受让人获得利益补偿的可能，法官根据公平原则和过错原则，运用自由裁量权在个案中衡平各方利益。所有权如此，其它物权也如此。依善意取得制度取得物权的受让人，如果其尚有未曾支付的价金，原权利人可不可以向受让人主张权利？如果可以主张权利，原权利人主张的是什么性质的权利？这似乎又是一个问题。
当我们审视善意取得制度时，应当认识不同类型物有着不同的交易形式和交易惯例，并且不同地域的交易环境也千差万别。以广州的房屋买卖为例，房屋交易的合意通常是通过房产中介公司来完成。以一宗发生在广州的盗卖房屋遗产案为例，笔者尝试分析关有各主体间的法律问题和法律关系。三年前，刘某与前妻协议离婚，依协议儿子由前妻抚养，刘某分得市区房屋一套，刘某离婚后没有再婚。三年后，刘某因病突然去世。按法定继承，刘某的房屋遗产由其父亲（母亲先于其去世）和其儿子继承。前妻为儿子办理遗产继承登记时，从房屋登记机关获息房屋遗产已被他人盗卖，产权已变更登记在陌生人陈某名下。房屋被盗卖后，盗卖人隐匿未能找到。由此引发一系列的法律纷争。通过调查，是他人假冒死者刘某之名盗卖了房屋，先是骗过公证机关办理了不真实的“委托公证书”，然后通过中介出售房屋。该交易的全过程包括：房产中介获得房源和有意向买家的信息，通过中介的撮合，买卖双方签下合约，办理公证，申请过户和变更登记，颁发新房产证书。参与的各方包括：“买卖”双方、中介、公证机关和登记机关。涉及的法律关系包括：“买卖”关系、居间关系、公证证明行为和登记机关的行政确认行政行为。在该案中，法定继承人可提起行政诉讼，要求公证机关和房屋登记机关撤销公证书和房产证书。而受让人可主张善意取得。当法定继承人或者受让人一方取得房屋产权后，另一方有权向中介公司、公证机关和房屋登记机关提出赔偿要求。盗卖者应当承担刑事责任和民事责任。如果适用善意取得制度解决房屋的归属后，中介公司、公证机关和房屋登记机关应当如何承担法律责任以及如何来分担这种责任呢？根据现有法律，中介公司承担民事责任（可主张违约或侵权），公证机关[]和房屋登记机关可能承担的限于行政赔偿责任。行政赔偿责任以国家赔偿法为依据，它与民事责任相比，赔偿条件严格，赔偿范围、标准和幅度有限。这起案件法律关系众多，并且有数种可供选择的法律程序。依现行有效的法律维护自己权利的过程中，无论是原权利人还是受让人，可供选择的法律存在冲突和矛盾，而获取法律救济的途径和方式均面临许多的困境和障碍。
参考文献
[1]吴国喆：“善意取得制度的缺陷及其补正”，载《法学研究》第27卷第四期，第1页注释，2005年7月版
[2]屈茂辉：“登记的生效时间与公信力”，载中国民商法律网/“判解研究”/“房屋买卖中的物权和债权的关系”
[3]梁慧星：《为中国民法典而斗争》，法律出版社2002年版，第247页；江平：《中华人民共和国合同法精解》，中国政法大学出版社1999年版，第41-42页
[4]钱明星、杨秋岭：“房屋的交付与物权变动”，载中国民商法律网/“判解研究”/“房屋买卖中的物权和债权的关系”
[5]转引自钱明星、杨秋岭：“房屋的交付与物权变动”，载中国民商法律网/“判解研究”/“房屋买卖中的物权和债权的关系”。
【关键词】善意取得；无权处分；盗赃物
一、善意取得的制度沿革
罗马法时代， 奉行“无论何人不能以大于自己所有的权利让与他人”及“发现己物， 我即收回”的观念，无论动产还是不动产的交易领域， 罗马法都绝对保护对物的真正所有权，即使买受人善意地取得无权处分人出卖的标的物， 也不能因此取得标的物的所有权， 物之原所有人基于所有物返还请求权的效力， 可以向买受人请求返还。由此可见，罗马法奉行绝对主义的原则，没有善意取得制度。
一般认为，善意取得制度来源于日耳曼法。该法区别动产是不基于所有人的意思归他人占有还是基于所有人的意思归他人占有的场合，而规定了不同的法律后果：（1）在动产不基于所有人的意思归他人占有的场合，如被盗物、遗失物，所有人仍享有权利，动产无论转归何人占有，所有人都有权请求返还。（2）在动产基于所有人的意思交于他人时，如租赁物、寄托物，所有人仅有权对其契约的相对人即承租人、受托人请求返还原物、赔偿损失，对于善意第三人，不得为返还原物的请求。在这种情况下，善意第三人虽然取得物的占有权，但未取得物的所有权，所有人仍然享有所有权。在契约相对人从第三人处重新取得物的占有时，所有人仍有权从其相对人处重获物之占有权。这种基于所有人的意思把物交于他人占有对于第三人即不得请求返还原物的原则，后来在传统民法中称之为“占有公信力”原则。
随着资本主义商品经济的迅速发展，交易安全日渐成为社会商品交换关注的主要问题， 相对于罗马法对所有权的绝对保护观念，日尔曼法的原则更能反映资本主义商品经济的需要，在此基础上，各个资本主义国家从立法上进一步建立健全了善意取得制度。
1900年的《德国民法典》关于善意取得的规定，就是继承了日耳曼法的做法，在第932-935条作了详细的规定：出让人出让不属于他所有之物，善意第三人取得其所有权（第932条）。《德国民法典》同日耳曼法不同的是：第一，仿效罗马法的取得实效，以第三人的善意为条件；第二，在日耳曼法第三人不过取得不受所有人追夺的占有，而在《德国民法典》上则由善意第三人取得所有权。《德国民法典》的这些规定， 从法律上确立了善意取得制度， 并对其善意取得的构成作了较为详细的规定， 被当代各国视为善意取得制度之典范。
二、我国法律有关善意取得制度的规定
2007年3月16日， 十届全国人民代表大会第五次会议通过了《中华人民共和国物权法》。该法第106 条：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的， 所有权人有权追回；除法律另有规定外， 符合下列情形的， 受让人取得该不动产或者动产的所有权：（1）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（2）以合理的价格转让；（3）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记， 不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的， 原所有人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的， 参照前两款规定。”由此可以看出，《物权法》认为善意取得可以适用于不动产， 这是基于善意人对不动产产权证书上被登记的权利人这一事实的信赖， 也即对于物权公示的公信力的信赖， 在这一点上， 动产和不动产的公示所具有的公信力并无区别。
该法第107 条规定：“所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。该遗失物通过转让被他人占有的， 权利人有权向无处分权人请求损害赔偿， 或者自知道或者应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返还原物， 但受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购买该遗失物的， 权利人请求返换还原物时应当支付受让人所付的费用。权利人向受让人支付所付费用后， 有权向无处分权人追偿。”由此看出，遗失物的善意取得是受遗失人的主观认识以及受让人的取得方式的限制的。
该法第108 条规定：：“善意受让人取得动产后， 该动产上的原有权利消灭， 但善意受让人在受让时知道或者应当知道该权利的除外。”由此可以看出，除非善意人知情，否则他物权随善意取得的实现而消灭。
三、我国善意取得制度的完善
物权法的规定使得善意取得制度不仅适用于动产，还适用于不动产的物权变动，这符合我国市场经济的发展需求，但物权法的规定又有急待完善的地方：
第一，对于动产中遗失物和遗忘物的善意取得问题，《物权法》第107 条规定为“权利人自知道或应当知道受让人之日起，二年内可向受让人请求返还原物”，这样就会产生这样的问题，那就是原所有权人一直不知道物品已经遗失的情况下，是否会对原所有权人的所有权进行无期限的保护呢？笔者认为，在这种情况下，为保护交易安全，《物权法》应增加一个关于除斥期间的规定，即自物品遗失某个期限后，所有人向受让人请求返还原物的权利消灭。
第二，关于盗赃物是否适用善意取得问题，物权法并无明确的规定。笔者认为，善意取得制度的宗旨就是以牺牲所有权人的利益为代价， 来保护善意第三人的利益， 维护交易安全。在市场经济条件下，盗赃物与遗失物相比较只是来源不同，作为动产，占有即为动产所有权的公示方式，善意第三人只能通过占有来推断谁是所有权人，在这种情况下通过等价交易取得盗赃物的所有权，法律应当参照遗失物善意取得的有关规定认定善意第三人取得该盗赃物所有权。
参考文献
[1] 王利明.物权法论[M].北京：中国政法大学出版社，2000.
[2] 王泽鉴.民法物权（第二册）用益物权占有[M].北京：中国政法大学出版社，2001.
内容提要: 《物权法》第106条确立的善意要件的证明责任规则,只能解释为主张善意取得的第三人负担证明责任。尽管善意要件的证明有一定难度,但通过间接证据的运用、经验则的援引以及对方当事人事实主张责任的加重,证明该要件是完全可能的。立法论上关于这一问题的讨论,需要结合诸如进攻者角色、盖然性衡量、证明接近之类的实质性因素,以及公示方式与交易习惯、诉讼程序的实际运作、法律政治考量之类的外部因素进行。
一、问题的提出
按照我国《物权法》第106条，善意取得的成立需要符合三个要件：受让人善意，交易价格合理，不动产登记或者动产交付。三要件中，后两个要件具体而明确，其法律适用相对简单。唯第一个要件，因涉及受让人的主观心理状态，其证明究竟遵循何种原则和标准，不仅在司法实务中乱象丛生，学说上亦不乏纷争。
（一)实务中的乱象
实务中的混乱状态，从以下几个案例中可以清晰地看出： [1]
案例1：a将其所有的房子交给侄子d长期居住，而d将该房转卖给了h。a诉至法院，要求确认与h二人之间签订的房产转让协议无效；h主张其对房产构成了善意取得。法院判决原告胜诉，判决书中写道：“被告h辩称自己作为善意第三人有理由相信该房屋归被告d所有，因双方签订协议时，没有向其交付任何有关该房屋的手续，而h又无证据证实该房屋系d所有，因此，h以善意购买该房屋的辩解，证据不足，本院不予采信。” [2]
案例2：y与t原为夫妻。离婚后，y向h借款，并以t名下的轿车与h签订了质押担保。后y逾期未返还借款，h请求法院确认其对小轿车的占有构成善意取得动产质权。一审驳回了h的诉讼请求。一审判决生效后，检察机关提起抗诉，抗诉理由之一是原审判决由原告h负担其为善意的举证责任，系适用法律错误。再审法院接受了这条意见，却仍维持了原判。再审判决中写到：“本案车辆质押合同的效力仍需衡量h占有该车辆时是否出于善意，即h不知道y无处分权，且无重大过失则构成善意取得。在判断h是否为善意，理论上虽应采取推定的方法，应由t对h占有该车辆时的恶意进行举证，但是，本案中的有效证据显示，y向h交付轿车时，机动车登记证书明确载明车辆所有权人是t，即使h不知道y与t离婚之事实，h也仅能推断该车辆系y与t的共同共有财产，在未经t同意的情形下，y不得单独对该车辆作出处分。根据在案证据已可证实h未尽一定程度的注意义务……” [3]
案例3：j与z原系夫妻关系。z在其与j的离婚诉讼期间，将其本人名下的一套房产卖给了w。j诉至法院，称该房产系其与z的夫妻共同财产，要求法院判令z与w签订的房屋买卖合同无效。被告则主张其对该房产的占有构成善意取得。在一审过程中，原告j提交了其所属单位的电话本3份，以证明被告w知道原告和被告z是夫妻关系，并可能知道原告和被告正处于离婚诉讼期间。一审法院认为j的证据不足以证明w买房时系恶意，驳回了j的诉讼请求。j不服判决，提起上诉。二审维持了原判，判决书中写道：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人j上诉称被上诉人w购买房屋时并非属于善意取得，对该主张，因其未能举出有力的证据予以证明，故本院对上诉人的该项上诉理由不予采信。” [4]
反映在上述判决中的有关善意要件之证明的混沌不明之处，大致可以归入两个问题：一是善意取得制度中善意要件的证明责任如何分配，二是善意要件在具体案件中如何证明。就善意要件的证明责任分配，第一份判决看上去认为第三人应当就其善意负证明责任；第二份判决明确指出，就第三人的善意，理论上应采推定的方法，由原权利人证明其恶意；第三个案件相对复杂，但从判决书的论述逻辑来看，法官似乎认为共同财产所有人应当就第三人接受财产转让时的非善意负证明责任。[5]就善意要件的具体证明，三份判决也都作出了详略不等的说明。
（二)学说上的分歧
就善意要件的证明责任分配，学者间存在明显分歧。尽管多数民法学者认为，就善意要件的认定应当采取推定的方法，即推定受让人为善意，而由主张其为非善意的原权利人就受让人的恶意或者重大过失负举证责任； [6]晚近发表的两篇专论却持不同观点。[7]在对现行法进行法解释学阐释时，两篇专论一致认为，善意要件应由主张善意取得的受让人(第三人)负担证明责任。不过，就导致这种证明责任分配方法的条文设计是否合理，二文之一却提出了激烈的批评。[8]在该文看来，我国目前的制度设计使得第三人不得不证明实际上很难证明的“消极事实”，这将严重限制善意取得制度的适用，甚至让这一制度的规范目的落空。在逻辑上，这种批评以善意证明的难度否定第三人负担善意证明责任的制度安排，我们看到，这种逻辑在其他民法学者那里也有体现。[9]这提醒我们：在讨论善意要件的证明责任分配时，实际上无法回避该要件究竟如何证明的问题。
本文拟就善意取得制度中善意要件的证明问题展开讨论，以期澄清呈现于上述判决、学说上的混乱和纷争。引言之后，第二部分从法解释学的角度，分析《物权法》第106条中蕴含的证明责任分配规则第三部分讨论善意要件的证明可能性及其实现策略；在结束司法论的考察之后，第四部分从立法论的角度分析未来该问题立法需要考量的内外因素；结论部分归纳本文主要论点，并就本研究的方法论意义稍作阐发。
二、善意要件的证明责任分配：法解释学的分析
所谓证明责任，即争议事实真伪不明时一方当事人的败诉责任。通说认为，证明责任规范在性质上属于实体法，应当主要从实体法规范中寻求和发现。[10]我国《物权法》第106条规定了善意取得，与善意要件直接相关的则是该条第一款后句。这样，我国善意取得制度中善意要件的证明责任分配问题，主要就转化为该条规范的解释问题。
（一)语义解释
立法者一般不会在实体法中直接规定证明责任分配，但通过分析实体法规范的文义和结构，从中发现证明责任规范却是可能的。依其表述方式和规范结构，罗森贝克将实体法规范分为权利形成规范、权利消灭规范、权利妨碍规范和权利受制规范，其中，权利形成规范是从正面规定权利成立的规范，后三种规范则是从反面规定权利消灭或者受阻的规范。由于每方当事人都要主张和证明对自己有利的法律规范，主张权利存在的当事人就对权利形成规范负担主张和证明责任，否认权利存在或主张权利消灭、受阻的当事人则对后三种法律规范负担主张和证明责任。[11]这就是关于证明责任分配的规范说。[12]考虑到规范说直接诉诸实体法规范表达方式的特点，人们有理由把这种学说看作实体法语义解释的一种。[13]尽管规范说已经遭到不少批评，但主流观点大多认可其基本框架，所谓修正只反映在一些细节； [14]更重要的是，无论在德国、日本，还是我国台湾，规范说都仍是法官司法实务中通行的学说。[15]究其原因，是因为由这种学说确立的证明责任分配标准清晰、稳定而统一，易受职业法律人的青睐。[16]因此，这里仍从规范说开始我们对《物权法》第106条的证明责任意义上的法律解释。
考虑到在诉讼中，主张权利存在的当事人一般需要援引权利形成规范作为攻击手段，主张该权利不存在的当事人则要援引权利消灭规范、权利妨碍规范和权利受制规范作为防御手段，这两类规范之间的关系可以用“基本规范”与“相对规范”来界定。[17]由此出发，关于《物权法》第106条第一句的解读方式就有两种：一种是，将前半句关于追回权的规定看作基本规范，而将后半句看作其相对规范；另一种是将后半句本身看作基本规范。在前一种解读方式中，《物权法》第106条后半句关于善意取得三要件的规定属于(追回权的)权利妨碍规范；在后一种解读方式中，该规定则属于(善意取得的)权利形成规范。但无论采用哪一种解读方式，关于该条证明责任分配方法的结论都是相同的，[18]即主张善意占有的当事人应当就该条列举的所有三个法律要件负证明责任——其中自然也包括善意要件的证明。我们看到，其他学者对《物权法》第106条的解释也得出了同样的结论。[19]
（二)体系解释
针对规范说的一个批评是，仅从法律条文的文义和构造中寻求证明责任分配规则，是不合理的。[20]一方面，立法者在设计实体法规范时可能并没有考虑证明责任的分配问题；另一方面，立法者的立法意图常常也不是通过单个条文来表达的。仅仅从一个法律条文出发，机械地运用规范说，可能会得出与立法者意图相悖的证明责任分配方法。现代法律解释理论认为，法条不是孤立的，而是存在于一定的“意义脉络”当中。[21]这要求法律适用者在对一个法条进行解释时，除了关注这个法条本身的文法和语义，还要考虑它所处的位置以及它与其他法条的关系。[22]在法律的意义脉络和逻辑关系中理解一个法条，这就是所谓体系解释。具体到善意取得制度中善意要件的证明责任规则，上一小节的语义解释给我们提供了一个暂时的起点，在此基础上需要进一步考察：体系解释是否会带给我们不同的解释结果?答案是否定的。
首先，在《物权法》第106条的意义脉络中，善意取得是作为无权处分法律效果的例外情形规定的。[23]从证明责任分配的角度，这种体系安排背后的逻辑是：如果我们认为主张无权处分者应当证明其所有权及无权处分，那么作为与这种法律效果对抗的砝码，善意取得的主张人自然应当就其是否符合善意取得的三个要件进行证明。
其次，根据相同概念相同解释的法律解释规则，[24]关于《物权法》第106条中的“善意”概念的解释，应当尽量与民法中的其他法律制度保持一致。我们看到，在《合同法》的表见代理制度中，同样存在“善意”的概念。[25]就概念内涵，两种情形下的“善意”并没有太大区别；[26]就规范目的，物权法对于善意第三人的保护与合同法对于善意相对人的保护亦无本质不同。[27]而《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条规定：“合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。” [28]考虑到最高人民法院司法解释在我国司法实践中的效力，如果没有相反理由，就《物权法》第106条中善意要件的证明责任分配也应作相同的理解。
（三)目的论解释
法律规范的语义确立了法律解释的起点和边界；在此边界内，体系解释让法律规范的语义更加清晰和丰满，因此不妨看作是一种延伸了的语义解释。而无论语义解释还是体系解释，目的都在于探寻立法者的规范意图。在对规范说进行反思、批判的过程中，已有学者提出应在证明责任的分配基准中引入利益衡量或者实体法旨趣之类实质性考量的观点。[29]姑且不论这类观点是否成立，仅从法律解释的角度，如果基于规范说得到的证明责任分配结论与《物权法》第106条的规范意图明显冲突，那么这种结论至少是值得怀疑的。
就《物权法》第106条的立法意图，学者的观点存在分歧。一位学者认为，《物权法》第106条通过将善意要件作为法律成立要件规定的方式将该要件的证明责任加诸第三人，体现了一种优先保护所有权的立法意图。[30]在另两位学者看来，如此规定只会限制善意取得制度的适用，导致《物权法》第106条规范目的——即保护交易安全——落空的严重后果。二位学者更明确指出，不能想当然的以为，物权法作此规定是为了更好的保护所有权；这只不过是法条设计不当的结果而已。[31]
在笔者看来，第一种观点更有说服力。首先，将保护交易安全界定为善意取得制度的目的虽然没有错，却不能把保护交易安全看作这一制度的唯一目的。正如拉伦茨所言，“一项法律规则常不只要实现一个目的，毋宁常以不同的程度追求多数的目的。”[32]尽管善意取得制度的确立表明法律在总体上采取了牺牲财产所有权的静的安全而保护财产交易的动的安全的立场，但对财产所有权的保护无论何时、何地都具有基础性的意义。因为这一点，多数国家选择了兼顾财产所有权的静的安全与财产交易的动的安全的“中间法立场”，而非原则上不承认善意取得或者对善意取得的范围基本不加限制的“极端法立场”。我国《物权法》亦不例外。[33]从这个角度，我国善意取得制度的规范目的并非单纯保护交易安全这一种利益，而毋宁是在所有权保护与交易安全保护这两种利益当中寻求平衡。[34]
其次，在与德国、日本等大陆法系国家相比的意义上，说我国《物权法》第106条偏重保护所有权并不牵强。如前所述，在我国《物权法》中，善意取得是被放在无权处分的法律效果——原所有权人的追回权——之后，作为其例外而规定的。这种立法体例在大陆法系其他国家并不多见，与德国法相关规定更形成了鲜明对比。[35]《德国民法典》第932条第1款规定：“即使物不属于让与人，取得人也因依照第条所为的让与而成为所有人，但取得人在依照该条的规定将会取得所有权时非为善意的除外。”而根据《德国民法典》第929条第1句，“为转让动产的所有权，所有人必须将该物交付给取得人，并且所有人和取得人必须达成关于所有权应移转的合意”。[36]学者指出，我国《物权法》第106条彰显了物权行为有因性的立法原则，《德国民法典》上的善意取得制度则以第929条确立的独立的、无因的物权行为逻辑起点。[37]也就是说，第929条确立了“满足交付与合意两个要件即带来所有权转移之法律后果”的规范，第932条第1款则将这一规范的适用范围从有权处分拓展到了无权处分。与这种明显旨在保护交易安全的立法例相比，我国《物权法》第106条无疑更倾向于保护所有权。
其实，这种倾向在我国《物权法》中多有体现。比如，我国《物权法》没有规定取得时效制度，对占有制度的规定也相当粗陋。考虑到取得时效以及占有保护均构成对原所有权的限制，现行法对这两类制度的消极态度，可以说进一步反映了立法者对于所有权保护的偏爱。
以上分析表明，《物权法》第106条在规范意图上的确偏重保护所有权，而将善意要件的证明责任施加给主张善意的第三人，正是这种规范意图的体现。退一步讲，即便我们承认“保护交易安全”是我国善意取得制度的主要规范目的，第三人负担善意要件的证明责任的立法例也并不会使这一规范目的落空。从原则上不承认善意取得，[38]到承认善意取得并且将善意要件的证明责任施加给原所有权人，我国《物权法》第106条的设计位于中间。这种立法例与那种将善意要件的证明责任施加给原所有权人的立法例相比，差别仅仅在于第三人善意与否真伪不明的那一部分案件；对于那些能够证明其善意的第三人而言，交易安全利益仍然得到了有效的保护。
（四)比较法解释
比较法不能作为解释现行法的直接依据，但可以为我们理解现行法提供间接参考。实际上，在对一种法律制度尚未形成稳定的法解释学共识之前，引入比较法资源经常是法律解释者不得不为的选择。我们看到，民法学者以推定解释善意要件的证明责任分配，无疑受到了日本和我国台湾民法学著作的影响； [39]而徐涤宇、胡东海对现行法的批评，则是因为德国法提供了不同的立法例。[40]比较法上的这些反例，是否可以成为推翻本文解释结论——特别是基于规范说的语义解释结论——的依据?在笔者看来，答案是完全否定的。
首先，日本法、我国台湾地区的规定不构成对上文分析的反驳。一个不言自明的逻辑是：作为一种确定证明责任分配基本原则的理论学说，规范说仅适用于法律没有就证明责任分配作出规定的场合。[41]《日本民法典》第192条规定，“通过交易行为平稳且公然开始占有动产的人，在善意且无过失时，即时取得可在该动产上行使的权利。” [42]表面上看，善意在这里似乎是权利成立规范的要件事实。但问题是，就善意的成立，《日本民法典》第186条第1款已经规定：“占有人，可推定为以所有的意思、善意、平稳且公然地占有之人。” [43]《日本民法典》第186条实际是一条假推定之名的证明责任分配规范，[44]立法者通过这个规范，将善意要件的证明责任直接分配给了就占有人的善意提出异议的人。由于第186条的存在，规范说被排除在了第192条的解释之外。差不多相同的规定也出现在我国台湾地区“民法典”第条。[45]这大概就是为什么在台湾民法学者的论述中，善意要件的证明责任总是被从反面、以恶意证明的方式赋予原权利人。[46]
其次，德国法同样不构成对上文分析的反驳。就《德国民法典》第932条第1款，拉伦茨认为，“在有人对取得人的所有权提出疑问时，取得人只需要证明根据第929条所有的让与行为，而毋需也证明他在取得所有权之时是善意的。对取得人的所有权提出疑问的人，才必须对取得人的非善意提出证明。” [47]按照罗森贝克的理论，通过“……除外”这样的表达方式，立法者赋予第932条第1款以权利妨碍规范的性质。[48]主张该规范以妨碍基于第932条前半句主张善意取得者，需要就该规范负担证明责任，即证明取得人为非善意。[49]与我国《物权法》第106条将善意要件作为取得人的权利成立要件规定相比，德国法第932条代表了另一种立法例。但这两种立法例都可以被纳入同一种解释工具，即规范说。
最后，上述立法例都可以在其本国善意取得制度的规范目的中得到解释。关于善意取得的规范目的，上一节已有简单涉及。这里以德国法为例，提供进一步的论据。在德国民法典第一立法委员会拟定的草案当中，善意的证明责任其实是被交给取得人的，因为当时的起草者认为，占有的公信力无法与不动产登记相提并论。但在第二次立法委员会那里，交易安全利益压倒了所有权保护利益。[50]结果，保护交易安全的立法意图在证明责任环节也获得了优先考虑，立法者将善意要件的规范形式由之前的权利形成规范改成了现在的法律妨碍规范。[51]这个故事告诉我们：第一，在立法上，将善意要件作为善意取得的权利成立要件和将其作为权利妨碍要件来规定都是可能的；第二，选择哪一种立法模式，起决定作用的是立法者的价值判断。就立法技术的运用而言，两种立法模式并无不同，即都是通过规范表述方式的选择，达到在当事人之间妥当配置证明责任的目的。
综上所述，尽管日本法、我国台湾地区的规定和德国法关于善意要件证明责任分配的立法与我国《物权法》不同，但这只是各国(地区)善意取得制度不同立法意图的反映。一旦引入立法意图的因素，比较法上的不同立法例就变得可以理解，也不再有优劣之分。上述立法例不仅没有证伪，反而从方法上进一步证成了前文关于《物权法》第106条的解释结论。
(五)普适的德国法
徐涤宇、胡东海二位先生的《证明责任视野下善意取得之善意要件的制度设计——〈物权法〉第条之批评》一文(以下简称徐文)，从证明责任角度对《物权法》第106条提出了激烈批评。徐文从《德国民法典》第932条出发，认为该条确立的善意要件证明责任分配规范有利于保护交易安全，在比较法上具有普适性；反观我国《物权法》第106条，则由于立法者缺乏通过实体法分配证明责任的意识，有规范目的落空之虞；这一缺陷已经无法通过解释论弥补，而必须借助“超越法律的续造”来补救。[52]就该文部分观点及论据，前文已有零星反驳，此处不赘。唯“德国法的普适性”一点，因在徐文中具有方法论的基石意义，仍需进一步澄清。
首先可以指出的是：即便最粗糙的比较法考察，也不能得出《德国民法典》第932条具有“普适性”的结论。在大陆法系，日本法、我国台湾地区法、瑞士法的法条结构与德国法均不相同；在英美法系，美国法更是提供了完全相反的判例。[53]不需要更多的考察，对于“德国法具有普适性”的判断，有限的几个反例就已经足够了。更重要的是，即便我们看到很多国家采用了德国法的立法例，因此在概率的意义上姑且承认德国法具有一定程度的“普适性”，但这一判断对我们评估中国法也不具有直接的意义。立法者面对的社会情景不同，需要达到的立法目的不同，为此可以选择的立法技术也不同。评价一个国家的某个立法妥当与否，只能看这一立法在立法目的的设置上是否顺应了这个国家社会、经济的需要，以及立法者是否通过立法技术的运用，妥帖地实现了这一立法目的。从这个角度，仅仅因为德国法的“普适性”而批评中国《物权法》第106条设计不当，这本身就是武断的和不公正的。
在笔者看来，徐文的关键问题在于：发现了德国法与中国法的区别，却没有深入分析导致这种区别的原因，而是将其简单归咎于立法者的疏忽；接受了德国法学者关于《德国民法典》第932条的分析，却没有看到，这种分析只是对德国法的法解释学阐释——而这种阐释恰恰不具有“普适性”。[54]法解释学的终极目的是探寻本国现行法的真义，为做到这一点，只能从本国法规范的语义出发，参考本国法的体系和逻辑，探寻本国立法者的立法意图。德国学者如此，中国学者也应当如此。从这个意义上，德国法的规定，以及对这些规定的评注都不能成为解释、批评中国的直接依据。而本文迄今为止的分析表明在忠实反映立法者规范意图这一点上，我国《物权法》第106条做得并不比其他大陆法系国家差；到目前为止，我们并未发现启动“超越法律的法的续造”的充分理由。[55]
三、善意要件的证明之道
依前所述，从证明责任分配的角度，《物权法》第106条第一款只能解释为第三人负担善意要件的证明责任。不无争议的是，善意要件是否能够证明?如果答案是肯定的，那么又应通过哪些方法来证明?这类问题如果不能得到圆满回答，第一节的分析也许难免遭遇“概念法学”的非议。
(一)无法证明的善意
一个经常看到、但却很少得到充分论证的观点是，作为一种否定性事实，[56]善意要件很难从正面被证明。比如，叶金强认为：“由于第三人不知真实物权状况为一消极事实，要求第三人证明其不知，在逻辑上难于成立，而且占有具有推定力，第三人可以将占有人视为真正权利人，所以，在无证据证明第三人知道真实物权信息的情况下，即应推定第三人为善意。可见，原权利人如果要否定善意取得的构成，需要举证证明第三人知道事实真相。” [57]陈华彬认为：“因无过失为常态，有过失为变态，且无过失为消极事实，依民事诉讼的一般举证责任分配原则，占有人应无须就此常态与消极事实负举证的责任。” [58]徐涤宇、胡东海认为：“受让人若要成功证明自己的善意，却并非易事。此所谓善意是指不知让与人无处分权而言。因而，‘善意’是一种否定性事实或消极性事实。此类事实，虽非证明责任理论中的消极事实说认为的‘消极事实不能证明’，却也是很难证明的，加之‘善意’是一种主观内在状态，其证明难度更大。” [59]甚至郑金玉也认为，由第三人自证其善意，将会给司法实践带来难题。[60]在笔者看来，这类观点的价值主要不在法解释学，而在法政策学。在法解释学层面，如果上文的分析成立，那么，即使真如论者所言——善意要件很难被证明，解释者也只能认为，立法者本来就是要通过证明难度的增加而将善意取得制度的适用限制在很小的范围。[61]但在法政策学层面，如果这种论点成立，立法者在设计善意要件的证明责任规则时就不应对其视而不见。但是，善意要件真的无法证明吗?或者至少，善意的证明难度要远远大于恶意的证明吗?无论从理论还是实务的角度考察，对这些设问的回答看上去都是否定的。
首先，作为这一论点理论基础的否定事实说，早已被证明为是不妥当的。否定事实说认为，只有肯定的事实能够证明，否定的事实是不可能证明的。这一学说早已被德国法学家抛弃。德国研究证明责任的所有权威学者——从最早的罗森贝克[62]，到晚近的莱波尔德[63]、穆泽拉克[64]、普维庭[65]，都一再指出，否定事实说原则上是错误的。肯定事实与否定事实的区分，从来不是决定证明责任分配的关键因素，甚至不是重要因素。即使是立法者经常会在立法上避免否定事实的证明，也不能改变这一结论。[66]在英美法系，该理论自十九世纪末就被学者抛弃。[67]尽管有判例从“否定性事实不易证明”的角度分析证明责任的分配，但正如学者指出的，在这些案件中，决定证明责任分配的关键因素其实是公共政策考量。在普通法中，同时大量存在要求当事人证明否定性事实的例子；就这类事实的证明，并不存在一个原则性的标准。[68]在我国，学者也采取了类似的立场。[69]在笔者看来，否定事实说之所以会被抛弃，主要是因为否定事实与肯定事实的划分非常模糊。[70]部分地因为这一点，否定事实是否难以证明，就成为一个不能一概而论的问题。一个事实要件究竟是从否定的方面更容易证明，还是从肯定的方面更容易证明，只能具体问题具体分析。[71]
其次，具体到善意取得制度中的善意要件，从正面证明善意未必比从反面证明恶意更难。善意取得制度中的“善意”是指第三人的“不知情”，即不知道并且不应该知道处分人对于财产没有处分权；所谓“恶意”，则是指第三人知道或者应该知道处分人对于财产没有处分权。陈华彬先生认为：“占有人是否以善意加以占有，因属其个人内心之事，难以举证证明，故在善意占有抑或恶意占有的事实不明时，推定为善意占有。” [72]这一论断的前半句并无不妥；但问题在于，“恶意”同样是“个人内心之事”，没什么证据表明证明“恶意”比证明“善意”容易。实际上，无论善意证明还是恶意证明，都必须运用一些特殊的证明策略才能完成。[73]既然如此，善意证明的难度如何就能成为善意要件证明责任分配的依据呢? [74]
最后，中国法院的司法实践告诉我们，证明“善意”是完全可能的。如果说以上分析只是理论上的“假说”，那么中国法官的实践则为这种“假说”提供了大量证据。在《物权法》颁行后的审判活动中，中国法院频繁作出认定善意要件成立的判决。只需稍举数例： [75]
1、“白存忠持有宅基地使用证书，该使用证书上非原告名字，马正省征询了村委意见，签订协议时包括小队长在内的多名中间人参加，故马正省购买白存忠的房屋时没有恶意，是善意的。” [76]
2、“第三人李某运作为房屋的卖方持有原告韩某的房产证、身份证复印件、房屋钥匙，与被告王某签订了房屋转让协议，该房屋转让协议合法有效。被告王某购买了该房屋，并支付了合理对价。房屋买卖协议签订后，被告王某实际占有、使用该房屋已数年，原告韩某一直未提出异议。第三人李某运虽无权处分该房屋，但被告王某有理由相信第三人李某运有权处分。被告王某购买该房屋是善意取得。” [77]
3、“被告候某、万某间系夫妻关系，被告候某十多年来对其房产不闻不问，其漠视自己所有权的行为，显然有悖生活常理。被告朱某有理由相信被告候某知道或应当知道该房已出售他人，被告万某也具有出售房屋的代理权，被告万某实施的出售房屋的行为，系被告候某、万某的共同意思表示。因此，被告朱某善意有偿取得房产，其合法权益应予保护。” [78]
4、“因涉案财产原所有权人群翊公司在设定所有权保留时未依法进行登记，亦未通过其他方式向合同外第三人进行公示，合同外第三人雅新线路板公司不可能知晓设备出让人系无权处分，其受让财产应属善意。” [79]
5、“在本案中，藏东菊将五间房作价8000元抵偿给了王国忠，是藏东菊的真实意思表示，王国忠接受该五间房屋予以折抵藏东菊的欠款是善意的，且藏东菊已经将该五间房屋交付给了王国忠，王国忠即取得了该五间房屋的所有权。” [80]
6、“本案中，被告袁铁旦取得争议房屋的权利前，出卖人在此长期居住，原告却没有在此居住，被告袁铁旦和出卖人经协商达成协议，袁铁旦支付了合理对价，出卖方交付了房屋的相关手续，在被告袁铁旦居住后，又自建了房屋，厂方没有提出异议，原告徐其岭事前事后经过该房，明知后也未提出异议，被告袁铁旦有理由相信出卖人对该房屋有处分权。” [81]
7、 “本案被上诉人张开欣于2005年12月4日经中介公司居间介绍，凭当时的房产现有资料(经济实用房的申购人、购房合同签订人均为薛兴国)直接与薛兴国本人签订‘房产买卖协议书’及‘补充条款’。交易时购房合同及购房发票原件交付张开欣保管，房产也交付张开欣入住，张开欣主观上显然是善意的。” [82]
8、“原告张晓娜购买该房屋时，是经中介公司中介购买，购买时诉争房屋登记的原产权人为袁铁路且登记上未显示有异议登记，故作为受让人的原告在购买该房屋时是善意的。” [83]
尽管上述判决就善意证明的阐述详略不等，将它们放在一起，却足以给我们这样一个印象，那就是善意要件的证明难度并没有给中国法官带来太多困惑。尽管笔者没有就善意取得的司法判决做一个系统的统计分析，尽管我们同样可以举出大量认定“善意”不成立的案件，但笔者相信，上述判决对于打消那种“因为善意要件证明责任设置不当而导致《物权法》第106条规范意图落空”的担忧，已经足够了。
（二)善意要件的证明策略
作为一种涉及人的主观认知状态和心理状态的事实要件，善意的证明与一般客观事实的证明的确有所不同。这本是不言自明的。笔者相信，不会有哪个法官会用认定一般客观事实的策略和方法来对善意要件进行调查和认定。但这里仍打算对善意要件的证明策略稍作探讨。因为，这种讨论不仅可以为上述结论提供进一步的支持，而且对类似证明难题的解决也具有方法上的参考意义。
1、间接证据的运用。如前所述，善意取得制度中的“善意”是指“第三人不知道并且不应当知道处分人对财产无处分权”。也就是说，主张善意取得的第三人不仅需要证明其“不知情”，而且需要证明其“不应当知情”——即“非因重大过失而不知情”。[84]其中，前者涉及第三人在交易时的主观认知状态；后者则是法律对第三人不知情的原因的评价，在实践中经常可以转化为第三人是尽到必要注意义务的问题。[85]
在证据法理论上，知识、意图、意愿这类存在于人类精神领域的事实被界定为“内在事实”，而与存在于外部世界、能够被人类通过五官感知的“外在事实”区别开来。这种区别的意义在于：对于后者，直接证明至少在理论上是可能的；而对于前者，多数时候只能通过间接证据来证明。[86]与善意要件相关的“知情与否”就属于内在事实。对该事实，严格意义上的直接证据只有一种，即第三人本人的声明。而考虑到第三人在诉讼中所处的地位，这种声明对法官事实认定的意义非常有限。第三人为证明其“不知情”，还要就此声明进行更具体的事实主张和证据提出。比如，第三人可以提供证人证言，证明他曾经在特定场合谈到过他要与出卖人进行交易，并且从言辞中可以得知他并不知道该出卖人对财产没有处分权。更常见的情形是，第三人可以提供证据，证明出卖人在交易中展示的权利表征让他有理由相信其对财产有处分权。比如，对于不动产，出卖人提供的不动产登记中确实显示了其本人姓名；对于动产，出卖人对财产的占有在具体情景中看上去是持续、稳定的。第三人为证明这些事实提供的证据，在性质上都属于间接证据。对这类证据，法院首先应当审查其关联性，即审查间接证据与证明对象之间是否存在必然联系。对那些经过审查，被认为对证明主题的确有效力的间接证据，法院应当从整体上进行综合判断。也就是说，要将这些证据作为一个整体，看它们是否足以证明案件的主要事实——即第三人的不知情。[87]
为了证明“无重大过失”，第三人应当就交易的主体、时间、地点、内容和过程提供信息，以证明他在当时的情景中，已尽到了一般人应当尽到的注意义务。[88]在逻辑上，“无重大过失”的证明发生在“不知情”的证明之后，并以前者为基础。但在实践中，对这两个证明对象的证明经常是不分彼此、交织进行的。比如，当第三人就交易场景以及他在交易中的表现提供证据时，这些证据一方面是证明其“无重大过失”的直接证据，另一方面，又不妨看作证明其“不知情”的间接证据。
上述思路对中国的法官来说并不陌生。我们看到，最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第14条规定：“人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。” [89]其中体现的证明逻辑，与上文的阐述并无实质区别。
2、经验则的援引[90]。所谓经验则，简单的说，就是“从经验中归纳得到的关于事物的知识或法则”。[91] “在经验则这个概念下，人们可以想到的除了通过观察具体事件得到的一般生活经验，还有交易生活、商业、贸易，甚至艺术、科学和技术中的一般性规则、原则和知识。” [92]在善意要件的认定过程中，经验则具有特别重要的意义。如前所述，对于善意的证明经常只能通过各种间接证据来完成。比如，在关于二手车的争议中，第三人提供证据证明：他是在法定的二手车交易市场上与出卖人完成交易的；他之前并不认识出卖人；他就该二手车支付了合理的对价。这些证据本身没有任何一个可以直接证明第三人是善意的，但将它们放在一起，却可以初步证明这一点。之所以如此，是因为法官在这里运用了一个经验则——即：在上述情形下，第三人有理由相信出卖人对财产有处分权。在上文引用的第4个判决书中，法官也援引了一个经验则：对于没有登记并且没有通过其他方式向社会公示的所有权保留，合同外的第三人不可能知道。可见，在间接证据与证明结论——第三人的善意——之间，经验则实际充当了一种桥梁或者纽带的角色。
应该注意，不同类型的经验则，其盖然性并不相同。有些经验则只具有较弱的盖然性，只能作为法官对案件事实进行综合判断时的参考；而另一些经验则具有高度的盖然性，构成了“典型生活过程”，以至于可以直接发生表见证明的效果。[93]另外还要看到，经验则是对证据与争议事实之间关系的一种盖然性说明，就这种说明，对方当事人总是可以通过反例来推翻。比如在上述第四个案件中，原权利人就可以提出第三人实际上知道处分人没有处分权的事实，来反驳“对于没有登记并且没有通过其他方式向社会公示的所有权保留，合同外的第三人不可能知道”的经验则。
3、对方当事人的事实主张义务的加重。[94]在善意要件的证明过程中，第三人并不需要就其主张的所有间接事实进行举证；对于对方没有反驳的间接事实，法官毋宁是直接确认为真。[95]而权利人对第三人主张的间接事实，也不能是简单地否认了事。考虑到善意要件本身的特征，如果简单地否认声明就足以推翻第三人的事实主张，那么法官几乎很少能对争议事实形成心证。善意要件证明的特征要求权利人在否认第三人主张的间接事实时，必须提出足以推翻该间接事实的相反事实。举例言之，如果第三人主张其不认识处分人，这时权利人就不能简单地反驳说，“第三人其实认识处分人”。他必须就第三人与处分人之间的关系提出更加具体的事实。比如他可以指出，第三人与处分人曾在某一特定时期同学。又例如，在对上文判决4中提到的经验则进行反驳时，权利人就不能仅仅说，“即使没有公示，第三人也有可能知道其所有权保留的事实”。这一陈述尽管在理论上完全成立，但作为对本案证明的反驳却是不够的。为了动摇法官的内心确信，他必须提出能够表明第三人知道处分人无处分权的具体事实。一旦权利人提出了足以反驳第三人事实主张的具体事实，接下来就应由第三人就这些事实的不存在进行举证了。第三人的证据只要能够达到推翻上述反驳事实的程度，就算完成了证明。[96]
就证明难题的解决，还能想到一些别的策略，比如法官的事实推定、证明标准的降低，等等。一来为篇幅所限，二来考虑到这些策略的适用范围与前述三种策略多有重合，其概念内涵亦不乏争议，这里不拟展开讨论。之前的阐述已经表明，尽管善意的证明有一定难度，但现代民事诉讼早已发展出一系列解决这类证明难题的策略。只要法官妥善运用了这些策略，多数情况下是可以就第三人善意与否获得心证的。需要特别警惕这样一种简单化的思维：一旦将证明责任施加给了一方当事人，这一方当事人就将在整个诉讼过程中出于非常不利的地位，而对方当事人则可以高枕无忧。不仅法官不会认同这种思维，从学理的角度，以这种方式理解证明责任显然也是浅薄的和片面的。实际上，对大陆法系民事诉讼中的法官而言，[97]证明责任规范的价值主要体现在两个环节：一是在事实调查开始时，由哪一方当事人首先针对争议事实提出证据；二是在事实调查程序终结而法官无法对争议事实形成心证时，判决哪一方当事人败诉。而在这两点之间的漫长诉讼过程中，法官不仅可以，而且应当运用多种手段，从双方当事人那里尽可能多地获取相关信息，以便对争议事实形成心证。对于法官的审理活动而言，作为真伪不明之时的裁判规则的证明责任规范固然重要，但为了避免适用证明责任规范而发展出来的诸种证明策略同样重要——如果不是更重要的话。
四、立法论上需要考量的若干因素
此前的论述已表明了笔者对《物权法》第106条的基本评价，那就是：从司法证明的角度，这一条文是可以解释的，也是可以适用的。但这只是一个解释论上的中立判断，它并不意味着笔者“喜欢”这个条文，更不意味着笔者否认这一条文有被修改的可能。这种可能性是否，以及何时出现，取决于立法者的法律政策考量。当然，立法者的法律政策考量也应当有章可循。就善意要件的证明责任立法，以下两类因素是立法者必须关注的。
（一)影响证明责任立法的实质性因素
按照德国学者的观点，法官对于证明责任分配规则的运用只能从实体法出发，而不能在此过程中掺入实质性考量。因为那样的话，法官实际上篡夺了立法者的权力，法律的安定性将荡然无存。[98]但是，对于立法者而言，进行这类实质性考量却是可能的，有时候甚至是必要的。按照普维庭的归纳，这类实质性原则主要有：抽象的盖然性衡量、证明接近、社会保护思想、宪法上地位、进攻者角色、危险增加、消极性证明，等等。[99]不过，对于善意要件的证明，真正需要思考的只有进攻者角色、盖然性衡量和证明接近。
1、进攻者角色。进攻者角色原理的基本要求是，要求改变现状的当事人应当就其主张的事实负担证明责任。在普维庭看来，这一原理在各实质性依据中具有中心地位，因为它与保护占有、权利安定性、社会秩序保护、对现存事实状况的保护和禁止私力救济等基本法律价值密切相关。[100]实际上，作为证明责任分配理论通说的规范说与进攻者角色原理基本上契合；或者换句话说，进攻者角色一定程度上构成了规范说的实质性依据。[101]表面上看，在善意取得制度中，进攻者角色理论有利于支持让原权利人负担证明责任的观点。不过，这一论辩的价值非常有限。就善意取得所涉及的财产，在不同时期实际存在两个不同的占有：一个是原权利人基于所有权的占有，一个是第三人基于无权处分的占有。固然，基于第三人的视角，我们可以说原所有权人处于进攻者角色；但基于所有权人的视角，又不妨说第三人处于进攻者角色。进攻者角色原理本身并不能告诉我们究竟应该选择哪一种视角。起决定性意义的只能是立法者的价值判断，或者说，是立法者对所有权保护和占有保护这两种利益进行衡量的结果。
2、盖然性衡量。盖然性衡量理论要求立法者在配置证明责任时，衡量真伪不明时事实“为真”与“为伪”的概率，并据此制定证明责任分配规则。比如，就善意取得制度中善意要件的证明责任分配，立法者就应当衡量，在现实生活中，究竟第三人为善意的概率更大，还是其为恶意的概率更大。如果第三人为善意的概率更大，那么在真伪不明时判原权利人败诉看上去更具合理性；相应地，在立法上，将善意要件的证明责任分配给原权利人就是较为妥当的选择。由于引入了概率概念，这一理论比较具有科学性的外观，因此被许多学者所接受。但是，这一理论对于立法者的参考价值却很有限。主要问题在于对于一个要件事实真伪不明之时“为真”或者“为伪”的概率，实际上很难衡量。以善意要件的证明为例，这一衡量首先涉及人们对于当前社会诚信状况的判断。如果一个社会的诚信状况较好，人们也许可以说，由原权利人证明第三人恶意是较好的选择；反之，则由第三人证明其善意更优。但是，这种判断很大程度上是个见仁见智的事情。更重要的是，究竟哪些案件会被认定为“真伪不明”，最终取决于法官的判断；而法官的判断又受到其证据调查能力、裁判习惯等一系列因素的影响。将所有这些因素纳入盖然性衡量的范畴，看上去已经超出了这一理论所能容纳的范围。因此我们看到，就德国民法典第932条中的证明责任分配规则，德国学者通常认为，其实质性依据并非盖然性衡量，而是立法者的价值判断———即对占有人信赖利益的保护。[102]
3、证明接近。按照证明接近原理，立法者在设计证明责任分配规则时，应当尽量让距离证据较近的一方当事人提出该证据。基于有利于查清案件真实和节省司法资源的考量，证明接近原理有其合理性，并且在现代产品责任法、医疗责任法等领域已经得到了广泛的体现。不过，作为一种主要着眼于克服证明困难的实质性依据，证明接近理论的意义不宜夸大。为了克服证明困难，现代证据法已经发展出了一系列的制度和理论，比如间接证明、表见证明、对方当事人的事实提出责任，等等。由于这些策略的存在，许多时候，即便某些证据不在负证明责任的当事人一方，也不影响其对相关要件的有效证明。在证明困难的情况下选择这类策略，而不是根据证明接近原理重新设计证明责任分配规则，是因为这些策略大体都可以归入“证据评价”的范畴，其运用并不会改变证明责任分配的一般原则；而人们实在有太多理由坚持证明责任分配的一般原则，比如，前文刚刚提到的进攻者角色原理。进攻者原则的一个基本要求是：即使证据不在我这一方，但如果我希望改变一种法律关系的现状，通常情况下我就要负担证明责任，因为我不能让他人无端地忍受讼累。因此，尽管证明接近原理表面上有利于支持现行法——即有利于支持让第三人负担证明责任的立法例，但我却不愿强调这一论据。
（二)影响立法者利益衡量的外部因素
以上分析几乎都指向了一个结论，那就是，最终决定善意取得制度中善意要件证明责任配置方式的只能是立法者的利益衡量。换句话说，就是在所有权保护与交易安全保护这两种利益里面，立法者更偏重于保护哪一种利益。事实上，这也是笔者在之前的法解释学分析中反复强调的观点。但立法者生活在一定时空之中，其价值判断从来不能超脱于其所处的历史与社会之外。与上一节阐述的实质性因素相对，这种来自历史和社会的变量构成了影响善意要件证明责任配置的外部因素。这里不可能全面考察这些因素，只挑出三个方面略加阐述。
1、公示方式与交易习惯。善意取得制度的理论根基在于物权变动公示的公信力，一般而言，物权的公示方法即不动产登记和动产占有。有学者指出，不动产登记和动产占有的公信力存在重大差别：对于不动产，只要受让人信赖了登记，就是善意的，除非其明知登记错误，否则无需考虑交易环境等因素而对于动产，由于占有的公信力较低，受让人就不能仅仅凭借占有的事实当然地相信处分人具有处分权，因而在判断受让人是否具有信赖利益时，还必须考虑其他一系列因素，比如价格的高低、交易的具体环境、交易的场所等。[103]也就是说，基于不同的物权公示方法，关于受让人善意的证明要求也会有所不同。为了弥合这种差别，立法论上似乎可以考虑：对不动产善意取得中的善意要件，由原权利人从反面证明受让人为恶意；对动产善意取得中的善意要件，则由受让人从正面证明其善意。[104]
但上述建议很大程度只是理论演绎的结果，它在实践中的合理性，还要结合当前中国民间的交易习惯进行具体分析。比如，我们看到，在我国农村地区，不进行不动产登记的房屋买卖大量存在。基于这样一种现状，立法者如果只是简单强调不动产登记的公信力，结果就有可能导致(在具体情境下)有失公平的案件处理结果。这个例子提醒我们，在考量善意要件的证明责任分配方式时，对民间交易习惯的调查具有重要的参考意义。
2、诉讼程序的实际运作。如前所述，实体法关于一个事实要件证明责任分配方式的不同选择，反映了立法者对对立利益进行衡量的不同结果。但是，即便是同一种证明责任的立法例，其在各个国家的实际效果也未必相同。之所以如此，是因为证明责任分配方式只决定了真伪不明之时败诉风险负担的大致框架，而在这个框架之内，这种风险究竟以多高的频率出现，很大程度却取决于一个国家诉讼制度的运作情况。比如说，在一个当事人提出证据的手段匮乏，法官化解各种证明难题的能力不足的诉讼环境中，证明责任负担对当事人而言就意味着巨大的风险和压力；而在这两个因素都相对乐观的情况下，证明责任负担带来的压力则会小很多。另外，影响证明责任分配规则实际效果的还有法官的裁判习惯。比如，法官究竟是倾向于作出证明责任判决，还是倾向于回避作出证明责任判决?在后一种情况下，证明责任分配规则的实际意义相对较小，因为它被适用的频率本来就很小；而在前一种情况下，证明责任分配规则的影响则较大。考虑到善意本身就是一个主观性较强、证明起来有一定难度的事实要件，立法者在考量其证明责任分配方式时，对上述因素不能不察。
3、法律政治的考量。法律不止是对既有社会生活状态的确认和保障，在许多时候，它还承担着引导公众的行为方式，塑造某种立法者期望的社会生活状态的功能。因此，在一定时期，法律有可能成为立法者推进社会变革的手段和工具。如前所述，现行法对所有权给予更多保护，而对交易变动施加了较多限制。就此制度安排，不妨认为，其背后隐藏着一种“目前社会上的交易行为不尽谨慎”的预设。随着社会的发展，这种前提性预设被修正甚至抛弃都是可能的。另一方面，目前这种制度安排对于经济生活的实际影响是：财产所有人可以以较为随意的方式行使所有权的权能，而受让人则需要在交易中多加谨慎。假如将此看作一种法律政治的考量，这种考量在某个特定的历史阶段，同样有可能朝着有利于受让人、有利于交易便利的方向变迁。立法者在对善意要件的证明责任进行配置时，应当对此有着清醒的自觉。
五、结论
经由第二到第四部分的论述，就引言提出的问题，主要得出了以下结论：
1、《物权法》第106条确立的善意要件的证明责任规则，只能解释为主张善意取得的第三人负担证明责任。
2、通过间接证据的运用、经验则的援引以及对方当事人事实主张责任的加重，善意要件是可以被证明的。
3、立法论上关于善意要件证明责任分配的讨论，需要结合诸如进攻者角色、盖然性衡量、证明接近之类的实质性因素，以及公示方式与交易习惯、诉讼程序的实际运作、法律政治考量之类的外部因素进行。
此外，本文附带批评了徐涤宇、胡东海二位先生关于善意要件证明责任分配的分析。在笔者看来，尽管徐文的材料、观点均不无偏颇，其最致命的缺陷却在方法。将一个外国法上的命题“普适化”，拿来解释和批评中国法，这种研究方法在中国法学界相当流行。关于这种方法的谬误，前文已有揭示；至于此种谬误的避免，则可以提出以下建议：
首先，在分析中国法时，坚守作为解释者的中立立场。由于历史原因，我国现行法在周密与精致程度上与德国、日本，甚至我国台湾地区法制相比，仍有明显差距；这种差距，又因为上述国家和地区相对丰富的法解释学研究成果而被进一步放大。但是，一种外国法律制度在逻辑周延性、体系自洽性上的优势，并不能成为我们放弃现行法的理由。正因为我们的现行法相对粗糙，才更需要法律人去悉心呵护。只有法律人怀着一种“护法者”的敬畏之情，以最大的耐心去为现行法探寻可能的解释和适用空间，这法律才能在我们的手中获得生机。
其次，在批评中国法时，更多关注中国法的运作实践，而不是仅仅关注中国法与外国法的文本差异。文本比较只能说明有限的问题。特别是在我国法律文本相对简单、粗陋的背景下，拿其他国家成熟的法律制度和理论来衡量它，很容易就得出关于我国法的负面评价。但这种评价并不公正，也没有太大意义。一方面，文本比较揭示的“问题”在实践中可能根本就不存在。另一方面，法律文本的粗陋可以通过解释者的努力弥补，而这正是法学家的职责所在。
注释:
[1] 为节省篇幅，案情介绍以反映案件主要争议为限，判决书引用则限于与善意要件的证明直接相关的部分。三份判决均来自“北大法宝”，有兴趣的读者自可下载阅读全文。
[2] 判决书全文，见《(2009)郑民初字第963号判决书》。
[3] 判决书全文，见《(2010)浙杭商提字第1号判决书》。
[4] 判决书全文，见《(2010)郑民二终字第537号判决书》。
[5] 在实务中，法官很少使用“真伪不明”的字眼，对于肯定之外的事实判断，一般只是笼统表述为“证据不足，予以驳回”。从理论上，这意味着法官可能就该事实形成了为“否”的内心确信，也可能是该事实仍处于“真伪不明”的状态。另一方面，中国现行法上的“举证责任”，与德国、日本以及我国台湾民事诉讼法学理论上的“证明责任”或者“举证责任”概念并不完全相同。由于这些因素的存在，就上述判决究竟采纳了哪一种证明责任分配方案，实际上很难准确判断。这里的归纳是笔者细读三份判决文本之后得出的结论，其中，法官的表达方式和论理逻辑尤其受到了重点关注。笔者深知，这种归纳不完全精确，但为了研究的开展，眼下也只能满足于这种只具有大致可靠性的判断了。
[6] 比如王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2002年版，第269－267页；叶金强：《论善意取得构成中的善意且无重大过失》，载《法律科学》2004年第5期；陈华彬：《民法物权论》，中国法制出版社2010年版，第287页；程啸：《论不动产善意取得之构成要件——〈中华人民共和国物权法〉第106条释义》，载《法商研究》2010年第5期。尽管上述论著中的某些发表在《物权法》颁布之前，但并没有证据显示这些论著的作者在《物权法》颁行后改变了观点。
[7] 参见徐涤宇、胡东海：《证明责任视野下善意取得之善意要件的制度设计——〈物权法〉第106条之批评》，载《比较法研究》2009年第4期；郑金玉：《善意取得证明责任分配规则研究》，载《现代法学》2009年第6期。
[8] 参见上引[7]，徐涤宇、胡东海文。
[9] 参见前引[6]，叶金强文；前引[6]，陈华彬书，第550页。
[10] leo rosenberg，die beweislast auf der grundlage des bürgerlichen gesztzbuchs und der zivilprozessordnung，5.aufl．münchen：c.h.beck， 1965，s 82；hans prütting，gegenwartsprobleme der beweislast，münchen：c.h.beck 1983，s 20.；adrian keane，the modern law of evidence，butterworths，1996，p 69；江伟主编：《民事诉讼法》，高等教育出版社2007年版，第185页(该章为李浩教授撰写)。
[11] 上引[10]，leo rosenberg书，第100页以下；高桥宏志：《民事诉讼法：理论与制度深层分析》，法律出版社2003年版，第440页。
[12] 通说有时又被称为法律要件分类说，比如李浩：《民事证明责任研究》，法律出版社2003年版，第114页。笔者认为，尽管法律要件说与规范说并非完全相同的概念，但代表性论述的内容基本一致。因此，这里不对这两个概念作刻意的区分。
[13] 关于规范说直接诉诸法律文义和规范构造的特点，参见前引[10]，hans prütting书，第283－284页。
[14] 比如，在德国，学者基本上都已放弃罗森贝克理论中的“权利受制规范”这一规范类别，vgl gottfried baumgärtel/lhans－willi laumen/hanns prütting，handbuch der beweislast：grundlagen，aufl 2.carl hezmanns verlag，2009，s 146 f.在日本，有学者主张在证
明责任分配标准中引入“实体法旨趣”之类的实质性考量，比如新堂幸司：《新民事诉讼法》，法律出版社2008年版，第398－399页。关于日本学者批评观点的更多介绍，参见前引[11]，高桥宏志书，第441－448页；张卫平：《诉讼构架与程式：民事诉讼的法理分析》，清
华大学出版社2000年版，第292－295页；王亚新：《对抗与判定：日本民事诉讼的基本结构》，清华大学出版社2010年版，第172－174页。
[15] 关于规范说(或者法律要件说)的通说地位，参见陈刚：《证明责任法研究》，中国人民大学出版社2000年版，第258页；前引[14]，张卫平书，第305页；前引[12]，李浩书，第128－129页；毕玉谦：《民事证明责任研究》，法律出版社2007年版，第181－185页。另外，上述中国学者都赞成在中国以规范说作为证明责任分配的基本原则。
[16] 参见前引[12]，李浩书，第128页；前引瑏瑤，王亚新书，第174页；前引瑏瑥，毕玉谦书，第244－245页。
[17] 前引[10]，leo rosenberg书，第100页。
[18] 一个规范究竟是基本规范还是相对规范，主要取决于当事人在具体诉讼中援引该规范的时间和场合，而对证明责任分配并无影响。关于基本规范与相对规范之间关系的相对性，又见前引[10]，leo rosenberg书，第102页。
[19] 参见前引[7]，徐涤宇、胡东海文；前引[7]，郑金玉文。
[20] 前引[10]，hans prütting书，第283－284页；前引[14]，新堂幸司书，第398－399页。
[21] 参见卡尔•拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第204－207页。
[22] 卡尔•恩吉斯：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，第88页。
[23] 梁慧星指出，物权法上的善意取得制度，与《合同法》第51条规定的无权处分制度构成了特别法与一般法的逻辑关系。参见梁慧星：《中国民事立法评说》，法律出版社2010年，第186页。
[24] 关于这一解释规则，见齐佩利乌斯：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009年版，第75－76页。
[25] 《合同法》第49条并没有出现“善意相对人”的字眼，这一条只是规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”但无论在学理还是在实务中，这里的相对人通常都被称为“善意相对人”。
[26] 即都以第三人不知道并且不应当知道特定事实为内容。
[27] 即都在于保护第三人的信赖利益。
[28] 《最高法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发〔2009〕40号)》。
[29] 参见前引[11]，高桥宏志书，第244－248页。
[30] 参见前引[7]，郑金玉文。
[31] 参加前引[7]，徐涤宇、胡东海文。
[32] 前引[21]，卡尔•拉伦茨书，第209页。
[33] 参见前引[6]，陈华彬书，第282－283页。
[34] 关于善意取得制度平衡这两种利益的功能，又见谢在全：《民法物权》(上册)，中国政法大学出版社1999年版，第221页；王泽鉴：《民法物权》，北京大学出版社2009年版，第471页。
[35] 《德国民法典》关于善意取得的规定主要体现在第932－934条，以第932条最为基础，第932条又援引了第929条。相关法条的逻辑关系，见迪特尔•施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第326页。
[36] 《德国民法典》(第三版)，陈卫佐译，法律出版社2010年版，第334、335页。
[37] 参见前引[7]，郑金玉文。
[38] 比如挪威、丹麦等国。参见前引[6]，陈华彬书，第281－282页。
[39] 从论者的知识背景和参引文献中不难发现这一点。
[40] 参见前引[7]，徐涤宇、胡东海文。
[41] 参见前引[12]，李浩书，第138页；前引[15]，陈刚书，第256页。
[42] 渠涛编译：《最新日本民法：日本民法典》(2006年新版)，法律出版社2006年版，第45页。
[43] 同上书，第44页。
[44] 推定之名的证明责任规范，见前引[10]，leo rosenberg书，第204页以下。
[45] 见《“中华民国”民法典》第944条。这一条排除了规范说对于该法第948条的适用。类似的规定还出现在《瑞士民法典》引言部分的第3条。按照该条规定，“当本法认为法律效果系属于当事人的善意时，应推定该善意存在。”这条规定同样排除了规范说对于《瑞士民法典》第933条的适用。
[46] 参见前引[34]，谢在全书，第221页；王泽鉴书，第486页。
[47] 卡尔•拉伦茨：《德国民法通论》(上册)，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第38页。又见vgl.jürgen oechsler，in：münchenerkommentar zum bgb，5.aufl.c.h.beck，münchen 2009，s 1069；othmar jauernig(hrsg.)，bgb－kommentar，5.aufl.c.h. beck，münchen 2009，s 1293；前引[14]，gottfried baumgärtel等书，第223页；palandt/bassenge，bgb，69 aufl.，c.h.beck，münchen2010，s 1504.
[48] 前引[10]，leo rosenberg书，第126－127页，脚注5。
[49] 德国有民法学者认为，善意是善意取得的权利形成事实，只因其认定采推定的方法，因此须由反对方负担证明非善意的证明责任。比如鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》(下册)，申卫星、王洪亮译，法律出版社2006年版，第396页；曼弗雷德•沃尔夫：《物权法》，吴
越、李大雪译，法律出版社2004年版，第257页。但这并不是真正意义上的推定。因为，就善意的成立，法律并未规定基础事实；关于恶意的证明是主证，而不是反证，见前引[47]，othmar jauernig书，第1293页。
[50] 前引[47]，jürgen oechsler书，第1069页。
[51] hans－joachim musielak，die grundlage der beweislast im zivilprozess，walter de gruyter，1975，s 379；前引[48]，othmar jauernig书，第1293页。
[52] 参见前引[7]，徐涤宇、胡东海文。
[53] see，e.g.，oscar gruss＆son v.first state bank，582 f.2d 424，432(7th cir.1978)；natural resources，inc.v.wineberg，349 f.2d685，688 n.8(9th cir.1965)；albee tomato，inc.v.a.b.shalom produce corp.，155 f.3d 612(2d cir.1998).早期的一个述评， see evidence－burden of proving bona fide purchase，the university of chicago law review，vol.4，no.1(dec.，1936)，pp.146－148.所有这些判决和述评都一再指出，在美国法上，多数判例认为主张善意取得的受让人应就其善意负证明责任。
[54] 在笔者看来，徐文之所以出现这些问题，是因为作者预先接受了《德国民法典》第932条的证明责任分配方法以及德国学者关于该条文立法技术的论述；因为对这种“前见”缺乏必要的自觉，当二位作者开始观察我国《物权法》第106条时，实际上已经无法做到作为一名解释者所应有的客观、中立。
[55] 关于“超越法律的法的续造”，参见前引[21]，卡尔•拉伦茨书，第286页以下。
[56] 有时又被表述为消极事实。考虑到这主要是译名选择的不同所致，本文对这两个概念不作区分。
[57] 参见前引[6]，叶金强文。
[58] 参见前引[6]，陈华彬书，第550页。
[59] 参见前引[7]，徐涤宇、胡东海文。
[60] 参见前引[7]，郑金玉文。
[61] 罗森贝克指出：“证明困难并非证明不可能……如果认为对否定加以证明是没有必要的，那就意味着必须修改实体法。”否定事实是否需要证明，“仅仅取决于法律是否将该否定规定为法律效力的前提。如果法律将它规定为法律效力的前提条件，那么，主张此等法律效力的人，同样必须就该否定承担证明责任。”前引[10]，leo rosenberg书，第332、333页。
[62] 同上书，第330页以下。
[63] dieter leipold，beweislastregeln und gesetzliche vermutung，berlin：dunker＆humblot 1966，s 47.
[64] 前引[51]，hans－joachim musielak书，第371、376页。
[65] 前引[10]，hans prütting书，第259页。
[66] 前引[10]，leo rosenberg书，第333页； 前引[10]，hans prütting书，第259页。
[67] 黄国昌：《阶段的举证责任论——统合实体法政策下之裁判规范与诉讼法观点下之行为规范》，载氏著：《民事诉讼理论之新开展》，北京大学出版社2008年版，第126页。
[68] see rupert cross/colin tapper，cross on evidence，buttersorths，1990，p124.
[69] 参见前引[12]，李浩书，第128页；前引[14]，张卫平书，第281－282页；折衷的观点，见前引[15]，毕玉谦书，第41－50页。
[70] 前引[14]，张卫平书，第281－282页。
[71] 关于这一问题的专门研究，见姜世明：《举证责任与证明度》，新学林出版股份有限公司2008年版，第1－56页。
[72] 前引[6]，陈华彬书，第550页。
[73] 下一节集中讨论这些证明策略。
[74] 笔者认为，日本法和台湾法中有关占有的善意推定在性质上属于占有推定的内容，导致这种立法的是法律政策的考量(即对占有公信力的确认和保护)，与善意的证明难度并无直接关系。
[75] 出于篇幅考虑，仅引用判决书中认定善意要件成立的部分。完整的案情和判决，请参考判决书原文。所有判决均来自“北大法宝”。
[76] 《(2010)焦民二终字第196号判决书》。
[77] 该判决在二审中被改判，但改判的理由是不动产没有登记，而不是第三人非善意。参见《(2009)商民终字第120号判决书》。
[78] 《(2008)崇民一(民)初字第3149号判决书》。
[79] 《(2007)苏中民三初字第0094号判决书》。
[80] 《(2009)新中民四终字第504号判决书》
[81] 《(2009)川民初字第0972号判决书》。
[82] 《(2007)厦民终字第2115号判决书》。
[83] 《(2009)驿民初字第2324号判决书》。
[84] 关于善意的内容，民法学界有不同观点。笔者认为，从现行法出发，将善意解释为包含不知情和非因重大过失不知情较为妥当
[85] 前引[34]，王泽鉴书，第486－487页。
[86] 前引[14]，gottfried baumgärtel等书，第309页.
[87] 关于间接证据的整体性审查，参见前引[14]，gottfried baumgrtel等书，第320页
[88] vgl gottfried baumgärtel/lhans－willi laumen/hanns prütting，handbuch der beweislast：bgb sachenrecht(§§854－1296).aufl 3. carl hezmanns verlag，2010，s 224.
[89] 《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发〔2009〕40号)》。
[90] 这里之所以使用“经验则”，而不是更流行的“经验法则”一词，是因为，这一概念显然来自德语的erfahrungssätze一词，而这个由erfahrung(经验)和sätze(句子)构成的德文单词，并不包含“法则”一词的含义。另外，如果我们把erfahrungssätze译为“经验法则”，在翻译与denkgesetz(思维法则)、naturgesetz(自然法则)并列的erfahrungsgesetz一词时就会遇到困难，因为，这才是真正意义上的“经验法则”。
[91] 前引[11]，高桥宏志书，第29页。
[92] stein/jonas/leipold，kommentar zur zpo，22.aufl.tübingen 2008，s 640.
[93] 不同类型的经验则，见前引[10]，hans prütting书，第106页以下。
[94] 德国学者将此称为“证明相对方事实主张具体化义务的加重(gesteigertel substantiierungspflicht des beweisgegners)”，见前引瑏瑤，gottfried baumgärtel等书，第358页以下。
[95] 罗森贝克，施瓦布，戈特瓦尔德：《德国民事诉讼法》(下)，李大雪译，法律出版社2007年版，第830页。
[96] 参见前引[14]，gottfried baumgärtel等书，第360页。
[97] 这里之所以限定于大陆法系民事诉讼，是因为英美法系的证明责任概念在构成上与大陆法系存在明显差别，因此不能直接套用大陆
法系的相关理论。关于这一点，可参见黄国昌：《阶段的举证责任论——统合实体法政策下之裁判规范与诉讼法观点下之行为规范》，载黄国昌：《民事诉讼理论之新开展》，北京大学出版社2008年版，第123－134页。
[98] 前引[10]，hans prütting书，第256页。
[99] 前引[10]，hans prütting书，第257页以下。
[100] 前引[10]，hans prütting书，第263－264页。
[101] 前引[10]，hans prütting书，第259页。
[102] 前引[10]，hans prütting书，第204页；前引[14]，gottfried baumgärtel等书，第223页。
【关键词】撤销权善意取得无权处分
引言
甲对乙负有10万元货款债务，已经超过履行期限半年没有清偿。当乙请求甲清偿时，甲称自己除了一件祖传玉器之外没有任何财产可用以偿债。当乙请求甲变卖其祖传玉器清偿债务时，甲称其祖传玉器已于前一天为帮朋友从银行贷款10万元已与丙银行签订了质押合同，并已将其交付给了该丙银行占有。于是，乙向法院提讼，以甲和丙银行为被告，请求撤销两被告之间签订的质押合同。一审法院认为乙的请求不符合我国《合同法》第74条规定的撤销权的构成要件，因而判决驳回原告的诉讼请求。
根据我国《合同法》的规定和民法学理论的通说，合同保全中的撤销权的构成要件如下：一、须有债务人处分财产的行为；二、该行为须于债权发生后有效成立且继续存在；三、须该行为有害于债权；四、在无偿行为场合，不要求受益人有损害债权的故意；在有偿行为场合，还须受益人有损害债权的故意，即其知道或应当知道该行为会损害债权人的利益。至于是否要求债务人有损害债权的主观故意，合同法未明确规定，虽理论上有学者认为应作与大陆法相同的解释①，即撤销权的成立须有债务人损害债权的故意，但笔者认为此说不妥：一则民法的原理不同于刑法，其“故意”要件的设立主要不是为了追究当事人的法律责任，而是为了补偿受害人的损失，因此不应再为受害人规定过多的举证责任；二则即便要求主观故意要件，也是采取法律推定的举证规则，即如果债务人明知其财产不足以清偿全部债务而仍然处分财产时，即可推定其具有恶意②。这一点与刑法的举证规则存在着质的区别；而在债务人举证证明自己没有损害债权的故意时，无非也是从证明自己仍有履行原债务的能力的角度来展开，这一点又完全和上述“须该行为有害于债权”这一构成要件相重复。因此笔者认为撤销权的行使无须要求债务人有损害债权的主观故意。
通过对相关撤销权适用条件的分析可知，不论银行对甲欠乙10万元到期债务这一事实知情与否，甲为银行设定质权的行为完全符合撤销权的法定构成要件，债权人乙完全可以向人民法院请求撤销甲与银行之间的质押合同。然而，问题在于，如果跳出撤销权的固有模式来看，那么，如果银行是善意的，即其不知道甲的该质押行为在客观上构成了对乙的债权的侵害，在银行与甲之间的质押合同被撤销以后，银行的利益是否也应当得到保护？其是否构成质权的善意取得？如果本案中的质物未实际交付银行占有，则上述情况下银行的利益又将如何进行保护？这是本文讨论的重点所在。
质押合同被撤销后，基于善意的银行能否构成质权善意取得
问题的实质在于，当处分人与第三人订立的合同因无权处分以外的原因而不成立、无效或被撤销时，善意第三人是否可以适用善意取得制度而取得物权（本案中是取得质权）？
问题的关键有两个。其一，当处分人与第三人订立的合同因无权处分以外的原因而不成立、无效或被撤销时，处分人之前向第三人出质的行为是否构成适用善意取得制度所要求的“无权处分”？应该说，虽然民法理论和民事立法一般认可合同的不成立、无效或被撤销有溯及既往的效力，但这并不能当然得出处分人作为出质物的所有权人无权将该质物出质的结论。那么，在不符合“无权处分”的前提构成要件的情况下，作为善意第三人的银行是否就绝对不能适用善意取得制度而取得该质权呢？笔者以为，可以从其立法宗旨着手进行分析。善意取得制度的承认，表明法律在总体上采取了牺牲财产所有权的安全而保护财产交易的动的安全的立场。③从而，善意取得制度的适用前提不在于教条地论证是否存在无权处分，其之所以得到适用，根本目的是在于平衡财产静的安全与财产交易的动的安全之间的价值衡量。可见，只要存在善意第三人与其他权利人的利益冲突，就应该有善意取得制度适用的可能。
其二，善意取得制度的适用，是不是要求处分人与善意受让人之间的转让合同有效呢？对此，民法理论有较为充分的论证。史尚宽先生采肯定说，认为善意受让人在转让合同不成立、无效、被撤销时不能取得转让物所有权。他认为善意取得制度在原因行为不存在的当事人之间不能适用，而只能适用于与原因行为无关的第三人。④王泽鉴先生则认为应将善意取得制度的立法意图彻底贯彻，善意受让人在转让合同存在无权处分以外的瑕疵时仍能取得受让物的所有权；⑤其转让合同不存在，只能说明取得此所有权构成不当得利，属于善意取得之后的效力问题，与善意取得制度的意旨并无违背。
质物未交付银行占有，银行是否构成质权的善意取得
法律规定善意取得制度的目的究竟是为了使善意第三人直接取得所有权，还是在于补正无权处分人的处分权？
依前一种理论，适用善意取得制度的直接结果是补正无权处分人的处分权瑕疵并使善意相对人直接取得所有权；至于善意第三人和相对人（无权处分人）之间合同关系的其他瑕疵，则并不影响善意取得制度的法律效力。善意取得制度的直接着眼点在“取得”，即其目的是为了对善意相对人进行直接和最终的保护，保护的手段就是使其直接取得物之所有权；第三人的“善意”只是作为其能够最终取得所有权的条件之一。在无权处分权人的处分权瑕疵得以补正之后，该善意第三人即可直接取得所有权。如果该善意第三人和无权处分人之间的合同还存在不成立、无效、被撤销等其他瑕疵，由于善意第三人取得所有权在先，该合同瑕疵也只能通过不当得利请求权来予以补救。
依后一种理论，适用善意取得制度的直接结果并不是使善意相对人直接取得所有权，而是补正无权处分人的处分权，使善意第三人不致因其相对人无处分权而失去法律上的保护；至于善意第三人和相对人（无权处分人）之间合同关系的其他瑕疵，则并不在善意取得制度的调整范围之内。因此，该说认为在无权处分人和善意第三人间的合同不成立、无效、被撤销或解除后，善意第三人并不能依据善意取得制度取得所有权，从而物的原权利人仍可以行使其所有权的追及效力，而不是只能行使不当得利请求权。
结论
从以上分析也可以看出，对善意取得制度作出不同的规定和解释，完全是出于到底保护本权利人还是善意第三人的宗旨：
如果善意取得制度可以使善意第三人直接取得所有权，则法律保护的天平将倾向于善意第三人，对于本人来说，不能行使物上请求权，而只能向无权处分人行使侵权或不当得利请求权；但考虑到本人向无权处分人交付占有本身即包含了承担其可能作出无权处分的风险，应当认为本人在这个问题的可保护利益要小于善意第三人，因为善意第三人是纯粹无过错的，而且他还代表了交易的安全性和社会的可信度。从这个意义上说，直接取得所有权的善意取得制度设计模式也是有充分理由的。再来分析补正无权处分人的处分权的善意取得立法模式。合同当事人可以依据有效的债权合同向对方当事人请求交付标的物，若对方不能履行合同义务则应负违约责任。这样，在依据善意取得制度补正了无权处分人的处分权后（这时的“处分”，不是物权行为，而是债权行为），如果买卖合同也无其他瑕疵，则买卖合同有效成立，在善意第三人已取得标的物占有的情况下，其依法基于有效的合同即时取得所有权；如果需要办理物权的移转登记，则他尚未取得所有权，其占有是基于债权的占有，仍然不能对抗本权利人所有权的追及力。这样，第三人可追究无权处分人的违约责任（权利瑕疵担保责任）。
从以上论述可以看出，两种不同的善意取得制度的设计模式是在严格区分法律行为的物权效力与债权效力的理论前提下对交易中的善意第三人和本人的利益平衡作出的不同选择。应当说，尽管这两种设计模式不存在法律逻辑上的优劣之分，但补正处分权的制度安排较之取得物权式的制度安排更能达成善意第三人和本人的利益平衡编辑
注释
①马俊驹：《民法案例教程》，北京：清华大学出版社，2002年，第649页。
②张广兴：《债法总论》，北京：法律出版社，1997年，第210页。
论文关键词 善意取得 限制 遗失物 占有改定
一、善意取得制度概述
近现代各国民法善意取得制度起源于日耳曼法中的“以手护手”制度。根据基本法理，任何人不得将大于自己的权利让与他人，无权处分人擅自处分标的物是一种侵权行为。无处分权人处分他人财产，只有经权利人追认或无权处分人嗣后取得处分权，该处分行为始为有效。但是，在权利人不予以追认的情况下，法律一概的否定第三人取得标的物的所有权，实为不利于保障交易安全，特别是在第三人为善意的受让人时。善意取得制度的意义在于阻却原所有权人的追及，允许善意第三人在满足法律所规定的善意取得的所有构成要件的前提下取得标的物的所有权，旨在原所有权人权利保护和市场交易活动安全便捷中寻求平衡点，基于不同公示方法所具有的公信力，保护善意第三人的信赖利益，维护商品经济条件下的正常交易秩序，促进交易便捷和保护交易安全。随着市场经济的繁荣发展，特别是自18世纪以来，各国纷纷确立了善意取得这一良善制度。
2007年我国颁布了《中华人民共和国物权法》，对该制度适用的条件作出了详细的规定，同时我国的善意取得同传统的“以手护手”制度相比有扩大适用的趋势。我国《物权法》第106条规定：“无处分权人将不动产或动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（1）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（2）以合理的价格转让；（3）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”从本条可以看出，我国对善意取得的扩大适用体现在两个方面：（1）从动产扩大到动产和不动产均可适用善意取得制度；（2）从仅适用所有权扩大到其他物权，即用益物权与担保物权同样可以善意取得。我国对善意取得制度的发展体现了我国对动态安全保护的重视，但同时造成了市场交易活动中对该制度的滥用，以致原物权人的合法权益受到该制度的冲击，因此善意取得制度的适用范围应受到合理的限制。以下笔者将从善意取得制度所适用的客体和具体构成要件的限制两个方面加以论述。
二、善意取得制度在适用客体上的限制
（一）留置权不适用善意取得
留置权是法定物权，无所谓善意取得问题，债权人因正常的业务活动而占有与其债权“属于同一法律关系”的他人之动产，纵使标的物不属于债务人本人，也可以产生留置权，无须也不应该限定留置权人必须为不知情的“善意”债权人。豍因为留置权产生的最初目的不是直接优先受偿，而是敦促债务人尽快履行义务，若仅仅囿于债权人先前已知该动产非债务人所有而一律否认债权人占有该动产的合法性，否定留置权的存在则有失公允，对债权人合法债权的保护是极为不利的。债权人所留置的动产，不一定必须为债务人所有，只要是债务人提交债权人占有的动产即可。因此尽管《物权法》第106条第三款规定：“当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”可推知所有权、用益物权和担保物权均有适用善意取得制度的余地，但是否适用各个物权项下的具体种类的物权，还需具体问题具体分析。此处，留置权应予以审慎考量。
（二）盗赃物、遗失物不适用善意取得
传统理论认为，善意取得制度只适用于占有委托物，即无权处分人基于原权利人真实意思而取得占有的物，而不适用于赃物、遗失物等占有脱离物，即无权处分人非基于原权利人意思或者真实意思而取得占有的物。豎在社会利益中存在公法利益和私法利益的保护。公法利益的保护应优于私法利益的保护，为了维护社会的公共秩序，赃物不适用善意取得，已成为法律界的共识，也为我国立法和司法实践所采用。豏但是对于遗失物是否可以适用或者有条件的适用善意取得，却有诸多争论。此争论主要源于对《物权法》第107条的理解上。《物权法》第107条规定：“所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。该遗失物通过转让被他人占有的，权利人有权向无处分权人请求损害赔偿，或者自知道或者应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返还原物，但受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的，权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。权利人向受让人支付所付费用后，有权向无处分权人追偿。”主张遗失物可以有条件的适用善意取得的论点是在原权利人知道或者应当知道受让人之日起两年后即不得再向受让人行使返还原物之物权请求权，此时受让人即善意取得该标的物。笔者认为此观点误解了第107条的真实含义，遗失物绝对不能适用善意取得。所有权人或其他权利人在知道或应当知道受让人之日起两年内有两种选择：一是向无权处分人请求损害赔偿，且此种请求可能是三种债权的竞合，即侵权之债、不当得利之债和违约之债（例如在保管的情况下），二是向受让人行使返还原物请求权，这其中又包括有偿行使和无偿行使两种。当权利人选择向无权处分人请求赔偿损失时，即应当视作权利人对无权处分人和受让人之间效力待定合同的主动追认，合同有效，受让人继受取得标的物，没有善意取得适用的余地。当权利人向受让人要求行使返还原物请求权时，即使受让人是善意的，即受让人是通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的，若权利人支付了价款，受让人就必须返还原物，自然也没有善意取得制度适用的空间。所有权人或其他权利人在知道或应当知道受让人之日起两年后只有一种选择，即向无处分权人请求损害赔偿，但这并不意味着受让人由于善意取得制度而原始取得了标的物的所有权，应当理解为是所有权人或者其他权利人对无权处分合同这一效力待定合同的被动追认，因而受让人仍然是通过继受取得而享有标的物的所有权。综上所述，遗失物和盗赃物是绝对的不能够适用善意取得。相关的还有漂流物、埋藏物和隐藏物是否适用善意取得制度的问题。《物权法》第114条规定：“拾得漂流物、发现埋藏物或者隐藏物的，参照拾得遗失物的有关规定。文物保护法等法律另有规定的，依照其规定。”漂流物、埋藏物和隐藏物的现实问题非常复杂，漂流物、埋藏物和隐藏物同文物可能存在很多交叉，有的意见认为，近期的埋藏物、隐藏物可视为遗失物处理，但历史上的埋藏物，属于文物。根据《文物保护法》的规定：“中华人民共和国境内地下、内水和领海中遗存的一切文物，属于国家所有，任何单位或者个人非经报批都不得私自发掘，非以发掘为目的的基本建设工程或者农业生产活动中，任何单位或者个人发现文物，应立即报告当地文化行政管理部门。”既然《文物保护法》对构成文物的物（包括漂流物、埋藏物和隐藏物）的权属和相关处理程序已经做出了详细的规定，因此对于文物的处理不宜笼统参照拾得遗失物的原则，应根据不同的情形进行分析，例如第三人对该物有无社会一般公众的合理判断，以判定其是否为善意的第三人，进而确定是否应适用善意取得制度。
三、善意取得制度在构成要件上的限制
我国《物权法》第106条的规定较为笼统，应对各个要件予以具体分析，进行限制理解，以更准确的把握该制度。
（一）只是约定了合理价款但尚未实际支付不能成立善意取得
受让人实际支付价款是否为善意取得制度的构成要件，在理论上有不同的观点：一种观点认为，善意取得制度的目的是为了维护交易安全，不论受让人是否已经实际支付了对价，只要该转让行为是有偿行为，即不影响善意取得的成立。另一种观点认为，受让人实际支付价款是善意取得的构成要件。如果受让人没有支付价款，则受让人返还原物于所有人，其实际上并未受有损失，因此，受让人已经支付对价为善意取得制度的构成要件。豐笔者赞同后一种观点，善意取得制度是立法者对原物权人权利之静态保护和健康安全市场交易秩序之动态保护比较权衡之后选择优先保护后者的产物，保护善意相对人的信赖利益并不意味着对原权人合法权利的全然不顾，在不同的交易背景下要有不同的考虑，善意相对人并未实际支付对价即受让占有了标的物，虽然其对该笔交易拥有信赖利益，但该信赖利益与原物权人的权利相比孰更应得到法律的救济是应当谨慎考虑的问题。原物权人向该善意相对人行使返还原物之物权请求权，善意相对人确并未遭受实际损失，此种情形下优先保护原物权人的物权合情合理，相对人针对其信赖利益损失可以在无权处分人处寻求救济。
（二）善意取得构成要件中的交付方式应排除占有改定和指示交付
我国《物权法》第106条规定了善意取得的构成要件，其中包括转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。交付方式包括现实交付和观念交付两种，观念交付又包括简易交付、指示交付和占有改定三种。对于现实交付和简易交付，学界并无争议，理应成为善意取得构成要件中的交付方式，但对于占有改定和指示交付，则众说纷纭，在学界有诸多争论。
1.占有改定
占有改定是指动产物权转让时，双方又约定由出让人继续占有该动产。对于占有改定能否成为善意取得中的交付方式，学界有很大争议，有肯定说、否定说、折中说、共同分担说、类型说等诸多观点。
（1）肯定说认为占有改定能够成为善意取得中的交付方式。因为动产占有的受让并不是善意取得制度的本来要件，而不过是动产物权变动的成立要件，占有改定本身就是占有转移的方式之一，自然不能排除，而且善意取得制度本身就是基于对转让人占有的信赖，而保护善意受让人，以实现对交易安全的保护，不能因受让人受让占有时占有转移方式的不同，使善意受让人面对不同的法律后果。豑此观点以占有改定是观念交付方式之一，即推断应当作为善意取得交付方式的一种，明显缺乏论证，这在理论上是站不住脚的。善意取得制度设计的目的是优先考虑市场交易活动的安全，但法律仍然要维护静的安全即原权人的合法权益。二者发生冲突时，应当具体问题具体分析，仔细权衡度量，来决定孰应获得优先的保护。占有改定在所有占有转移方式中是最为隐晦的，若作为善意取得制度中的交付方式之一，对原权利人权利的保护是极为不利的。
（2）否定说认为受让人通过占有改定间接占有标的物的情况下不能适用善意取得制度取得标的物的所有权。善意取得的根据不仅单方面基于让与人占有的公信力而使受让人取得权利，而且也是受让人占有受到占有的效力的保护使然。也就是说，善意取得的成立既要求让与人之相对方眼睛里有“客观”的外部事实值得信赖，也须要求与交易相对方之外的所有其他人眼睛里有受让人占有的“客观”的外部事实存在。否则，何以要求其他人尊重善意受让人的所有权？何以此时的所有权有对世效力？而受让人占有改定的情况下并无受让人占有标的物的“客观”事实存在，所以不能适用善意取得。豒从逻辑上看，无权处分人通过占有改定转让标的物给善意第三人的，无权处分人仍现实地占有该标的物，原权利人和无权处分人之间存在占有委托关系，善意第三人和无权处分人之间也存在占有委托关系。两者都是对无权处分人的信赖，法律有什么理由在物权变动上厚受让人而薄原权利人？豓同时，占有改定作为一种比较不为外部人所知的交付方式，很容易被不法分子利用，例如乙作为保管人无权处分了甲的动产于丙，满足善意取得的其他要件，并通过占有改定的方式完成了交付，若认为占有改定是交付方式的一种，则此时该动产归丙所有。若乙将该动产再次无权处分于丁，同样满足善意取得的其他要件，仍然以占有改定为交付方式，那么此时该动产的所有权归属问题就陷入了一个怪圈，若肯定该动产通过占有改定完成了善意取得中所规定的需要交付的已经交付，那么所有权应归丁所有，那不禁要问同样是占有改定，为什么法律在此处要厚此薄彼，剥夺丙的原所有权？同时不法分子可以通过此种交付方式与受让人恶意串通，侵害原所有权人的物权，使得动态安全与静态安全均未受到法律应有的保护。因此认为占有改定不能作为善意取得制度中的交付方式的否定说，获得学界多数人的肯定与赞成。
（3）折中说认为受让人可以通过占有改定取得动产权利，但此项权利的取得，须待标的物现实交付后，才能确定。也就是说原权利人的所有权在让与人仍继续占有动产期间，并未确定丧失，若权利人先对该动产现实占有，受让人所有权即丧失，反之亦然。其理由在于占有的公示力较弱，因此当重复为之或发生竞合时，通常在当事人间仅产生相对的效力，须与现实交付相结合，才发生确定效力。豔在让与人以占有改定方式使他人间接取得对标的物的占有后，再以占有改定方式让与他人时，则两个受让人处于相同的善意地位，若采本学说将导致受让人之间发生抢占、先下手为强等后果。
（4）共同分担说认为在受让人以占有改定方式取得对标的物的占有时，受让人依善意取得的规定取得该物的所有权。但原所有权人得向受让人请求返还物一半的价格损失。
（5）类型说认为在无权处分人将标的物以占有改定方式让与受让人时，基于善意取得制度侧重于保护动的安全，应采肯定说，即受让人因为善意而取得标的物的所有权。若无权处分人多次让与，即先后以占有改定的方式将标的物让与两人以上的受让人时，则应采折衷说。
笔者赞成否定说，无论是从逻辑上还是从司法实践客观需要上，占有改定均不应作为善意取得构成要件中交付的方式之一。
2.指示交付
指示交付是指动产物权设立和转让前，第三人依法占有该动产的，负有交付义务的人通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付的一种观念交付方式。对于指示交付能否作为善意取得交付方式的一种，学界也有诸多争论，但肯定说已被多数学者所接受。但笔者认为指示交付作为观念交付方式的一种，仍不能表明受让人实际占有标的物这一权力外观。正如台湾郑玉山法官所言：“民法虽无限制占有转移方式规定，然善意取得既发生取得人取得所有权法效，且系以取得人信赖无权让与人之占有为基础；相对地，原所有人因此丧失其动产所有权，则亦应以取得客观上可具体显示之现实占有，亦即在取得人身上有可信赖之权利外面，对原所有人始可谓公平。”豖因此对于观念交付方式中的简易交付、指示交付和占有改定，只有简易交付能够作为善意取得构成要件中的交付方式，意即只有受让人客观上实际占有标的物，享有透明的权利外观，，并符合善意取得的其他要件，善意取得制度才能全面的实现。
关键词：赃物；善意取得；善意第三人
一、善意取得的概述
善意取得是民法中一项重要财产制度，是在承认财产所有权静的安全为法律保护财产秩序的基本原则的前提下，在法定场合下以牺牲所有权静的安全为代价来保障财产交易的动的安全的一项制度。在《物权法》出台之前，我国民事立法并没有明确的条文直接规定善意取得，只在《民法通则》第八十九条规定了保护善意受让人的情形。2007年施行的《物权法》第一百零六至一百零八条明确规定善意取得制度的基本规则。
在善意取得制度中，动产被分为占有委托物与占有脱离物。所谓占有委托物是指根据真权利人的意思而丧失占有的物；占有脱离物是指非基于真权利人的意思而丧失占有的物，比如赃物、遗失物、漂流物、埋藏物、隐藏物等。对于占有委托物，原则上适用善意取得；对于占有脱离物，除了货币、无记名有价证券绝对适用善意取得之外，一般不适用善意取得。但是，与《民法通则》相比较，《物权法》对遗失物、埋藏物及隐藏物作出了例外规定。根据《物权法》规定，由于遗失物原则上不适用善意取得，故受让人即使善意且无过失，也不能依照善意取得主张对标的物的所有权，因此，权利人有权向受让人追回遗失物，期限是自知道或者应当知道受让人之日起2年。但是如果受让人是通过拍卖、向有经营资格的经营者购买该遗失物，权利人应当支付受让人所付的费用，方能追回遗失物。埋藏物和隐藏物参照拾得遗失物的规则。也就是说，对于属于占有脱离物的遗失物、埋藏物和隐藏物有条件的适用善意取得，善意受让人通过拍卖或者向具有经验资格的经验者购买此类占有脱离物，权利人可以选择向善意受让人追回标的物，但是必须向善意受让人支付对价。支付对价后，权利人有权依据不当得利或者侵权赔偿规定向无权处分人追偿。权利人也可以选择不向受让人追回标的物，而向无权处分人请求不当得利返还或者侵权损害赔偿。如果获得返还或赔偿，权利人不得再向受让人追回标的物，这就表明受让人可以保有标的物。
二、赃物与遗失物的区别
赃物是占有脱离物的一种，但是赃物与遗失物有着明显的区别。首先，遗失物只能是动产，不可能由不动产构成。但赃物既可以是动产又可以是不动产；其次，虽然遗失物和赃物都是真权利人非出于自己的意思丧失对物的占有，但是前者是因为真权利人的过错所造成，而后者是犯罪行为所导致的；再次，遗失物是处于民法领域。意思自治原则是民法的基本原则，其内涵之一就是法无明文禁止即为自由，只要民事主体的行为不违反法律、行政法规的强制性规定和公序良俗，国家就不得进行干预。赃物主要是在刑事法领域中被涉及，刑法是保护被犯罪行为所侵犯的社会关系，那么在真权利人与善意第三人之间，只有真权利人是被犯罪行为所侵害，因此保护真权利人对物的占有应优先于善意第三人。综上所述，赃物与遗失物如何适用善意取得应当区别对待，不可一视同仁。在市场经济下，绝对贯彻所有权保护原则意味着受让人在交易时需要详尽确实地调查转让人是否为处分权人，尽管如此，受让人还需时刻担心交易物是否被要求返还。这势必会造成交易成本过大，效率低下，最终导致市场经济萎缩。所以，赃物限制性适用善意取得既能保护正常的市场交易，又能在民事法律与刑事法律之间找到平衡；既能保护真权利人的利益，又能够基于公平原则正确对待善意第三人的合法权益。
三、我国现行法律法规中与赃物适用善意取得有关的内容
虽然赃物与遗失物一样都属于占有脱离物，但是《物权法》并没有对赃物是否适用善意取得制度作出规定，中国立法机关对此作出的解释是《物权法》中的：“之所以不规定赃物的善意取得，立法考虑是，对被盗、被抢的财物，所有权人主要通过司法机关依照《刑法》、《刑事诉讼法》、《治安管理处罚法》等有关法律的规定追缴后退回”。事实上，我国现行关于赃物善意取得的法律规定不统一，而且内容含糊，导致在司法实践中我国各地对赃物处理存在不同的做法。目前，我国关于赃物善意取得的法律规范如下：
1.1965年最高人民法院、最高人民检察院及公安部联合下发《关于没收和处理赃款赃物若干暂行规定》第六项规定：“在办案中已经查实被犯罪分子卖掉的
赃物，应当酌情追缴。对买主确实知道是赃物而购买的，应将赃物无偿追缴；对买主确实不知道是赃物的，而又找到了失主的，应该由罪犯按原价将原物赎回或赔偿损失，退还原主，或者按价赔偿损失；如果罪犯确实无力赎回或赔偿损失，可以根据买主与卖主双方具体情况进行调解，妥善处理。”该规定表明保护善意第三人的利益。
2.1995年施行的《票据法》第十二条规定：“以欺诈、偷盗或者胁迫等手段取得票据的，或者明知有前列情形，出于恶意取得票据的，不得享有票据权利。持票人因重大过失取得不符合本法规定的票据的，也不得享有票据权利。”从该规定可推定假设持票人是善意取得票据，可以享有票据权利。
3.1996年最高人民法院下发的《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》规定：“行为人将财物已用于归还个人欠款、贷款或其他经济活动的，如果对方明知是诈骗财物而收取属恶意取得，应当一律予以追缴；如确属善意取得，则不再追缴。”该司法解释确认诈骗案件中的赃物适用善意取得。
4.1997年公安部发出的《关于办理经济合同诈骗案件有关问题的通知》第五条规定：“行为人将诈骗财物已用于归还债务、货款或者其他经济活动的，如果对方明知是诈骗财物而收取，属恶意取得，应当一律予以追缴；如确属善意取得，则不再追缴。被害人因此遭受损失的，可依法提起附带民事诉讼解决。”该规定再次体现对于诈骗犯罪的赃物适用善意取得的精神。
5.1998年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家工商行政管理局联合颁布的《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》第十二条规定：“对明知是赃车而购买的，应将车辆无偿追缴，对违反国家规定购买车辆，经查证是赃车的，公安机关可以根据刑事诉讼法第一百一十条、一百一十四条规定进行追缴和扣押。对不明知是赃车而购买的，结案后予以退还买主。”该规定表明对于机动车类的盗赃物可适用善意取得。
从以上法律规范可以推出我国没有禁止赃物善意取得，但是立法内容不完善不明确，存在以下缺陷：一是适用善意取得的范围狭窄，仅适用于机动车类盗赃物、票据和诈骗犯罪的赃物；二是缺乏认定恶意的标准；三是关于赃物原所有人的保护规定不健全。
四、立法建议
目前，规定赃物限制性适用善意取得的代表国家是德国、法国、日本和瑞士等。《德国民法典》第935条规定：从所有人处盗窃的物、由所有人遗失或因其他方式丢失的物，不得适用善意取得；但对于货币、无记名证券以及以公开拍卖方式出让的物不适用上述规定。《法国民法典》第2279条规定：占有物如系盗窃物、遗失物时，受害人或遗失人自被盗或遗失之时起3年得向占有人要求返还其物，但占有人得向该物之人行使求偿的权利；其第2280条规定：现实占有人如其占有盗窃物或者遗失物系由市场、拍卖或贩卖同类物品的商人处购买者，其原所有人仅在偿还占有人所支付价金时，使得请求返还其物。《日本民法典》第193条规定：占有物为赃物或遗失物时，受害人或遗失人自被盗或遗失之日起2年内可以向占有人请求回复其物；其第194条规定：盗赃及遗失物，如系占有人由拍卖处、公共市场或出卖同种类物的商人处善意买受者时，受害人或遗失人除非向占有人清偿其支付的代价，不得回复其物。《瑞士民法典》第934条规定：占有人因被窃或丧失，或违反其意思而丧失其动产者，于5年内向任何受买人请求返还。从以上国家立法可看出，赃物限制性适用善意取得具备以下特征：第一，原权利人可在一定期限内请求返还标的物，但对于货币、无记名证券不得请求返还；第二，当善意受让人是通过拍卖、公共市场或者经营同类物品的商人以合理价格购买标的物时，原权利人请求返还标的物需向善意受让人支付对价。
为了维护社会经济发展和秩序稳定，我国可参照以上国家的立法，通过司法解释对赃物限制性适用善意取得作出明确规定，建议如下：
1.适当扩大赃物适用善意取得的范围，不仅适用于机动车类盗赃物、票据和诈骗犯罪的赃物，而且还应适用于其他动产和不动产，在某些特殊条件下，在赃物上设置的担保物权是可以适用善意取得。但是，法律法规所禁止的流通物、限制流通物和专营专卖物品不适用善意取得。
2.作为赃物的货币和无记名证券绝对适用善意取得。货币属于动产但又不同于其他动产，其具有高度替代性和消费性。它的所有权与占有权合二为一，所以占有货币的人就是货币的所有人。受让货币的第三人就是从原权利人继受取得货币的所有权。对于无记名证券而言，根据我国《公司法》规定，元记名证券交付给受让人后即发生转让的效力，无论该证券代表的是债权还是物权、股权，所以其适用善意取得。
3.设定原权利人回复请求权的时效。善意取得是为了保护社会秩序和交易安全而在法定场合下牺牲所有权静的安全为代价的一种制度，因此需要对原所有人的追及效力作出限制。根据《物权法》规定，原权利人向受让人追回遗失物，期限是自知道或者应当知道受让人之日起2年。赃物与遗失物是不同类别的占有脱离物。赃物非经原权利人意思而脱离原权利人的占有是犯罪行为所导致的，因此原权利人对赃物的回复请求权的期限应长于遗失物。
4.对于通过拍卖、公共市场或出卖同类物品的商人处以合理价格购买赃物的善意第三人，基于公平原则，建立有偿回复制度。在这种情况之下，原权利人需向善意第三人支付对价，才能追回标的物。
关键词：赃物；善意取得；善意第三人
一、善意取得的概述
善意取得是民法中一项重要财产制度，是在承认财产所有权静的安全为法律保护财产秩序的基本原则的前提下，在法定场合下以牺牲所有权静的安全为代价来保障财产交易的动的安全的一项制度。在《物权法》出台之前，我国民事立法并没有明确的条文直接规定善意取得，只在《民法通则》第八十九条规定了保护善意受让人的情形。2007年施行的《物权法》第一百零六至一百零八条明确规定善意取得制度的基本规则。
在善意取得制度中，动产被分为占有委托物与占有脱离物。所谓占有委托物是指根据真权利人的意思而丧失占有的物；占有脱离物是指非基于真权利人的意思而丧失占有的物，比如赃物、遗失物、漂流物、埋藏物、隐藏物等。对于占有委托物，原则上适用善意取得；对于占有脱离物，除了货币、无记名有价证券绝对适用善意取得之外，一般不适用善意取得。但是，与《民法通则》相比较，《物权法》对遗失物、埋藏物及隐藏物作出了例外规定。根据《物权法》规定，由于遗失物原则上不适用善意取得，故受让人即使善意且无过失，也不能依照善意取得主张对标的物的所有权，因此，权利人有权向受让人追回遗失物，期限是自知道或者应当知道受让人之日起2年。但是如果受让人是通过拍卖、向有经营资格的经营者购买该遗失物，权利人应当支付受让人所付的费用，方能追回遗失物。埋藏物和隐藏物参照拾得遗失物的规则。也就是说，对于属于占有脱离物的遗失物、埋藏物和隐藏物有条件的适用善意取得，善意受让人通过拍卖或者向具有经验资格的经验者购买此类占有脱离物，权利人可以选择向善意受让人追回标的物，但是必须向善意受让人支付对价。支付对价后，权利人有权依据不当得利或者侵权赔偿规定向无权处分人追偿。权利人也可以选择不向受让人追回标的物，而向无权处分人请求不当得利返还或者侵权损害赔偿。如果获得返还或赔偿，权利人不得再向受让人追回标的物，这就表明受让人可以保有标的物。
二、赃物与遗失物的区别
赃物是占有脱离物的一种，但是赃物与遗失物有着明显的区别。首先，遗失物只能是动产，不可能由不动产构成。但赃物既可以是动产又可以是不动产；其次，虽然遗失物和赃物都是真权利人非出于自己的意思丧失对物的占有，但是前者是因为真权利人的过错所造成，而后者是犯罪行为所导致的；再次，遗失物是处于民法领域。意思自治原则是民法的基本原则，其内涵之一就是法无明文禁止即为自由，只要民事主体的行为不违反法律、行政法规的强制性规定和公序良俗，国家就不得进行干预。赃物主要是在刑事法领域中被涉及，刑法是保护被犯罪行为所侵犯的社会关系，那么在真权利人与善意第三人之间，只有真权利人是被犯罪行为所侵害，因此保护真权利人对物的占有应优先于善意第三人。综上所述，赃物与遗失物如何适用善意取得应当区别对待，不可一视同仁。在市场经济下，绝对贯彻所有权保护原则意味着受让人在交易时需要详尽确实地调查转让人是否为处分权人，尽管如此，受让人还需时刻担心交易物是否被要求返还。这势必会造成交易成本过大，效率低下，最终导致市场经济萎缩。所以，赃物限制性适用善意取得既能保护正常的市场交易，又能在民事法律与刑事法律之间找到平衡；既能保护真权利人的利益，又能够基于公平原则正确对待善意第三人的合法权益。
三、我国现行法律法规中与赃物适用善意取得有关的内容
虽然赃物与遗失物一样都属于占有脱离物，但是《物权法》并没有对赃物是否适用善意取得制度作出规定，中国立法机关对此作出的解释是《物权法》中的：“之所以不规定赃物的善意取得，立法考虑是，对被盗、被抢的财物，所有权人主要通过司法机关依照《刑法》、《刑事诉讼法》、《治安管理处罚法》等有关法律的规定追缴后退回”。事实上，我国现行关于赃物善意取得的法律规定不统一，而且内容含糊，导致在司法实践中我国各地对赃物处理存在不同的做法。目前，我国关于赃物善意取得的法律规范如下：
1.1965年最高人民法院、最高人民检察院及公安部联合下发《关于没收和处理赃款赃物若干暂行规定》第六项规定：“在办案中已经查实被犯罪分子卖掉的
[1] [2] [3]
赃物，应当酌情追缴。对买主确实知道是赃物而购买的，应将赃物无偿追缴；对买主确实不知道是赃物的，而又找到了失主的，应该由罪犯按原价将原物赎回或赔偿损失，退还原主，或者按价赔偿损失；如果罪犯确实无力赎回或赔偿损失，可以根据买主与卖主双方具体情况进行调解，妥善处理。”该规定表明保护善意第三人的利益。
.年施行的《票据法》第十二条规定：“以欺诈、偷盗或者胁迫等手段取得票据的，或者明知有前列情形，出于恶意取得票据的，不得享有票据权利。持票人因重大过失取得不符合本法规定的票据的，也不得享有票据权利。”从该规定可推定假设持票人是善意取得票据，可以享有票据权利。
.年最高人民法院下发的《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》规定：“行为人将财物已用于归还个人欠款、贷款或其他经济活动的，如果对方明知是诈骗财物而收取属恶意取得，应当一律予以追缴；如确属善意取得，则不再追缴。”该司法解释确认诈骗案件中的赃物适用善意取得。
.年公安部发出的《关于办理经济合同诈骗案件有关问题的通知》第五条规定：“行为人将诈骗财物已用于归还债务、货款或者其他经济活动的，如果对方明知是诈骗财物而收取，属恶意取得，应当一律予以追缴；如确属善意取得，则不再追缴。被害人因此遭受损失的，可依法提起附带民事诉讼解决。”该规定再次体现对于诈骗犯罪的赃物适用善意取得的精神。
.年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家工商行政管理局联合颁布的《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》第十二条规定：“对明知是赃车而购买的，应将车辆无偿追缴，对违反国家规定购买车辆，经查证是赃车的，公安机关可以根据刑事诉讼法第一百一十条、一百一十四条规定进行追缴和扣押。对不明知是赃车而购买的，结案后予以退还买主。”该规定表明对于机动车类的盗赃物可适用善意取得。
从以上法律规范可以推出我国没有禁止赃物善意取得，但是立法内容不完善不明确，存在以下缺陷：一是适用善意取得的范围狭窄，仅适用于机动车类盗赃物、票据和诈骗犯罪的赃物；二是缺乏认定恶意的标准；三是关于赃物原所有人的保护规定不健全。
四、立法建议
目前，规定赃物限制性适用善意取得的代表国家是德国、法国、日本和瑞士等。《德国民法典》第条规定：从所有人处盗窃的物、由所有人遗失或因其他方式丢失的物，不得适用善意取得；但对于货币、无记名证券以及以公开拍卖方式出让的物不适用上述规定。《法国民法典》第条规定：占有物如系盗窃物、遗失物时，受害人或遗失人自被盗或遗失之时起年得向占有人要求返还其物，但占有人得向该物之人行使求偿的权利；其第条规定：现实占有人如其占有盗窃物或者遗失物系由市场、拍卖或贩卖同类物品的商人处购买者，其原所有人仅在偿还占有人所支付价金时，使得请求返还其物。《日本民法典》第条规定：占有物为赃物或遗失物时，受害人或遗失人自被盗或遗失之日起年内可以向占有人请求回复其物；其第条规定：盗赃及遗失物，如系占有人由拍卖处、公共市场或出卖同种类物的商人处善意买受者时，受害人或遗失人除非向占有人清偿其支付的代价，不得回复其物。《瑞士民法典》第条规定：占有人因被窃或丧失，或违反其意思而丧失其动产者，于年内向任何受买人请求返还。从以上国家立法可看出，赃物限制性适用善意取得具备以下特征：第一，原权利人可在一定期限内请求返还标的物，但对于货币、无记名证券不得请求返还；第二，当善意受让人是通过拍卖、公共市场或者经营同类物品的商人以合理价格购买标的物时，原权利人请求返还标的物需向善意受让人支付对价。
为了维护社会经济发展和秩序稳定，我国可参照以上国家的立法，通过司法解释对赃物限制性适用善意取得作出明确规定，建议如下：
.适当扩大赃物适用善意取得的范围，不仅适用于机动车类盗赃物、票据和诈骗犯罪的赃物，而且还应适用于其他动产和不动产，在某些特殊条件下，在赃物上设置的担保物权是可以适用善意取得。但是，法律法规所禁止的流通物、限制流通物和专营专卖物品不适用善意取得。
内容提要: 不动产善意取得的时点应区分不动产登记簿错误的客观时点和取得人善意的主观时点，前者应以不动产登记时为准，后者一般情形下以提出登记申请时为准，如果不动产登记簿错误发生在提出申请之后的，则以该时点为准。不动产善意取得的善意为推定善意，取得人应负有必要注意义务。
根据《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第106条规定，在不动产善意取得制度中，取得人受让不动产时应为善意，且转让的不动产已经登记。如何理解这一规定中取得人善意的时点，受到学界和实务界的广泛关注。主流学说和判例认为，由于办理不动产登记过户手续是构成善意取得的前提条件 ，因此取得人善意的判断时点应以不动产登记时为准。实践中，不动产善意取得的情形相当复杂，有的案件取得人未及时办理不动产登记，[1]也有的案件不动产登记簿与实际权利不一致（以下简称不动产登记簿错误）的情形发生在取得人提出登记申请之后，在这些情况下，难以依据主流见解确定取得人善意的时点。本文拟立足于我国的立法和司法实践，并参酌德国、瑞士的立法和判例，对不动产善意取得制度中善意的时点进行分析，从而为完善我国不动产善意取得制度提供建议。
一、善意判断时点的代表性观点分析
概括地讲，学术界和实务界有关不动产善意取得的善意时点，有登记说、申请说和受让说三种代表性见解，以下结合我国现行法对这些观点进行具体地分析。wWW.133229.CoM
（一）代表性学说简述
1、登记说。此说是目前的主流学说，得到多数学者和法官的支持。该说认为，不动产善意取得中善意的时点，应以取得人办理完毕不动产登记时为准，法律依据为《物权法》第9条和第106条。该说有两个主要论点：(1)登记是取得不动产所有权的生效要件，也是善意取得的构成要件。以房屋买卖为例，根据《物权法》第9条第1款，房屋所有权以登记时为准，不登记不能取得不动产所有权，而第106条也将已登记作为不动产善意取得制度的构成要件。因此，买受人未办理房屋登记的，不能构成善意取得。有的法官将这种学说简化为：买受人办理完不动产登记的，取得房屋所有权，构成善意取得；没有办理不动产登记的，不能取得房屋所有权，不构成善意取得。由于登记对不动产所有权取得及善意取得的构成都有重要影响，有学者甚至认为，登记是不动产物权存在的前提条件，如果受让人没有及时作权利的变更登记，则根本没有善意取得适用的余地。[2](2)善意的时点以受让时为准。有学者认为，由于《物权法》第106条将不动产善意取得的时点规定为受让时，因此，取得人必须在最后取得行为那一刻是善意的。这一刻就动产来说是指交付，对不动产而言则是登记。不动产善意取得时的善意判断，应以受让人在受让时信赖不动产登记为准。对于不动产交易来说，只要买受人相信了登记而与出卖人发生了交易，就应当认为买受人是善意的。反之，如果买受人在受让之前，就知道登记是错误的，则不构成善意。[3]442从时间顺序来看，不动产登记簿错误应发生在先，而不动产交易行为及取得人的善意取得发生在后，买受人只有信赖了不动产登记簿的登记并进行了交易才是善意的。
2、申请说。[4]这种学说认为，应借鉴《德国民法典》第892条第2款的规定，(对于应进行登记的不动产物权而言，取得人知道不动产登记簿不正确的时点以其提出登记申请时为准。bassenge. palandt bgb.muenchen:verlag c. h. beck, 2010:1449.)将不动产善意取得制度中善意的时点确定为买受人提出不动产登记申请时。一般而言，不动产登记从提出申请到被记载入不动产登记簿之间还有相当长的时间间隔。登记申请人在提交登记申请后，对登记进程不能施加实质性的影响。我国的情况比较特殊，实行不动产登记和不动产权属证书并行的体制。以房屋登记为例，买受人和出卖方提交了登记申请之后，房屋登记机构就在房屋所有权证上做出备注，并注明时间。对于一般买受人而言，在拿到了加了备注的房产证之后很少会再关注房屋登记机关在登记簿上的记载。不动产登记机关作出登记后一般也不会再对申请人履行通知或告知义务。因此，要求买受人和出卖方在提交登记申请之后，仍负有注意义务也不符合实际。虽有学者以当事人可以在申请登记事项记载入房屋登记簿前撤回登记申请（《房屋登记办法》第21条）为由否定申请说，[5]但是，撤回登记申请只意味着暂时终结了房屋登记程序，并不表示该撤回否定了善意的存在。
3、受让说。这一学说主张，受让人只有从交易开始至变更登记完毕，整个时段均不知道无权处分的事实，且对此没有重大过失，才是善意的。[6]这一理论比登记说更进一步，将不动产善意取得的时间点转化为了时间段。据此，不动产善意取得的善意时点应从订立不动产交易合同开始持续到不动产登记过户完成时为止。依据受让说，在不动产善意取得中，取得人只有在这种情况下才能受到保护：在订立合同时，不动产登记簿错误的事实已存在，此时买受人不知道房屋登记不正确的事实且无重大过失，其善意一直保持到房屋过户手续完成之时。缺少了这个环节中任何一个部分，不动产善意取得都不能发生。与登记说一样，受让说也强调不动产善意取得制度中三个组成部分的时间顺序。
（二）分析
上述三个学说均希望为不动产善意取得制度中善意时点的确定构造一个模式。然而，这种过于理想化和单一化的思路难以应付复杂的交易状况和繁琐的法律纠纷。相比之下，申请说减轻了取得人的注意义务，对维护取得人的利益更为有利，但它和另两种学说一样存在共同的缺陷。这一缺陷就是：未考虑不动产登记簿在提出登记申请后变得不正确以及未办理不动产过户登记的情形。依据上述三种学说，不动产登记簿可能在提出登记申请后才变得不正确，或者前手登记和善意取得人的登记在同一天发生的情形均无法构成善意取得。因为在这种情况下，前手登记尚未完成，根本谈不上取得人的善意问题。如果取得人未办理过户，或未支付房款，那么取得人也难以根据上述三种学说来主张其善意。
此外，登记说和受让说还存在其他明显的不足。登记说虽严格遵循了不动产物权变动的登记生效主义，但其将不动产善意取得中的善意时点僵化地依赖于不动产登记簿的记载，忽视了对取得人注意义务的要求。不同于德国法上不动产登记簿公信力制度采取的客观善意标准，[7]我国《物权法》和司法实践仍采取了主观善意的判断标准。这就要求取得人要尽到交易所要求的必要的注意义务。当房屋价格明显低于市场价格，或者根据一般交易常识即可看出房屋登记存在瑕疵的情况下，应当排除取得人的善意。受让说同样对未办理不动产登记的案件考虑不足，不仅如此，它还忽视了从合同订立到履行期间届满，及至其后办理登记过程中复杂多变的实际情况，人为地拉长了善意的时间跨度。这难免使得取得人自迈入不动产交易的圈子起，就要处处留心，时时在意，否则其善意将被否定，这实际上是对取得人提出了过高的、不必要的注意义务。
二、对《物权法》第106条关于善意时点的分析
在对我国有关不动产善意取得中判断善意的时点的主要观点做出相关分析之后，以下拟结合德国和瑞士关于不动产登记簿公信力制度的规定，详细分析《物权法》第106条关于善意时点的规定。
（一）关于善意推定
对诉讼过程而言，善意时点的确定固然重要，但善意的举证尤为关键。举证责任的一般规则是，谁主张谁举证。对于不动产善意取得时的举证责任问题，我国法律没有进行明确规定。学者们多认为，应由对善意持有异议的人进行举证。从判例的情况来看，持登记说的法官也基本上采取了举证责任倒置的做法，即当没有明显的情况表明取得人为恶意时，推定取得人为善意。《物权法》第106条并没有对不动产善意取得时是否实行善意推定做出明确规定。2010年《北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见（试行）》（以下简称《指导意见》）第19条明确规定，房屋原权利人对于买受人为恶意负有举证责任。这一规定无疑为善意取得中取得人善意的举证和善意时点的推定提供了极为可贵的参考意见。
德国和瑞士法律皆明确地规定了不动产登记簿公信力制度的善意推定。德国运用法律拟制的方法，将不动产登记簿记载的内容视为正确，从而实现了对善意取得人善意的推定（《德国民法典》第892条）。瑞士则以一般条款的方式规定了善意推定，《瑞士民法典》第3条第2款规定，当法律将法律效果与当事人的善意联系在一起时，应推定该善意存在。善意推定的主要作用是解决对善意的证明责任归属问题。根据善意推定，对取得人的善意持有异议的人应负举证责任。《指导意见》仅对房屋买卖合同纠纷中善意取得的善意进行了推定，这一规定应对其他情况下的善意具有类推适用的作用。取得人无须证明自己在订立合同时为善意，这大大降低了其对主观善意举证不能的风险。
（二）客观善意时点和主观善意时点的区分
德国和瑞士均建立了不动产登记簿公信力制度。根据该制度，不动产登记簿错误是取得人善意取得不动产物权的前提条件。这一前提条件虽不一定从当事人进行不动产交易时就存在，但至少应当在办理不动产登记时存在，否则，取得人就没有了信赖的对象，善意取得也失去了适用的可能性。不动产登记簿错误的时点可称为客观善意的时点，以与取得人主观上知道不动产登记簿错误的主观善意时点相区别。德国法和瑞士法均将不动产登记的时点作为客观善意的时点。
就主观善意时点而言，德国法和瑞士法的规定有所不同。一般情况下，两国均要求取得人在提交登记申请时为善意，但是两国对时点的规定方式并不相同。德国在不动产登记簿公信力制度中规定了主观善意的时点。根据《德国民法典》第892条第2款，如果取得权利必须进行登记的，那么善意的时点以提出不动产登记申请为准。瑞士则通过不动产登记的溯及力实现了对主观善意时点的规定。[8]《瑞士民法典》第972条第2款规定，不动产物权登记的效力可以追溯到不动产登记簿的日记簿上登记的日期，即取得人提出登记申请的日期。
此外，德国还通过判例，对取得人提出登记申请后发生的不动产登记簿错误时的善意时点提出了特别的要求。一般而言，不动产登记簿错误发生在取得人提出不动产登记申请之前，但有时也可能发生在取得人提出不动产登记申请之后。例如，不动产之上的权利负担，如优先购买权等有可能在买受人提出不动产登记申请后被错误注销。那么，对于买受人而言，其善意的时点既不是提出不动产登记申请之时，也不是已经办理完登记申请时，而是该权利负担被不当注销之时。对于申请人提出申请后，不动产登记簿变得不正确的情形，德国法将不动产登记簿错误发生的时点作为判断取得人善意的时点。[9]
从德国和瑞士的规定来看，区分客观善意时点和主观善意时点的最大作用在于：区分善意取得的客观条件和主观要件。不动产登记簿错误必须在登记时存在，这是构成善意取得的客观条件，因此，法官必须在登记之时对这一客观条件进行审查。这一客观条件在德国法和瑞士法中的含义是不同的。在德国，具备了这种客观条件就足够了，即德国法不要求取得人负任何注意义务；在瑞士，仅具备不动产登记簿错误还不够，取得人还必须对可能引起登记簿错误的情况进行调查，以尽到应有的注意义务，否则其主观善意将被排除。因此，虽然德国和瑞士对善意时点的规定基本相同，但主观善意的意义在两国法上是完全不同的。
与德国法和瑞士法相比，我国《物权法》第106条对善意的时点规定并不明确，三种代表性学说也未区分客观的善意时点和主观的善意时点。不仅如此，法院关于不动产善意取得的判断依据和标准各不相同。有的判例仅依据不动产登记簿错误事实，即判定取得人构成善意取得，并不考虑取得人主观善意，且将不动产登记作为善意取得的唯一判断依据，[10]也有的判例仅以交易价格明显低于市场价作为否定善意取得的依据，根据此种判案思路，对市场价格的认定非常困难，因此也难以确定取得人主观善意的时点，[11]还有的判例将未登记过户的善意取得时点认定为合同订立时。[1]
（三）地方审判意见对主观善意时点和客观善意时点的区分
尽管上述判例对主观善意的认识和善意时点的判断各不相同，而且未明确客观善意的时点，但一些地方法院的审判指导意见仍区分了不动产善意取得的主观善意时点和客观善意时点。例如，《指导意见》第19条规定，取得人明知或因重大过失不知房屋登记簿中物权登记错误或者登记簿中存在异议登记的，不构成善意。这充分表明了取得人主观善意的重要性，由此，取得人应履行必要的注意义务。虽然该意见将房屋善意取得以房屋所有权已经转移登记到买受人名下为生效要件，但这一规定不应理解为善意取得的生效要件，而应理解为对客观善意时点的规定。如果取得人在登记完成前撤回了登记申请，或者他人申请了更正登记，那么不发生善意取得。这说明，善意取得的客观时点应以过户时为准。该指导意见虽未明确主观善意的时点，结合《北京市房屋产权登记申请书》的格式文本来看，交易双方都必须在该申请书上签字确认，该申请书可视为双方就房屋权属处分达成的合意，故应将提交登记申请的时点作为主观善意的时点。
再如，上海市高级人民法院《关于审理“二手房”买卖案件若干问题的解答》第2条规定，“房屋出售时，权利登记仅为出卖人一人的，基于不动产的公示、公信原则，买受人有理由相信出卖人系房屋的完全权利人，其与出卖人之间签订的买卖合同，应认定为有效。”这种解答仍然仅解决了合同的效力问题，并没有解决善意取得的判断标准。众所周知，善意取得不是根据合同而发生的取得，其法律效果取决于取得人是否为善意。实践中，由于认定取得人的善意颇为困难，因此，多数善意取得的案件均是按合同有效，从而实现善意取得。[12]
不过，这种做法也说明了，不动产物权变动效果的发生取决于债权行为的效力，而《指导意见》第17条和第19条均以买受人知道前手登记的错误为否定善意的依据。这表明，我国实际上采取的是不动产物权变动的要因性原则，如果取得人知道了不动产登记簿错误的原因，那么他不能被认定为善意。可见，我国关于不动产善意取得中善意的判断和时点的认定更接近瑞士法的模式。因此，认为我国采取了登记的绝对公信力，不必考虑取得人主观善意的观点是站不住脚的。
三、善意取得时点的类型化分析
虽然就司法实践而言，我国关于善意取得时点的判断标准与瑞士法较为接近，但是，德国法关于事后不动产登记簿错误时善意时点的规定也有一定的借鉴意义。结合我国关于不动产善意取得的一些特殊案例，可将不动产善意取得时点的标准归纳为如下类型：
（一）客观的善意时点
不动产登记簿错误应在不动产登记时存在，这是构成不动产善意取得必不可少的前提条件。这种关于善意时点的客观标准不仅为德国法和瑞士法所采用，而且对于解决不动产登记申请提交后发生不动产登记簿错误时善意时点的判断有至关重要的作用。然而，这一标准并未引起我国学界的足够重视。不少学者认为，既然《物权法》第106条使用了“无权处分人”的表述方式，那么理所当然应将无权处分视为不动产善意取得的前提条件，对善意时点的判断也应与这一条件相结合。虽然就文义解释的角度而言，这种看法尚有可取之处，但若从不动产善意取得制度的立法宗旨、法律解释的体系解释和目的解释的角度来看，此种观点难以应对善意时点判断的复杂情形，更无法为善意取得人提供周全的保护。
在立法过程中，“物权法草案”曾同时规定过不动产登记簿的公信力和不动产善意取得制度两个制度，[13]后来关于不动产登记簿公信力制度的规定被删除。这并不表示我国否认了不动产登记簿公信力制度，相反，不少学者认为，《物权法》第106条规定的不动产善意取得制度即不动产登记簿公信力制度。[3]434虽然从构成要件等方面来看，这两个制度之间存在重大差异，但就立法目的而言，我国的不动产善意取得制度实际上承载了不动产登记簿公信力的制度价值。从法律解释学的角度来讲，不宜将“无权处分人”一语与“无权处分”进行简单等同，其理由不妨由两个方面进行分析：一方面，在德国法和瑞士法上，不动产登记簿公信力制度也被学者看作从无权利人处取得制度的表现形式之一，并且这两个国家均以不动产登记簿错误作为客观善意的时点。这表明，无（处分）权利人并不是无权处分的同义语。另一方面，无权处分的内涵十分有限，其难以涵盖不动产登记簿错误所能包含的全部内容。不动产登记簿错误是客观事实，包括了各种原因引起的不动产登记簿记载的法律关系与真实法律关系不一致的情形；而无权处分则属主观判断，这一判断只有在取得人能够控制的范畴内才有意义。如果取得人已经向不动产登记机关提交了不动产登记申请，而之后发生了不动产登记簿错误的事实，那么根据无权处分的理论，此时根本没有适用善意取得制度的可能性。
由上可知，《物权法》第106条的目的在于囊括不动产登记簿公信力制度之功能，以此作为理解和适用该条规定的出发点，无疑有助于更充分地探求不动产善意取得制度之立法趣旨。[14]因此，为了更好地以类型化的视角来解析善意时点的判断标准，应当借鉴德国法和瑞士法上不动产登记簿公信力制度关于客观善意时点的规定，将不动产登记簿错误作为不动产善意取得制度适用的前提条件。鉴于这一做法已在实践中成为不少法院判案的共识，并为地方法院审判指导意见所接受，因此，未来可考虑由统一的不动产登记法对其予以明确规定，以取代无权处分。
（二）主观的善意时点
一般来说，对于已发生不动产登记的善意取得，可参考申请说的观点，将取得人善意的时点认定为提出登记申请时。我国不动产登记申请以双方申请为原则，因此，在提交不动产登记申请表时，双方还有可能就物权意思表示的真实性等问题重新进行确认。故将提出登记申请的时间作为主观的善意时点极为必要。对于在不动产登记申请提出后发生的不动产登记簿错误，如不动产之上的负担被不当注销等情形，这种情况如前所述从内涵上虽然难以被《物权法》第106条规定的无权处分的含义所容纳，但在有关司法解释和法律未做出相关规定前，应准予类推适用关于不动产善意取得的规定，使取得人取得没有负担的不动产物权。此种情形下，取得人善意的时点应以不动产登记簿错误发生时为准。
（三）例外情形：未过户登记如何判断善意的时点
如果无权处分时，还涉及到一房多卖的情形，可参照《指导意见》第13条(“出卖人就同一房屋分别签订数份买卖合同，在合同均为有效的前提下，买受人均要求继续履行合同的，原则上应按照以下顺序确定履行合同的买受人：(1)已经办理房屋所有权转移登记的；(2)均未办理房屋所有权转移登记，已经实际合法占有房屋的；(3)均未办理房屋所有权转移登记，又未合法占有房屋，应综合考虑各买受人实际付款数额的多少及先后、是否办理了网签、合同成立的先后等因素，公平合理的予以确定。”)进行处理：办理了不动产登记的买受人构成善意取得，未办理登记的其他买受人不构成善意取得。从这个意义上来看，《物权法》将不动产登记作为善意取得的构成要件是有道理的。然而，实践中，法院并没有严格地恪守以不动产登记来判定善意取得的情形。早在《物权法》颁布之前，就发生过将已发生事实居住、而未办理不动产登记的买受人认定为善意取得人，并令其补办登记的案例[15]。最高人民法院《关于贯彻执行＜民法通则＞若干问题的意见（修改稿）》第96条规定，部分共有人擅自处分共有财产或者非所有权人擅自处分所占有的财产，如果第三人是善意、有偿、依法定手续取得该财产所有权的，第三人不负返还义务。但如何理解这一解释中的合法手续不无疑问。在《物权法》颁布后，对于既未办理过户但实际合法占有房屋的买受人，以及未办理过户也未合法占有房屋，仅订立了合同，并交付了一定定金或价款的情形是否构成善意取得，此时，主观善意时点的重要性便凸现出来了。实践中，有法院判决未过户的不动产买卖合同有效，双方应继续履行合同，办理过户手续。这一判决的正当性值得推敲。[16]。因为一旦发生诉讼，取得人实际便知道了无权处分的事实，那么取得人即不应再被视为善意。不过，鉴于此种情形法律并未进行明确规定，且若买受人已经实际居住，又认定不构成善意取得对买受人十分不利，因此，建议司法解释对此类情形应进一步予以明确。
注释:
[1]黄平，肖祥丹．老公瞒妻卖别墅，法院判有效[n]．重庆商报，2010-12-16.
[2]康俊亮．物权法亮点：不动产适用善意取得制度[n]．检察日报，2007-04-03.
[3]王利明．物权法研究（上卷）[m]．北京：中国人民大学出版社，2007.
[4]王泽鉴．通则•所有权[m]．北京：中国政法大学出版社，2001:124.
[5]程啸．论不动产善意取得之构成要件[j]．法商研究，2010,(5).
[6]崔建远．物权法[m]．北京：中国人民大学出版社，2009:86.
[7]karl-heinz gursky. staudinger bgb band：buch 3 sachenrecht§' 883-902[m]．ber-lin : sellier-de gruyter,2008:439.
[8]heinz rey. die grundlagen des sachenrechts und das eigentum［m］．bern：staempfli verlag ag. 2007:389.
[9]juergen f. baur, rolf stuerner. sachenrecht[m]．muenchen: verlag c. h. beck ,2009 ;301．
[10]金镒．丈夫瞒妻把房卖妻子反悔也无奈[n]．哈尔滨日报，2010-01-10.
[11]张蕾．“老实人”瞒妻女卖房无效[n]．北京晚报，2010-12-03.
[12]蒋春燕，孙慧丽．女方开单身证明卖掉夫妻共有房法院判合同有效[n]．法制日报，2007-04-28.
[13]梁慧星．对物权法草案（第四次审议稿）的修改意见[c]//．梁慧星．中国民事立法评说．北京：法律出版社，2010:202,208.
[14]梁慧星．民法解释学[m]．北京：中国政法大学出版社，1995 :226 -227.
动产善意取得制度存在的理论依据向来颇有争议。有所谓即时时效或瞬间时效者(取得时效说)。有所谓依公示原则(权利外像说)。有所谓系由法律赋予占有人处分他人动产之权者(法律赋权说)。有所谓系由于受让人受让占有后，占有之效力使然(占有效力说)。这些学说，或多或少是受善意取得制度系渊源于日尔曼法之影响。但是，现代的动产善意取得制度其法律构造和存在目的，早已脱胎换骨，与日尔曼法之规定有迥然不同。因此，讨论动产善意取得制度的理论依据应着眼于其现代之意义，一方面，要考察善意取得制度的逻辑前提。另一方面，要考察善意取得制度的实践意义。
动产善意取得制度作为近代以来大陆法系与英美法系民法共同的一项重要的法律制度，其涉及的是民法中财产所有权的静的安全与财产交易的动的安全之保护问题。就实质而言，动产善意取得制度是一种以牺牲财产所有权的静的安全的代价，来保障财产交易的动的安全的制度。因此，动产善意取得制度的逻辑前提在于占有具有权利外观效力从而产生了占有的公信力。
二、动产善意取得制度的内涵及构成要件
善意取得，又称为即时取得，是指动产占有人无权处分其占有的动产，如果他将该动产转让给第三人，受让人取得该动产时出于善意，则受让人将依法即时取得对该动产的所有权或其他物权。其构成要件为：(1)移转所有权的让与合意；(2)让与人无移转所有权的权利；(3)受让动产的占有；(4)受让人的善意；五、须非法律另有规定。
1.移转所有权的让与合意
所谓让与合意是指出让人与受让人就动产所有权之转移达成一致的意思表示。善意取得制度意在保护交易安全，因而唯有在受让人和让与人之间存在交易行为时，才存在善意取得问题。交易行为首先要求让与人和受让人之间在法律上不是同一主体。其次，交易行为属民事法律行为，必须具备当事人有民事行为能力等一般的生效要件；非法律行为如继承等而受让动产所有权的，不适用善意取得的规定。第三，交易行为必须有偿。本文认为善意取得的适用应以受让人有偿取得财产为前提。理由在于：由于受让人是无偿占有标的物，返还并不会给其造成太大的损失。最后，交易行为必须有效。
2.受让动产的占有
我国《民法通则》第72条第2款的规定“按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。受让人欲取得动产所有权，需受让动产的交付。我国《担保法》第33条、第63条、第82条也规定，除动产抵押权外，受让人欲取得质权、留置权都需受让动产的交付。受让人若未占有动产，则动产所有权人可撤销让与人和受让人之间的让与合意，要求让与人返还标的物，故不发生善意取得。动产的交付有现实交付和观念交付之分，观念交付又有简易交付、占有改定和指示交付三种。在现实交付及简易交付场合，因受让人都已直接占有动产，其可基于善意取得制度取得动产权利，自无疑义。在让与人与受让人之间依占有改定方式进行交付时，让与人仍依其与受让人之间的约定直接占有动产，受让人为间接占有人。此时，能否适用善意取得制度，使受让人取得所有权，尚有争议。本文认为只有当让与人将标的物现实交付于受让人时，善意的受让人才能取得动产所有权(这一原则在取得动产质权、留署权情形自是不言自明)。理由在于：受让人与真正所有权人此时均处于间接占有之状态，其对标的物的控制均基于对无权让与人的信赖，不能厚此薄彼：况且，建立动产善意取得制度本身是对非正常的利益变动进行平衡，破坏了所有权的绝对性，从某种意义上讲，是不得已而为之；因此，在受让人没有现实占有标的物的情况下已无保护之必要。
3.受让人的善意
所谓善意，一般认为善意是指第三人不知道，不了解具有法律意义的事实真相。善意取得的“善意”是指行为人在为某种民事行为时不知存在某种足以影响该行为法律效力的因素的一种心理状态。由于善意只是受让人取得财产时的一种心理状态，难以确定。所以司法实践中，往往通过以下方法认定：(1)要考虑受让人在交易时是否已知道让与人为无权处分人。(2)要考虑转让的价格是否明显偏低。(3)要考虑受让人与让与人之间是否存在亲属和其他利害关系。(4)要考虑交易的场所和环境。(5)要考虑让与人在交易时的行为是否正常。在善意的判断时间上的标准则应视受让动产占有的方式而定，在现实交付为交付之时，在简易交付则为达成合意之时。需要补充的是，财产交付完毕之后，如果受让人得知让与人无权处分，并不影响其所有权的取得。
4.须非法律另有规定
所谓另有规定主要是指赃物、遗失物方面的规定。赃物、遗失物等非因权利人意思而脱离其占有的动产能否适用善意取得制度，值得研究。就物本身而言，可区分为两类，一类系国家法律禁止或限制在市场上流通的物，如、枪支等此类物无适用善意取得制度的余地：另一类是可以在市场上流通的物。赃物、遗失物能否适用善意取得，实际上只指第二类物而言的。对于赃物，我国司法实践历来认为赃物不适用善意取得制度。实践证明这种作法对保护所有权人利益，维护社会的正常秩序是十分必要的。
三、我国司法实践中的善意取得制度
动产善意取得制度的最大意义在于它有助于建立稳定的社会经济新秩序，保护交易安全。从我国现行经济政策及经济发展趋势来看，社会主义市场经济已经初步形成并将不断发展成熟；有必要建立一套适应社会主义市场经济发展需要的民法体系，包括建立和完善我国的动产善意取得制度。《民法通则》制订的当时没有确立更详细的物权制度，甚至没有任何关于善意取得的规定。但最高法院于1988年4月2日制订了《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行)》，该意见第89条规定在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益；对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿(以下称八十九条)。这是我国司法实践中第一次明确地提出善意取得制度。它的特点是：(1)适用范围为共有财产买卖关系，并且限定为共同共有的财产；(2)不局限于动产的善意取得，表述为所有的财产均可适用善意取得；(3)更清晰地确立了善意取得制度，而不是不确定地表述为“应根据实际情况处理”。八十九条既保护了共同共有人的合法权益又通过善意取得制度维护了交易秩序和交易规则，是符合当时的审判实际和社会发展程度的。
我国现行民事立法尚未完成善意取得制度的立法化。鉴于前述善意取得制度存在依据所昭示的种种理由，完成善意取得的立法化，当是必然的选择。值得注意的是，在我国的物权法草案中有了关于善意取得方面的立法(第一百四十五条善意取得的一般规定基于法律行为有偿受让动产且已占有该动产的善意受让人，即使让与人无处分权，仍取得该动产的所有权)。在最高人民法院《关于审理买卖合同案件若干问题的解释》(第二稿)也看到了“即使出卖人对出卖的动产没有处分权，受让动产且已占有该动产的善意买受人，仍可以取得该动产的所有权……”等内容。虽然这些法律和司法解释还没有出台，但这些关于动产善意取得
的详细规定，无疑是我国立法和司法实践中的一大进步。
四、结语
随着社会经济的全球化、一体化进程的加快，动产善意取得制度，在保护善意取得财产的第三人的合法权益，维护交易活动的动态安全，将发挥更为重要的作用。同时，为了更好地与国际接轨，我们必须借鉴国外成功的立法、司法经验，结合我国的实际情况创造出有中国特色的、符合世界潮流的法律制度。从这个意义上来讲，我国应尽快通过立法确立完善的动产善意取得制度。
参考文献：
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[2]谢在全.民法物权论(上).中国政法大学出版社，1999.220.
[3]王利明.物权法研究.中国人民大学出版社，2002.260-261.
[4]王泽鉴.民法物权·用益物权·占有.中国政法大学出版社，2001.255.
[5]中国社会科学院法学研究所法律辞典编委会.法律辞典.法律出版社，2003.186.
[6]王利明.物权法研究.中国人民大学出版社，2002.269-270.
[7]梁慧星.中国物权法草案建议稿.社会科学文献出版社，2000.32.
[8]李国光.经济审判指导与参考(第3卷).法律出版社，2000.431.
论文关键词 善意取得 赃物 回复制度
一、何为善意取得
善意取得，又称为即时取得，是指无权处分他人财物者将其占有他人的动产或不动产转让给受让人，若受让人于取得该动产或不动产时是出于善意，则受让人将依法取得该动产或不动产的所有权或是其他物权。由此可见，善意取得包括财产所有权的取得与其他物权的取得两个方面的内容。善意取得制度作为适应现代商品经济发展需要而产生的一项法律规则，该制度目的在于保护市场交易安全、维护交易市场的正常秩序，对于保护善意的第三人的合法权益也起着至关重要的作用。
二、各国法律对赃物的善意取得制度适用的情况、态度
关于赃物是否适用善意取得制度的问题，目前并没有统一的看法，从世界各国及地区的立法经验来看对待赃物的做法也是不一致的，从比较法的角度看，关于赃物是否适用善意取得制度，主要存在几种不同的模式。
一是区分说，该说认为应当对赃物进一步依其性质区分为占有委托物或是占有脱离物。属于占有脱离物的赃物指的是通过暴力或者秘密窃取等手段违背原权利人的意愿而取得的财物，不适用善意取得，如盗窃、抢劫而来的赃物。而对属于占有委托物的赃物即运用欺骗、利诱等手段，使原所有人自愿或者主动交出的财物，适用善意取得，如诈骗而来的赃物等。
二是以苏俄为代表的不适用说。该观点认为，所有赃物不加区分地一律不适用善意取得制度，而不论是否是占有脱离物还是占有委托物。《苏俄民法典》第152条规定：“对拾得物和盗赃物，丧失占有的权利人有权要求返还该财产，只有当财产是为执行法院判决而依规定的办法出售时，才不允许要求返还财产”。
三是以法国为代表的观点，其认为无论是赃物还是遗失物都不适用善意取得制度，但对所有人的回复请求权限制了时间，并在受让人善意无过失的情况下，所有权人有义务承担对该善意第三人因受让转让物而产生的费用进行补偿的义务。
在我国物权法的起草中，专家、学者对于在我国赃物是否适用善意取得制度的争议很大，但可惜的是最终我国《物权法》对该问题并没有进行明确的规定。关于赃物是否适用善意取得的问题，涉及对物权法的规定进行何种解释，对此我国学者有以下的几种观点：一是按照举轻以明重的解释规定，遗失物尚不能适用善意取得制度，赃物就更不应该使用善意取得制度。二是赃物只有在法律规定的特殊情况下不适用善意取得的规定，否则通常可以直接适用善意取得制度，《物权法》并未对赃物作出规定，因而赃物可以适用善意取得制度。三是认为法律并未明确规定赃物是否可以适用善意取得，则属于明显的法律漏洞，需要在以后加以完善，但不能由此推出赃物适用于善意取得。
三、对赃物在我国适用善意取得制度的讨论，寻求最佳的解决途径
笔者认为，善意取得制度设计的价值就是在原所有人和善意让与人之间的利益进行衡量，法律并不是说偏向善意让与人而漠视原所有人的利益，也不是只注重原所有人的利益而忽略了善意让与人的利益，法律需要在二者之间寻找到那一个平衡点，也即要寻找在动态交易和静态交易之间的那一个平衡点。对于赃物的善意取得适用问题可以设计一个回复制度，以此来平衡原所有人和善意让与人的利益。具体而言，当赃物被转让于善意第三人时，原所有人可以在一个法定期间回复被盗之物，倘若在该法定期间内不回复其物的，善意受让人即确定的取得该赃物的所有权。然而关键的问题在于原所有人未为回复前，其物之所有权，究属何人？有人认为属于原所有人，但因2年期间经过而丧失其所有权。亦有人认为属于善意受让人，但原所有人请求恢复时，则其权利溯及其取得之时消灭。比较言之以善意受让人取得说较为可采豏也即在该法定期间里该善意让与人并非完美的拥有该赃物的所有权，其所有权面临着被原所有人回复的危险，故该法定期间里赃物的所有权是有瑕疵的。原所有人请求回复其物的期间，自被盗之时起算，此期间系除斥期间，不产生时效中断或不完成问题。期间经过，其回复请求权即归于消灭。在回复期间内，善意受让人瑕疵地拥有该赃物的所有权，原所有人的回复请求权的作用在于复活赃物被被盗或是被抢之前的权利关系，具有请求权的性质。善意受让人取得的所有权，因此项回复请求权的行使而归于消灭，负返还的义务。
有些国家在认可赃物适用善意取得制度的同时也规定了相应的回复制度，只是各个国家对于该法定回复期的长短做了不同的规定。如《日本民法典》第193条规定，占有物系盗赃物或是遗失物时，受害人或是遗失人自被盗或遗失之时起2年间，可以向占有人请求返还其物。《瑞士民法典》第934条第（1）项规定：“因动产被盗窃、丢失或其他违反本义而散失占有的，得在散失的5年内向取得人请求返还。”我国台湾地区对此也做了相关的规定，其规定：“占有物如系盗脏或遗失之时起，2年内，得向占有人请求回复原物。”综上可以看出，各国的该法定期间都是以被盗之时起算，只是规定的时间长短不一，我国法律在将来若规定赃物也可以适用于善意取得制度时，对该回复期间亦应多做斟酌，因为该期间的长短直接影响到原所有人和善意受让人之间的利益，规定过长则善意受让人的所有权总是处于瑕疵状态，其权利总是出于不确定状态，对其权利有损害，而若规定太短则对原所有人的利益有很大的害处，应通过对该时间的规定来平衡好原所有人和善意受让人的利益。
倘若由于客观的原因导致原所有人不能在该法定的期限内行使回复请求权时该怎么办呢？我们可以引进民事诉讼法中的顺延期间制度，该制度规定当事人若由于不可抗力或是一些其他的正当理由，可以在法律规定的合理期限内申请延期，而决定权则在于人民法院。这里的不可抗拒的事由主要是指当事人不能预见、不能避免、不能克服的客观情况，如洪水、地震等自然灾害。其他正当的事由指不能归责于当事人的原因，比如患病住院等等。通过顺延期间制度，能够克服由于不可抗力或是其他正当理由而导致原所有人不能行使权利所带来的障碍。
原所有人在该法定期间内行使其回复请求权，从善意受让人处取回被盗或是被抢之物，在通常情况下不必偿还善意受让人所支付的价金，即无偿回复，而对于善意受让人因此所遭到的损害，需以契约关系向让与人寻求救济。但在有些情况下，原所有人如果想取回其被盗或是被抢之物则需要支付善意受让人从让与人出获得该物时所付出的对价。根据各国法的规定及民法理论，该种情况的适用范围仅限于以下3种情形：（1）由拍卖而买得者，包括强制拍卖和任意拍卖；（2）由公开交易场所买得者，包括百货商店、超级市场、一般商店、庙会市场以及夜市摊贩；（3）由贩卖同种之物之商人处买得者，这里的商人指行商而言，不以办理营业登记为必要。豒如果原所有人在为回复请求时，并不提出价金，则其回复请求不产生效力，善意受让人所取得的所有权不受影响，不负返还其物的义务。
四、对赃物适用善意取得制度的价值
对赃物适用善意取得制度并规定回复制度很有必要，同时该规定也有举足轻重的意义。现代社会是市场经济的社会，市场经济客观上要求建立和完善市场交易秩序。而我国是实行社会主义市场经济，就必然需要通过善意取得制度来维护交易安全。所以善意取得制度的主要价值就在于维护交易的安全，鼓励交易，促进物的流转，维持正常的交易秩序，否则在每次交易之前，由于受让人往往不知道对方是否具有处分权，转让物是否为赃物，所以受让人都需要进行大量的调查工作，花费大量的成本，这对于市场经济的发展是极为不利的，将会打击受让人进行交易的欲望，受让人对交易也会产生不安全感，市场经济也将变得不稳定，所以从这个角度来说，对赃物适用善意取得制度是必要的。
然而赃物毕竟和正常交易中的交易物有一些区别，原所有人并未经过自己的意志而失去其物，而是由于一些外在的不能归因于所有人的因素导致其失去原本属于自己的财物，倘若不给予原所有人救济的机会，对其将显得极为的不公平，所以法律在规定赃物适用善意取得制度的同时也规定了回复制度，给予原所有人在法定的时间内通过行使回复请求权取回其物，倘若过了该期限则视为原所有人放弃了回复请求权，善意受让人将完全拥有所有权。如上文所述该期间为除斥期间，不适用中止、中断和延长，这也将刺激原所有人积极的行使其权利。
五、赃物适用善意取得制度应注意的地方
当然由于社会生活的复杂性，在对赃物适用善意取得制度的同时，我们也要注意一些问题：
（一）要考虑原物追击在客观上有无现实可能性
原物追及权的行使，其前提条件是原物仍然存在并且能够返还，若原物已经不存在或者原有状态发生了重大的变化以致无法返还，此时再追及也已经没有必要了。如赃物是一批珍贵药材，已经被患者购买并服用的情况下，就无法返还原物，此时原所有人的回复请求权将受到一定的限制。还有就是如金钱和无记名证券，在善意受让人占有之际即享有完全的所有权，原所有人无法追击，只能请求无权让与人赔偿其损失。
（二）要考虑原物是否与原所有人之间具有某种特殊的情感
