时间：2024-03-28 10:58:33
关键词：法律概念；转让；交易
中图分类号：F83 文献标识码：A 文章编号：1674-1723（2013）04-0108-03
成熟立法的一个标志就是法律用语的准确性，以此保障法律意义之确定性。表达法律之意的不仅是那些被定义了的“法言法语”，而且也包括那些表达“中心意思”的关键的日常语言。恰恰是这些关键的日常语言帮助“法言法语”获得其意义之渊源。因而，必须认真对待构成“文字上的法律”的那些关键概念！
一、缘起：证监会有股份“转让”监管权力吗？
如果说《证券法》是一部中国上市公司股票监管法和股票交易法的话，那么，《非上市公司监督办理办法》（以下简称“非上市办法”）就是《证券法》的翻版，其可以被称之为非未上市公众公司股份监管法和股份转让法。
遍览《非上市办法》六十三条，一个问题凸显出来：证监会有股份“转让”监管的法定权力吗？
这似乎是一个突兀的问题，但循着法律概念应用的逻辑，会发现这是一个被人们的习惯所掩盖了的一个重大法律失误，表现出立法者和法律应用者对法律概念精确性追求的漠视！
首先，中国证监会的职权授权中未见“转让”一词。中国证监会的法定权力来自于《证券法》第一百七十九条的授权，该条规定：“国务院证券监督管理机构在对证券市场实施监督管理中履行下列职责：……（二）依法对证券的发行、上市、交易、登记、存管、结算，进行监督管理；……（五）依法监督检查证券发行、上市和交易的信息公开情况；……（八）法律、行政法规规定的其他职责。”
如果证监会有对非上市公众公司股份转让进行监管的权力，其首要法律来源应该是在该条第（二）款中有明确的“转让”概念，但该款仅仅规定了证券之“发行”、“上市”、“交易”、“登记”、“结算”等行为，并未规定“转让”之行为。从文字角度来说，并不能从该款自然推定出《证券法》已经授权证监会有对股份“转让”进行监管的权力。
其次，也未见法律和行政法规另行授权证监会有股份“转让”监管权。《证券法》第一百七十九条第（八）款规定“法律、行政法规规定的其他职责”。即，如果有其他法律和行政法规明确规定证监会有股份“转让”之监管权力，则证监会的权力就有了正当的法律来源，但是，在目前有效的法律和行政法规渊源中，尚未有授权证监会对股份“转让”进行监管的法律条文。
最后，从效力等级来说，《非上市办法》仅仅是一个部门规章，在没有上位法的情况下，证监会无权自己制定部门规章给自己授权，即在没有《证券法》、《公司法》和其他法律和行政法规的授权下，证监会自始无权对股份“转让”进行监管，否则，这违反了的基本原则。
如何解释这样一个现象：尽管证监会无法律授权，但它却理直气壮的制定股份转让的部门规章？唯一的解释方案是：人们已经习惯性的认为《证券法》第一百七十九条第（二）款中的“交易”一词已经涵盖了“转让”一词的内涵和外延。
真是这样的吗？
二、“转让”与“交易”之文义及体系解释
从词典解释的角度，这是两个独立概念，其内涵和外延除了在“转出”这个视角重叠外，在其他方面是互不关联。
“转让”一词在《新华词典》中被解释为“把自己的东西或合法利益或权利让给他人”，其近义词为“让与”、“让渡”等。“交易”一词在《新华词典》中被解释为“买卖商品”，其近义词包括“营业”、“买卖”、“生意”、“贸易”、“交往”、“往还”、“来往”、“业务”等。
如果用“买入”和“卖出”表示“买卖”中的两种并存行为的话，很显然，“转让”就仅仅是指“卖出”，而不包括“买入”，而“交易”则同于“买卖”，不仅包括“卖出”，也包括“买入”；“转让”是单方向行为，而“交易”是双方向行为。“转让”和“交易”的这种词义区别来自于生活，有一些行为仅仅是指转出人的单方向行为，有一些行为是转出人不仅转出，也同时买入，两词根本区别是来自于人们对行为多样性描述的语言需求所决定的。
从体系解释的角度，需考量《公司法》、《证券法》、《非上市办法》中的“转让”和“交易”两词的用法和用意。
在《公司法》和《证券法》中，这两个概念是分开使用的，而且，这两个概念在前述两法使用频率和侧重点不同。在《公司法》中，“转让”一词出现在14个条款（该法总计219条）中，共出现43次；而“交易”一词在该法中出现在7个条款中，共出现15次。而在《证券法》中，“转让”一词出现在6个条款（该法总计240条）中，共出现13次，而“交易”一词在该法中出现在107个条款中，共出现239次。显然，可以说《证券法》是一个典型的“交易法”，而《公司法》更侧重于股权/股份的转让规定。
“转让”和“交易”在前述两法中的意思是完全独立的，并不能相互替代的。
在《公司法》中，“转让”一词与其他词组合使用，分别为“股份转让”（8个条款中）、“股权转让”（3个条款中）、“财产转让”（3个条款中）和“债券转让”（2个条款中）。如果要概况这四种语境的意思，可以归结为一个组合词，就是“财产转让”，这种“转让”是单向发生的，与交易没有关系，交易是一个包括了转让在内的更广的概念。比如在《公司法》第一百零五条规定：“本法和公司章程规定公司转让、受让重大资产或者对外提供担保等事项必须经股东大会作出决议的，董事会应当及时召集股东大会会议，由股东大会就上述事项进行表决。”这个条文中，明确将“转让”和“受让”并列出来，就是要标明“转让”加上“受让”才在外延上与“交易”是一致的。而在《证券法》中，“转让”一词与其他词组合使用，分别为“转让期限”、“交易场所转让”、“依法转让”、“股份转让”、“协议转让”、“不得转让”、“限制转让”、“责令转让”、“要求转让”、“禁止转让”等。这些词语中，除了“股份转让”一词表达股份流转之意外，其他词均表达的是技术性或惩罚性意思，基本上与证券之转让或交易没有实质联系。这也说明，在文字应用上，这两个词是不能相互替代的，不能从“转让”中推演出“交易”的含义，也不能从“交易”中推演出“转让”的含义。
从两词应用场景来讲，“转让”比“交易”的应用范围要广。其一，“转让”的对象不仅可以是“股权”、“股份”、“股票”，还可以是“债券”、“资产”等。而“交易”的对象比较狭窄，仅限定在“证券交易”和“股票交易”两类中。尤其考虑到我国《证券法》中的是“股票交易法和监管法”的特性时，“交易”一词的对象仅仅就是“股票”。而在我国《公司法》和《证券法》中“股票”也仅仅是指“上市”后的“股票”。故，“交易”的对象在我国目前两法语境中，仅仅是指上市公司的股票而已。其二，根据《公司法》第一百三十九条规定：“股东转让其股份，应当在依法设立的证券交易场所进行或者按照国务院规定的其他方式进行。”，“转让”或“卖出”的场所，不仅包括证券交易所，也包括中关村股份代办系统等其他场外市场（OTC），再根据《证券法》第三十九条规定：“依法公开发行的股票、公司债券及其他证券，应当在依法设立的证券交易所上市交易或者在国务院批准的其他证券交易场所转让”，“交易”是仅在证券交易所进行，即属于“场内交易”。其三，“转让”是零散“卖出”，而“交易”则是集中“买入”或“卖出”。从文义上，“交易所”一词在《证券法》中出现在了67个条文中，“上市交易”则出现了29个条文中。而《公司法》中的“交易”一词主要体现在“交易所”、“交易场所”、“上市交易”等词中，这些词的共同指向都是股票的集中交易。这一点集中的表现是《证券法》第四十条，该条规定：“证券在证券交易所上市交易，应当采用公开的集中交易方式或者国务院证券监督管理机构批准的其他方式。”
三、认真对待法律概念：法律自洽的必由之路
“转让”与“交易”两词的独立性，不仅证明了无法从《证券法》第一百七十九条关于证监会职权规定中能得出其被授权进行股份“转让”监管的事实，而且无法证明《非上市办法》关于非上市公众公司股份“转让”监管权力属于证监会“自我授权”，只能说明了《非上市办法》在立法上涉嫌违法立法。
造成这种因“集体默示”而违法的原因是多样，但最主要的是一种意识，一种对法律概念漠视的集体意识。
模糊的“第一感觉”。对概念的理解依赖于的“初始感觉”，而缺少对概念的“再感觉”或“再理解”，使得阅读者在“第一感觉”上获得“大概一致”的印象。但如果进入具体案例思考或概念深入分析，问题就暴露出来了。这样的过于依赖“第一感觉”的概念在《公司法》和《证券法》中至少还包括如下：“实际控制人”、“公司秘密”、“职工代表”等。这种模糊认识导致的结果就是法律概念应用的混乱，比如，在我国创业板上市公司的公开文件中，“实际控制人”就被在多重意义上理解，有的将控股股东当成实际控制人、有的将第一大股东当成实际控制人，这些理解都背离了该概念的法定含义；“职工代表”一词按照《公司法》第五十二条规定，应该属于非股东之职工代表，而在许多上市公司中，将是股东的职工选为公司职工监事，这都是人们模糊的“第一感觉”所导致的对概念的错误应用，这些都经不住深入分析和研究。
缺少日常语言和法律语言区别理解之意识。法律文本中的概念至少包括法定概念（如《公司法》第217条对“高级管理人员”、“控股股东”等的定义）、日常概念（如“组织”、“设立”等，这类概念最多，是法言法语的来源和基石）和学理概念（如“公司”、“股票”等）。每一类概念在法律意义建构中作用是不同的，法定概念的意义具有法律之专属性，该概念意义不能推及日常语言环境，而日常概念则像“土”或“砖”一样，构筑的法律意义的或基础，而学理概念作为法律人经过学习和经验获得的法律职业共同体之共识概念，其介乎于前两种概念之间，这些概念往往是理论争议的出发点。“转让”和“交易”这两个概念属于日常概念，但是，当它们和股票/股份结合在一起的时候，它们均获得了超过日常概念的含义，变成一种类似于学理概念的关键词语。一旦它们因为语境原因获得特殊含义，就应该慎重对待，而不能仅依靠于“第一感觉”，而应该区分它们的语境含义。
对概念之总结缺少经验积累。概念是流变的，因为经验是变化的。可以历史性观察到《公司法》（2005年）和《证券法》（2005年）在制定时，立法者的经验范围仅仅是“上市”/“场内交易”，而对于“场外转让”/“场外交易”没有关注或预计到，所以，在以上两法中没有为OTC（场外交易）留下法律概念空间（尽管《证券法》在修改时将“依法公开发行的股票、公司债券及其他证券，应当在依法设立的证券交易所上市交易”改为了“依法公开发行的股票、公司债券及其他证券，应当在依法设立的证券交易所上市交易或者在国务院批准的其他证券交易场所转让”，但是，可惜的是这种科学严谨的态度并没有体现在两法的概念使用方面）。这就使得，本文所提出的证监会有股份“转让”监管权力这一疑问，可能在很多人看来是一个“矫情”的问题，因为似乎现实是：证监会就应该有这种权力，就像SEC有权监管NASDAQ一样。可是，在概念上，我们的法律既没有总结经验，事先为即将到来的法律监管提供概念储备，也没有借鉴已有经验为自己留下足够解释
空间。
要解决对法律概念漠视的理解，就应该借鉴分析实证主义法学的态度，把法律看做是一个内在逻辑自洽的规范体系。这种自洽首先表现的就是概念上的自洽。为此，以下三个是必需重点关注的：
其一，认真对待概念。要注意区分法律体系中的日常概念、学理概念和法定概念之界分，要减少容易引起争议的日常概念的使用（比如“合理”、“较少”等量词），要使得使用的日常概念能够取得最大意义上的共识；减少学理概念的使用，学理概念主要是用来进行法律论证的，它更多的是法律职业共同体使用的内部语言，在立法中即使要使用学理概念，也要使得其意义的可争议性是小的；尽量对每一个法律中的概念能采取定义的办法，使构成法律规范的法定概念意义像子让科学那样精确。
其二，可以借鉴英美法系的立法经验，在法律中引入“释义”，比如在一个法律的开始，能有专门的部分来对本法律适用的主要概念进行解释，通过立法来确定核心或关键概念的法定含义，从根本上保证立法语言的精确性。
其三，加强对已有法律中的主要概念进行研究和检讨，为以后的法律修改提供专门的法律意见或建议，使得以后的立法能够在概念确立的开始为法律品味的提升和法律意义的精确性打下良好的基础。
参考文献
摘 要:为了证明司法裁判的正当性、解决案件实体问题、救济个案当事人,在司法裁判中必须对概括抽象的法律进行解释:针对我国司法裁判中存在的对法律解释的不当制约,提出对其解除的方法和对合理制约构建的可行途径,以期完善我国司法裁判中的法律解释。
关键词:司法裁判;法律解释;完善途径
一 我国司法裁判中法律解释的必要性及不当制约
概括抽象的法律只有经过解释才能成为具体行为的规范标准。在司法裁判中进行法律解 释的必要性:第一,法官解释法律比立法者解释法律更具合理性。法律要素内涵的相对不确 定性、法律漏洞、权力分立的要求使审判解释成为必要,同时审判解释是由法官的职责所决 定。[1]由于分权理论的存在,法官只有忠于法律文本,才能在制度环境中获得正当性,进而方可谋求解释结果的妥当性。法官总是希望被看成是适用而不是创造法律,由于法官绝对承 认制定法的权威并在形式上忠于制定法,因此法官对法律解释有更高的积极性;法官以解决个案为己任,立法者将对某些问题进行价值判断的权力留给司法裁判,对滞后于社会发展的制定法来说,当能裨补阙漏,有所广益。第二,证明裁判正当性。法律解释内在地包含于司法裁判当中,并作为裁判结果正当性的证明表现在裁判文书上公布于众,法律解释可以提供对司法裁判正当性的证明,并据以保障诉讼体制的良性运行。第三,解决案件实体问题,救济个案当事人。司法裁判必须通过法律解释方能进行,从而实现解决纠纷的诉讼目的。在诸如显失公平之类的情况下,法官须依一定解释规则进行个别衡平,以实现法律的公平正义价值。
然而我国司法实践中存在以下对法律解释的不当制约:第一,观念上的制约:概念法学。概念法学强调法律的逻辑自足,崇拜法典,轻视司法,主张法官机械适用法律,否认司法的能动性。其影响主要有立法至上、司法不独立、审判功能残缺,法官非职业化,在实践层面上忽视法律解释;第二,技术上的制约:法律解释方法有限。在我国司法裁判当中,能够运用的法律解释方法相当有限,能得到普遍认可的仅有文义解释、体系解释及对不确定法律概念的价值补充,对于扩张解释、限缩解释、反对解释、法意解释、目的解释、对概括条款的价值补充及类推适用,实践中少有所运用。至于当然解释、比较解释、合宪解释及漏洞补充之诸方法,则更少运用。这样的情况极大地制约了法官在司法裁判中的法律解释,进而妨碍了司法目标的实现。第三,传统上的制约:简单归摄模式。简单归摄模式中最突出的莫过于对解释的详尽程度的制约,在简单归摄模式基础上形成的裁判文书样式及不完全公开理由的传统作风,则将法官对法律的解释限制在更狭窄的范围内。
二 不当制约的解除
在法律解释的实际操作中只有将这些不当制约有针对性的一一加以解除,代之以合理的制约,才能在充分考虑个案正义的同时,又防止司法专横。
1 消除概念法学在司法实务中的影响
概念法学在我国不仅是观念上的影响,而且很多不合理的制度都是以概念法学为理念基础形成的,因此须自制度入手。第一,适当承认判例的法律渊源地位。承认判例可作为制定法的补充,在不与制定法相抵触的前提下可作为法律渊源,法官在司法裁判中可援引判例作为裁判依据。对于以成文法为主的中国来说,如何结合中国具体实际,科学合理地引进判例制度,逐步提升判例的地位和作用,是摆在中国司法工作者面前的重要任务[2]。第二,提高法院地位,保障司法独立。概念法学对法典的崇拜,在我国进而衍变成对司法的轻视。要达到真正的审判独立,排除行政权力等的影响就必须切实提高法院地位,做到至少与同级政府平级,使法
院在人事财务上能摆脱政府控制,独立地行使审判权,充分实现司法中立。第三,法官专业化。法律从人皆可知的习惯规则上升为实证规范后,就日益专业化,非经专业训练不可能胜任法官职业。要保障法律解释的客观性或保障法律正义,就必须通过强化法官教育和资格制度,普遍提高法官素质(法律正义感和法学方法),亦即所谓法官的人格是正义的最终保障[3];我国已经实行了国家统一司法考试制度,将法官任职条件与司法考试挂钩,设置了法官职业准入制度,在一定程度上适应了法官专业化的需要。但是还应完善统一司法考试制度,提高法律职业标准的认可程度,健全法官的逐级和公开遴选机制、依法聘任机制[4]。第四,在实践中充分重视司法裁判中的法律解释。概念法学主张法典至上,法官只能机械适用法律,司法中遇有疑难,只能求诸立法。在新问题层出不穷的当代,这种做
〔关键词〕世界主义；哲学；国家；公民
〔中图分类号〕B0〔文献标识码〕A〔文章编号〕1008-2689（2016）05-0052-09
我们所生活的时代是一个全球化的时代，即一个经济，政治，社会伦理道德，司法，公共空间等不断全球化的时代。分割人类的传统国界正在被不断地被打破。这不是说，祖国不再重要，而是说，世界也重要，世界一体。在我们时代，我们每个人事实上所属的公共政治共同体不仅仅是我们所属的国家，即祖国如中国，美国，德国，法国，英国，俄罗斯等，而且是整个地球本身，即其国界只能用太阳来计量的世界本身。就我们每个人来说，我们不仅仅是某一民族国家的公民，同时还是世界公民。无论我们如何理解世界一体化，不争的事实是，全球化推动世界秩序的重建。全球化带来对人类共同体，人类正义，人的身份，人的尊严与权利，人类价值，每个人的伦理道德责任与义务等等的新认识。它 带来对国家，民族，经济，政治，伦理，道德，司法，公共空间，政府等等的新认识。它带来对冲突，战争，和平，合作与发展等等的新认识。它带来全球视野与全球意识。
与此相适应，世界主义哲学成为我们时代的核心理念之一，也是我们时代精神的核心内容之一。我们时代的世界主义哲学是一种关于全球正义，全球正义秩序，人类如何和平共处，共同发展的哲学世界观。它是一种关于全球视野的哲学。它是我们时代的产物，又把我们时代的精神境界提高到一个新的高度。
一、 世界主义的含义
世界主义这一概念有许多涵义。有文学意义上的世界主义，有美学意义上的世界主义，有哲学上的世界主义。仅就有哲学意义上的世界主义来说，正如美国著名哲学家托马斯-珀格（Thomas Pogge）指出，现代西方哲学中也有司法世界主义，伦理道德世界主义，社会正义世界主义，与一元世界主义等不同版本。这些不同含义的世界主义概念既有联系，又有区别。
我们在这里探讨的是哲学涵义的世界主义，即世界主义作为一个哲学。因此，我们这里要回答的第一个问题是：什么是世界主义哲学？
（一） 什么是世界主义哲学？
正如珀格指出，一个主义是一种哲学与世界观。世界主义是一种哲学与世界观，正如社会主义，自由主义，民族主义等等是一种哲学与世界观一样。本质上，世界主义是一种强调每个人作为世界公民的基本权利与自由，义务与责任，强调国家，社会组织与每个人在保障人的基本权利与自由方面的责任与义务，强调人类社会共同体是一个规范性的共同体的哲学理论。世界主义，顾名思义，认为全世界的人类同属一个伦理，道德，社会政治共同体。更确切地说，世界主义认为全人类事实上是一个人民，即世界人民，其中每个人都是平等，自由的世界公民。因此，每个人享有作为世界公民的基本权利与自由，又有对世界的基本责任与义务。总之，每个人政治上有一个世界归属。珀格指出，当代所有版本的世界主义哲学都强调三大原则：个人的价值与尊严，平等与全球就责任。托马斯-珀格（Thomas Pogge）， “世界主义与”，在克里斯-布朗（Christ Brown）[编]， 《欧洲的政治重建：伦理视角》。 伦敦：Routledge出版社.1994年。第89页。 值得注意的是，当代世界主义理念强调：每个人都有对全人类这一世界人民负有司法性责任与义务，为自己的行为司法性地向全人类负责。所以，当代世界主义讲全球正义，司法性法治的世界共和秩序。
这里，概念上，我们这里首先要区分世界主义与普遍主义两种哲学。世界主义与普遍主义既相联系，又有本质的区别。世界主义哲学讲的是世界性责任与义务，权利与自由，即对世界的责任与义务与作为世界公民的权利与自由。而普遍主义理念讲的是认知真理与行为规范准则的普遍可接受性。例如世界主义讲反人类罪，将每个人对人类社会的世界性责任与义务。普遍主义强调，反人类罪是否是一种人类责任取决于这一理念的真理是否具有具有普遍性或普遍可接受性。哲学上，世界主义所处理的矛盾关系是祖国与世界的矛盾关系，而普遍主义所处理的矛盾关系是特殊与普遍的矛盾关系。因此，世界主义与普遍主义两个理念还在内容与本质上都具有如下根本的区别。首先，正如美国哲学家塞拉-本哈比 （Seyla Benhabib） 所指出，世界主义不仅仅是一种强调一个人不要把对祖国的爱置于对人类的爱之上的觉悟道德态度，而是把伦理道德的普遍性原则超国界地应用于规范的规范哲学世界观。
[1]（17-18）简言之，世界主义是关于人的全球归属关系，作为全球公民的基本自由与权利，作为全球公民基本的全球责任与义务的哲学与世界观。其次，世界主义强调的不仅仅是胸怀祖国，放眼世界，而且是对天下的责任与义务。世界主义是关于人的世界责任与义务的哲学与世界观。因此，世界主义哲学与世界观更加强调世界人类共同体的行为规范，责任与准则等，如全球正义，人权等。世界主义是一种强调每个人作为世界公民的自由与权利，世界责任与义务的哲学与世界观。再次，世界主义所强调的责任与义务是司法性的，而普遍主义所强调的责任与义务是纯粹道德性的。
世界主义与国家主义或民族主义是对立统一的哲学世界观。国家主义或民族主义哲学，顾名思义，认为每个公民的唯一的伦理道德责任与司法义务不超出国界之外，而是在国界之内，不存在全球责任与义务一说。一方面，世界主义与民族主义是对立的。如民族主义强调民族国家的不可侵犯性。世界主义坚称，如果一个国家里发生对人的基本权利与自由的系统，严重的践踏如发生反人类罪等的特殊情形下，那么对民族国家的不可侵犯性考虑要让位于对人的基本权利与自由的考虑，对人的尊严与人的人地位的考虑，以及对正义与人道的考虑，因此，国际社会应进行正当的人道主义干涉，民族国家的在这一特殊情形下不具不可侵犯性。民族主义强调公民对民族国家与国人的责任是最高的。世界主义公民对人类的责任与义务和对民族国家与国人的责任与义务同等重要。另一方面，世界主义是与民族主义又是兼容的，是与后者既对又统一的哲学与世界观。世界主义是与民族主义相反相成。
世界主义与自由主义也是对立统一，相形益彰的哲学世界观。世界主义哲学世界观区别于自由主义的哲学与世界观。世界主义哲学世界观强调普遍理性，普遍真理，普遍正义，普遍性规范，对全人类的普遍性情感，更重要的，强调世界法律等。自由主义坚持理性，真理，正义，规范，情感等的自由约定成俗，而不是其普遍性或普遍性基础。世界主义哲学与世界观认为世界法律是可能的。自由主义不认为世界性的法律是可能的。世界主义哲学与世界观认为，世界民主是可能的，自由主义不认为世界民主是可能的。值得注意的是，一些自由主义哲学派哲学家如约翰-罗尔斯（John Rawls）拒绝世界主义。反之，一些世界主义哲学家如约根-哈贝马斯（Jürgen Habermas）拒绝自由主义。另一方面，世界主义是与自由主义兼容，统一的哲学与世界观。世界主义是与自由主义相反相成， 相辅相成。
无论如何，作为一种哲学世界观，世界主义已成为我们时代精神的核心组成部分，是我们时代的政治理想之一。在实践上，联合国，各种世界性法庭以及各种地区性的国际组织，不断地为世界主义理念中的司法性世界秩序准备制度条件。
（二） 世界主义理念的历史追溯
世界主义理念源远流长。在西方哲学中，我们可追溯它至古希腊哲学。它像美酒，越久越香。年代带给它的不是褪色，而是醇香。
正如珀格指出，世界主义理念起源于古希腊文化。古希腊世界主义强调的是一种开放与包容的生活态度与方式。在古希腊社会政治文化中，一个世界主义者是一位“世界公民”[2]。“一个人如果理解与尊重外国文化，旅游四方，能与不同社会的人很好地交流，那这个人就是一个世界公民。一座包容各种各样种族的人，各种各样的语言，各种各样的文化，各种各样的宗教，与各种各样的生活方式的城市就是世界城市。”[2]就是说，古希腊世界主义理念强调对所有人类存在，人类社会与文化的开放性，包容性与无国界性。开始时，古希腊世界主义理念是与柏拉图，亚里士多德关于我们每个人都属于我们所生长的政治共同体的政治伦理理念相反的哲学理念。所以，古希腊哲学家迪约-葛尼斯（Diogenes）在公元前第4世纪著名地宣称：我是一个世界公民。迪约-葛尼斯的声称，“我是一个世界公民”同时是一个否定性声称与一个肯定性的声称，即他不是一个本地民族城邦的公民，而是一个世界公民。一个世界公民将服务于一个世界共同体，对这一世界共同体负有义务。当然，没有史料表明迪约-葛尼斯拥有一个世界国家的概念。因此他所说的世界共同体应是一个道德共同体，即人类道德世界共同体。
斯多葛哲学发展为一个完整的世界主义伦理道德哲学。这一学派的哲学家们喜欢把宇宙当做一个社会政治共同体。根据斯多葛学派哲学，我们每个人都同时属于两个社会政治与伦理共同体，即我们所生长的祖国与世界人类社会政治共同体；与此相适应，在社会伦理与政治生活中，我们每个人不仅仅有作为本国公民的伦理责任，还有作为世界公民的伦理责任。斯多葛学派世界主义理念与古希腊世界主义理念的重要区别在于它强调我们每个人合二为一的公民身份。
西方近代人权理念的产生使世界主义理念发生重大革新。近代人权理念可以追溯到18世纪的英国哲学如洛克哲学与法国哲学如卢梭哲学，《关于权利的佛吉尼亚草案》，1776年的《美国独立宣言》，1789年的《关于人类与公民的权利的宣言》等等。人权理念丰富了世界公民的责任与义务概念，导致世界主义理念向新的方向发展。
当然，里程碑是19世纪的康德。康德为西方世界主义理念贡献了三个里程碑式的理念： （1）宇宙人权理念； （2）世界法律概念，尤其是世界宪法（cosmopolitan constitution）的概念； （3）一个以保护人权与世界和平为目标的世界秩序的理念。 他因此把世界主义哲学定义为关于建立保障人权，世界和平的世界法律秩序的哲学。在康德，世界主义是实现从普遍主义的伦理道德哲学向人权理念中心基础理念的社会政治哲学与司法哲学的转变。
第二次世界大战以及战后的反思使世界主义理念获得新的，质的飞跃，尤其是以人权为核心的司法化世界秩序概念在全球不断地被认同。尤其是，康德世界主义理念中的两个核心概念，即普遍人权与司法性的世界秩序，在实践中得到了新的检验。这体现在三个里程碑上：纽伦堡审判，反人类罪概念的产生与联合国《人权宣言》的产生。反人类罪正式作为一种类型的国际性或全球性罪是世界法律的发展的一个里程碑。而1948年联合国《人权宣言》是世界上第一个关于人的基本权利与自由的全球性正式文件，即经过证实政治过程形成与确认的文件。它是全球范围内保障与发展人的基本权利与自由，以及相适应的责任与义务，的制度化的开始。
1945年的纽伦堡审判以及反人类罪理念的法律化是世界主义理念发展的一个伟大的里程碑，一个划时代的里程碑。纽伦堡审判的法律根据是1945年的《国H军事法庭的伦敦条例》（The London Chater of the International Military Tribunal）。《国H军事法庭的伦敦条例》首次把反人类罪作为三种国际罪行之一。纽伦堡审判据次公开审判纳粹战犯。纽伦堡审判是人类历史上世界主义理念第一次制度性地实践，也是人类历史上世界主义理念第一次司法性性地实践。它是世界主义理念从一个纯伦理道德理念向一个司法性理念转变的巨大进步。它宣告两大世界法律概念的诞生：反人类罪概念与人道法律概念。
反人类罪的概念更进一步地丰富了以人权为核心司法化世界秩序概念。反人类罪概念是世界法律的概念现实化，并事实上宣告人道法律（the law of humanity）为世界法律之一。反人类罪理念不仅仅强调对人类世界责任与义务，而且把对人类的世界性责任与义务以法律的形式规定下来。这是司法性世界秩序理念的重大发展。反人类罪理念不仅仅强调对人权准则所规定的世界性责任与义务，而且把人权准则所规定的世界性责任与义务以法律的形式规定下来。这是司法性世界秩序理念的重大发展。
1991年的《审判前南战犯国际刑事庭规约》（the statutes of the International Criminal Tribunal for the former Yugoslavia [ICTY]）， 1994年的《审判卢旺达罪犯国际刑事法庭规约》（the statutes of the International Criminal Tribunal for Rwanda [ICTR]）与在2002年生效的1998年的《国际刑事法院罗马规约》（the statutes of the International Criminal Court [ICC]）把反人类罪规定为四大国际罪行之一。它带来了世界主义概念上与实践上的突破。概念上，反人类罪重新定义了人的身份地位，人的尊严。它带来了对人道法律，世界法律等的新认识。它制度化地追究犯反人类罪的人的司法责任，第一次制度化地执行国际法律及全球法律。这是全球社会制度性地使用其司法权威.
1945年联合国的建立为世界主义理念建立了一个必须的制度与结构。联合国旨在促进各国在国际法的基础上，在国际安全、经济发展、社会进步、人权、公民自由、政治自由、民主以及实现持久世界和平方面的进行有效合作。联合国的宗旨就是世界主义的宗旨。不仅如此，1948年，联合国《人权宣言》是现代世界主义理念发展的另一个里程碑。联合国《人权宣言》旗帜鲜明地强调人权准则为作为所有人民和所有国家努力实现的共同行为标准，旗帜鲜明地要求每一个人和社会机构通过各种措施促进对人的权利和自由的尊重，并通过国家法律和国际法律，保障人的基本权利和自由在各会员国本身人民及在其管辖下领土的人民中得到普遍和有效的承认和遵行。就是说，联合国《人权宣言》旗帜鲜明地强调人权准则司法化世界秩序，各国政府与公民的世界责任与义务。联合国《人权宣言》之后，人权准则迅速成为全球人类行为的一个重要准则，全球正义概念也得到迅猛发展。至此，世界主义理念完成了从康德的以人权准则为核心准则的世界秩序理念到以人权准则为核心准则的司法性世界秩序理念的转变，也完成了古代世界主义理念作为伦理理念到现代世界主义理念不仅仅是伦理理念，而且是司法理念的转变。
1998年，在联合国的旗帜下，《国际刑事法院罗马规约》产生。虽然，《国际刑事法院罗马规约》直到2002年才生效，它的产生对世界主义理念具有历史性的意义。一方面，这是一部全球性的法律。另一方面，它是一部在联合国的旗帜下民主地建立的全球法律。它时间里全球司法秩序的一次重要的实验与实践。在2002年，根据《国际刑事法院罗马规约》，国际犯罪法庭产生，这为世界主义理念加强了制度资源。从康德，经联合国的建立与《联合国的普遍人权宣言》，到《国际刑事法院罗马规约》产生与国际犯罪法庭的建立，世界主义理念所追求的全球司法秩序正在不断地建立。
二、 共和世界秩序理念：康德的理想与困惑
现代世界主义理念的真正奠基人是康德。康德贡献给现代世界主义三个核心概念：（1）普遍人权； （2）全球正义； 与（3）世界法律。这三个概念反过来又使世界公民的概念，全球责任与义务的概念具有实质性的内容。不仅如此，康德拒绝世界国家的概念，这为以哈贝马斯为旗手的现代世界主义留下一个重大的哲学问题：一个不是世界国家的宪法化的全球秩序如何可能？
在他1795年发表的“永恒和平”一文中，康德石破天惊地提出每个人的宇宙权利的概念，并把每个人的宇宙权利与每个人的国内公民权，国际权利并列为每个人的三种基本公共权利。[3]（123）每个人的宇宙权利是一种普遍人权，属于每个人。[3]（119）这一种权利是一种公共权利，因此具有司法性制约力，不仅仅是道德权利。康德宣称，“整个地球的人民进入一个公共政治共同体已经到这样一个程度：在地球的某一角落对人权的侵犯将被在地球所有其它角落的人们所感到。”伊曼努尔・康德（Immanuel Kant）， 《永久和平》。坎博尔-史密斯译。纽约：佳兰出版社。1972年。第142页。与此相适应，康德发展出世界法律概念，并把世界法律与国内法律，国际法并列为三种公共法律。同上，第118页。他自信地宣称，“随着世界各国与人民彼此之间通过公共法律建立起和平的关系，人类就越来越接近于拥有宇宙宪法（cosmopolitan constitution）.”同上。 世界宪法是世界的根本大法，由世界各国人民在理性的指导下，在不断建立对彼此有制约力的公共法律的基础上建立起来。康德指出，“理性能给相关的国家所提供的从一种无法无天，充满战争的情境下解脱出来的唯一办法是这些国家必须放弃他们无法无天的自由，而受公共法律的约束，正如每个人所做的那样。只有这样，我们才能逐渐包括不同人民，并最终包括地球上所有人民的共和共同体。”同上，第117页。他还指出，“从其道德立法权力的宝座上，理性绝对地谴责战争作为决定权利的手段，指出追求和平是一种不容讨价还价的责任。”同上，第116页。人权，法治与世界和平，这是康德世界主义的核心内容。
康德的世界秩序设想是一个革命性的发明，是一个全新的设想。这一世界秩序理念是我们今天应努力实现的。尽管如此，康德的世界主义理念也遇到重大困惑：即，康德一方面想一个司法性的法治世界秩序，另一方面不想要一个国家；那么，一个不是世界国家的司法性法治世界秩序如何可能？在我们的认识中，法律与国家不可分的。在没有世界国家的前提下，合理，有效，合法的世界法律如何可能？康德的困惑也是现代世界主义的困惑。现代世界主义需要回答康德的问题：在没有世界国家的前提下，一个司法性的世界秩序如何可能？一个重要的理论困惑时：一般地说，法律以法律权威的存在为前提；而在现代，法律权威的体现者一般都是国家。所以，现代世界主义的倡导者必须回答康德的问题。另一个重要的困惑是：如果世界法律是个有意义的概念，世界法律如果具有世界性权威，那么民族国家的就不是绝对的；反之，如果民族国家的是绝对的，世界法律的权威就不是世界性的。现代世界主义理念必须在国家概念，宪法概念等方面具有突破性的新理解。
三、 三层次的司法性世界秩序：哈贝马斯的重建
这个任务由哈贝马斯完成。哈贝马斯是宣扬当代一个司法化的世界秩序与世界主义理念的最坚定，最著名的哲学家。他继承与发展了康德的世界主义理念，一方面强调一个具有程序统一性的宪法化的全球秩序，另一方面又坚定地拒绝一个世界国家的理念，即世界本体性的同一理念。
哈贝马斯的世界主义理念对世界主义理念的贡献很多。最主要的贡献包括如下方面：
第一，哈贝马斯提出多元化世界的世界宪法理念。他在概念上把国家与宪法分开；
第二，强调人权原则是当今世界主义理念的核心运行原则；
第三，继承发展了康德的全球秩序是一个司法秩序；继承发展了康德的世界法律概念；他指出，“全球法律是法律的构造性规则的逻辑结果。它第一次在国界内的社会，政治关系的司法与国界外的社会，政治关系的司法之间建立一种对称性”哈贝马斯，《对他者的包容》，第193页。第199页。；即是说，我们可以从法律的构造性规则中演推出全球法律的必然存在；
第四，在强调全球人权政治的过程中又明确反对人权原教主义（human rights foundamentalism），并指出人权原教主义本质与根源使其不以法律为中介；
第五，提出一个新的世界秩序是本体上的多元性与司法程序上的统一性有机统一的概念；提出一个由超国家，跨国家与民族国家三层次组成的全球秩序体系即世界秩序；
第六，他提出全球民主是建立由超国家，跨国家与民族国家三层次组成的全球秩序体系的唯一正当合法的渠道；在交往理性指导下的全球民主对话，讨论与谈判是建立共同规则的唯一正当合法的渠道。
毫无疑问，哈贝马斯的的世界主义仍有许多值得商榷之处，但是，它是当今最完整，最有影响的世界主义哲学。
在“一个多员世界社会的政治宪法”一文中，哈贝马斯开们见山地问道，我们应如何师从康德？哈贝马斯认为，我们可以一方面继承康德关于一个司法化世界秩序的理念，另一方面要回答康德的“一个没有世界国家的共和世界秩序如何可能”这一问题。康德的这一问题涉及到三个概念方面的挑战：宪法概念，国家概念与历史条件问题。哈贝马斯指出，解救康德的世界主义理念的关键是把以国家中心的国际法律概念转化为没有世界国家的世界法律概念，这需要三个新概念：（1）联邦分权机制以及多层次系统机制概念； （2）世界宪法概念；（3）以国家政府为推动机制的世界宪法化过程概念。以此相适应，我们应做如下概念改造：（1）改造我们的国家观念，使其与跨越民族国家界限的新形管理形式相适应；（2）改造我们的法律观念，致力推行一个超越民族限度的法律体系，为此要修订使国家法律和国家力量的垄断紧紧相联接的各种观念；（3）公民团结机制。
哈贝马斯指出，第一，我们要改造我们的民族国家观念，克服民族国家神圣不可侵犯的观念。民族国家神圣不可侵犯是康德坚持的一个原则。哈贝马斯指出，民族国家的是不可侵犯，不可逾越的思想与以人权准则为核心的全球司法秩序的理念相互矛盾。因此，我们必须改造我们关于民族国家的观念。就是说，我们必须改造所谓的在任何条件下，民族国家都是神圣不可侵犯的观念。我们要改造所谓的在任何条件下，在任何情况下，我们在国家的问题上都不能作让步的观念。相反，我们要认识到。在一般情况下，民族国家应受尊重，这毫无异议。但是，在一些特殊情况下，民族国家是可以超越的。例如，如果在一个国家，发生严重的反人类罪，国际社会就要进行正当的干涉，民族国家就应被超越，也可以超越。当然，改造康德，哈贝马斯并不是认为国家可以随意侵犯。在“一个多员世界社会的政治宪法”中，哈贝马斯强调，我们应该改造我们的民族国家的观念。这就是说，我们要确立一个辩证的国家概念。一方面，国家必须受到尊重，具有一定程度的不可逾越性。另一方面，国家的不可逾越性不是绝对的，在任何条件下都存在的。相反，在一个国家的公民的基本人权受到严重的，系统的践踏，反人类罪在一个国家发生时，这个国家的政府与领导人以及相关人员必须对人类社会总体这一法律权威主体作出交待，国际社会必须进行人道主义干涉。
第二，我们应在全球，致力推行一个超越民族国家限度的法律体系，即全球法律系统，并与此相适应，更新我们的法律观念，改造我们关于法律只能是民族国家的法律，改造我们关于法律与民族国家在概念上紧紧相联接的观念，使我们的法律观念认同超越民族限度的法律。哈贝马斯指出，树立超越民族国家局限的法律即全球法律的理念，认识到超越民族国家限度的法律存在的可能性与事实性。与此同时，我们应认识到全球司法秩序方面严重的制度组织方面的赤字。最后，我们应认识到，全球法律是法律的构造性规则的逻辑结果。它第一次在国界内的社会，政治关系的司法与国界外的社会，政治关系的司法之间建立一种对称性。
第三，以此相适应，哈贝马斯认为，要建立新的公民团结概念。在“国际法律宪法化以及一部世界宪法的正当合法性问题”中，哈贝马斯指出，在新的世界秩序中，公民团结的基础不再是是民族同质性，如共同祖先，血源，历史等，而是对共同宪法的认同。 与此同时，建立全球性司法秩序意味民族国家以及公民个人对自己有一个重新理解的问题，因为新建立的全球性司法秩序民族国家以及公民个人的身份发生重大变化。例如，民族国家不仅仅是一个对外有的政治共同体，而且是国际社会负责的，受世界法律约束的成员。公民个人不仅仅是一国公民，同时又是世界共和共同体的公民。也即是说，世界主义理念是对我们每个人的身份，权利，自由，责任与义务的重新进行定义。
因此，我们关于一个没有世界国家的司法化法治世界秩序如何可能这一问题。哈贝马斯提出，未来的全球秩序应是一个法制上三层次，本体上三元化的系统：（1）超国家组织诸如联合国所属层次； （2）民族国家所属层次；（3）地区国际组织诸如欧盟所属层次。本体上，这系统由三种成员组成：（1）超国家组织，即联合国；（2）民族国家；（3）地区国际组织。哈贝马斯认为，三层次的未来全球系统既司法上建立一个司法化的世界共和秩序，又没有本体上建立一个真正意义上的世界共和国国家，一石双鸟。三层次的全球系统使世界秩序宪法化，但没有消灭世界各国，是世界国家一体化。这一点可以做如下理解。
第1，在未来全球系统中，超国家领域这一层次只有联合国这一世界组织。这一国际组织是实体性的存在，不只是一种政治论坛，但它不具有国家的各种属性。联合国被授权（同时也被限制）有效地、非选择性地发挥两种功能，即在世界范围内（1）保护世界和平和（2）保护人权。这一世界组织有能力在明确规定的领域中采取国家式的行动，但不具有国家的主体地位。联合国不是有一个国家的世界共同体。 它的职能也紧紧地局现于（a）保护世界和平和（b）保护人权这两项.
第2，在未来全球系统中，另一个层次是民族国家所属的领域。“民族国家有必要保持优先地位。”[4]“在当今与未来多层次的未来全球系统中，民族国家具有自己的所属领域，扮演着不可替代的角色。”[4]
第3，在未来全球系统中，另一个层次是地区性的国际组织所属领域。全球系统中，有些事务既不属于超国家领域，也超越民族国家所属领域。超国家领域只处理两类问题：保障人权问题与维护世界和平问题。显然，全球能源、环境、财政和经济政策等涉及的是平等分配问题超越民族国家所属领域。所以，在超国家领域与民族国家领域之间，还需要一个中间层次，即区域性国际组织领域。
总之，本体的多元化与司法程序的统一性实现了康德一个没有世界国家的司法化的，旨在保护人权与保障世界和平的世界共和秩序的理想。
“在所设想的三层次世界体系中，超国家层次将由一个世界组织来代表。我们可以从两方面来看这一世界组织。一方面，它专职于世界和平与人权，在世界和平与全球人权事务方面，它有权干涉与管理；同时，它还体现以全球的公民个人与民族国家所组成的国际同同体的整体，它将代表全球司法制度的统一或统一的全球司法制度。”[5]（120）在超国家层次，每个公民被赋予基本的，人人平等的“政治与公民权利。”[5]（121）与此相适应，民族国家不仅对本国公民的本国公民权与世界公民权尊重与负有保护责任，也对他国的世界公民权负有义务。
这里，关键点是在超国家，跨国家与民族国家三层次的全球系统中，通过民主过程建立起的全球性司法规范符合哈贝马斯的两个法律准则：
话语准则：只有当它得到在实践对话与讨论的所有有关叁与者的同意与接受时，一个规范准则才是正当有效的。
民主或民主准则：公民同时是法律的受制约者与作者；法律的正当合法性，性源于制订它又受其制约的公民意志与选择
[6]（107、110～111、118～121）。
我们这里讨论的不仅仅是一个司法规范化的世界秩序，而是一个以人权原则为核心，由正当合法的世界法律规范化的世界秩序。不仅如此，在超国家，跨国家与民族国家三层次的全球系统中，世界法律的正当合法性的源泉不仅仅是是民族国家间体，而且是全球公民的民主间体。因此，超国家，跨国家与民族国家三层次的全球系统设想回答了一个没有世界国家的世界法律正当合法性的源泉是什么的问题。由此，它也回答了一个没有世界国家的由正当合法的世界法律司法规范化的世界秩序如何可能的这一问题。
四、 当代世界主义理念的思想特点与哲学挑战
综上所述，世界主义理念是我们时代的政治理想与核心理念之一。它对我们每个人的身份，权利，自由，责任与义务的重新规定，对涉及我们每个人的身份，权利，自由，责任与义务的政府行为，社会政治组织行为与公民个人行为重新规定，对政府与公民的关系重新规定。总的来说，现代世界主义包含如下的核心概念：1）世界法律概念；全球秩序是一个司法性的秩序；2）世界“人民”概念：人类总体是一个具有法律权威的法律主体；对这一法律主体，国家行为，社会组织行为以及个人行为必须做出司法性的交待，及担负其规定的法律责任；3）世界公民概念：即每个人不仅仅是一个民族国家的公民，而且是一个世界公民；以司法正义规定每个人作为世界公民具有基本的权利与自由，义务与责任；4） 全球正义概念：存在着全球性的司法性正义；这一司法性正义规定每个人作为世界公民的基本权利与自由，义务与责任，强调国家，社会组织与每个人在保障人的基本权利与自由方面的责任与义务。
世界法律，顾名思义，就是在全球具有法律有效性的法律。理想的情形下，在全球具有法律有效性的法律应同时是在全球范围内都被接受与认同的法律。但是，在概念上，在全球具有法律有效性的法律与被在全球范围内接受的法律是两个不同的概念，正如有可接受性的正义概念与事实上被接受的正义概念是两个不同的概念。在现实中，在全球具有法律有效性的法律不一定已被在全球范围内被接受，即被世界各国所接受。如《国际刑事法院罗马规约》或《罗马条约》是一个在全球具有法律有效性的法律，但不是世界上每个国家都在条约上签了字。1948年联合国的《人权宣言》，1991年的《审判前南战犯国际刑事庭规约》，1994年的《审判卢旺达罪犯国际刑事法庭规约》等都是在全球具有法律有效性的法律，但不是世界上每个国家都在条约上签了字。反之，在全球范围内被广泛接受的法律不一定在全球具有法律有效性。无论如何，全球不断司法规范化的重要的里程碑。联合国的存在为世界秩序的司法规范化提供了不可缺少的制度条件。正如前面所讨论的，诸如哈贝马斯等世界哲学大师都在强调建立世界宪法的可能性。而宪法化的世界司法秩序概念也是当代世界主义思想的一个标志性的理念。
世界法律如人道法律体现的是人类总体作为一个社会政治共同体的民主意志，其法律权威主体是人类总体本身。在这一意义上，人类总体事实上是一个世界人民，即人类总体实质上是一个具有政治性人民涵义的总体，是一个实质上具有人民的法律权威主体地位的法律主体。当然，政治性的人民有别于一个本体性的人民。无论如何，人类总体这一法律主体的民主意志是世界法律的意志。对于这一法律主体，国家行为，社会组织行为以及个人行为必须做出司法性的交待，及担负其规定的法律责任。例如，如果国家行为，社会组织行为以及个人行为构成反人类罪，战争罪，侵略罪或大屠杀，犯罪者将被国际社会以人类总体代表的名义追究法律责任。联合国的存在为“世界人民”的概念提供了不可缺少的制度条件。联合国的存在为将人类总体作为一个政治性的人民提供了不可缺少的政治结构。
在现代世界主义理念中，我们每个人不仅仅是我们所属的有具体国界的民族国家的公民，同时还是我们所生活的，其国界只能用太阳来计量的地球本身或世界本身的公民。作为世界公民，我们每个人都是人类共同体这一实质上的世界人民的一员或一部分。作为世界公民，我们每个人都享有世界公民的基本自由与权利，也负有世界公民的责任与义务。这里，我们每个人作为世界公民所享有的世界公民的基本自由与权利是一种司法性权利与自由，不仅仅是一种普遍的道德权利。对每个人作为世界公民所享有的世界公民的基本自由与权利的违背或侵犯将被追究法律责任。例如，例如，如果国家行为，社会组织行为以及个人行为构成严重地践踏人权如反人类罪，犯罪者将被国际社会以人类总体代表的名义追究法律责任。
与如上相适应，司法性的全球正义强调对世界法律的遵从，对人类总体作为一个法律权威主体的服从，对每个人作为世界公民的基本权利与自由的尊重与保障，对每个人作为世界公民的基本义务与责任的履行。司法性的全球正义不仅仅强调人类正义，而且强调司法性地实现人类正义。司法性全球正义强调的不仅仅是一个司法化的世界秩序，而是一个体现正义的司法化世界秩序。司法性全球正义强调的不仅仅是人类要作为一个人民存在，而且强调的是人类要作为一个人民正义地存在。
无论如何，世界主义不仅仅是我们时代的政治理想与我们时代精神的核心概念之一，而是正在重新定义我们时代的政治理想与时代核心概念。那么，我们时代的世界主义理念有什么特点呢？当代世界主义有如下特点所定义。
第一，当代世界主义哲学以人权准则为全球正义的运行原则。在一定的意义上说，当代世界主义的全球秩序概念以人权准则为核心重新定义我们所生活的世界，我们每个人的身份，权利，自由，责任与义务。正如罗伯特-皮恩所指出的，“[当今]世界主义设想一个全球秩序，其中人权理念是正义的运行原则，全球性的政府管理机构为保护人权而建立”。
[6]
第二，当代世界主义哲学强调全球正义原则，追求全球正义。它从全球正义的角度重新定义我们所生活的世界，我们每个人的身份，权利，自由，责任与义务。它从全球正义的角度重新定义合法，合理与正当的政府行为，社会政治组织行为与公民个人行为，以及政府与公民的关系。全球正义概念是当代世界主义的核心概念。全球正义指在全球具有法律制约力的，放之于四海都有法律效力的法律正义。它有两个特性：（1）它是私法性的；（2）它以人权原则为运行原则。
第三，在当代世界主义理念中，全球秩序是一个司法性的，宪法化的秩序。当代世界主义理念以以法律为中介，规范我们所生活的世界，我们每个人的身份，权利，自由，责任与义务。它以人权准则为核心，从全球正义的角度，以法律为中介，规范，合法，合理与正当的政府行为，社会政治组织行为与公民个人行为，以及政府与公民的关系。值得注意的是，在实践中，1948年的《联合国人权宣言》， 2002年的《国际刑事法院罗马规约》等都是作为全球性法律来强调的。又如，作为当代世界秩序的一个核心理念，反人类罪理念突出了当代世界主义的全球秩序是一个司法性秩序。反人类罪是一种罪行，不仅仅是道德的错。罪行是有法律规定的。哪里有罪行，哪里就有规定罪行的法律。也就是说，哪里有反人类罪，哪里就有规定发人类罪的全球法律的存在。
第四，当代世界主义的新世界秩序不是天赋自然秩序，而是民主地建立的，也只能民主地建立的秩序。当代世界主义理念以人权准则为核心，从全球正义的角度，以民主地建立的以法律为中介，民主地规范我们所生活的世界，我们每个人的身份，权利，自由，责任与义务。
第五，当代世界主义的全球秩序是一个包容，宽容与容纳的世界秩序。当代世界主义强调本体上的间体性与多层次，但是程序上的统一与法治。不仅如此，当代世界主义的全球秩序包容，宽容与容纳不同的人群，不同的信仰，不同的生活方式，不同的文化与习俗，不同的价值观念系统，不同的实践，不同的选择等。它容纳不同的文明，不同的意识形态，与不同的发展道路。
第六，我们时代世界主义理念中的世界秩序是一个以联合国为中心的，以各种地区组织为骨干，以世界各民族国家为基石的多层次的世界秩序。它在本体上是多元的，在运行规范与程序上是统一的。这是一个不是世界国家的世界共和秩序。世界主义理念不倡导一个世界共和国，而是一个康德式的司法化法治世界共和秩序。这一秩序具有运行原则与程序的统一，但没有本体上的同质化与一元化。
第七，我们时代世界主义理念中，每个人都是双从身份的公民， 即一个具体国家的公民与世界公民。世界主义常常被误解为只强调个人的世界公民的地位与身分，个人对世界的义务与责任，不强调个人作为某一国家公民的地位与身分，个人对自己所属的国家的义务与责任。在当代世界主义的理念中，每个人既是一个具体国家的公民，又是世界公民。
与此相适应，当代世界主义理念哲学上对我们提出重大挑战， 这包括挑战我们对我们本体意识，权利意识，同一性与差异性意识，伦理归属意识，政治归属意识的重新思考。所以，世界主义理念既照耀着我们所生活的世界，又对我们提出了新的挑战。
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[6]罗伯特-派恩. 世界主义与人权：全球化时代的激进主义[J]. 本体哲学，2009（1）：8.
关键词：跨国公司 严格有限责任原则 揭开公司面纱 实体法观点 企业法观点
对跨国公司的称呼很多，例如“多国企业”、“全球企业”、“多国公司”等等，但是对于什么是跨国公司，国际社会众说纷纭，至今没有一个明确的定论。目前被人们普遍接受的是在联合国跨国公司委员会1983年特别会议上拟订的《跨国公司行动守则》草案中提出的有关定义的案文：“本守则所用跨国公司一词，是指由分设在两个或两个以上国家的实体组成的企业，而不论这些实体的法律形式和活动范围如何；这种企业的业务是通过一个或多个决策中心，根据一定的决策体制经营的，可以具有一贯的政策和共同的战略；企业的各个实体由于所有权或别的因素相联系，其中一个以上的实体能对其他实体的活动施加重要的影响，尤其是可以同其他实体分享知识、资源以及分担责任。”①
由上述定义，我们可以看出跨国公司具有以下几个特征：
（1）跨国性 组成跨国公司的两个或两个以上的公司必须设在不同的国家，它的基本模式是母公司与子公司、总公司与分公司。一般情况下，是指母公司或总公司设在某国，并以该国作为企业集团的基地，而在别的国家设立子公司或自己的分支机构即分公司。跨国公司的跨国性主要是指其以本国为基地而从事跨越国界的经营之特征，而非要求其组成实体必须具有不同的国籍。
（2）公司内部的关联性 跨国公司是由分布在不同国家的若干实体组成的，它们之间有着不可分割的密切联系，构成了一个有机整体。在母子公司模式下，子公司在母公司的管理与控制下进行经营活动。而在总分公司模式下则更体现出它们之间的关联性，因为分公司本身就是总公司的一个分支机构、附属机构。
（3）战略的全球性和管理的集中性 跨国公司因为具有跨国经营的特性，所以在其制定战略时，不是仅仅从本国以及子公司、分公司所在的国家出发，而是从整个公司的利益出发，以全世界市场为角逐目标，从全球范围考虑公司的生产、销售、扩张的政策和策略，以追求效益的最大化与长久的高额利润。② 跨国公司内部关系复杂而密切，在一切内部关系中最为重要的是母子公司间的关系，而恰恰也是这层关系最能体现出跨国公司管理的集中性。
随着全球经济的蓬勃发展，跨国公司不断增多，由此产生的法律关系也越来越复杂，其中最重要的是母子公司之间的关系，而责任承担问题又首当其冲是各国公司法需解决的问题。跨国公司母公司对子公司的法律责任，一直以来就为国际社会所关注。当代各国公司法均认为，在跨国公司体系中，母公司与子公司是两个相对独立的法人，有其独立的财产，所以对外以其财产独立承担责任，而母公司对子公司仅以其持有的股份（出资额）承担有限责任。可是母公司与子公司无论是在管理与控制关系上还是经济关系上都有着十分紧密的联系。构成跨国公司有两个决定性因素：一是存在控制，二是企业的一体化结构，其中最根本的是存在控制。由控制关系联系起来的企业必须根据共同的指示，构成某个企业的组成部分。当行使控制是为了达到整个企业的利润最大化时，这些企业就成为一体化的企业。该企业的目标是通过共同的融资计划、资源分配等来达到企业集团的利润最大化，跨国公司中某个公司的利益应当让位于整个集团公司的利益。在需要时，可以牺牲子公司的利益，以保全整个集团的利益。所以在跨国经营中经常会出现母公司对子公司投资不足、母公司利用子公司逃避法律责任等现象。显然，由于母公司受到有限责任的保护，这将会给子公司及其债权人的利益带来严重的损害，有的甚至会扰乱社会经济秩序。所以笔者认为，关于跨国公司母公司对其子公司的法律责任是一个值得探讨的问题。
一、严格有限责任论阶段
在美国纽约证券交易所的一块牌子上，镌刻着这样一行文字：有限责任制的创造，可以说像瓦特发明蒸汽机那样具有划时代的意义。① 有限责任使得股东对其公司或公司的债权人没有义务支付超出其股份的价值的义务②，于是它成了公司法的“传统奠基石”。
十八世纪末、十九世纪初，工业革命进入如火如荼的年代，新的财富观念、新的发财机遇，都在激发着社会人们的投资热情。然而，特许设立法人与公司的理念以及普遍无限的责任原则，都极大地妨碍着人们投资热情的实现，并因此阻挠着社会财富的增长。随着社会自由与平等理念的呼声高涨，自由而普遍的企业设立原则，以及股东以投资为限承担责任的制度，得到法律的确认。自十九世纪初，现代意义的具备自由设立下的法人人格、尤其是股东有限责任特征的公司企业形态，奠定了现代意义的公司法律的基础与框架。
在有限责任确立的最初年代，严格的有限责任即为人们所奉行，认为其是公司制度之基石，必须严格遵循这一原则。最有代表性的莫过于1855年世界上第一部以“有限责任法”命名的英国法律，其中关于股东有限责任与公司法人责任独立之关系，得到最为明确的规定。
根据当前的世界经济发展状况及国际投资状况，对跨国公司来说，有限责任制度仍然发挥着巨大的作用。（1）有限责任通过限制投资者风险，在鼓励投资中仍能发挥重要作用。③ 投资者在进行投资时就能预见到自己的风险即其最大的损失仅限于其出资，所以有限责任成为鼓励投资的一种最有效的法律形式。（2）有限责任可以鼓励跨国公司分散其决策程序。独立的法律实体和有限责任原则可以使跨国公司的子公司独立地从事经营活动，并鼓励母公司分散其决策程序。分散决策的子公司享有对自己事务和利益作出决定的自主权。如果子公司的利益得到保护，其外部债权人的利益就会间接地得到保护。④正如我国著名的国际经济法学家余劲松博士所说的：只要跨国公司的子公司享有决定自己事务的必要的自主权，有限责任仍是最好的选择。（3）有限责任可以促进跨国公司资本的流动。风险投资的有限性增强了股份的可转让性，增进了资本的流动性，从而达到资源的优化配置以实现跨国公司的效益的最大化。
尽管有限责任对于跨国公司来说是一个十分重要的原则，但是仅仅用有限责任来解决母公司与子公司的法律责任问题是不完整的。在跨国公司体系中，母公司成为子公司惟一的或者是具有控股权的股东，母公司除了在子公司中拥有利益外，还有其他的商业利益，这种利益可能与子公司的利益相冲突。因此，母公司可能会利用子公司来实现自己的利益，却无视子公司的利益。这时候，如果实行严格的有限责任制原则，就会使得跨国公司母公司对子公司的法律责任与它们之间的经济联系相分离，有限责任很可能成为母公司的保护伞。所以，严格的有限责任对于现代的跨国公司来说是不现实的。当代国际社会也只有少数几个国家严格遵循着这一规则，英国便是其中之一。
二、 有限责任补充论，即“揭开公司面纱”阶段
日益增长的现代商业社会的复杂性，使人们认识到将每个公司都看做独立法人的传统观点与跨国公司通过复杂的组织结构完成统一商业任务的经济现实之间所存在的巨大差距。这种状况将不可避免地导致新的法律理论的发展，以适应日益变化的商业现实的需要，揭开公司面纱理论由此而产生⑤。这一理论在有限责任原则和跨国公司的经济组织现实之间找到了一种相对的平衡，为在立法和司法实践中限制母子公司间的有限责任提供了新的思路。它的出现旨在突破有限责任原则的严格限制，用现实的态度来解决跨国公司所产生的法律问题。
在各国的司法实践中，揭开跨国公司面纱的根据或理由主要有以下几条：
1、代理人或工具
如果母公司控制着子公司的各种事务，并且任意干预子公司的运作，子公司实质上已经失去了其法人实体的资格。在这种情况下，法院可以认为子公司只是母公司的“化身”或者“工具”，只是充当母公司的“傀儡”或“部门”。子公司因为母公司的过度控制而完全变成了母公司的代理人，母子公司间已发生了人格混同（又称公司法人格形骸化）。美国著名法官卡特佐指出：过度控制使“母公司变为被代理人，子公司成为代理人”，则应“揭开公司的面纱”。①
但是，在什么情况下属于代理是一个十分复杂的问题，各国在司法实践都有不同的规定。传统的英国法认为，仅仅一个公司是另一个公司的子公司（即使是全资子公司）的事实，并不足以认定子公司就是母公司的代理人，就可以将两个公司看成一个实体。法院在进行案件审查时，将对以下因素加以考虑：子公司的利润是否作为母公司的利润，子公司的管理人员是否由母公司任命，母公司是否为整个企业的决策总部，母公司是否支配子公司的业务、决定资金的投放等重大问题。②
实际上，法院认定子公司为母公司的代理人而让母公司承担责任，也存在着困难。因为通常母子公司之间并非真正的代理关系，况且代理也存在着明示与默示两种。在跨国公司的情况下，如果母公司把其子公司看成是自己的代理人而子公司也不表示异议，这就认定其为代理关系，那么母公司在任何时候都将对子公司的行为负责，这将完全排斥有限责任制，因此也是不具现实可行性的。究其本质，子公司成为母公司的代理人，就是控制权与自主权关系的问题。当母公司对子公司进行了过度的控制，子公司丧失了自主权并对子公司造成损害时，母公司就应承担子公司的法律责任。所以过度控制就成为母公司承担子公司债务的一个重要因素。如何认定过度控制，在国际上没有统一标准，但一般认为要具备以下三个条件：（1）母公司对子公司的经营有完全的支配，而且这种支配具有连续性、持久性、广泛性之特点；（2）母公司对子公司销售控制权系为不正当之利益，即控制权之行使，系为母公司之利益以损害子公司；（3）母公司对子公司之控制，对子公司之债权人或少数股东造成损害。③
2、滥用公司形式
滥用公司形式即滥用公司的法律人格，在这种场合下，法院将会否认公司法人格，从而揭开公司的面纱。母公司滥用子公司法人格的行为主要有两类：
（1）利用公司法人格规避法律。利用公司的法人格以规避法律，是指受特定法律规范规制的主体，本来承担着积极的作为义务（应当性义务）或消极的不作为义务（禁止性义务），但利用其支配的既存公司、新设公司或者复数公司作为另外单独的不承担此类义务的法律主体，去达成法人格利用者回避法律义务的目的。④ 在这种情况下，揭开子公司的面纱，是对法律尊严的一种维护，只有这样，法律才能真正地实现其效用。
（2）利用公司法人格逃避债务。母公司以子公司作为外衣从事不法行为，从而达到逃避债务的目的。举一个简单的例子：某跨国公司母公司在海外设立了一家子公司，当子公司的债台高筑之时，母公司宣告子公司破产，子公司的债权人只能以子公司的破产得到偿还，而母公司则仅以其出资承担责任。与此同时，母公司再利用原有雇主、从业人员等设立经营目的完全相同的另一家子公司。很明显，如果母公司一次一次地利用相同的伎俩，它每次只需承担很小的一部分责任，从而达到其逃避债务的目的。而母公司在宣告子公司破产前秘密转移其财产的情况下，结果更甚。在这种情况下，为保护债权人的利益，法院通常会据此揭破公司的面纱，由母公司对子公司的债权人承担责任。
3、资本不足
在“揭开公司面纱”领域，“资本不足”是一个相对概念，通常是指其资本与公司的业务性质和经营中必然包含的风险相比较数额非常小。如果母公司在子公司开始营业时就投入了足够的资本，即使后来在经营过程中出现了亏损而导致严重的资本不足，法院也通常不会以资本不足为由让母公司对子公司的债务承担连带责任。
法院在以资本不足作为理由揭开公司面纱时，通常会区分债务的性质，即区分是合同之债还是侵权之债。
翻阅美国的判例，不难得到这样的一个结论：法官一般不会以资本不足为由而让母公司承担合同之债，虽然许多法官认为这确实是一个相关联的因素。在商业交往中，为了各自的利益，双方事先都会竭尽全力地去了解对方的资信状况，在订约的过程中，双方经过讨价还价相应地分担了风险，并且通常以合同的条款来确定风险的承担。一旦在履约过程中发生了问题，法院可以根据合同的条款来解决权利义务问题。在这种情况下，合同之债的债权人（自愿的债权人）的诉讼请求将不会被法院所支持，因为法院会认为没有理由去干预这种既定的风险分担方案。当然，在有的合同案例中，资本不足也会成为母公司承担法律责任的理由。如果在订约过程中母公司作为子公司的股东隐瞒或虚报了子公司的财务状况，致使第三人误以为子公司有充足的资本，那么关于风险分担条款的前提就是不真实的，所以在这种情况下母公司就会被判令对子公司承担责任。在侵权领域内则与前述情况大相径庭，资本的不足将成为法官认定的一个重要因素。母公司若对子公司投资不足，而子公司经营的业务风险又很大，这对于侵权损害对象即非自愿债权人是十分不公平的，因为母公司将其自身的风险转移到了无辜公众的身上。此时，法院通常就会以资本不足为理由，让母公司来承担侵权损害赔偿责任。当然子公司的资本并不要足够赔偿任何可能发生的事故，资本额的合理性主要取决于子公司经营的性质和风险的大小①。
4、违反正当程序
揭开跨国公司面纱的理由有很多，除了上述几种主要理由，还有母子公司违反正当法律程序②；母子公司之间交易的条件不公平，故意将亏损留在子公司，利润上交给母公司，使子公司成为一个徒有其名的外壳③；母公司与子公司资产混同或不当流动等。④
但是，揭开公司面纱理论也有其自身的局限性。
（1）该理论仍以承认股东有限责任原则具有普遍适用性为前提，对子公司人格的否定只能适用于一些例外的情况。但由于揭开公司面纱理论突破了公司法中占有重要地位的有限责任原则，对它在具体实践中的运用仍有非常严格的要求。当债权人试图以揭开面纱为依据让母公司对子公司的债务负责时，法院往往需要考虑很多因素，才能确定该案是否可以作为有限责任的例外而采取这种救济方法，所以它并非是处理跨国公司母公司对子公司的法律责任问题的令人满意的法律理论。
（2）这一理论没有对具体案件的判决提供明确的标准，法院常常需要在个案的基础上进行研究后才能决定在什么情况下揭开面纱是合适的，这就不可避免地产生了许多相互矛盾的判例，因为各个法院对具体案件的看法往往是不同的。美国可以说是处理这类案件较多的国家，但各州法院在适用这一原则时仍缺乏统一、明确的标准，而往往使用一些模棱两可的隐语，导致在实践中各取所需，自行其是，判决结果往往是大相径庭。
任何事物都是向前发展的。严格有限责任制和揭开公司面纱理论无法适应跨国公司经济日益一体化的现实，其终究会被新的理论所取代，这是不容置疑的发展趋势。
三、企业法观点的出现
企业法观点最早出现于跨国公司破产问题的解决。
笔者认为，破产问题只是跨国公司母公司对子公司的法律责任的问题中最为突出的问题，借用企业法观点来解决错综复杂的跨国公司母公司对子公司的法律责任问题是可行的。
目前，国际上关于解决跨国公司破产的方法论有两种，即实体法（entity law）观点和企业法（enterprise law）观点。所谓实体法观点，是指将经济上相互关联的公司在法律上看作是相互独立的实体，处理跨国公司的破产不考虑各个公司在经济上的紧密联系，仅仅从法律的概念来考察，只要公司在法律上是独立的，在破产时就按照一般的关系来处理。所谓企业法观点，是指法律形式上相互独立的公司，只要在经济意义上有密切的联系，就将它们看作是一个企业整体，在处理这些公司的破产案件时，将与其有关联的公司作为特殊的债权人来看待。
在实体法概念占主导地位的时代，商业企业的功能与今天有很大的不同。那时的公司规模比较小，与其独立的权利和义务相适应，每个公司都被看作是一个独立的法律实体。随着19世纪30年代有限责任原则的出现和其后这一原则在各国的发展，更强调了公司是一个独立法律实体的观念。当时，一个公司通常不能拥有另一个公司的股份，这也符合当时的经济现实。实体法概念对于将股东的责任限制在其股本投资上起了重要的作用。后来，以美国新泽西州颁布的《公司法》为转折点，开始允许一个公司拥有另一个公司的股份，这样导致了集团公司的出现和发展，母公司与子公司及其附属公司组成了复杂的商业企业，共同完成可以使集团利益最大化的商业行为。跨国公司出现之后，共同组成该集团的附属公司也成为企业的一部分，传统的实体法概念也自动地适用于母公司、子公司及附属公司，法律将它们都看作独立的法律实体。
实体法的概念更多地注重公司存在的形式，而非其实质的方面。它注意到子公司在形式上与母公司是分离的，不考虑整个公司集团在经济上的紧密联系。它所关注的问题有：子公司是否有独立的账簿和银行账户、它是否通过自己的董事会和股东会的决议进行经营、它是否进行自己的日常决策、它是否有最低限度的资金等等。根据实体法概念，只要公司保持这样表面上的独立存在的形式，其他的一些事项，如母公司是否拥有子公司的大多数或全部的股票、是否指定子公司的董事或官员（在多数情况下是母公司的董事或官员）、母子公司是否哟共同的董事或官员甚至电话号码和商标、从事同一业务等，都是无关紧要的。在实体法概念指导下，商业经营的现实被忽略了，特别是对子公司根据母公司的指示使集团利益最大化的关键因素没有进行足够的考虑。只有在例外的情况下，遵循传统概念的法院会不顾独立实体的现实，考虑揭开公司的面纱，追究母公司的责任。如前所述，在什么情况下可以揭开公司面纱，各国法院作法不一，导致产生许多相互矛盾的判决。所以，揭开公司面纱理论也受到了众多的批判。
从历史发展来看，企业法概念的出现经历了一个漫长的过程。最初是求助于揭开公司面纱理论，后来逐步抛弃了实体法的概念。随着跨国公司的迅速发展，除了一些特殊的领域外，适用实体法概念的局限性越来越大，越来越不符合经济现实，企业法的概念即随之出现并得以较快发展。对企业法概念的接受是一个逐步的过程。许多破产案件的解决是根据跨国公司的经济一体化，得出了与实体法概念不同的结果。但这种结果的得出有时并非是直接采用企业法概念的结果，而是根据揭开公司面纱的理论作出的。换言之，揭开公司面纱理论是从实体法概念过渡到企业法概念的重要桥梁。通过对跨国公司进行的商业行为的经济后果分析，人们逐渐接受企业法的概念。
直到今天，传统的实体法概念并未被完全抛弃，尽管其缺陷是人所共知的。这主要有两方面的原因：其一，与实体法有着直接联系的有限责任原则在公司的长期历史发展中起到了独特而重要的作用。在跨国公司的情况下，即使股东和债权人地位发生了种种变化，但这一原则继续适用于跨国公司仍可以发挥重要的功能。有限责任原则仍明确体现于各国的公司法、破产法中，要在短期内使各国完全放弃这种观点的希望是比较小的。其二，在不同问题上，各国对实体法观点的放弃和对企业法观点的接受程度是不同的。例如，在破产法领域，对于公平的从属求偿问题，各国基本上已经接受了企业法的观点，但在母公司对破产子公司的债务责任问题上，企业法的观点还显得比较弱小，实体法观点仍占主导地位。
但许多国家毕竟认识到了跨国公司的经济一体化的现实，认识到不能绝对地适用有限责任原则，对母公司提供过度的保护而损害子公司债权人的利益。所以他们主张对传统的法律观点进行变革，采用特殊的方法来处理跨国公司的法律问题，于是常常借助揭开公司面纱理论来追究母公司的责任。
企业法概念所考虑的跨国公司经济一体化本身也并不代表最终的答案，而是为法院判断集团内部的交易是否有损于外部债权人提供一种背景。在解决跨国公司母子公司间的法律责任时，企业法概念并非必然地、完全地推翻公司人格的独立性。当集团内部的某个企业与集团仅仅是投资关系，或者其经济上与集团的联系是非常小的，或该企业在公众心目中的形象并非是企业集团的一部分，等等。在这些情况下，适用企业法的要求并不是很迫切。在一个著名的判例-罗宾诉汉诺威产品信托公司（Rubin v. Hanover Manufactures Trust Co.）案中，法院并没有采纳任何关于集团间融资对集团整体利益的标准，相反，它考虑的是实体法的标准，即融资对集团公司中某个成员的利益。①
实体法的概念并非公司人格方面的不可避免的产物，而是一个服务于特定历史时期某些目标的法律概念。但就发展过程而言，在短期内完全用企业法的概念来处理跨国公司的母子公司的法律责任问题在目前是不可能的，实体法的概念仍将占据一席之地，特别是考虑有限责任的原则时。甚至在某些国家，实体法仍是考虑问题的基本出发点，只是在个别案件中才采用企业法的概念，如英国等。即使如此，也有判例表明，在这些国家变革的迹象是存在的。在处理跨国公司母子公司关系问题方面，采用企业法概念的总趋势是不会改变的，并且随着跨国公司的进一步发展，这种发展趋势会进一步加快。
参考文献：
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8、石静遐：《母公司对破产子公司的债务责任-关于“揭开公司面纱”理论的探讨》，载《法学评论》1998年第3期
内容提要:监狱刑罚执行的性质可以从多个维度进行分析。从权力性质仁分析，监狱刑罚执行权应是行政权而不是司法权；从法律关系角度分析，监狱刑罚执行法律关系应是刑事法律关系而不是行政法律关系；从行为性质分析，监狱刑罚执行行为既是执行行为，又是管理行为；从行为的可诉性角度分析，监狱刑罚执行行为是一种可诉行为。
一、前提：刑罚执行应当从广义，狭义，还是从更为狭义的概念上来理解
广义的刑罚执行是指法律规定的刑罚执行机关，依法将发生法律效力的刑事判决所确定的刑罚内容付诸实施，并解决由此而产生的法律问题所进行的各种活动。狭义的刑罚执行仅指监狱执行自由刑的活动，即监狱刑罚执行{1}。除了上述广义和狭义的刑罚执行概念以外，《监狱法》还创造了一个外延更为狭窄的“刑罚执行”概念。《监狱法》将“刑罚的执行”单独列为第三章，以区别于第四章规定的狱政管理，第五章规定的教育改造等内容，主要包括收监，对罪犯提出申诉、控告、检举的处理，监外执行，减刑，假释，释放和安置等方面。因此，在理论上同时并存着三个刑罚执行的概念，即广义的刑罚执行概念（公安机关、法院、监狱的刑罚执行）、狭义的刑罚执行概念（监狱刑罚执行）以及更为狭义的刑罚执行概念（狭义的监狱刑罚执行）。对刑罚执行概念的多重论述，容易造成理论指导匕的误区和实际工作中的困惑，长期以来困扰着监狱理论研究者和监狱实践工作者，必须予以明确和澄清。
那么，对于监狱理论研究者和实践工作者而言，我们应该采用哪个刑罚执行概念呢？笔者认为，应该采用狭义的刑罚执行概念（监狱刑罚执行）。广义的刑罚执行概念研究领域超越了监狱的范畴，外延过宽；而更为狭义的刑罚执行概念（狭义的监狱刑罚执行概念）是不科学的，容易使人误认为狱政管理、教育改造、劳动改造等活动不属于刑罚执行的内容，“不仅使刑罚执行的概念在同一法典中产生了歧义，而且也有违党的监狱工作方针和监狱工作宗旨，有违立法者对监狱刑罚执行所确定之义。”{2}因此，笔者使用“监狱刑罚执行”这一概念来对刑罚执行的性质进行分析和研究。
二、监狱刑罚执行性质的多维度分析
（一）从权力的性质分析：监狱刑罚执行权是司法权，还是行政权
监狱刑罚执行权属于司法权，还是行政权，学术界有不同的观点。对于司法权的范围，主要有“四权理论”、“三权理论”、“二权理论”和“一权理论”。四权理论认为司法权应当包括审判权、检察权、侦查权和刑罚执行权；三权理论认为司法权由审判权、检察权、侦查权构成；二权理论认为司法权由审判权、检察权构成；一权理论认为司法权仅仅指审判权上述四种理论中，第一种理论认为监狱刑罚执行权是司法权，例如有的学者指出：“根据《刑法》、《刑事诉讼法》和《监狱法》的规定，我国的刑事司法活动是由公安、检察、法院和司法行政（监狱）等四机关分别承担的侦查、检察、审判和执行所构成的，尽管执行在整个司法活动中仅只是一部分，并处于最后一环，但其属性无疑是国家刑事司法活动的一部分，与其之前的其他刑事司法活动相适应。”{3}而其他三种理论都认为监狱刑罚执行权不是司法权，而是行政权。如著名刑法学家陈兴良教授认为：“行刑是一种司法行政活动，因而行刑权属于行政权的范畴而不具有司法权的性质，这也是行刑活动与定罪量刑审判活动的根本区别之所在。”{4}
笔者认为，监狱刑罚执行权是行政权而不是司法权，理由如下：
首先，司法权就其本质而言是一种居中的裁判权，裁判性是其本质属性；而行政权是一种有倾向性的管理权，管理性是其本质内容{5}。这是两者最根本的区别。裁判权的行使以一定的争端存在为前提，权力行使者站在一个中立的立场上对有关真假、是非、曲直等问题进行评判。而管理权的行使不以争端存在为前提，权力行使者具有鲜明的倾向性。应该说，监狱刑罚执行权是一种管理权，而不是裁判权。在整个刑罚执行过程中，监狱执行刑罚的行为自始至终都没有体现出裁判权的特征。即使是在监狱刑罚执行中最具“司法气质”的减刑、假释问题上，监狱所行使的也不是裁判权，而仅仅是一种减刑、假释的提请权，最终的裁判权仍掌握在法院手里。也就是说，法院是监狱和罪犯之间的居中裁判者，运用的是一种裁判权，这种裁判权是司法权。而监狱针对罪犯所实施的刑罚执行权体现的是一种管理与被管理的关系，运用的是一种管理权，属于行政权。
其次，行政权在运行时具有主动性，而司法权则具有被动性。行政权的运行总是积极主动地干预人们的社会活动和个人生活。而司法权消极处事，以“不告不理”为原则，非一方请求不作主动干预。监狱的刑罚执行活动显然是一种主动的行为，不需要罪犯或其他主体的请求就可以开展各种活动，在惩罚和改造罪犯的宗旨引导下积极干预社会生活，努力追求“把罪犯改造成守法公民”的社会效果。
再次，行政权效力具有先定性，而司法权效力具有终极性。行政行为一经作出便具有预先设定的效力，即使有不同意见也应当首先服从。而司法权的效力具有终局性，司法裁判行为并不一定作出后立即生效（例如法院一审判决），但是一旦司法裁判生效，就具有终极性的效力。监狱对罪犯开展的刑罚执行活动，其效力具有先定性而非终极性。刑罚执行行为一旦作出就先行生效，即使罪犯对该行为不服，也应当在首先遵循的基础上开展救济，例如向监狱或其上级部门申请复议（行政复议）、向检察院请求救济（行政救济）、向法院（行政诉讼）等。如果罪犯申请救济成功，则刑罚执行权的效力可能会被变更。
除此之外，监狱刑罚执行权还具有其他一些行政权的特征，例如行政权的机构系统内存在层级性，司法权的机构系统内则体现审级分工性等。综合以上分析，笔者认为监狱刑罚执行权从本质上是一种行政权，而不是司法权。
（二）从法律关系的角度分析：监狱刑罚执行法律关系是刑事法律关系，还是行政法律关系
法律关系是法理学研究的基本范畴之一。法律关系是在法律规范调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务关系。监狱刑罚执行法律关系是法律关系的一种，是监狱法理论中一个带有根本性的问题。深入研究监狱刑罚执行法律关系，对于我们理解监狱法的宗旨和目标，探求监狱法学的本质属性，具有十分重要的现实意义。那么，监狱刑罚执行法律关系究竟是一种什么样的法律关系，是刑事法律关系还是行政法律关系？
监狱刑罚执行法律关系是由刑事法律所确认和调整的，监狱在刑罚执行过程与罪犯之间以刑罚为纽带所形成的，以惩罚和被惩罚、改造和被改造为核心的权利义务关系。监狱刑罚执行法律关系主要是一种刑事法律关系，理由如下：
1．法律规范是决定法律关系性质的形式特征
一种法律关系的成立必须同时具备两个条件：一是具有某种现实的社会关系存在，二是国家制定了相应的法律规范对这种社会关系进行调整。社会关系的范围是极其广泛的，不可能所有社会关系都被纳入到法律关系的范畴，只有那些对社会秩序影响较大的社会关系，国家才把它上升为法律关系，通过制定法律规范对其进行利益调整。任何一个部门法的法规范对与其相对应的社会关系进行调整就会形成一类法律关系。监狱刑罚执行法律关系是由《刑法》、《刑事诉讼法》和《监狱法》等刑事法律规范确认和调整的，因此，从形式上来看，监狱刑罚执行法律关系属于刑事法律关系的范畴。
2．国家意志性是构成刑事法律关系的本质特征
从本质上讲，刑事执行法律属于刑事法律，而刑事法律最本质的属性就是国家意志性，它是国家希望通过刑罚权的运用而实现预防犯罪、打击犯罪、惩罚和改造罪犯目的的意志的法定化。所以，作为刑事法律所调整的刑事执行法律关系所表现的意志内容是国家希望通过行刑而实现惩罚和改造罪犯刑罚目的。这是刑事执行法律关系最本质的特征。
3．刑事强制性是构成刑事法律关系的主体特征
从法律关系的主体来看，刑罚执行法律关系表现为主体之间惩罚和被惩罚、改造和被改造的社会关系。无论是监狱还是罪犯，在确认、变更、消灭监狱刑罚执行法律关系过程中，都没有选择的自由，而只能严格按照法律规定进行。对罪犯而言，这种法律关系的确立具有绝对的刑事强制性，它的实现是国家强制力量直接作用的结果，而民事法律关系、行政法律关系等则一般是以间接的国家强制力作为后盾。监狱刑罚执行直接以国家的名义将罪犯强行纳人到刑事法律关系之中，用禁止性的法律规范不容争议地规定了主体之间的权利义务关系。如果罪犯不履行他们应尽的义务，那么他们将面临的可能直接是刑事制裁。监狱刑罚执行法律关系体现出刑事强制性的特征，是国家强制力量直接作用的结果，因此是一种刑事法律关系。
4．刑罚上的权利义务关系是刑事法律关系的内容特征
监狱刑罚执行法律关系的内容是指法律关系主体所享有的权利和应承担的义务。这种主体的权利义务主要是由刑事法律规定的，是以刑罚为中心的权利义务关系，是一种刑事法律关系。作为执法主体，监狱的主要职权是刑罚执行权，包括刑罚的施行权、刑罚执行变更建议权、教育改造权，劳动改造权、监管改造权等。监狱所承担的义务，主要有依法行刑的义务、保障人权的义务、接受人民检察院行刑监督的义务等。作为执法对象，罪犯所享有的权利主要是人格权、合法财产权、辩护权、申诉权、控告权、检举权以及其他未被依法剥夺或者限制的权利，需要承担的义务主要有服从管理、参加教育、参加劳动、接受改造等。监狱和罪犯的权利义务体现出刑罚上的特征，因此，监狱刑罚执行法律关系是刑事法律关系。
（三）从行为的性质分析：监狱刑罚执行行为是执行行为，还是管理行为
监狱刑罚执行行为既是执行行为，也是管理行为。
监狱刑罚执行行为首先是一种执行行为。监狱刑罚执行行为是监狱作为刑罚执行机关将人民法院确定的刑罚付诸实施的行为。执行行为是与侦查行为、裁判行为相对应的概念，是根据国家权力机关在刑事活动的不同阶段的行为性质来进行划分的。从法学的角度来看，在我国监狱法中，刑罚的执行被定位在与狱政管理、教育改造等并列的层次上，监狱刑罚执行与狱政管理、教育改造、劳动改造等是同一位阶的概念。但是，这种划分不是建立在科学分类的基础之上，内涵外延界定不清，思维逻辑混乱，给执法工作造成了很大的困惑。应该说，“监狱工作就是刑罚执行工作“{6}，监狱对罪犯实施的狱政管理、教育改造、劳动改造的行为是一种执行行为，监狱刑罚执行行为是狱政管理行为、教育改造行为、劳动改造行为的上位概念。
其次，监狱刑罚执行行为也是一种管理行为。从管理学的角度来看，管理行为包括计划、组织、实施（执行）、协调、控制等行为，执行是管理活动中的环节之一，管理行为包含执行行为。管理行为是执行行为的上位概念。监狱刑罚执行权是一种行政权，行政权的本质是管理权，监狱执行刑罚的行为本身也是一种管理行为，我们可以称之为监狱管理行为。监狱管理行为不仅包括狱政管理行为，而且包括教育改造行为、劳动改造行为，因为教育改造行为、劳动改造行为也属于管理行为。因此，仅仅将监狱的狱政管理定性为管理行为是片面的，监狱所有的刑罚执行行为都可以说是管理行为，监狱管理行为和监狱刑罚执行行为是同一位阶的概念。
（四）从行为的可诉性角度分析：监狱刑罚执行行为是可诉行为，还是不可诉行为
从我国法律的规定来看，我国《行政诉讼法》和相关司法解释对于行政诉讼的受案范围是通过总体规定和正反两方面列举的方式进行阐释的。《行政诉讼法》第2条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起行政诉讼”。《最高人民法院关于执行（中华人民共和国行政诉讼法）若干问题的解释》第1条第1款规定：“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。”《行政诉讼法》第11条第1款具体列举了7类行政行为，并以“认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的”作为兜底条款。第2款规定：“除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提讼的其他行政案件。”《行政诉讼法》第12条规定了4类不可诉行为，《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法）若干问题的司法解释》第1条第2款规定了5类不可诉行为，其中第2项为“公安、国家安全机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为。”
那么依照上述法律和司法解释的规定，监狱刑罚执行行为是可诉行为还是不可诉行为？笔者认为，监狱刑罚执行行为是可诉行为。
第一，从总体规定来看，监狱刑罚执行权本质上是行政权，监狱属于国家的行政机关，监狱执行刑罚的行为是一种行政行为。公民（包括罪犯及其亲属）、法人或者其他组织认为监狱执行刑罚的行为侵犯其合法权益，有权到法院提起行政诉讼。其次，从正面列举的情形看，监狱执行刑罚的行为有可能侵犯罪犯及其亲属的人身权、财产权，按照《行政诉讼法》和其司法解释的规定，应该属于行政诉讼的受案范围，是可诉行为。再次，从反面列举的情形看，司法解释第1条第2款第2项规定的“公安、国家安全机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为”，并没有表明包含监狱在内。依照一般法理，从保护相对人的权益角度出发，应当推定监狱刑罚执行行为是可诉行为。
第二，从行政诉讼制度设立的初衷来看，行政诉讼（亦或司法审查）制度，是借助于一种国家权力（司法权）对另一种国家权力（行政权）施以监督，其方式是审理在公民、法人或者其他组织与行政机关之间存在的纠纷和争议，目的在于矫正行政机关的不法行为，进而保障公民、法人或者其他组织的正当权益。诚然，各国行政诉讼的受案范围因受到多种因素的影响而表现各异，然而无论国家、地区间差异有多大，行政诉讼制度至少需要建立在人权理论、法治理论和权力分立与制衡理论基础之上。监狱作为国家公权力的行使者，依靠国家强制力作为强大后盾，而罪犯作为被管理对象，不仅失去了人身自由，其他多项权利也不能正常行使，与监狱机关相比，罪犯的地位明显低下，罪犯群体属于弱势群体。对于这种力量对比非常悬殊的管理与被管理关系，司法机关应当通过行政诉讼的方式介入施以适当的监督审查，以制约行政权力的扩张，保护弱势群体，保障罪犯人权。
第三，从发展趋势来看，随着社会的发展和法治的进步，行政诉讼的受案范围也在逐步扩大。从其他国家的法治实践来看，尤其是法治较为发达的国家，其行政诉讼的受案范围一般较为宽泛，司法权通过行政诉讼制约行政权、保障人权的做法较为普遍。在国内，现在对于行政诉讼法上原先规定的不可诉行为进行可诉性研究的现象日渐升温，通过司法权制约行政权的理念也越来越得到认可，这必将影响到《行政诉讼法》下一步的修改。因此，通过行政诉讼制约监狱权力，保障罪犯人权，也是我们国家法治发展的大势所趋。
三、几点启示
（一）国家公权力的划分与法律关系的分类并非一种完全对应的关系
不管是提倡三权分立的国家还是强调权力制约的国家，一般都把国家公权力分为立法权、行政权、司法权三种，虽然具体的权力边界认定有所不同。国家公权力分为三种，目的是保持公权力之间的制约和平衡，因为从力学的角度分析，三角形是一种最为稳固的形态，三权分立也比较符合人的思维的三段论。但是，以部门法为依据进行分类是法律关系分类的一种主要方式，公权领域的法律关系包括行政法律关系、刑事法律关系、经济法律关系、诉讼法律关系等，公权领域法律关系的分类并不局限于三种，也并不是与立法权、行政权、司法权一一对应。我们往往易于把某种法律关系的性质作为认定某种公权力性质的前提，认为一定公权领域的法律关系当中的公权力必然与此法律关系的性质相一致。这是一种逻辑错误。在刑事法律关系领域行使的公权力并不一定是司法权，而有可能是行政权。监狱刑罚执行就是如此。虽然监狱刑罚执行法律关系主要是一种刑事法律关系，但这并不妨碍监狱刑罚执行权是行政权而不是司法权。
（二）司法行政化和行政司法化的倾向在我国仍比较严重
司法与行政的分化是近、现代法治国家的基本要求。我国传统上是一个行政主导型的国家，改革开放后法治建设取得了巨大的进步，但仍有很多不足的地方，一个突出的表现就是司法与行政的分化不彻底，相互渗透，司法权严重地行政化，而行政权亦具有司法化特点。行政权的司法化倾向在监狱刑罚执行中表现得就比较突出。在现代法治社会中，监狱刑罚执行权体现出明显的行政权特征，然而监狱却一直行使着诸多的司法权力，成为集司法权和行政权于一身的极权机关。从监狱刑罚执行权中剥离司法权的成分，还其行政权的本来面目，是我们当前的一种应然选择。
（三）在管理学意义上，管理是执行的上位概念，管理包含执行
在监狱学意义上，监狱管理与监狱刑罚执行是同位概念，是狱政管理、教育改造、劳动改造等概念的上位概念。对这些概念进行梳理、定位，有助于我们科学地理解监狱刑罚执行的目的、性质和任务，也有助于我们在实践中更好地执行刑罚。
（四）认识到监狱刑罚执行行为的可诉性，有助于监狱系统在内部动力和外部压力的双重作用下，提高监狱刑罚执行质量
行政诉讼制度本质上是司法权制约行政权的一种制度，目的是监督、审查被诉机关执法行为是否合法。在监狱刑罚执行行为成为现实的可诉行为之前，对监狱的监督主要包括纪检监察监督、检察院的监督、人民群众的监督等。在认定为可诉行为之后，法院也加入到了对监狱刑罚执行的监督中来，进一步加大了监狱外部监督的力度，这对于提高监狱刑罚执行质量而言无疑是大有裨益的。
【参考文献】
{1}张明楷．刑法学[M]．法律出版社，2000.471.
{2}朱建新．对我国监狱刑罚执行概念的几点思考[J]中国监狱学刊，2006,(6):23-24.
{3}王顺安．刑事执行法学通论[M]．群众出版社，2005.5
{4}陈兴良陈兴良刑法学教科书之规范刑法学[M]．中国政法大学出版社，2003.254.
一、所有权概念的探讨
所有权是一个富有魅力的法学概念[1].之所以如此，是因为所有权实实在在地关乎每个法律主体所拥有和控制的其生存发展不可或缺的资源。所有权是产生其他财产权的前提，也是其他财产权的结果。准确把握所有权概念，完善所有权制度，对于促进社会主义市场经济的发展具有重要作用。
1.罗马法中的所有权概念
马克思在研究了罗马法以后认为“罗马人最先制定了私有财产的权利……私有财产的权利是任意使用和支配的权利，是随心所欲地处理什物的权利。”[2]王利明教授认为罗马法中有“所有权”一词的，即“dominium”，而且被认为是现代大陆法系所有权观念的源泉。[3]这是因为在罗马帝国时代，简单的商品经济已经发展到相当的高度。由这种简单的商品生产经济基础所决定，罗马法确立了绝对的、自由的、独立的所有权概念和制度，这是简单商品经济在法律上的反映。意大利罗马法学家彼德罗·彭梵得也认为罗马法上有所有权概念：在罗马人中，所有权的早期称谓是“mancipium”，“proprietas”（所有权）则是对物的最高权利的技术性术语。而“dominium”则更古老，但不那么具有技术性，而且它也被用来指“家父”的一般权力或对任何主体权利的拥有。[4]罗马法对所有权的定义是“对物最一般的实际主宰或潜在主宰”。[5]现在，所有权概念肇始于罗马法成为通说。
2.日耳曼法中的所有权概念
日耳曼法的产生，虽在罗马法之后，但因为是农业社会的法律规定，所以反映着前资本主义的精神，没有成文法典，只有习惯的聚集，法律的内容也大都是支配、服从义务拘束的关系，不过可以说是富于团体本位的思想。[6]日耳曼法并未将所有权看作是抽象的支配权，而是基于各种物的利用形态来分别认可各种权利，即以利用为中心建立了物权体系。[7]日耳曼法基于各种具体的事实关系，根据各种对物的利用形态来确认各种对物的权利，物的形态不同，对物的支配形态也不同。例如动产与不动产属于完全不同的权利，其效力和保护方法在法律上是不同的，[8]甚至对不动产的占有也不象罗马法那样应以所有之意思为要件，而只是以现实的持有为要件，这样在同一不动产上可以同时并存数个用益物权，而该数个物权都是从事实上的利用关系出发加以确认的。在日耳曼法上，甚至在永久的所有权之外，还有所谓负担的所有权和不能处分的所有权。[9]因此，日耳曼法实际上并没有真正形成近代意义上的所有权概念。
3.近代资本主义国家法律制度中的所有权概念
（1）大陆法系的所有权概念
在大陆法系的物权制度中，所有权具有至高无上的地位。[10]大陆法系国家民法典一般都有对所有权的规定。如《法国民法典》第544条规定“所有权为对物享有的绝对无限制地使用、收益和处分的权利，但法令所禁止的使用不在此限”；《德国民法典》第903条规定：“物的所有人，在不违反法律或第三人权利的范围，得自由处分其物，并得排除他人对物的一切干涉”；《日本民法典》第206条规定：“所有人在法律限制内对其所有物有自由地使用、收益和处分的权利”；《意大利民法典》第832条也规定“在法律规定的范围内并且在遵守法律规定的义务的前提下，所有人有对所有物享有完全的、排他的使用和处分的权利。”[11]当然，我国《民法通则》也不例外，其第71条规定：“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。”可以说，大陆法系“所有权”是一种抽象的支配权，具有完整性和弹力性的特点。
（2）英美法系的所有权概念
英美法系由于属于判例法，因此从概念本身的逻辑看，并无严格的“所有权”概念，亦未形成固定的人和物两种观念。但与大陆法系相比而言[12]，英美法上的定义要实际一点。在英文中，与财产对应的是property，它既指财产权的物质形态和非物质形态的客体，比如某一物品或某一权利。1933年出版的一部美国社会科学中的property条目中是这样表述：“property是一些字母的和谐悦耳的排列组合。它用作代表人们在共和国中持有的诸种权利之普遍术语。一块硬币，一支长矛，一幅锦绣，一道修道院之誓愿，一头公牛，一名奴隶，一笔赠与的生活费，一片田园，一件首次抵押物，一个铁路系统，一张交易的清单和一次合同权利都可以用这一普遍性术语来表达。”[13]与所有权对应的英文词应该是ownership，朗文英语词典的解释是：拥有某物的事实（thefactofowningsomething）；而own（所有）这个动词是这样解释的：合法地拥有某物（tohavesomethingwhenitislegallyyours.）[14]
梅因说过，“欧洲大陆上的‘财产史’是罗马法的动产法消灭封建化的土地法的历史。英美土地法虽然吸收、借鉴了罗马法的有益因素，但仍未形成大陆法系中相应的物权制度。可以说，英美法系上”所有权一词纯粹是作为占有的对应词，其意义并不比产权包含更多的含义，所有者比单纯的占有者地位要高一些，但在恢复占有的诉讼中，所有权并无任何技术性的意义“：”至于物的利用，则很少会发生所有权的问题。基于物的所有权而派生出来的使用权和收益权由多人分享，因而将所有权归诸其中的任何人都是不合适的。“[15]因而所有权在英美法上并不代表任何特别的意义，只是一种抽象的存在，由于抽象物不受有体物和所有权的束缚，可以进行人为创造和设计，所以英美法系财产法获得了广阔的发展空间。
4.我国法律制度中的所有权概念
我国奴隶社会就有“普天之下莫非王土，率土之滨莫非王臣”之说，即由国王代表国家对全社会的财产包括视为财产的奴隶，行使所有权。从某种程度上反映了，我国奴隶社会存在着抽象的国家所有制。但实际情况是，国王为了实现对国家的统治，不得不将土地分封给大小官吏和贵族。故在我国奴隶社会既确认了君主代表国家，对土地、奴隶和其他生产资料的所有权同时，又在事实上承认了生产资料的私人所有。
我国封建社会的历史较之西方国家更长，且封建统治者重刑轻民，所有权观念不是很发达，人们普遍重视所有权的归属关系，而于所有权各项权能与本权相分离却较少涉及。即便如此，我国封建制法已将财产区分为动产与不动产，且因为我国是农业国家，国家对土地所有权的立法级为重视。与我国奴隶社会类似，我国封建社会也存在抽象的国家所有制，但其本质仍是私有制。在我国封建社会，一个人是否拥有土地的所有权以及所拥有土地数量的多少，与其地位和身份密切相关。我国奴隶社会和封建社会的所有权概念与罗马法所有权概念是不同的，而累似于日耳曼法的所有权概念。
新中国成立后，经过“一化三改造”于1956年，我国确立了社会主义公有制。至此，国家代表全体人民真正成为国家的主人，当然也是国家财产的所有者。国家代表全体人民维护、管理国家财产，通过各种政策措施及法律确保国有财产的保值增值。同时，我国也通过法律确立财产的所有权。如，我国1986年通过的《民法通则》，其中的第71条规定：“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利”。当然，也通过法律巩固了国家所有权[16].
我们认为，所有权实际上是一种其权能在时间、空间上均可与之分离的抽象的完全的、绝对的支配物的权利。所有权的功能决定所有权的概念，而所有权的功能在任何社会任何时代都在于社会资源的最优配置及充分利用。“法律的真实生命不是逻辑，而是它所要调整的社会现实”。[17]从这样的所有权功能出发，大陆法系的所有权的概念应该借鉴英美法系的财产权概念中的有益成分，突破一些固有的误区，以适应市场经济灵活变动、不断创新的资源配置方式。
二、我国对所有权概念的理解误区
我国多年通行的所有权概念，是一种用列举所有权的权能来解释所有权本身的定义方式。法定概念如此，如我国《民法通则》第71条规定“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。”理论界复如此，将所有权作为所有权人对自己所有之物占有、使用、收益和处分的权利，由此陷入认识和实践的一些误区。目前理论界对所有权的认识似有以下误区：
（一）误区之一：将所有权视为其权能的简单相加，不理解所有权的支配力何以得超越任何抑或各种所有权的具体权能。
例如在关于法人财产权的讨论中，有一种“委托经营区观点”，该观点认为，国家所有权中应当增加一项“委托经营权能”。以便通过法律强制性地建立委托经营关系，由国家将这项权能交给企业，成为企业地一项法定权利。“这种观点把所有权视为其各项权能的简单相加，忽视了所有权是一种包含着利益的支配力之真谛”[18].把所有权理解为所有权权能的简单相加实际上是把所有权庸俗化了。所谓所有权的权能[19]，是指所有人为利用所有物实现其对所有物的独占效益，在法律规定的范围内可以采取的各种措施与手段。所有权的权能或内容只是实现所有权的手段，或称所有权的作用。所有权的不同权能表现为所有权的不同作用，是构成所有权内容的有机组成部分，不同的权能体现为不同的作用，每一种权能都意味着所有人或所有人授权他人实施一类或一系列行为的可能性。通常在学理上，所有权的权能可以划分为占有、使用、收益、处分四项权能，也有的把所有权的权能划分为积极权能和消极权能：占有、使用、收益、处分是积极权能；排除他人干涉是所有权的消极权能。[20]各国的法典在给所有权下定义时一般都以列举的方式把所有权归结为对物进行支配的几项权能。我国《民法通则》第71条规定“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利”，采用的就是这样一种列举的方法。
但需要强调的是，尽管就财产的支配角度把所有权概括为几项权能，但所有权都不等于几项权能的简单相加。[21]“列举主义，不但以所有权之本体与所有权之作用（所有权之权能）混为一谈，且亦涉于繁难，盖举所有权之作用（即所有者之权能）纲罗之而无遗漏乃一至难之事”[22].“所有权就标的物有统一支配力，而非物之利用、收益、处分等权能的总和，于法律限制内有自由利用之单一的内容，其情形有如人格的自由权，非得为任何事之权能得集合，乃于一定限制内得为所欲为之单一权利”[23]事实上，罗马法学家已经清楚地认识到：“所有主的权利是不可能以列举的方式加以确定的，换句话说，人们不可能在定义中列举所有主有权做什么，实际上所有主可以对物行使所有可能行使的权利；物潜在的用途是不确定的，而且在经济—社会运动中是变化无穷的，在某一特定时刻也是无法想象的。”[24]因此，所有权并不是其各项权能简单相加，所有权主体在法律允许的范围内，完全可以自由发挥想象力，实现自己所拥有的诸项权能。同样的道理，所有权的几种典型权能的简单相加，并不能涵盖所有权的全部意义。
（二）误区之二：将综合行使所有权一般权能甚至个别权能的主体视为所有权主体，不能理解现代市场经济条件下，所有权主体与所有权权能之间错综复杂的分分合合。
一种情况是，我国在法人财产权的讨论中，关于公司财产权与股东权的关系提出过如下存在误区的观点：（1）公司是唯一所有权主体的观点。该观点认为，现代公司由所有权与经营权分离，逐步发展为公司被经营者控制。股权从所有权演变为债权，以致公司成了唯一的所有权主体，股东只关心股息和红利。公司不再受股东控制。（2）股东与公司双重所有权观点。这种观点认为，现代公司的两权分离，并不否定股东的所有权，而是表现为公司的财产为公司所有，公司为股东所有的双重所有权结构。这些观点是站不住脚的。我们认为股东的所有权不可能被经营者剥夺，现代公司仍为股东所有及控制。所谓的“两权分离”，只是在事实上剥夺了股东对公司的支配权和所有权。[25]
既然股东（出资者）因其对公司或企业投资而享有所有者权益，可以对公司或企业施以控制，公司或企业法人就不能对其支配的财产享有所有权。法人固然可以根据出资人之间的契约依法取得独立人格，但是基于此独立人格而剥夺股东的所有权是难以自圆其说的，公司或企业归根到底是处于股东或出资者的监督、控制之下的。很多学者将法人所有和法人独立财产混为一谈，实际上两者是不能等同的。法人独立财产仅仅表示法人财产和股东个人财产是分开的，并不表示法人拥有该财产的所有权，而且这与股东的有限责任也没有关系。股东投资后，财产由全体股东按份共有。股东对公司财产实行按份共有并设定用益物权，由公司行使，也就是董事会行使。法人所有权的弊端在于法人所有权就等同于董事会所有权，而董事会所有权等同于大股东所有权，最终就等同于董事长、经理人的所有权，这非常不利于对小股东的保护。
国外法律也没有公司对公司财产“享有”所有权的规定，如德国遵循“一物一权”原则，在德国《有限责任公司法》第13条规定，公司可以取得所有权和其他不动产物权，而不是对公司财产享有所有权。再如在英美法系国家，是不存在法人所有权的；公司在其活动中取得、行使权利，设定及履行义务，都应当是股东（出资者）意志和利益的体现。公司终止后的剩余财产归股东所有，则是各国公司法的通例，这一制度也说明了股东（出资者）对于公司或企业的所有者地位。
还有一种情况是，在实践中国务院作为国有资产的人不可能直接经营国有企业，通过部委和各级政府层层委托以后，每个部门都认为自己是国有资产管理的人或者是实际上的所有者，所有权被各个部门分割，实际上已经架空了真正的所有者，也无法形成各级之间的合理约束。这样，由于把行使部分所有权权能的主体误读为所有权主体，使得本来是统一所有的国有资产，事实上又具有非常具体、零碎的隶属关系。
（三）误区之三：从抽象单个自然人的角度理解所有权主体，无法理解政权作为一个公权力体系如何享有并行使所有权。
现有的所有权理论多侧重从抽象单个自然人的角度理解所有权主体，对政权作为一个公权力体系如何享有并行使所有权不太了解。其实，政权在法律上可以作为所有权主体享有并行使所有权。一个主要原因在于：政权能取得法律人格，如我国民法通则规定的机关法人。政权基于法律人格享有和行使所有权，符合人格—财产权的一般逻辑。
1．政权享有并行使所有权是承担政治统治职能和社会经济管理职能的需要2．“政权”在《现代汉语词典》里有两个含义：一是指政治上的统治权力，是阶级的工具；二是指政权机关。[26]任何国家的政府，都是统治阶级行使国家行政权、组织统一管理国家的各种社会行政事务的机关。[27]政府是一个历史的概念，随着各国历史的发展，在不同阶段承担着不同的职能。但是，有一点则是共同的，政府具有执行和体现国家政治统治的基本职能，维护统治阶级的地位和利益。[28]“政治统治到处都是以执行某种社会职能为基础，而且政治统治只有在它执行了它的这种社会职能时才能持续下去”。[29]笔者认为，政府管理尽管具有执行性、多样性和动态性等特点，但所有政府管理，其根本的目标都不可能离开国家的利益。所以，政府职能是政治统治职能和社会经济管理职能的统一，二者不可偏废。而其中实现国家财产所有权，是政府管理现代国有企业的主要目标之一。因此，实现国家财产所有权的法律本质也是政府管理现代国有企业的法律本质。
2．政权在历史上就享有所有权
从法制史的角度来看，政权作为人类社会组织形态的一种重要形式可以作为所有权的主体。梅因对财产早期史曾做过有价值的研究。他发现：团体共同所有权是古代正常状态的所有权，“没有人能够违背团体意志而被保留在共同所有制中”：“如果把我们的注意力仅限于个人所有的所有权，则就先天地极少可能对早期的财产史获得任何线索。”[30]另外，中世纪的城市已经享有相当的自治权了。11、12世纪以后，随着西欧各地手工业和商业的普遍恢复和发展，城市开始兴起，并获得自治权，由市民代表所组成的市议会不仅行使最高行政权和司法权，而且行使立法权，经常颁布法令。这些法令主要涉及城市建设（如道路、下水道和桥梁的修建等）、城市管理（如财政、金融、商业、手工业、学校和粮食供应等）以及城市治安的维护等问题。获得完全自治权的城市，包括城市共和国和城市公社。市议会是最高管理机构，它由选举产生。中世纪欧洲城市按享有自治权的程度分为不同类型，主要有：城市共和国，这种城市不仅有自，还控制着郊区农业区域，类似古代城邦国家；城市公社，享有完全自治权，但不控制郊区；只有不完全自治权的城市，这种城市由国王或所属区域的大贵族派代表和城市代表共同管理。[31]至资本主义时期，随其社会经济基础的变化，政权作为所有权主体地位愈显明显。即资本主义政权在法律上真正作为一个统治阶级的利益的共同体，以体现统治阶级意志的团体名义占有、管理财产。马克思指出：“国家本身的抽象只是近代的特点，因为私人生活的抽象只是近代的特点。政治国家的抽象是现代的产物。”[32]政权在资本主义国家作为财产的所有者，在法律上也得到了保证，如美国宪法明确规定国有财产的取得和让渡应遵循补偿原则。
[注释]
[1]经济学对产权的概念探讨的比较多，与法学上的所有权概念有很大的相关性。关于所有权与产权的关系的论述，可参见谢次昌、王修经《关于产权的若干理论问题》，载《法学研究》1994年第1期。
[2]《马克思恩格斯全集》第1卷，第382页。
[3]参见王利明著：《物权法论》第208页，中国政法大学出版社1998年版
[4][意]彼德罗·彭梵得著《罗马法教科书》（黄风译），中国政法大学出版社1992年第1版，196页
[5]同上注，194页
[6]李宜琛著：《日耳曼法概念》，商务印书馆1944年版，第1页。
[7]我妻荣著：《物权法》，岩波书店1995年版，第3页。
[8]李宜琛著：《日耳曼法概念》，商务印书馆1944年版，第35页。
[9]李宜琛著：《日耳曼法概念》，商务印书馆1944年版，第49页。
[10]马骏驹、梅夏英《财产权制度的历史评析和现实思考》，《中国社会科学》1999年第1期，96页
[11]林嘉主编《外国民商法》，中国人民大学出版社2000年6月第1版，53页
[12]两大法系财产法的主要区别在于是否存在绝对的所有权。大陆法系以对有体物的绝对所有为基础，使各种利用权处于依附地位。而英美法系却是以抽象物（即所有权以外的具体的财产权利）为基准，对各种具体财产权利予以平等保护。参见马骏驹、梅夏英：《财产权制度的历史评析和现实思考》，《中国社会科学》1999年第1期，98页
[13]W.H.HamiltonandI.Tilled，Encyclopaediaofthesocialsiences纽约1933
[14]《朗文当代英语词典》，外语教学与研究出版社、朗文出版公司1995年版，1015页
[15][英]F.H.劳森、B.拉登：《财产法》，第79页
[16]参见我国《民法通则》第80—82条。
[17]周小明：《信托制度比较研究》，第35页。
[18]史际春：《关于法人财产权与股东权的法律规定刍议》，载《法制与社会发展》1995年第6期，41页
[19]有的民法教科书用“所有权的内容”涵盖占有、使用、收益、处分几项权能。参见佟柔主编：《民法原理》，法律出版社1983年版，124页。
[20]林嘉主编《外国民商法》，中国人民大学出版社2000年6月第1版，53页
[21]彭万林主编：《民法学》，中国政法大学出版社1999年版，第282页
[22]曹杰著：《中国民法物权论》，第36页。
[23]史尚宽《物权法论》，第54页
[24][意]彼德罗·彭梵得著《罗马法教科书》（黄风译），中国政法大学出版社1992年第1版，194页
[25]史际春：《关于法人财产权与股东权的法律规定刍议》，载《法制与社会发展》1995年第6期，42页
[26]中国社会科学院语言研究所编辑室《现代汉语词典》，商务印书馆2002年版，第1609页
[27]参见《法学大辞典》，上海辞书出版社1998年版，第1193页。
[28]参见夏书章著：《行政管理学》，中山大学出版社1998年版，第49页。
[29]《马克思恩格斯选集》第3卷，人民出版社1972年版，第219页。
[30][英]梅因著：《古代法》，商务印书馆1984年版，第148页
一、逻辑的概念和概念的逻辑
概念、判断、推理是理性认识的三大基本形式，概念则是其中最基本的一个。概念的产生是人的认识由感性阶段上升到理性阶段的重要标志。概念是反映客观事物本质属性的思维形式。事物的本质属性是指那些决定事物之所以成为该事物并区别于其他事物的属性。人们在认识过程中，通过思维的作用，认识了那些决定事物之所以成为该事物且有别于其他事物的属性，而形成的一类事物之概念。概念有两个核心基本特征，即内涵和外延。内涵特指概念所反映的事物之本质属性; 外延是指概念所指涉事物对象的总和。前者是概念质的方面，后者是概念量的方面。法律概念乃法律思维的基本形式，是构成、进行法律判断和法律推理的基本要素。没有法律概念，就无法进行法律推理和法律判断，也就无法进行法律活动。法律概念，是反映法律规范所调整对象特有的、本质的属性之思维形式。所以，某一特定对象必然具有某一本质属性。因此，一个对象必然既反映某一特定本质属性，也因此圈定了具有同本质的所有对象。对任何问题的思考都与概念须臾不离，作为思维形式的概念又与语言密不可分。所以概念的基本逻辑要求首先是明确性，此乃正确思维的基本条件。概念不明确意味着概念不能清晰反映思维对象的本质，或概念所指称对象模糊不清，若此，法律判断和法律推理就无法展开。
为了准确、完整、全面的指称对象，法律概念的内涵就必须丰富无遗漏，这样才能为人们正确理解或适用法律奠定基础。然而，客观事物之间的关联是多种多样的，但形式逻辑并不研究所有关联，而只研究不同概念的外延关系。任意两个概念间的可能关系共有五种: 全同关系、种属关系、属种关系、交叉关系、全异关系。为此，就必须从内涵和外延两个方面明确概念，此即概念的限制通过增加概念内涵来缩小概念的外延，使一个外延较大的属概念过渡到外延较小的种概念的逻辑方法或通过减少概念内涵来扩大概念的外延，使一个外延较小的种概念过渡到外延较大的属概念的逻辑方法。沿着这种逻辑学的概念要求，要刻画出一个严格符合逻辑的概念确非易事。回到本文主题，我们在为环境行政公益诉讼进行概念界定时，就必须注意:一个准确的、有逻辑的概念最起码的要求应该是保证概念的内涵和外延之间的一致，明确且不矛盾、语言无歧义。也就是说，在为事物定义之时，必须遵守下列规则: 定义项与被定义项的外延必须完全相等; 定义项不能直接或间接地包含被定义项; 定义项中不能有含混的概念或语词; 定义形式不能是否定的。
二、环境行政公益诉讼的概念之研究现状与存在问题
我国学界对环境行政公益诉讼的认识始自概念。这也符合人类利用概念认识性质，然后借助概念与性质进行类型化再认识的渐进式认知模式。所以，首先要解决的是概念问题。在法学方法上，概念更是法律解释及法律体系化的基本前提，是法律实现正义的基本运作手段。没有概念可能会使我们的论证推理失去前提。由此认为，对环境行政公益诉讼的认识混乱始于概念不清也不为过。
( 一) 环境行政公益诉讼概念之研究现状
从我国学者们对环境行政公益诉讼的概念表述上看，总体上是围绕三个要素展开的，即主体、目的和行为。目的要素上，都强调环境公关利益，这已经达成共识，而且对公共利益的识别及其标准等在概念之中实在无法包含和体现，所以在此不进行讨论。但是在主体要素和行为要素上尚有争议，如果将主体和行为设定为两个变量，并同时考虑主体与行为范围的精确性，那么学者们表述的环境行政公益诉讼的概念就有以下四种抽象类型。
第一种类型，主体精确+行为模糊。如，有学者认为，环境行政公益诉讼是指，那些与诉讼请求无法律上利害关系的机关( 检察机关) 、组织和个人，以维护环境公共利益为目的，而针对违反或怠于履行环境保护职责的行政机关，依法向人民法院提起的诉讼。有学者认为，环境公益行政诉讼是指检察机关、公民、法人和其他组织依法对损害或可能损害环境与生态资源等公共利益的行政行为提起的诉讼。还有学者认为，环境行政公益诉讼是:公民或者法人( 特别是环保公益团体) ，认为行政机关( 主要是环保部门，但也包括政府其他部门) 的具体环境行政行为( 如关于建设项目的审批行为) 危害公共环境利益，向法院提起的司法审查之诉。
第二种类型，主体模糊+行为模糊。如，有学者则认为，环境行政公益诉讼是指当环境行政机关的违法行为或不作为对公众环境权益造成侵害或有侵害可能时，法院允许无直接利害关系的人为维护公众环境权益而向法院提起行政诉讼，要求行政机关履行其法定职责或纠正或停止其侵害行为的制度。还有学者认为，环境行政公益诉讼是指，特定当事人认为行政机关的行政行为侵犯了公众环境权，依法向人民法院提起行政诉讼，要求行政机关履行其法定职责或纠正、停止其环境侵权行为的制度。
( 二) 环境行政公益诉讼概念研究中存在的问题
第一，宏观上的研究方法问题。目前学者对环境行政公益诉讼概念的研讨缺乏纵向上的系统性和横向上的和谐性。首先，学者们通过分解公益诉讼概念获取概念的基本构成要素，然后直接套用。公益诉讼的特征是目的上的公益性，主体上的多数性、复合性，性质上的客观性。这些特征即公益诉讼的本质属性，也是公益诉讼概念的基本构成要素，延伸套用之后的环境行政公益诉讼自然要符合这三项基本要素。然而，由于主体要素比较直观，较易把握，所以，对环境行政公益诉讼与其他公益诉讼进行区别的关键也竟全赖于主体要素了。不过，从学者们给定的概念来看，其主体要素并非臆想的那样直观易辨。因为，作为诉讼主体之一的被诉对象环境行政机关虽是确定的，但起诉主体却是不确定的，学者们各自进行了不同的主体资格筛选，从最宽泛的任何人、任何组织到特定人、特定组织实是难以确定的范围，各色各样的主体选择使得概念在主体要素上缺乏了一种系统性和稳定性。唯一比较明确的区分要素看来只能是被诉对象了。既然本质上还是行政诉讼，那么在诉讼对象上必然要求指向行政行为。然而这一要素也是不确定的，因为对此处的行政行为学者们所指的是具体行政行为，还是包括抽象行政行为仍不确定。若此，在诉讼对象上的不定性又增强了概念研究的非系统性，我们仍然无法进行概念区分。其次，学者对环境行政公益诉讼概念进行研讨时，多数没有下意识地考虑它与三大诉讼的关系，以致各色概念的内涵要么过宽而使概念可以指称的外延非常小，要么内涵太小，以至于外延过于宽泛，比如将环境行政公益诉讼进一步分为环境普通行政诉讼和行政公诉的做法就是如此。且不说这种纯粹依据主体的划分标准是否科学，但就可行性上就因与我国的政治、司法体制不合而饱受诟病。另外，由于概念不清，所以学者在讨论诉讼模式之时更是混乱不堪，一元说，二元说，三元甚至多元混合说等等竞相登台。而且，从研究的参与主体和成果来看，环境法学者占了绝大多数，行政法和行政诉讼法学者反倒参与较少，成果也较少，不同但相关的学科间交流和沟通不多。凡此种种，都说明概念研究缺乏和谐性，这直接导致深入研究时乱象百出。
第二，微观上的要素问题。微观上，学者们对概念的组成要素的具体指涉并不清晰或并不一致。问题主要存在于主体要素和被诉对象( 行政行为)要素上，即诉权主体混乱不一，被诉对象指涉范围不定。总体而言，无论是宏观上的问题，还是微观上的问题，都说明目前学者对环境行政公益诉讼概念的界定并不符合或不完全符合概念的逻辑要求，也就不存在一个逻辑的概念。为此，笔者试图主要从行政法和行政诉讼法的视角，运用比较和分析的方法，在求同的基础上，对环境行政公益诉讼的概念进行科学合理的界分。
三、环境行政公益诉讼概念的界定
研究中存在的问题既为我们指明了方向，也为我们准确界定环境行政公益诉讼的概念选定了着力点。因此，我们暂不考虑已是共识的公共利益这一要素，而重点以主体和行为这两个要素为对象展开分析。
( 一) 主体要素
对主体要素的笼统表述，因实无太大意义，所以我们在此忽略不计。然而，对于公民、个人、法人和其他组织这一组词语，却值得认真考究。首先，公民一词，意味着一种身份，即公民身份，是一个多学科性术语。它与我们普通意义上讲的自然人、个人不是同一概念。福克斯认为，在涉及公民身份的含义的文献中，可以归纳为三种主要定义:哲学的定义，即关注何种公民身份模式最有利于正义社会的构建; 社会政治的定义，即公民身份是一种地位，它代表一种社会成员牵涉一系列社会实践; 法律的定义，公民身份通常与国籍交替使用，在此意义上，公民身份的核心权利乃居住权。公民( 身份) 有形式和实质之分，形式上，它表明法律意义上的民族国家的成员身份，因此也得以享有或负担因公民身份而获得的权利与义务。实质上，它针对的是在什么程度上那些享有形式上法律地位的公民也许会或不会享有权利( 包括福利权利) 来确保有效的民族国家社群的成员资格。由此看来，公民这一概念由于注入太多诸如民族、国家、国籍、语言、文化等因素限制而使它具有很强的封闭性。
(二) 行为要素
学者们所讨论的环境行政公益诉讼概念的行为要素均是指向环境行政机关的行政行为。比如，有学者认为，当环境行政机关的违法行为或不作为向法院提起行政诉讼。显然，这里的作为或不作为我们一般只能理解为具体行政行为，但它具体指的是什么，可能还需要进行详细归类。如有学者认为，以从诉讼请求的内容为依据，环境行政公益诉讼大体可分为以下四类具体行政行为的环境行政公益诉讼，其主要可以划分为作为诉讼和不作为诉讼; 抽象行政行为的环境行政公益诉讼。的确，环境行政机关负有环保责任，它在对环境污染、破坏者进行行政管制时可能存在违法或不作为，于此情形下对其进行监督就非常必要，这也是目前很多国家环境行政公益诉讼的一个重要对象。这是针对环境行政机关的具体行政行为而提起的环境行政公益诉讼，它一般有以下救济方式: 请求撤销环保部门对第三人的许可、批准; 请求法院责令环保部门不得向第三人授予开发自然资源、排污许可证; 责令环保部门修改环境行政许可内容; 责令环保部门对第三人污染破坏环境的行为采取一定的行政处罚; 责令环保部门采取环境治理措施; 责令环保部门公开有关第三人生产经营的环境信息。针对抽象行政行为: 主要是针对环境政策，这些政策通常包括环保需要的环境标准、环境影响评价制度、排污制度、环境经济激励制度等。所以，我国应允许原告提起环境行政公益诉讼，以请法院责令被告限期制定合理的环境标准、环境规划、环境监测、环境统计、环境监察、环境税收、环境经济激励等良好环境政策，不过环境政策的具体内容还是应由行政机关自由裁量。 现实中负有环境保护法定职责的行政机关违法做出环境行政决策、环境行政许可，或者怠于履行环境行政管理、监督和执法职责，其对环境公共利益的侵害较之民事主体的违法排污等行为有过之而无不及。
随着公司管理权与控制权分离的不断深入，公司管理的复杂化日益显现。在专业管理和经营管理效率的双重促进下，聘用具备专业机能的管理人才加入到企业管理中成为公司发展的一种必然趋势，辅助董事会执行业务的经理人不断涌现。由此，公司经理制度也应运而生，而公司经理制度形成与发展也日益成为公司法规范公司经理行为的关键。
（一）公司经理的界定
大陆法系国家和地区对公司经理的定义大多出现在其民法典或商法典中，其中采用民商合一和采用民商分立体例的国家和地区对其定义也不尽相同。民商合一的国家和地区，大多对其在民法典中做出规定。在民商分立的国家和地区，一般将其纳入商法的总则部分，如在日本、德国、澳门等立法中均有体现。
在英美法系中对经理这个概念的解释并不是十分明确。英美法系从成文法和判例法的角度上来概括公司经理的内涵，其大多通过“officer”这个概念来表达。但也略有区别，从判例法的角度上来看，“经理”这一称谓本身就隐含着总的权力和允许合理的干预――被称为经理的雇员有权控制雇主的营业和作出通常的行为i；但从成文法的角度来释义，经理一词就被囊括在公司的“高级职员”这层含义之中，接近于英文中“officer”，主要是指公司主管人员，指章程或其细则所设定的公司管理职位的担当人，如公司总裁、副总裁、财务主管等ii。
我国学界对公司经理的定义也不尽相同，有学者认为其是一个独立的执行机关或机构，也有学者将其界定为有独立领导能力的管理群体。本文认为，公司的经理是一个群体性机构，并非单独的个体，而是一中广义的概括性概念。经理是对日常经营管理、公司的全部事务以及公司整体决策方向中享有权利并承担相应义务的管理运行机构。同时经理位于管理运行机构的最高层，具有统领全局的地位，区别于普通或低级的管理人员或机构。
（二）公司经理的法律地位
明确公司经理的法律地位是构建公司管理机构的基础，也是明确经理人的权利义务关系的基本准则。学理上通常将公司经理的法律地位界定为，指“经理在公司中享有的民事权利和承担民事义务的资格”iii。现阶段学术理论界，主要包括代理人说、代表人说、公司机关说、角色多元角色说等代表学说。公司经理法律地位学说的多样性体现了公司经理身份的多样性以及其法律地位在实践中实现的多元性、多样性的现实特点。
代理人说是学术界的传统理论观点，无论是在大陆法系国家中还是在英美法系的国家中，将经理视为公司的代理人或者公司的所有者这一方面是毋庸置疑的。我国多数学者认为经理是受董事会委托，在法律和董事会授权的范围内，代理董事会实施具体业务执行机关。也有学者认为，和具有特殊地位的董事不同，高级职员可能会无可非议地被称为其公司的代理人。iv
代表人学说认为，经理以公司的名义对外进行活动时，或者是在董事会或董事长授权是作为代表人对外代表公司，或者是在其职权范围内本身即可为公司法定代表人v。代表人学说中所说的经理代表人，并不等同于经理是公司的法定代表人。《民法通则》第38条规定：“依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人”；《公司法》13条规定：“公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记”。由此可见，经理可以担任公司的法定代表人，但需要经过法定程序的确认。
公司机关说的核心在于是否将经理作为公司的一个机关。部分学者对此持肯定态度，经理是“章定、任意、常设之业务机关”vi。就法人机关这一概念而言，法人机关是指根据法律或法人章程的规定，能够对外代表法人从事经营活动的个人或集体。
多元角色说是从不同的法律关系、不同角度对公司经理进行复合定义，认为经理在公司中的角色定位具有多元性。
由此可见，经理作为公司机关的法律地位的确认，不仅仅是起到辅助公司运行、业务执行的机构。与此同时，更有利于发挥其利益最大化、兼顾效率的优势作用。
二、我国公司经理制度
（一）我国公司经理制度现状
从现行《公司法》等相关立法角度来看，公司经理制度的法律规制和实践模式都是较为明晰和深入的，现行的公司经理制度确定了公司经理的享有的权利和应承担的相应义务，承担的相应的民事责任以及相应民事责任所应当依据的原则和标准。本文认为公司经理制度的立法和实践的现实性主要从以下几方面得以体现。
1、在公司经理设置方面将股份有限公司和有限责任公司二者加以区分，依照其自身特点进行公司经理设置
有限责任公司的规模较小，人员流动性较强，同时股东也亲自参与公司运作管理以及经营决策，股东自身更加了解公司现状。同时有限责任公司因其具备自身的灵活性和人和性较强等特点，因而经理的设置常常交由公司自有处理，也有利于对经理进行有效约束和限制以便于公司更好地发展。相应的，股份公司的规模较大，经营管理较为复杂，由股东和董事会全面管理不适宜现实需要，因而具体的执行工作还是应有经理来从事。
2、从经理职权的角度来看，主要实行的是“法定”和“章定”相结合的发展模式
现阶段的经理职权既有基于经理这一职位取得，不可随意扩大、限制或剥夺的法定色彩，也包含通过公司章程或契约进行规范以及其在行使职责时所享有各种权利的章定内涵。我国《公司法》对有限责任公司以及股份有限公司的经理职权作了完全相同的列举，使公司经理享有较为广泛的职权。除此之外，公司经理职权还包括列席董事会会议。从广义的角度来看，如规章制定权方面，我国法律赋予公司经理更为广泛的职权。
3、在经理义务方面明确规定了与注意义务相类似的勤勉义务
根据《公司法》第148条的规定，经理应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实和勤勉义务。这一立法条文促使经理在享有相应职权的同时，应当积极和有效的履行相应的义务，从而更好地实现效率优化和利益最大化。同时也从立法角度对经理的权利加以限制，进一步防止公司经理滥用职权、以权谋私等不利于公司发展的情况发生。
4、从经理的民事责任方面，规定了民事赔偿责任以及股东直接诉讼与派生诉讼制度
依照《公司法》第150条规定，经理执行公司职务是违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。这一条文对股东直接诉讼和派生诉讼提供了更为有效的立法保障，同时也大大增强实践中的可操作性。同时我国立法也进一步明确了股东诉讼可以追究经理民事责任的相关程序，使得监事会的职能进一步得到加强，从而在一定程度上有利于对公司经理行使职权进行规制和约束。
（二）公司经理制度存在的问题
我国的公司经理制度本身起步较晚，同西方发达国家相比存在一定差距，虽然公司经理制度在立法的不断革新中逐步改进，但其中仍然存在着一定问题需要我们实行进一步的规制解决。
1、从理论角度进行分析，关于公司经理的法律定位的确定仍存在争议；同时在公司经理制度中，经理对第三人民事责任的理论分析也存在着问题。公司经理的法律定位仍然是多种学说并立，众说纷纭的状态，尚未完全明确。
经理对第三人民事责任的理论分析尚不明晰。经理作为一公司授权行使对外权利的代理人，以公司的名义对第三人发生的行为（如签订合同等），在法律上属于公司行为，公司经理因此并不对第三人承担责任vii。从实践中发现，“代理人有可能向第三人善意地作出被代理人认为是不真实的意思表示，代理人也有可能故意对第三人作出虚假的意思表示”。同时，我国长期以来“重行政责任、轻民事责任”的观念，在一定程度上也使得经理等高级管理人员的民事赔偿优先原则没有真正意义上的落实，仍然处于模糊状态。
2、从实践中来看，公司经理滥用经理职权，同时对公司经理尚未形成有效的监督机制。我国《公司法》及以前的部分法规中都较为明确的确定了公司经理的概念，但还尚未使用“经理权”的概念。在我国《公司法》中以列举性的方式对经理职权的概念进行确定，但是其中包含的经理职权，与西方国家所确定的经理职权相比范围仍然过大；进而导致公司经理滥用职权，不利于甚者危及公司的正常运行。同时，简单的奖惩机制和董事会、监事的威慑力而形成的针对公司经理滥用职权的具体规则，仍然不能满足现实需要。
同时，公司内部与外部对经理的监督缺乏有效的约束机制。虽然学术界提出如立法监督、党内监督、社会监督等约束机制，但是仍然存在其不能制约和控制的方面，不足以对经理的执行工作起到广泛的监督效果。如股东大会对经理的职权虽有约束，但是缺乏直接性。
3、从立法层面上来说，我国的《公司法》对经理权限规定过于宽泛，同时也没有对经理权进行明确释义。同时对于经理的激励制度也存在一定问题，如薪酬激励制度是以经理的劳动力来进行激励，而非其人力资本，不能从根本上促进经理为公司获取更好地效益。同时，在我国《公司法》中虽然已明确规定董事长为公司的法定代表人，公司经理除依据《公司法》第13条担任公司法定代表人的情形外，对于经理能否对外代表公司尚未作出明确规定。从国外的立法模式和相关制度来看，对于公司经理的对外代理权，一般均在民法典或商法点中以概括授权的方式进行规定，或由“表面权力”、“固有代理权”、“寻常权力”等概念蕴含的代理规则退出，以保护交易第三人viii。因此，我国公司法对于能否赋予经理代表权能尚没有明确规定。
三、我国公司经理制度的完善意见
（一）完善公司经理制度的立法模式
从我国现行经理制度存在的问题可以看出，通过立法规定完善经理制度是十分重要的，同时也是势在必行的。其中较为有效和直接的办法就是在《公司法》中就公司经理权的概念给出明确的定义和解释，以及经理职权的范围、限制、经理职权的解除等相关概念进行规定。从立法模式角度来看，我国也应当学习和借鉴大陆法系国家采用多层次立法模式对公司经理制度进行规制。
就我国现阶段的立法模式而言，既没有民法典，也没有商法典；《民法通则》中也没有针对经理制度内容的相关规定，在《公司法》中的关于经理制度内容的规定也不够全面、具体，只是对特殊问题的一般规定而言。因此，采用多层次立法模式可以进一步完善经理制度的立法模式。
（二）明确公司经理权的授予与限制
从公司经理职权的角度来看，我国公司法仅仅以列举式的方式规定了公司经理的职权，但是并未明确规定经理权这一概念。因此，应当在相关立法中对经理权进行明确释义，同时也应进一步明确规定公司经理的代理权限，从而更为有效的抑止公司经理权利的不断扩张，为公司经理依法行使经理职权提供更为有效地保障。我国《公司法》尚未赋予公司经理总括性的代理权，类似地对经理是否有权签字也没有相应规定；这就意味着经理不需要承担对外代表公司的法律责任，这与公司经理权的实际意义相违背，也间接使得市场交易缺少必要的安全保障。明确和强调公司经理的代表权，从经理自身出发，加身其诚信意识，同时减少因董事会与经理之间发生矛盾从而进一步减少公司运营成本，提高公司运作效率。从各国经理制度的改革中发现，强化代表权能，弱化管理权能，是经理制度改革的重要趋势之一。我国立法应当明确经理代表权的范围、取得方式、行使及终止等问题，从而建立更加完备的公司经理制度度体系，更为有效地保障股东和公司的合法权益。
（三）完善对经理行使职权的监督机制
对公司经理职权的监督，可以通过内部约束监督和外部约束监督两种手段实现。从内部约束监督机制分析，我国公司的董事会或监事会对公司经理享有监督权，对其权力行使采取相应限制措施。由于我国公司的监事会和董事会都是由股东大会产生的，监事会不是董事会的上级而是平级，这也为董事会、经理层控制监事会创造了条件。。而我国公司法对监事会的职权规定较为广泛和笼统，可操作性差，监事会实际上成为董事会和经理层的附庸，有名无实，难以对公司经理形成有效地监督机制，使得经历的机构约束呈现弱化趋势。因此，有必要重新构建董事会与监事会、经理的相互关系，形成完整的监事会职权体系，进而从公司内部监督权完整性的角度完善我国公司的董事会和监事会监督机制。
相对于内部监督，外部监督机制更具有普遍适应性，由于其并不依赖于公司的内部制度对经理的行为进行限制监督；因此，它的促进性和有效性更为显著。外部监督的主要形式包括法律约束、市场约束、舆论约束三种。法律约束是较为常用和较有成效的监督机制，实践中，由于经理主要从事公司日常经营活动的管理，股东对公司信息掌握不够全面，可能导致股东陷入进退两难的窘境。因此，应当运用法律约束机制加强公司经理的义务和责任，尤其要完善民事赔偿责任，进一步减少代理成本投入；促使经理权利义务在外部监督中实现均衡，因而进一步促使外部监督机制配合内部监督机制落实对公司经理权利的监督，更好地完善公司经理制度。
注释：
i 王保树，钱玉林.经理法律地位之比较研究[J].法学评论，2002（2）.
ii 薛波.元照英美法律词典[M].法律出版社，2003：998.
iii 赵旭东.公司法学[M].高等教育出版社，2006：112.
iv 罗伯特?C?克拉克.公司法则[M].胡平，等，译.工商出版社，1999：84.
v 王保树，崔勤之.中国公司法原理[M].社会科学文献出版社，1998：171.
vi 柯芳枝.公司法论[M].三民书局，1991：51.
关键词：股东代位 诉讼 诉讼形态 当事人
一、股东代位诉讼的概念
关于股东代位诉讼的概念，学界有不同的见解，有观点认为，“股东代表诉讼，又称派生诉讼、股东代位诉讼，是指当公司的合法权益受到不法侵害而公司却怠于起诉时，公司的股东即以自己的名义起诉，而所获赔偿归于公司的一种诉讼形态。”，也有学者认为，“所谓股东代位诉讼是指股份有限公司的董事、经理等在执行职务时违反法律、行政法规或公司章程的规定，给公司造成损害并应承担赔偿责任，但公司因故怠于追究其赔偿责任时，依法由股东代位公司提起追究董事、经理等民事赔偿责任的诉讼。”
上述第一种观点将股东代位诉讼等同于股东代表诉讼的做法值得商榷，代表诉讼与代位诉讼是两种性质不同的诉讼形式，不可混为一谈，关于两者的关系，容下文详述。另一方面，股东代位诉讼有其特定的适用范围，不是只要发生公司的合法权益受到侵害且公司怠于起诉时，都可以引起股东代位诉讼权，只有在公司的合法权益受到董事、经理等高级管理人员的侵害时，才可能发生股东的代位诉讼。换言之，股东代为诉讼针对的仅仅是公司内部管理层对公司权益的不法侵害行为。第二种观点将股东代位诉讼仅仅限制在股份有限公司，似有不妥，因为无论是从英美法系商法还是大陆法系商法来看，股东代位诉讼均适用于有限责任公司和股份有限公司，因为不论在有限公司还是在股份有限公司中，都可能存在董事、监事等高级管理人员违反法律、法规或者公司章程侵害公司合法权益的情形，股东当然享有代位诉讼权，因此这种观点其实是剥夺了有限责任公司股东的诉权，同时也纵容了董事等高级管理人员肆意侵害公司利益的行为。
笔者认为，股东代位诉讼，是指公司的董事、监事、经理等在执行职务时违反法律、行政法规或公司章程的规定，给公司造成损害并应承担赔偿责任，但公司因故怠于追究其赔偿责任时，依法由股东代位公司提起追究董事、监事、经理等民事赔偿责任的诉讼。
二、股东代位诉讼的性质
有关股东代为诉讼的性质，学界可谓众说纷纭.，莫衷一是。笔者认为，要科学界定股东代位权诉讼的性质，首先必须厘清股东代位诉讼与相关概念之间的关系。
(一)股东代位诉讼与相关概念的界限
1.股东代位诉讼与债的保全之代位权诉讼的关系
所谓债的保全之代位权诉讼(以下简称代位权诉讼)，是指在债务人怠于行使其对次债务人的到期债权，而危机债权人债权实现的情况下，债权人为了保全自己的债权，而以自己的名义向法院提起的请求次债务人向自己履行债务的诉讼。
从两者的概念来看，股东代位诉讼与代位权诉讼都属于派生诉讼，即代位诉讼，详言之，两者都是原告以自己的名义提起的原本不应由其享有诉权的诉讼。因此，从某种意义上说，股东代位诉讼中的“代位”与代位权诉讼中“代位”的内涵本质上是一致的。
但是，这两者在发生条件、法律效果等方面还是存有巨大的差别的。具体表现在:
其一，就发生条件而言，股东代位诉讼是在公司的董事、经理等高级管理人员违法或者违反公司章程损害公司利益而公司怠于行使诉权的情况下始为发生，而代位权诉讼，是在债务人怠于行使其对次债务人的到期债务，而危害债权人的债权实现时方可成立。
其二，就法律效果而言，股东代位诉讼的发生缘由是作为公司的受害人怠于追究侵权责任，股东虽是以自己的名义提起诉讼，并且最终目的亦旨在使自己的合法权益免受损害，但是毕竟股东对公司享有的是股权，而非债权。另一方面，公司怠于诉讼的不作为对股东权益的损害也是间接地、潜在的，故法律规定股东代位诉讼的法律结果由公司而不是作为诉讼当事人的股东承受。而代位权诉讼中，债权人、债务人以及次债务人之间在代位诉讼发生之前就存在三角债关系，债权人提起代位诉讼的直接目的就是为了实现自己对债务人的债权。由此看来，代位权诉讼的法律效果直接及于作为诉讼当事人的债权人。
2.股东代位诉讼与代表人诉讼的区别
代表人诉讼，是指一方或双方人数众多的，而由人数众多方当事人推举的代表人代为进行的诉讼。代表人诉讼是为解决群体性纠纷而设计的，其实质是对具有相同或同一种类诉讼标的的众多当事人纠纷进行诉讼主体上的合并。现代公司法中，也存在代表人诉讼，是指某一类股东的合法权益受到侵害时，由其中一个股东代表其本人和其他股东提起的诉讼。可见，代表人诉讼与股东代位诉讼是两个不同的概念，具体表现在:
其一，诉讼标的不同。代表人诉讼是针对包括代表人在内的人数众多的股东与侵权行为人之间的侵权责任法律关系。股东代位诉讼的诉讼标峋是公司与其董事、经理等高级管理人员之间的侵权责任法律关系。也就是说，公司乃作为实体法律关系的诉讼标的的一方当事人。股东欲成为诉讼当事人须以公司怠于行使诉权为前提。
其二，诉讼当事人不同。代表人诉讼的当事人一方是多数股东，代表人仅是人数众多一方当事人的代言人，其他股东虽未参加诉讼，但并不影响其当事人身份。而股东代位诉讼中，提起诉讼的股东既非公司的代表人，也不是其他股东的代表人，其本身就是一方诉讼当事人。
其三，诉讼法律效果的归属不同。代表人诉讼的法律效果及于人数众多一方的所有股东，代表人本人当然也是诉讼法律效果的直接承受人。而股东代位诉讼的法律效果不由起诉股东直接承担，而是由公司承受。
(二)股东代位诉讼的性质分析
海外上市（尤其在美国上市）的中国概念股，正在面临一波集体诉讼的汹涌浪潮。2005年春节前后，即有两家明星公司――前程无忧和新浪，被美国律师事务所告上了法庭。
在新浪一案中，美国人似乎是太吹毛求疵了。他们对新浪主要有三点指控：1、没有主动及时的披露中国移动MMS服务条款变化和启用新的MMS服务结算平台对新浪业务的影响，或披露不完全。2、没有披露公司为达到业绩目标，而日益对“算命”、“星象”、“”短信息服务产生的收入依赖。3、没有预计到政府打击在线、短信算命服务对新浪现金流的影响。（详见《“中国概念股”海外集体诉讼备忘录》）
中国观察者一般认为，政府行为以及中国移动公司的政策调整，新浪均难以掌握。
与新浪的遭遇相似，各领一时的中国明星公司，纷纷被卷入了集体诉讼的法律旋涡。
自从2001年6月29日，中华网被告上美国法庭以来，先后有网易、中国人寿、UT斯达康、中航油、新浪、前程无忧等7家公司遭遇了集体诉讼。除了网易以赔偿435万美元的代价与投资者达成庭外和解之外，其余6家尚未结案。
《新财经》发现，2004年以来，遭遇海外集体诉讼的中国公司数量，有一种迅速放大的趋势。
集体诉讼进入高峰期，同时意味着海外IPO的黄金时代过去了。自1993年首家H股青岛啤酒上市以来，海外资本市场的“中国概念股”数量已经多达百家。
如果说，2004年之前，到美国上市还象征着一个财富、荣耀、梦想、国际化的故事；之后，赴美上市难度增大，对已经上市的公司则意味着更多锤炼和考验。
坏苗头已经出现了。迫于美国严格的监管法律压力，多家中国公司望而却步。2004年12月，中国国际航空公司取消了在纽约上市的计划，转往伦敦证券交易所。原本计划在香港、美国同时上市的中国外运公司，最后也取消了在美上市计划。
但是，仍有更多的中国公司跃跃欲试，制订了雄心勃勃的海外IPO计划。他们必须注意的是，集体诉讼已经成为一个巨大的系统性风险。一不留神，就会收到美国法庭的传票。中国概念股需要谨慎应对。
律师所的猎物
“在集体诉讼中，律师的费往往高达30％。” 德恒律师事务所合伙人郭克军说。集体诉讼的索赔金额非常巨大，一旦胜诉将给律师带来巨额的律师费，加之涉及范围较广、影响巨大，胜诉也将令代表律师名声大噪，因此美国有一大批律师事务所专门投身于证券集体诉讼。
集体诉讼在美国是一种常态。据统计，迄今为止，约18.4%的美国上市公司被诉，在美上市的外国公司被诉比例也高达14%。
美国的律师事务所，在证券集体诉讼中扮演着重要的角色。
中国人寿案的美国Milberg Weiss律师事务所，就是一家专门吃“集体诉讼”这碗饭的顶尖高手。他们随时随地跟踪各上市公司的财务报告与新闻，只要信息披露中出现问题，证明有误导的信息，对股东有损失（主要是股价下跌），两者又有因果关系，就毫不犹豫地发讼。
这位被称为《福布斯》称为“集体诉讼先生”的律师行，已经让美国公司赔出了300亿美元。最著名的一役是在20世纪90年代后期，Milberg Weiss让25家最大的保险公司因误导性销售技巧而付出了难以想象的100亿美元。现在，包括加拿大帝国银行、诺基亚、北电网络和壳牌石油等多家知名企业都被它告上了法庭。
2001年，正是Milberg Weiss律师事务所对网易提起集体诉讼，最终令赔偿了435万美元。
2004年以来，中国概念股之所以频繁遭到集体诉讼，既有信息披露不完善的原因，被美国律师事务所盯上，也是重要原因。那些资金实力强、拥有赔付能力的公司，尤其容易被美国律师事务所视为“鲜美的猎物”。
严厉的美国监管
“‘中国概念’公司在美国频频遭遇法律纠纷并非偶然。”德恒律师事务所合伙人郭克军律师说。美国的法律体系和资本市场的要求与国内差距很大，海外上市的中国企业不熟悉游戏规则势必蒙受巨大损失。
“极其规范的财务为企业生存之本，信息披露的真实性与及时性更事关企业生死。如果做不到就不要说，业绩预告不妨谨慎些。”郭克军说。
美国监管法规纷繁芜杂，一不留神便可能触礁。单是首次公开发行就存在招股书包含不当陈述、遗漏、误导，IPO定价不当，重要信息泄露等可能引讼的风险。上市后，公司还可能因为股价下跌、未达到盈利预期、财务报表失真、重大实践披露不当等被告上法庭。这对于对美国法律和监管条例并不熟悉、内部管制尚不成熟的中国公司而言，的确是不小的挑战。
从目前中国公司遭遇的这几桩集体诉讼看，诉讼理由大都与不实信息披露有关。在美国，证券集体诉讼的原因主要包括：信息披露、内幕交易(往往与并购有关)、短线交易、诱买诱卖等。其中大部分集体诉讼，起因是信息披露不当。
与中国的股票发行制度实行核准制不同，美国的IPO实行注册制。只要证券发行人向证券监管部门――美国证监会（SEC）提交的注册文件满足法定的条件，就可以向公众发行证券，并依据各证券交易所的上市规则在各交易所上市交易。
这种制度下，美国证交会（SEC）的职责是审查证券发行人披露信息是否符合法定要求，而并不对证券发行人以及证券本身做实质性判断。投资者则在公开披露的信息基础上做出自己的理性判断，投资风险自担。而证券发行人仅仅对其公开披露信息中的不实陈述所导致的投资者损失承担法律责任，并不对因投资者自身投资失误或者因不实陈述以外的原因导致的损失承担法律责任。
这种发行制度的核心是“完全信息披露”，对证券发行人信息披露的透明度和要求非常高。根据相关的法律，上市公司的信息披露“不能有遗漏，不能有错误，不能有虚假称述。” 一旦在信息披露方面有疏漏，上市公司就可能遭遇到股民的。
为此，美国政府建立了一整套与之配套的法律体系，以保护中小投资者权益。
1929年股灾后，美国政府相继颁布了《1933年证券法》和《1934年证券交易法》，对证券欺诈行为进行严格的法律规制。除两大基本法律外，还拥有专门针对证券诉讼的《1995年证券诉讼改革法》等一系列法律法规。
安然事件之后，美国监管机构大力加强了对上市公司的监管，并于2002年推出了著名的《萨班斯-奥克斯雷法案》。
在完善的法制环境下，法律对诉讼权给予了充分的保护。根据美国法律规定，集体诉讼案只要胜诉，任何集体诉讼所包括的受害者均可依据同一判决，在特定的时间内向公司提出索赔。
在如此严格的证券监管之下，“中国概念股”和计划赴美上市的中国公司不能心存半点侥幸，因为那往往意味着巨大的法律风险，得不偿失。
错误的习惯思维
“表面上看，不熟悉游戏规则让海外上市的中国企业遭遇集体诉讼的尴尬，实际上这凸现出中国公司整体在资本市场上的‘缺课’。”颐合兴业投资咨询有限公司首席经济师张卫星认为。
“缺课”，首先表现在公司文化和治理方式上。
在西方，很多公司都是从几个人的小公司起家，然后引入新股东，变成十几个人或者几十个人的公司。公司在新旧股东的相互磨合中壮大，这就为上市以后面对数千数万股东打下良好的基础。
而中国的企业许多并没有经历这个过程，一些公司抓住垄断机会，企业做大，就上市了。张卫星指出，很多中国公司对于“上市是与投资者合作，要给投资者回报”的观念是很淡漠的，这使公司决策者经常下意识地隐瞒信息。
西方证券市场的批露制度经过几百年的演变，相对成熟。中国企业领导人却习惯了企业重大决策“保密”，连员工都瞒着，出现问题是必然的。
《华尔街日报》表达过对中国企业的忧虑：中国企业并不遵循美国或国际会计准则；由于缺乏透明度和披露不充分，信用评级机构无法对多数海外上市的中国公司制定评级；以及有关主管部门往往对海外上市的多数中国公司存在这样或那样的干涉。
“证券市场出现的虚假信息披露，本质上属于公司治理问题。”国泰君安海外市场分析师戴涛一针见血地指出。
戴涛称，国内一些企业简单地将上市等同于“圈钱”，把上市募集的资金看作是“永远不必还本的无息贷款”。为了上市，一些企业和中介机构联手包装、粉饰公司，在招股说明书中极力美化企业以往的经营业绩、修改财务报表、虚报资产、甚至伪造文件，以求上市圈钱。一旦上市成功，之前所作的种种承诺成为“南柯一梦”，投资者的钱，就此“打水漂”。
在中国股市，对造假者的惩罚很低。一些引起中小投资者巨大损失的上市公司违规行为，往往只被罚款几万元或几十万元，违规收益远大于其违规成本。
在中国股市，类似于前程无忧的情况比比皆是。新上市一两年的公司，业绩变脸不足为奇，大量的虚报和假报业绩更是汗牛充栋。而像中国人寿事件中表现出来的问题在国内也很常见。
但是，这种错误的习惯思维一旦带到美国，不啻于引火上身，立刻就会引发集体诉讼。
“从包装上市到以后的财务欺骗，中国公司已经习惯了的这一整套具有中国商界特色的游戏规则。但这和美国那种绝不允许欺诈行为的成熟的资本市场的运行规范肯定是格格不入的。”戴涛称。
前车之鉴
2005年，建设银行、民生银行、百度等多家公司均有海外IPO计划。这些公司尤其要小心防范集体诉讼。“中国公司在走向国外时，要做好充分的准备，达不到监管要求就不要包装上市。”国泰君安海外市场分析师戴涛说。
长期以来，美国投资者对“中国概念股”抱有一种复杂的情绪：一方面，认为中国公司治理结构不完善，信息披露不透明；但另一方面，他们相信中国市场的巨大潜力。
“中国概念股”频繁发生集体诉讼，尤其中航油恶性欺诈事件，又在一定程度上打击了投资者对中国概念股的信心。
不信任感一旦出现，恢复起来是很困难的。这意味着，中国公司海外上市的融资成本增大。
德恒律师事务所郭克军告诫说，对美国日趋严格的上市公司管理办法要有充分认识，在纽约上市既不同于在香港上市，更不同于在国内上市，美国对上市公司的监管本来就严格，随着前几年美国公司各种违规事件的发生，这些制度将越来越严格。
对大型国有企业来说，尤其要注意母子公司的关系问题。母公司与子公司隶属关系模糊是亚洲公司的通病。在上市之前，中国公司往往把不良资产转移到母公司名下，以为这样就理顺了母公司与子公司的关系，原有公司与上市公司就完全脱离干系。
所有权是一个富有魅力的法学概念[1].之所以如此，是因为所有权实实在在地关乎每个法律主体所拥有和控制的其生存发展不可或缺的资源。所有权是产生其他财产权的前提，也是其他财产权的结果。准确把握所有权概念，完善所有权制度，对于促进社会主义市场经济的发展具有重要作用。
1.罗马法中的所有权概念
马克思在研究了罗马法以后认为“罗马人最先制定了私有财产的权利……私有财产的权利是任意使用和支配的权利，是随心所欲地处理什物的权利。”[2]王利明教授认为罗马法中有“所有权”一词的，即“dominium”，而且被认为是现代大陆法系所有权观念的源泉。[3]这是因为在罗马帝国时代，简单的商品经济已经发展到相当的高度。由这种简单的商品生产经济基础所决定，罗马法确立了绝对的、自由的、独立的所有权概念和制度，这是简单商品经济在法律上的反映。意大利罗马法学家彼德罗·彭梵得也认为罗马法上有所有权概念：在罗马人中，所有权的早期称谓是“mancipium”，“proprietas”（所有权）则是对物的最高权利的技术性术语。而“dominium”则更古老，但不那么具有技术性，而且它也被用来指“家父”的一般权力或对任何主体权利的拥有。[4]罗马法对所有权的定义是“对物最一般的实际主宰或潜在主宰”。[5]现在，所有权概念肇始于罗马法成为通说。
2.日耳曼法中的所有权概念
日耳曼法的产生，虽在罗马法之后，但因为是农业社会的法律规定，所以反映着前资本主义的精神，没有成文法典，只有习惯的聚集，法律的内容也大都是支配、服从义务拘束的关系，不过可以说是富于团体本位的思想。[6]日耳曼法并未将所有权看作是抽象的支配权，而是基于各种物的利用形态来分别认可各种权利，即以利用为中心建立了物权体系。[7]日耳曼法基于各种具体的事实关系，根据各种对物的利用形态来确认各种对物的权利，物的形态不同，对物的支配形态也不同。例如动产与不动产属于完全不同的权利，其效力和保护方法在法律上是不同的，[8]甚至对不动产的占有也不象罗马法那样应以所有之意思为要件，而只是以现实的持有为要件，这样在同一不动产上可以同时并存数个用益物权，而该数个物权都是从事实上的利用关系出发加以确认的。在日耳曼法上，甚至在永久的所有权之外，还有所谓负担的所有权和不能处分的所有权。[9]因此，日耳曼法实际上并没有真正形成近代意义上的所有权概念。
3.近代资本主义国家法律制度中的所有权概念
（1）大陆法系的所有权概念
在大陆法系的物权制度中，所有权具有至高无上的地位。[10]大陆法系国家民法典一般都有对所有权的规定。如《法国民法典》第544条规定“所有权为对物享有的绝对无限制地使用、收益和处分的权利，但法令所禁止的使用不在此限”；《德国民法典》第903条规定：“物的所有人，在不违反法律或第三人权利的范围，得自由处分其物，并得排除他人对物的一切干涉”；《日本民法典》第206条规定：“所有人在法律限制内对其所有物有自由地使用、收益和处分的权利”；《意大利民法典》第832条也规定“在法律规定的范围内并且在遵守法律规定的义务的前提下，所有人有对所有物享有完全的、排他的使用和处分的权利。”[11]当然，我国《民法通则》也不例外，其第71条规定：“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。”可以说，大陆法系“所有权”是一种抽象的支配权，具有完整性和弹力性的特点。
（2）英美法系的所有权概念
英美法系由于属于判例法，因此从概念本身的逻辑看，并无严格的“所有权”概念，亦未形成固定的人和物两种观念。但与大陆法系相比而言[12]，英美法上的定义要实际一点。在英文中，与财产对应的是property，它既指财产权的物质形态和非物质形态的客体，比如某一物品或某一权利。1933年出版的一部美国社会科学中的property条目中是这样表述：“property是一些字母的和谐悦耳的排列组合。它用作代表人们在共和国中持有的诸种权利之普遍术语。一块硬币，一支长矛，一幅锦绣，一道修道院之誓愿，一头公牛，一名奴隶，一笔赠与的生活费，一片田园，一件首次抵押物，一个铁路系统，一张交易的清单和一次合同权利都可以用这一普遍性术语来表达。”[13]与所有权对应的英文词应该是ownership，朗文英语词典的解释是：拥有某物的事实（thefactofowningsomething）；而own（所有）这个动词是这样解释的：合法地拥有某物（tohavesomethingwhenitislegallyyours.）[14]
梅因说过，“欧洲大陆上的‘财产史’是罗马法的动产法消灭封建化的土地法的历史。英美土地法虽然吸收、借鉴了罗马法的有益因素，但仍未形成大陆法系中相应的物权制度。可以说，英美法系上”所有权一词纯粹是作为占有的对应词，其意义并不比产权包含更多的含义，所有者比单纯的占有者地位要高一些，但在恢复占有的诉讼中，所有权并无任何技术性的意义“：”至于物的利用，则很少会发生所有权的问题。基于物的所有权而派生出来的使用权和收益权由多人分享，因而将所有权归诸其中的任何人都是不合适的。“[15]因而所有权在英美法上并不代表任何特别的意义，只是一种抽象的存在，由于抽象物不受有体物和所有权的束缚，可以进行人为创造和设计，所以英美法系财产法获得了广阔的发展空间。
4.我国法律制度中的所有权概念
我国奴隶社会就有“普天之下莫非王土，率土之滨莫非王臣”之说，即由国王代表国家对全社会的财产包括视为财产的奴隶，行使所有权。从某种程度上反映了，我国奴隶社会存在着抽象的国家所有制。但实际情况是，国王为了实现对国家的统治，不得不将土地分封给大小官吏和贵族。故在我国奴隶社会既确认了君主代表国家，对土地、奴隶和其他生产资料的所有权同时，又在事实上承认了生产资料的私人所有。
我国封建社会的历史较之西方国家更长，且封建统治者重刑轻民，所有权观念不是很发达，人们普遍重视所有权的归属关系，而于所有权各项权能与本权相分离却较少涉及。即便如此，我国封建制法已将财产区分为动产与不动产，且因为我国是农业国家，国家对土地所有权的立法级为重视。与我国奴隶社会类似，我国封建社会也存在抽象的国家所有制，但其本质仍是私有制。在我国封建社会，一个人是否拥有土地的所有权以及所拥有土地数量的多少，与其地位和身份密切相关。我国奴隶社会和封建社会的所有权概念与罗马法所有权概念是不同的，而累似于日耳曼法的所有权概念。
新中国成立后，经过“一化三改造”于1956年，我国确立了社会主义公有制。至此，国家代表全体人民真正成为国家的主人，当然也是国家财产的所有者。国家代表全体人民维护、管理国家财产，通过各种政策措施及法律确保国有财产的保值增值。同时，我国也通过法律确立财产的所有权。如，我国1986年通过的《民法通则》，其中的第71条规定：“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利”。当然，也通过法律巩固了国家所有权[16].
我们认为，所有权实际上是一种其权能在时间、空间上均可与之分离的抽象的完全的、绝对的支配物的权利。所有权的功能决定所有权的概念，而所有权的功能在任何社会任何时代都在于社会资源的最优配置及充分利用。“法律的真实生命不是逻辑，而是它所要调整的社会现实”。[17]从这样的所有权功能出发，大陆法系的所有权的概念应该借鉴英美法系的财产权概念中的有益成分，突破一些固有的误区，以适应市场经济灵活变动、不断创新的资源配置方式。
二、我国对所有权概念的理解误区
我国多年通行的所有权概念，是一种用列举所有权的权能来解释所有权本身的定义方式。法定概念如此，如我国《民法通则》第71条规定“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。”理论界复如此，将所有权作为所有权人对自己所有之物占有、使用、收益和处分的权利，由此陷入认识和实践的一些误区。目前理论界对所有权的认识似有以下误区：
（一）误区之一：将所有权视为其权能的简单相加，不理解所有权的支配力何以得超越任何抑或各种所有权的具体权能。
例如在关于法人财产权的讨论中，有一种“委托经营区观点”，该观点认为，国家所有权中应当增加一项“委托经营权能”。以便通过法律强制性地建立委托经营关系，由国家将这项权能交给企业，成为企业地一项法定权利。“这种观点把所有权视为其各项权能的简单相加，忽视了所有权是一种包含着利益的支配力之真谛”[18].把所有权理解为所有权权能的简单相加实际上是把所有权庸俗化了。所谓所有权的权能[19]，是指所有人为利用所有物实现其对所有物的独占效益，在法律规定的范围内可以采取的各种措施与手段。所有权的权能或内容只是实现所有权的手段，或称所有权的作用。所有权的不同权能表现为所有权的不同作用，是构成所有权内容的有机组成部分，不同的权能体现为不同的作用，每一种权能都意味着所有人或所有人授权他人实施一类或一系列行为的可能性。通常在学理上，所有权的权能可以划分为占有、使用、收益、处分四项权能，也有的把所有权的权能划分为积极权能和消极权能：占有、使用、收益、处分是积极权能；排除他人干涉是所有权的消极权能。[20]各国的法典在给所有权下定义时一般都以列举的方式把所有权归结为对物进行支配的几项权能。我国《民法通则》第71条规定“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利”，采用的就是这样一种列举的方法。
但需要强调的是，尽管就财产的支配角度把所有权概括为几项权能，但所有权都不等于几项权能的简单相加。[21]“列举主义，不但以所有权之本体与所有权之作用（所有权之权能）混为一谈，且亦涉于繁难，盖举所有权之作用（即所有者之权能）纲罗之而无遗漏乃一至难之事”[22].“所有权就标的物有统一支配力，而非物之利用、收益、处分等权能的总和，于法律限制内有自由利用之单一的内容，其情形有如人格的自由权，非得为任何事之权能得集合，乃于一定限制内得为所欲为之单一权利”[23]事实上，罗马法学家已经清楚地认识到：“所有主的权利是不可能以列举的方式加以确定的，换句话说，人们不可能在定义中列举所有主有权做什么，实际上所有主可以对物行使所有可能行使的权利；物潜在的用途是不确定的，而且在经济—社会运动中是变化无穷的，在某一特定时刻也是无法想象的。”[24]因此，所有权并不是其各项权能简单相加，所有权主体在法律允许的范围内，完全可以自由发挥想象力，实现自己所拥有的诸项权能。同样的道理，所有权的几种典型权能的简单相加，并不能涵盖所有权的全部意义。
（二）误区之二：将综合行使所有权一般权能甚至个别权能的主体视为所有权主体，不能理解现代市场经济条件下，所有权主体与所有权权能之间错综复杂的分分合合。
一种情况是，我国在法人财产权的讨论中，关于公司财产权与股东权的关系提出过如下存在误区的观点：（1）公司是唯一所有权主体的观点。该观点认为，现代公司由所有权与经营权分离，逐步发展为公司被经营者控制。股权从所有权演变为债权，以致公司成了唯一的所有权主体，股东只关心股息和红利。公司不再受股东控制。（2）股东与公司双重所有权观点。这种观点认为，现代公司的两权分离，并不否定股东的所有权，而是表现为公司的财产为公司所有，公司为股东所有的双重所有权结构。这些观点是站不住脚的。我们认为股东的所有权不可能被经营者剥夺，现代公司仍为股东所有及控制。所谓的“两权分离”，只是在事实上剥夺了股东对公司的支配权和所有权。[25]
既然股东（出资者）因其对公司或企业投资而享有所有者权益，可以对公司或企业施以控制，公司或企业法人就不能对其支配的财产享有所有权。法人固然可以根据出资人之间的契约依法取得独立人格，但是基于此独立人格而剥夺股东的所有权是难以自圆其说的，公司或企业归根到底是处于股东或出资者的监督、控制之下的。很多学者将法人所有和法人独立财产混为一谈，实际上两者是不能等同的。法人独立财产仅仅表示法人财产和股东个人财产是分开的，并不表示法人拥有该财产的所有权，而且这与股东的有限责任也没有关系。股东投资后，财产由全体股东按份共有。股东对公司财产实行按份共有并设定用益物权，由公司行使，也就是董事会行使。法人所有权的弊端在于法人所有权就等同于董事会所有权，而董事会所有权等同于大股东所有权，最终就等同于董事长、经理人的所有权，这非常不利于对小股东的保护。
国外法律也没有公司对公司财产“享有”所有权的规定，如德国遵循“一物一权”原则，在德国《有限责任公司法》第13条规定，公司可以取得所有权和其他不动产物权，而不是对公司财产享有所有权。再如在英美法系国家，是不存在法人所有权的；公司在其活动中取得、行使权利，设定及履行义务，都应当是股东（出资者）意志和利益的体现。公司终止后的剩余财产归股东所有，则是各国公司法的通例，这一制度也说明了股东（出资者）对于公司或企业的所有者地位。
还有一种情况是，在实践中国务院作为国有资产的人不可能直接经营国有企业，通过部委和各级政府层层委托以后，每个部门都认为自己是国有资产管理的人或者是实际上的所有者，所有权被各个部门分割，实际上已经架空了真正的所有者，也无法形成各级之间的合理约束。这样，由于把行使部分所有权权能的主体误读为所有权主体，使得本来是统一所有的国有资产，事实上又具有非常具体、零碎的隶属关系。
（三）误区之三：从抽象单个自然人的角度理解所有权主体，无法理解政权作为一个公权力体系如何享有并行使所有权。
现有的所有权理论多侧重从抽象单个自然人的角度理解所有权主体，对政权作为一个公权力体系如何享有并行使所有权不太了解。其实，政权在法律上可以作为所有权主体享有并行使所有权。一个主要原因在于：政权能取得法律人格，如我国民法通则规定的机关法人。政权基于法律人格享有和行使所有权，符合人格—财产权的一般逻辑。
1．政权享有并行使所有权是承担政治统治职能和社会经济管理职能的需要2．“政权”在《现代汉语词典》里有两个含义：一是指政治上的统治权力，是阶级的工具；二是指政权机关。[26]任何国家的政府，都是统治阶级行使国家行政权、组织统一管理国家的各种社会行政事务的机关。[27]政府是一个历史的概念，随着各国历史的发展，在不同阶段承担着不同的职能。但是，有一点则是共同的，政府具有执行和体现国家政治统治的基本职能，维护统治阶级的地位和利益。[28]“政治统治到处都是以执行某种社会职能为基础，而且政治统治只有在它执行了它的这种社会职能时才能持续下去”。[29]笔者认为，政府管理尽管具有执行性、多样性和动态性等特点，但所有政府管理，其根本的目标都不可能离开国家的利益。所以，政府职能是政治统治职能和社会经济管理职能的统一，二者不可偏废。而其中实现国家财产所有权，是政府管理现代国有企业的主要目标之一。因此，实现国家财产所有权的法律本质也是政府管理现代国有企业的法律本质。
2．政权在历史上就享有所有权
从法制史的角度来看，政权作为人类社会组织形态的一种重要形式可以作为所有权的主体。梅因对财产早期史曾做过有价值的研究。他发现：团体共同所有权是古代正常状态的所有权，“没有人能够违背团体意志而被保留在共同所有制中”：“如果把我们的注意力仅限于个人所有的所有权，则就先天地极少可能对早期的财产史获得任何线索。”[30]另外，中世纪的城市已经享有相当的自治权了。11、12世纪以后，随着西欧各地手工业和商业的普遍恢复和发展，城市开始兴起，并获得自治权，由市民代表所组成的市议会不仅行使最高行政权和司法权，而且行使立法权，经常颁布法令。这些法令主要涉及城市建设（如道路、下水道和桥梁的修建等）、城市管理（如财政、金融、商业、手工业、学校和粮食供应等）以及城市治安的维护等问题。获得完全自治权的城市，包括城市共和国和城市公社。市议会是最高管理机构，它由选举产生。中世纪欧洲城市按享有自治权的程度分为不同类型，主要有：城市共和国，这种城市不仅有自，还控制着郊区农业区域，类似古代城邦国家；城市公社，享有完全自治权，但不控制郊区；只有不完全自治权的城市，这种城市由国王或所属区域的大贵族派代表和城市代表共同管理。[31]至资本主义时期，随其社会经济基础的变化，政权作为所有权主体地位愈显明显。即资本主义政权在法律上真正作为一个统治阶级的利益的共同体，以体现统治阶级意志的团体名义占有、管理财产。马克思指出：“国家本身的抽象只是近代的特点，因为私人生活的抽象只是近代的特点。政治国家的抽象是现代的产物。”[32]政权在资本主义国家作为财产的所有者，在法律上也得到了保证，如美国宪法明确规定国有财产的取得和让渡应遵循补偿原则。
[注释]
[1]经济学对产权的概念探讨的比较多，与法学上的所有权概念有很大的相关性。关于所有权与产权的关系的论述，可参见谢次昌、王修经《关于产权的若干理论问题》，载《法学研究》1994年第1期。
[2]《马克思恩格斯全集》第1卷，第382页。
[3]参见王利明著：《物权法论》第208页，中国政法大学出版社1998年版
[4][意]彼德罗·彭梵得著《罗马法教科书》（黄风译），中国政法大学出版社1992年第1版，196页
[5]同上注，194页
[6]李宜琛著：《日耳曼法概念》，商务印书馆1944年版，第1页。
[7]我妻荣著：《物权法》，岩波书店1995年版，第3页。
[8]李宜琛著：《日耳曼法概念》，商务印书馆1944年版，第35页。
[9]李宜琛著：《日耳曼法概念》，商务印书馆1944年版，第49页。
[10]马骏驹、梅夏英《财产权制度的历史评析和现实思考》，《中国社会科学》1999年第1期，96页
[11]林嘉主编《外国民商法》，中国人民大学出版社2000年6月第1版，53页
[12]两大法系财产法的主要区别在于是否存在绝对的所有权。大陆法系以对有体物的绝对所有为基础，使各种利用权处于依附地位。而英美法系却是以抽象物（即所有权以外的具体的财产权利）为基准，对各种具体财产权利予以平等保护。参见马骏驹、梅夏英：《财产权制度的历史评析和现实思考》，《中国社会科学》1999年第1期，98页
[13]W.H.HamiltonandI.Tilled，Encyclopaediaofthesocialsiences纽约1933
[14]《朗文当代英语词典》，外语教学与研究出版社、朗文出版公司1995年版，1015页
[15][英]F.H.劳森、B.拉登：《财产法》，第79页
[16]参见我国《民法通则》第80—82条。
[17]周小明：《信托制度比较研究》，第35页。
[18]史际春：《关于法人财产权与股东权的法律规定刍议》，载《法制与社会发展》1995年第6期，41页
[19]有的民法教科书用“所有权的内容”涵盖占有、使用、收益、处分几项权能。参见佟柔主编：《民法原理》，法律出版社1983年版，124页。
[20]林嘉主编《外国民商法》，中国人民大学出版社2000年6月第1版，53页
[21]彭万林主编：《民法学》，中国政法大学出版社1999年版，第282页
[22]曹杰著：《中国民法物权论》，第36页。
[23]史尚宽《物权法论》，第54页
[24][意]彼德罗·彭梵得著《罗马法教科书》（黄风译），中国政法大学出版社1992年第1版，194页
[25]史际春：《关于法人财产权与股东权的法律规定刍议》，载《法制与社会发展》1995年第6期，42页
[26]中国社会科学院语言研究所编辑室《现代汉语词典》，商务印书馆2002年版，第1609页
[27]参见《法学大辞典》，上海辞书出版社1998年版，第1193页。
[28]参见夏书章著：《行政管理学》，中山大学出版社1998年版，第49页。
[29]《马克思恩格斯选集》第3卷，人民出版社1972年版，第219页。
[30][英]梅因著：《古代法》，商务印书馆1984年版，第148页
论文关键词 概念知识 规定性 科学性 司法实践
一、走近逻辑的“象牙塔”，从“名”的角度认识概念
什么是概念？逻辑学家认为：“概念是反映对象或现象本质属性的思维形式”。笔者以为，概念是反映事物或现象本质属性的规范载体，它是人们在认识和改造主、客观世界中相互约定俗成的指称一个个事物或现象的“名”。我们接触到一个“名”，就接触到了一个概念，从而能认知这个“名”隐含的内容。这种“名”，它在逻辑学上是“概念”，在语言学上是“实词”。在人类的思维与交流中，词为表、概念为里，词为声、概念为意，词为形、概念为魂，词为前台表演者、概念为动作规定者。两者总是配伍在一起，好比一对亲不可分的表兄弟。我们要认知某一个概念，则首先找到相应的词，然后通过快速的思量，才可以认识到一个具体的概念。例如，人们听到或见到书写的“司法”和“司法机关”是什么？稍加思索，就会理解到：普通的“司法”乃“掌管、运用、执行法律之活动”；世界各国国情不同，司法之概念。即定义是有差别的。“中国式‘司法’应为国家的诉讼职能活动”，“中国的司法机关为人民检察院和人民法院”??。这样，大家对“司法”和“司法机关”就明析多了，普通的行政执法不属于中国法语境下的“司法”，只有具有诉讼职能的国家机关即人民检察院和人民法院，才是“司法机关”，其开展诉讼活动及其决定才能称之为“司法”，而隶属于政府序列的公安局、司法局，都不是司法机关，其活动不是中国语境下的“司法”。所谓司法局，亦只是广义上的称谓。其职能是为与世界接轨而设立的法律宣传、法律服务监管、判决执行、以及国际与地区间的司法协助等等，不具有国家的诉讼职能。
词是直白的，概念是隐涵的，隐涵着的概念需要直白的词来承载，可见词是概念的坚实载体。所以语言和逻辑学家认为：词是语言材料，它表现为一串声音或一组笔划（字形）；概念是隐涵在词背后的事物和现象，也就是人们所探究的词之“意”。概念的产生和存在必须依附于语词，运用概念来进行的思想交流也须借助于有声的或有形的词语。概念就象小鸟依人般地依恋、依附于词。一般来说，找到一个词，就会找到一个概念。当然，概念与词间也不是绝对的“一对一”的亲恋关系，也有多角多向的互恋关系。有时一个词隐涵着多个概念，如：“给力”一词，就可能承载着众多的概念：有为他人鼓劲的“加油”，有反映精神状态的“勤奋”、“勤快”，有说明效用的“有帮助”、“很有用”、“很实惠”，有情绪体验性的“带劲“，有评价性的“很棒”、“很好”、“很精彩”、“很牛”等等。有时可能多个词指代的是同一个概念，如：“番茄”、“西红柿”两个词，反映的是同一概念，即：成熟后为红色、微酸微甜的小球状果菜（或能生长红色、微酸微甜小球状果菜的植物）。语文课中的“多义词”与“同义词”，与逻辑老师讲的一词反映多个概念和多词反映同一概念，其实是相通的，只不过是从研究的不同角度讲的，都是揭示人类认识与思维以及交流规律的。辨析词义的过程，就是认知概念的过程。
自从人类有了意识、有了语言，“概念”家族就得以应运而生。每个概念的诞生，都是大脑对事物和现象不断认知、整理、辨析、提炼以及归纳与抽象的结果。对于“概念”是如何诞生并服务于人类思维活动的，早期的人类显得熟视无睹，使用“概念”，乃是于自觉与不自觉之中，对其并无清醒的认识，也没有给予其在思维领域中应受重视的位置。直到公元前300多年，古希腊的哲学家亚里士多德等同辈人创立了“形式逻辑学”学科之后，概念作为思维的基础体，才堂而皇之地在欧洲得到人们重视。在古中国的同时代，诸子百家，流派甚多，百花齐放，百家争鸣，人们为了雄辩的取胜，亦想法研究思维的规律，将概念推当了形式逻辑的火车头，它才得以在《墨辩》（取实予名、察实分物而后有名）和《旬子·正名》这些“辩学”中以崭新的面貌问世。可见，那时的华夏先人不把它称之为“概念”，而是叫作“名”。只到明清时代西方的形式逻辑学科传至华夏大地，中国人才清楚地晓得“名”和“概念”原来是同族！
人们认识“概念”家族后，对它作了这样的定性与定位，即：“概念是反映对象或现象本质属性的思维形式”——亦即中国古人所讲的“名”：乃准确观察分析事物后得出的“正名”。例如“贪污”这一概念，就是人们长期观察分析了“国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他非法手段占有公共财物”的现象后，对这类现象所起的“名”。所以，逻辑学家说：概念与感觉、知觉和印象有着质的区别，概念具有抽象性和普遍性。
正是概念具有的这种清晰性地普遍性，为立法的规范性、司法的严密性提供着基础。
二、明晰概念的内涵与外延，提高认定罪名的准确性
形式逻辑学者研究的所谓“内涵”与“外延”，即是每一概念与另一概念在反映事物和现象本质属性下的差异性。逻辑研究者认为：“概念是反映现象或对象的本质属性的思维形式”，人类在共同的思维中约定俗成地赋予每个概念不同的“内涵”与“外延”，以解决认知世界具体事物如何更好地达成共识，从而更好地沟通与交流。所谓“内涵”，是指人类所认识到的某一事物区别于他事物的本质属性（从词的角度讲，则是一词的准确含意）；所谓“外延”，即是人类认识到的某类或某一事物的外部界限，包括其反映对象或现象的总和（从词的角度讲，则是一词所指的范围）。每个事物的特有本质属性即“内涵”都由“概念”家族中的一个具体成员来“正名”，每个事物的外部界限与范围即“外延”都由“概念”家族中的同一个具体成员来管辖。
为了更好地说明，这里就拿概念家族中某概念来举例说明在人类的思维活动中，概念是如何从内涵与外延两个方面为人类作出界定的。拿“刑法”这个概念来说，它的内涵是“国家专门制定的保护特定权益、以及侵犯这些权益之行为所应承担刑事责任的法律规范”；其外延则包含了所有的这类规范：即刑法典、单行刑法条例、其它部门法中的刑罚条款。再如“抢劫”这个概念，它所反映的是“以暴力、或以暴力相威胁而非法占有他人财物的行为”，其外延则包含着所有的这种行为，不分是男人所为还是女人所为之，亦不分老、中、青、少何者所为之。可见，概念的内涵反映着事物的本质属性，概念的外延则涵盖着同类的所有对象。
罪名概念指的是刑法设定为犯罪的各类、各种行为的名称。不同的罪名概念反映了不同犯罪行为的本质属性，即一罪区别于它罪的本质特征，它规定了此罪与彼罪不同的内涵与外延。在办理案件的过程中，如果对罪名的内涵把握不准，认定犯罪性质就会出现偏差，就会影响定罪量刑而办错案，最终乃至影响社会公平正义的实现。笔者以李阳疯狂英语原事业部总监张宇盗用李阳名义办理信用卡透支48万元案来予以说明。2008年至2010年间，张宇利用在北京爱国者理想飞扬教育科技有限公司工作便利，偷偷留存了李阳的身份证复印件，伪造了李阳的收入证明、房产所有权证、机动车驾驶证等证件，以李阳的名义向六家银行申领了信用卡，随后将信用卡套现，按期限还款或部分还款。李阳的妹妹发现后向张宇质询，张宇承认自己冒用李阳名义办理了多张信用卡。2009年，张宇将信用卡透支的钱部分还清并办理了销卡。2011年3月张宇案发，银行信用卡欠款已近48万元，张宇在家属的帮助下还上了一部分欠款。检察机关认定张宇构成信用卡诈骗罪，法院审理后认为，尽管被告人张宇冒充李阳的身份，办理了多张信用卡透支消费，但在案发之前始终为这些信用卡还款，现有证据很难证明张宇具有使用信用卡进行诈骗活动的犯罪故意，因此不宜认定为信用卡诈骗罪，其行为符合妨害信用卡管理罪的犯罪构成要件，并据此依《中华人民共和国刑法》第一百七十七条之一，作出判处张宇有期徒刑二年六个月的较轻判决。很显然，法院认定罪名把握准确。
在司法工作中，明晰概念特别是明晰罪名概念是十分必要的，我们应当十分地重视它，提高我们学习概念知识并将之运用于司法活动的自觉性。
三、正确把握概念间的关系，防止混淆不同性质的行为和现象
众多概念千差万别，构成了事物和现象的思维区别性，能够让我们有效地防止个人思维和群体交流的混沌不清。正确地把握概念间的关系，有利于我们在司法活动中透彻地分析不同性质的行为和现象。以外延的分类，可分为单独概念、普通概念，它们之间有一种从属关系。在同一属性的概念中，外延大的为“属”，外延小的为“种”；“种”归于“属”，“属”包含“种”。以外延与内涵相结合的方式分类，概念成员可分为“相容概念”与“不相容概念”两大类。这种分类对司法工作具有重大的意义：
1.相容概念。对所反映的事物和对象之间不排斥、具兼容的一类概念。这类概念彼此间亲密合作，协同力强，似亲人，如战友，至少也是好同事。细细分来，其中有的是“同一关系”，有的是“从属关系”，有的是“交叉关系”。同一关系的概念间最为亲密，两个以上的“名”同心一致地完成着同一个任务、反映着同一个对象，说明着同一的事或物。如，就地域而言，“京陵”、“石头城”、“南京”反映的都是现在的南京城之地域，就人而言，“鲁迅”、“周树人”反映的是同一个人。同一概念都具有单独完成任务的能力，却又是能够全面合作的战友或同事。从属关系的概念间最为紧密，两个以上的概念之中，有一个领导者即“属概念”，其余则为服从者即“种概念”，属种概念间表现出鲜明的组织构架和领导与服从的关系，种概念总是在属概念所规定的范围与范畴之内尽职与履责；种概念绝对服从属概念的管辖与领导，协助属概念去涵盖、表达所反映的事物和对象，从而协助属概念提高工作的效率和质量，而不会跳出属概念所画的圈圈。就是说，种概念的外延总是在属概念外延的圈子之内，为属概念的外延所“包被”。例如：“法律”这个属概念包被着“宪法”、“民事法律”、“刑事法律”、“行政法律”、“经济法律”这些种概念。有了这种关系，人类在对事物进行归类、或者寻找其源头的时候，就方便多了。交叉关系的概念间也算融洽：概念间交叉关系表现这看似不相干的两个概念之间，有时所涵盖的对象却有着偶合性，即在外延上偶然地发生交叉。例如：“共产党员”、“干部”、“作家”、“检察官”就会在不同的人之间发生部分的重叠；又如：“女干部”、“检察官”、“博士”、“教授”，等等，也会在不同的成员间发生重合。
2.不相容概念：这类概念之间，对所反映的事物和对象之间不兼容、不服从、不合作，是一种不相容的关系。具体说来，依不相容的程度，可分为并列关系、对反关系。并列关系的概念之间，好比一个领导下的相安无事的两个下属，他们地位平等互无干涉，彼此既不相互结盟、又不相互对立。逻辑学家认为：“并列关系的概念是包被在同一个属概念下的两个种概念，他们的外延大小相等”。如在“刑事法律”这个属概念下的“刑法”与“刑事诉讼法”。在这里，属概念下的种概念，共同地从属于一个概念，相互不打搅、不干涉、亦不对立。反对关系的概念之间，是严重对立的关系，他们之间不仅不合作，而且走向对抗，成为天生的“抬杠者”乃至成为对手、敌人。逻辑学家认为：“反对关系的概念外延彼此相互排斥、内涵相互对立”。如：“先进”与“落后”，“有罪”与“无罪”，“爱”与“恨”，等等。这些反对关系的概念，各自反映的对象间互不交汇、各自表达意思之间完全相互反对，好比一对“老冤家”。他们是相互对立的，却又是相互依存的。正是这种鲜明的反差，帮助了人类对事物的正确认知。
正确地认识到概念家族中的相容与不相容关系，有利于在认识事物、利用概念反映对象时的划分和归纳，避免把不是从属关系的概念混为从属关系、避免把不是同一关系的概念视为同一概念，避免我们在司法实践中混淆不同性质的行为和现象，防止在研判案件时出现错误。
司法实践中，应当充分注意司法工作的两组概念关系问题：其一，“证明”与“证实”两个概念之间存在着“属”与“种”的关系，“证实”是“属概念”，其外延大于“证明”，“证实”包括着“证明”，n多个“证明”才能“证实”某个案件事实。所以，办案人员不能动不动就说某个证据“证实”了什么案件事实，只应说某个证据“证明”着案件中的某一事实情节。经某个证据“证明”的案件情节，遇有相反证据是可以的，而经n多个证据形成证据链“证实”的案件事实是不了的。其二，嫌疑（被告）人的“辩解”与“狡辩”只是一种交叉关系、而不是同一关系。嫌疑人、被告人有辩护的权利，他们的“辩解”有利于我们进一步查明案件事实、辨析案件性质，防止罪及无辜、防止定性错误；嫌疑人、被告人的自我保护本能决定了他们在“辩解”的过程中，也可能“狡辩”——偷换概念、混淆是非、无理辩成有理，力图把司法官的思维引入歧路，以逃避法律的惩处。尽管如此，我们任何时候都不应笼统地把辩解者不分清红皂白地认定为“不认罪”、“无悔罪表现”，不重视嫌疑人、被告人的“辩解”，而应在充分地重视“辩解”的前提下，具体情况具体分析。
四、重视定义的重要性，强化司法判断能力
人们在认识自然和社会的过程中，必须确定对象是个什么“概念”——本质特征如何；在交往的过程中，需要清楚地表达自己的意思，清楚地了解对方的意思，即概念的“内涵”是什么。概念家族的每个成员，亦不能自己说明自己、自己证明自己，这就需要概念间相互“给力”地介绍来达成。逻辑学家将这种“介绍”称之为下“定义”或理解“定义”。下“定义”是揭示概念内涵的逻辑方法。“定义”是由两个部分组成的，被“定义”的概念在前面，处于被介绍、被说明的位置，下“定义”的概念有n多个，以介绍、证明、评判者的身份对前者进行客观公正的说明、解释、肯定或否定。
下“定义”须“定义概念”对“被定义概念”能够起到“介绍、证明、评判者”的作用，这需要我们认真观察事物、找准彼此之间的本质联系、实现从“个别”到“一般”抽象概括。如：中国的“小金库”盛行，它是个什么东西呢？在上世纪的九十年代以前，人们没有清楚地认识它、介绍它、表述它。当时的中国财政学词典说：“小金库”又称“小钱柜”，反过来又说“小钱柜”亦称“小金库”。这样翻来复去不知所云，就犯了循环定义的毛病。后来，人们认真地研究后说：“‘小金库’是一切单位为逃避财务检查和监督而设立的隐蔽地‘帐外帐（资金）’。”这就抓住了“小金库”的本质，为大家正确认识“小金库”，并同利用“小金库”进行违法犯罪的行为作斗争提供着有益的帮助。
明晰和理解一个个法律概念、特别是准确地搞准一个个刑法概念，对于准确地适用法律，避免错误，实在是太重要了。单就刑事司法来说，我们远远不能拿“犯罪构成四要件”来对待复杂的定罪量刑工作，而应准确地掌握犯罪概念内涵即犯罪的本质特征是什么、具体罪名内涵是什么，抓住它们的本质特征去鉴别嫌疑行为是否与之完全相符。对罪名不符合实际的定义和过时的定义，要有鉴别和修正的勇气和能力。下面以三种罪名定义予以说明：（1）抢夺的传统定义为：“乘人不备，公然夺取他人财物的行为”。这个定义与现实的犯罪就不相符，因为骑着摩托车，“乘人有备”时去夺取他人财物的情况比比皆是。所以，“乘人不备”，应从抢夺罪的定义中去掉。（2）盗窃的传统定义为：“以秘密手段非法盗取公私财物的行为”。现在的根据犯罪发展的现实，修正为：“行为人在未得到他人许可的情况下，以自以为不会被他人及时发觉或者及时维护的方式取得财物的行为”。（3）合同诈骗罪。其现有的定义为：“合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取虚构事实或者隐瞒真相等欺骗手段，骗取对方当事人的财物数额较大的行为。”此定义适用于普通的合同诈骗犯罪的认定，但它却适应不了特定情形下的商业诈欺行为。如某土地使用权者甲急于尽快开发，在各种准建手续尚未办理到位的情况下，委托中介人乙推荐建筑商前来投标、订立建筑合同。乙找到建筑商丙，但是乙隐瞒了准建手续尚未办好、垫资可能存在巨大风险的事实。丙见该条件优惠，应允若能促成合同的订立，愿给乙中介费。在乙的促成下，丙最后中标，与甲订立了建筑合同。工程开工不久，主管部门勒令停工。由于甲的努力，三个月后拿齐了各种批文，但丙因停工三月而损失80余万元。工程结束后乙如约收到工程款共计1.35亿元，实现利润2000万元。乙向丙索要中介费余款35万元，丙以自己因停工损失了80万元为由不付。乙转而向法院，丙则向公安机关经济侦查部门举报乙在中介合同订立过程中隐瞒重要事实骗取巨额中介费构成合同诈骗罪。显然以传统的诈骗罪定义认定乙构成诈骗罪，有悖公允。合同诈骗罪的本质特征在于：行为人在交易中诱使对方为取得财物或者服务时，付出极不恰当的对价，并因此令其财产整体减少或者精神愉悦不能增加。如果被欺诈后，财产总体上不仅不减少反而能大幅增加、或精神愉悦增加的话，一个希望财富增加或愉悦精神的人，就会希望别人天天来诈骗自己！可见，对现行的合同诈骗罪的定义还应进行某些限定。可以修改为：“合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取虚构事实或者隐瞒真相等欺骗手段诱骗他人交易，骗取对方当事人数额巨大的财物，并令其财产最终实质减少或精神愉悦不能实现的行为。”
