时间：2024-04-12 10:56:55
本期案例将从武汉中院审结的一起有关“云视频”的知识产权纠纷谈起。
2010年3月，42集电视剧《老大的幸福》在央视一套首播，上海激动网络股份有限公司（以下简称上海激动网络）购得该电视剧独家信息网络传播权。2011年12月，上海激动网络向武汉中院提讼，称武汉网络电视股份有限公司（以下简称武汉网络电视）实际经营的“黄鹤TV”网站未经许可，擅自提供该剧的在线播映服务，严重冲击了该剧在互联网领域的收视，以及原告对该剧网络版权的分销业务，要求武汉网络电视及其行业主管部门武汉市广播影视局刊登启事消除影响，并赔偿侵权损失及律师费共计55000元。
原告上海激动网络为了证明其诉讼主张，提交了包括版权文件、连续剧《老大的幸福》正版DVD光盘等证明其享有权利的证据，以及证明被告网站侵权的《公证书》等相关证据。该案是一起有关信息网络传播权的知识产权侵权纠纷案件，案件审理的关键在于如何认定武汉网络电视在线播放涉案作品的行为是构成侵害信息网络传播权的违法行为。
案例分析：
信息网络传播权，是我国《著作权法》赋予著作权人对其作品享有的一项财产性权利。进入二十一世纪以来，随着互联网地兴起和不断发展，有关作品的载体形式、使用方式和传播手段都发生了很大的变化，为了适应新形势下著作权保护的需要，2001年修改的《著作权法》提出了“信息网络传播权”的概念，并授权国务院另行制定具体保护办法。
信息网络传播权，是指权利人以有线或者无线方式向公众提供作品、表演或者录音录像制品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得该作品、表演或者录音录像制品的权利。2006年5月，国务院通过了《信息网络传播权保护条例》，条例第二条明确规定：“权利人享有的信息网络传播权受著作权法和本条例保护。除法律、行政法规另有规定的以外，任何组织或者个人将他人的作品、表演、录音录像制品通过信息网络向公众提供，应当取得权利人许可，并支付报酬。”2012年11月，最高人民法院又通过了《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》的司法解释，根据该司法解释，“所谓信息网络，包括以计算机、电视机、固定电话机、移动电话机等电子设备为终端的计算机互联网、广播电视网、固定通信网、移动通信网等信息网络，以及向公众开放的局域网络。网络用户、网络服务提供者未经许可，通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的作品、表演、录音录像制品，除法律、行政法规另有规定外，人民法院应当认定其构成侵害信息网络传播权行为。
通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式，将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院应当认定其实施了前款规定的提供行为。”上述规定为信息网络传播权的保护提供了基本的法律依据。
武汉中院经审理查明，被告武汉网络电视在其经营的网站上播放电视剧《老大的幸福》系由北京新浪公司委托其合作伙伴北京若博佰思咨询有限公司（以下简称北京若博佰思）提供的互联网云视频视听服务。北京若博佰思向武汉网络电视提供“云视频”代码及其放置方法，并将播放器代码嵌入武汉网络电视的网站终端页，形成播放器模块，当用户点击武汉网络电视网站终端页时，页面统一跳转到北京新浪公司的网页播放页上。若北京新浪公司贮存作品的网络服务器出现故障或停止新浪云视频的在线访问与播放输出，武汉网络电视经营的网站将无法继续获取并播放作品。
因此，武汉网络电视在其经营的被控侵权网站播放涉案作品，是运用“新浪云视频”技术与北京新浪公司经营网站形成的一种新型链接关系，该行为本身并不构成法律规定的在服务器中贮存涉案作品或向互联网上传涉案作品的直接侵权行为，只能认定为是对于北京新浪公司实施的信息网络传播行为的帮助行为，而要认定该帮助行为是否构成侵权，则要判定北京新浪公司对涉案作品的网上传播是否合法。
本案中，根据北京新浪公司与上海激动网络签订的授权合同，北京新浪公司已合法取得电视剧《老大的幸福》的信息网络传播权，有权将该作品上传至互联网或以其他方式将其置于向公众开放的网络服务器中，也就是说，北京新浪公司对涉案电视剧《老大的幸福》的网上传播是合法的。由于片源合法，现被告武汉网络电视经营的网站利用“新浪云视频”技术与北京新浪公司建立链接，在线播放已被北京新浪公司合法上传至互联网的涉案作品也应具有合法性，并未侵犯原告上海激动网络对涉案作品的信息网络传播权。
基于上述认定，武汉中院最终判决驳回原告上海激动网络的诉讼请求，上海激动网络不服提出上诉，后在二审期间又撤回了上诉。武汉中院一审判决现已生效。
律师坐堂：
根据2012年12月《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》的相关规定，作为网络服务提供者，在相关被控侵权作品、表演、录音录像制品传播过程中，如果其向网络用户提供的仅是自动接入、自动传输、信息存储空间、搜索、链接、文件分享技术等网络服务，且主观上并无过错的，则不构成侵权。至于是否存在过错，则要看网络服务提供者对侵害网络信息传播权的行为是否履行了合理、必要的注意审查义务，是否及时采取删除、屏蔽、断开连接等有效措施予以制止。
[关键词]信息网络传播权 网络链接 司法保护
一、中国信息网络传播权司法保护的几个问题
中国信息网络传播权由《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）第10条第1款第12项确立，但《著作权实施条例》并无只字片言提到，而国务院的《信息网络传播权条例》尚未出台。在这种情况下，中国信息网络传播的司法保护，主要依靠法官依据现有法律自由裁量。其间虽然也曾出现某些问题，但总体的保护水平已较前几年有很大的提高。可以说，在信息网络传播权司法保护方面，中国法官的勇气和魄力俱佳，贡献良多，比以往任何时间的任何著作权利保护的成就都大。不过，以国家之大，信息纠纷之多，网络状况之复杂，以及法官的认识水平和能力差异，我们从学术研究的角度总结近年来的相关判例，似对信息网络传播权司法保护的完善有一定的帮助。
1、网站之间抄袭侵权：须严惩以做效尤
自1999年1月以来，对于中国网络媒体使用未经授权的网下作品（如王蒙等六位作家诉世纪互联通讯技术有限公司侵犯著作权案，以下简称“六作家案”），或网下媒介使用未授权的网上作品（如胡彬诉《羊城晚报》侵犯其《网恋》作品案，以下简称“胡彬案”），一般情况下相关法院均能比较及时地作出审理。如“六作家案”不到四个半月法院便作出一审判决，“胡彬案”则仅四个月便“圆满结案”。但是，从网到网的抄袭侵权，审理周期一般较长，判决往往瞻前顾后。这种状况，一方面是因为网上数据涂改易，取证难，公证不一定可信及分歧较大等，另一方面也与双方均属新生传媒，均具深厚社会关系有关，有些甚至与法官保护著名网站名誉的用心有关。然而，由于网站所拥有的较之他人更为优越的电子手段及网络特点，使网上抄袭显得十分方便快捷。事实上，中国许多著名网站上的资料，多数作品的著作权并非为网站本身所拥有，或提供作品的ISP并未真正拥有该作品的著作权。如北京蓝羽毛网络技术中心诉爱特信电子技术（北京）有限公司侵权一案，据说被告拥有的搜狐网站（sohu.com）“奥斯卡影片，栏目中涉嫌抄袭原告”世纪奥斯卡“网站（ www . oscar.com.cn）的内容达184页，近20万字，甚至连其中的文字错误也尽数抄袭，而被告却在涉嫌侵权的网页上赫然标以”搜狐公司版权所有“的字样。[1]如是，则不仅侵犯了原告的信息传播权，也侵犯了原告的版权信息管理权利，该纠纷虽然最终在庭外和解，然而，被告在诉前诉后的表现和言论，委实反映了中国网站对信息网络传播权和版权信息管理权利认识的肤浅。如原告诉前曾致函搜狐《侵权告知书》，搜狐并未给予诚意的合作；原告起诉后，被告甚至称 ”原告无法证明自己对其文字内容享有著作权，可能原告也是从其他网站中转载，因此不予赔偿“等等，[2]这似乎缺乏一个著名网站应有的风度及法律意识。因为，如果被告承认”奥斯卡影片“栏目内容来自原告网页，那么尽管原告网页内容并非全部属于原创，也不能改变被告抄袭侵权的事实。然而，被告的这种主张和态度，在2002年7月16日北京市第二中级人民法院开庭审理的新浪诉搜狐侵权案中表现似更充分。面对新浪关于搜狐自2001年10月以来大肆抄袭新浪网短信频道、财经频道、体育频道以及网页内容的指控，被告干脆质疑原告的诉讼主体资格，认为原告无权主张著作权。[3]
鉴于中国网站内容相互抄袭多，原创性匮乏，更由于网站管理者大多依仗网络特点漠视他人著作权利的事实，笔者主张司法对从网到网的侵权行为持严格责任标准，以提高网站的法律意识，提高网站信息的原创能力和水平，也给广大网民多几分尊重，少几分欺骗，多节省点时间，少花点冤枉钱。
2、网站链接侵权：设链者并非毫无责任
2001年1月3日，《路上的感觉》一书作者叶延滨因通过新浪网站的搜索引擎输入关键词“路上的感觉叶延滨”可以在国际互联网的他人网站检索到该作品，而致函北京四通利方信息技术有限公司，要求其网站新浪停止侵权行为。新浪则以该著作权侵权通知因自身缺陷不具法律效力为由不予理会。作者遂将新浪告上法庭，要求停止侵权，消除影响，赔礼道歉，赔偿损失。被告则仍以“搜索引擎的工具性、公共性决定了法律不应该对其提供的链接承担责任”为由，请求法院依法驳回。 2001年6月21日，法院认定被告对其链接侵权不负任何责任，驳回了原告的全部诉讼请求。[4]
在这一案例中，法院如何依据网络技术支持被告，我们不得而知，但是被告网站通过链接造成原告著作权遭受侵害却是无法否认的事实。我们知道，链接是国际互联网上的一项重要功能，是互联网上实现快捷传递、便利获取信息的一种技术手段，可以说，没有链接就没有互联网的价值与速度。网站经营者往往利用链接技术将网站间信息相互链接以实现信息资源共享的目的。因此，链接技术或链接概念本身并不违法，也不构成侵权。但是法律没有规定链接是一种侵权行为，并不等于掌握链接技术即设链人的行为不会违法或不可能构成侵权。技术标准本身与掌控技术行为是两个概念，不能混淆。这个问题可以从以下三方面进行认识：一是设链人对“链接”具有控制权，即可以停止对被侵权作品的链接。二是搜索链接软件本身有导致侵权的漏洞，使用该软件的设链人在导致侵权的情况下负有连带责任，特别是在原告已经告知侵权之后，如不理会，显见有故意侵权之嫌。三是如何选择网络链接，是采取普通链接的方式，还是采用深层链接。前者是指向对方网站首页的链接，后者是绕开对方网站的首页，直接链接到对方网站的其中一个网页，它使浏览者误以为被链接网页作品是正在浏览的网站的一部分，这后者的链接，当然已属侵犯了他人作品的传播权或展览权。上述“叶延滨案”判决书没有说明及展示原告公证的链接方法、性质，但从其介绍新浪所使用的“百度”搜索引擎的技术特征来看，似属深层链接。此外，该案被告对网站出现的侵权行为显然不存故意，笔者认为，尽管被告将责任推给了链接技术，甚至以“工具性、公众性”为由，然作为有“瑕疵” 的技术软件的使用者，也应当承担一定的侵权责任。有报道指出，搜索引擎本身并非毫无问题，如htdig搜索引擎软件便允许用户读取任何文件，[5] linux的nfsd存在的溢出漏洞允许入侵者远程获取root， [6]等等，这说明搜索引擎的链接并非不存在侵权的危险性及可能性。据此，一旦侵权发生，作为使用者的网站，不能因为搜索引擎的“工具性、公众性”而免责，更不能因为其使用的软件技术有缺陷而不承担相应责任，特别是在其已被告知却依然以法不涉及链接为由拒不停止侵权的情况下。
其实，此案之前，2000年10月24日《唐。吉诃德》的译者刘京胜也因网站链接问题状告搜狐，法院审理判决被告赔礼道歉，赔偿人民币3000元。[7] 不过此案判决赔偿，并不是因为被告链接侵权。在这个问题上，法院一方面认定被告行为不构成侵权，另一方面却认为原告明确提出停止链接被侵权作品后，出链者未积极行为而应承担责任。这里，笔者无意论证法院对是否侵权的说法自相矛盾，但却必须指出，仅仅这一点，该案已经比“叶延滨案”的判决显得客观与进步。特别是该案法官已经意识到：被告虽然无法对其网站链接的信息内容加以控制，但却完全有能力控制其网站与其他网站或网页的链接；在原告人提出其链接的网页上有未经权利人许可下载的作品的指控时，被告有责任及时采取技术措施，停止链接，制止侵权，等等。相反，像法院对“叶延滨案”的判决，如果一家网站获得一作品的上载权利，全世界的任何一家网站都可以通过链接让网民获得该作品而不必负任何责任，这样做如何能够保证作者的信息网络传播权利不受侵害？
3、冒用他人名义发电子邮件：传输侵权还是传播侵权
1996年4月9日，北京大学心理学系1993级研究生薛燕戈收到美国密执安大学发给她的将给她提供1.8万美元金额奖学金的电子邮件，但此后久等正式通知不至，经查询，原为同系同班同学张某于4月12日10点16分用“恭”的名义给美国校方发一电子邮件，谎称薛已接受其他学校的邀请，不能到该校学习。同年7月9日，薛将张告上法庭，法院经调解，被告以书面形式向原告赔礼道歉，并赔偿原告精神损失和经济损失共计1，2万元人民币。但此案被告侵犯原告的哪些权利并不十分明确，而弄清这个问题却对今后电子邮件的司法保护颇有价值。如说被告侵犯原告的姓名权吧，被告用的是“恭”的笔名而不是薛燕戈的名字；说被告侵犯原告的信息网络传播权吧，该电子邮件的接收单位是美国密执安大学，并非信息网络传播权所定义的‘向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利“；说被告侵犯原告到美国深造这一机遇的人身权利吧，被告的行为却是一种网上信息的谎输。综上，笔者认为，被告侵犯的是原告的信息传输权。也就是说，美国校方发给原告的电子邮件，其函复权属于原告，被告未经原告同意，矫名捏造事实，侵犯了原告的信息网络传输权。被告侵犯的不是原告的信息网络传播权，为什么笔者会在此专门讨论本案的信息网络传播权呢？盖因中国学术界、理论界、司法界自1996年12月世界知识产权组织制订《版权条例》、《表演与录音制品条例》以来，由于某种原因，在许多舆论或论著中，网络传输权与网络传播权往往是混同起来使用的，这导致了一些混乱和模糊认识。事实上，”传输“ 与”传播“一字之差，在网络上的涵义是不同的。在司法实践中，不同的侵权案件如何适用不同的法律，其审判结果也可能不同。
二、外国信息网络版权保护对中国的启示
中国网络著作权司法保护由于立法滞后，实践时间尚短，故一般案例均停留在是与非的判决上，要么侵权要么不侵权，较少对诸多复杂问题作深入探讨。而国际上，自1996年《版权条约》、《表演与录音制品条约》之后，许多国家和地区都修改了版权法或制订了网络传播法律，在司法实践方面，也提供了某些可供借鉴的判例。
1、网上故意侵权
在英美判例中，是否故意侵权一直是法官们须首先弄清的问题。美国《纽约州非营利组织法》甚至规定，非营利组织对个人的侵权仅对故意或重大过失所造成的他人损失承担责任。如1997年2月19日Christopher Scanlon起诉第一被告Kessler、第二被告Marcus、第三被告Weis和第四被告ms ma的同性恋组织照片案，[8]法院通过种种推论认为，被告未经原告同意，擅自违反组织规定将照片在check mat.杂志及互联网上使用，明显违反了联邦版权法，但是原告起诉后，被告已将其互联网上许多原告的照片撤下，这表明被告并不想侵犯原告版权。因此，被告没有故意侵权。之后法院判被告赔偿原告已获联邦版权登记的两张照片的最低额赔偿，共1 000美元。又如2000年3月发生在英国的一起涉及互联网的诽谤案件，原告戈弗雷医生曾要求互联网服务提供商demon删掉在网上针对他的诽谤言论，但 demon不予理会，戈弗雷便控告了de m on故意侵权。最后，原、被告达成和解协议，demon同意支付的赔偿费及诉讼费竟高达近40万美元。[9]
与以上案例相比，中国信息网络传播权司法保护显然对故意侵权缺乏应有的关注。如“叶延滨案”与“刘京胜案”，网站提供的链接导致对原告作品构成侵权无疑是一种事实，而两被告明知这种侵权事实可能继续发生，仍拒绝采取措施停止侵权，甚至采用诡辩为自己开脱。依照以上英美的案例，只要这种事实存在，被告即构成故意侵权。
2、网络服务提供商侵权责任
美国早期判例对网络服务提供商侵权即持严格责任标准。如1993年《花花公子》公司（ PEI）诉弗雷纳（Frena）案，法院认为，被告经营公告版提供了场所和空间使原告的照片可在其中被上载和下载，这实际上已发行了一种产品，其中包括含有侵犯他人版权的内容，尽管该内容不是被告提供的。此外，法院对展览权作出很宽的解释：“包括以任何方式向屏幕或其他平面投射影像，以电子方式或其他方法传输影像，或者用阴极射线管之类的视觉设备，与任何信息储存、加工系统相连，表现影像”。法院认为原告的照片虽仅供公告版使用观看，却已属于“公开展览性质”，即公告板也属于“公开场所”。因此，法院判被告直接侵权。[10]
诚然，以上判例法院只看侵权事实，并不要求直接侵权者的主观故意。但如依照该判例侵权归责原则及认定解释，中国著名的《大学生》杂志社诉北京京讯公众技术信息有限公司案（以下简称中国《大学生》杂志社案），[11]被告将难逃直接侵权的责任。上述新浪、搜狐经链接侵犯叶延滨、刘京胜著作权两案也属于“与任何信息储存”相链的“表现影像”，起码也是侵犯了作者的展览权。不过，这种侵权归责原则与标准，不但中国国民难以接受，在美国尔后的判例也发生了重大变化。如在著名的宗教技术中心诉Netcom案中，[12]加利福尼亚州北区联邦地方法院便离开PEI V， Frena案的轨道，不同意仅仅由于被告经营公告板便认定构成直接侵权，而是确立了网络服务商在对网络使用者侵犯著作权的行为知情时才需承担辅助侵权责任的原则，即我们所说的过错责任原则。依照该案的侵权归责原则与标准，在中国《大学生》杂志社一案中，如被告提供免费网页并无诱使侵权个人上载他人作品及在知情后即采取适当措施停止侵权，不但不应承担直接侵权责任或替代侵权责任，连辅助侵权责任也不承担。所谓辅助侵权责任，是指行为人自身虽未直接从事侵权活动，但在知情或应当知道的情况下促成或引起他人进行侵犯。如美国Sega诉Maphia一案，[13]BBS的经营者以利益诱使订户上载侵权软件并对其他订户的下载收取报酬，法院认为被告对侵权行为知情而且提供设备，鼓励、指导订户复制原告的软件，即使被告不知何人在何时上载或下载原告的何种软件，其行为仍应负辅助侵权的责任。同理，上述叶延滨、刘京胜案中被告新浪、搜狐如在知情后仍继续提供链接让用户侵犯他人著作权，应当负辅助侵权责任。
3、网站的性质与地位
“网上传播是第四传媒”的说法流行多年，但具体到传播立法，各国对互联网站性质地位的说法也不尽相同；不过，有一点是共同的，即无论如何网站及其经营者享有网下传统媒体的权利，也应承担相应的责任。1993年3月美国著名的《花花公子》（PEI）诉RNE公司及其总裁Russ Hardenburgh一案便表达了这一原则。如该案法官除了认定被告有故意侵权的意图和活动之外，也认为被告经营电子公告版，对所有上载的内容进行浏览，有检查、控制之责却又不加区别一律上载，因而，尽管建立公告版本身不是版权法禁止的行为，不构成侵权，但是被告以实际上的复制、发行方式改变了自己 “中介”的地位，直接侵犯了原告的版权。这个判例的依据有点像中国传统媒体，如报刊刊登了侵权作品，该报刊必须承担直接侵权责任一样。不同的仅是法院明确了该案个人被告不得以法人行为为借口逃脱个人的侵权责任，而中国个人（法人代表或网站管理者）则可以。此外，法院还认为，被告明知自己鼓励上载的政策存在上载原告照片构成侵权的危险性而加以否认，缺乏诚意，属于诡辩，应兼负间接侵权责任。依此，中国《大学生》杂志社案原告如能证明被告明知自己提供的免费个人网页存在上载他人作品构成侵权的危险性而加以诡辩，则被告须负间接的侵权责任。
目前，中国《信息网络传播权条例》尚未出台，网上媒体的法律地位未能明确，但随着网络管理的加强和法律的逐步完善，中国《大学生》杂志社案如不是 2000年11月28日一审已作出判决，被告今天要做到完全免责恐属困难。因为事发当年，正是中国网上侵权热闹非凡之际，被告无论如何很难证明自己对免费网页必定招来侵权作品的危险性及可能性全无所知，更难证明自己对著名的《考研胜经》被用户上载毫不知情，且时间长达四个月之久（1998年8月-1998 年12月）。不过，网络服务商完全免责也有例外，如《新加坡电子交易法令》便规定网络服务商无须对不在网络服务商控制范围内的第三方在网上所提供的资料负责，因为网络服务商只是提供技术上的服务，让第三方能在网上提供资料。中国《大学生》案可能是借鉴新加坡法律而作出的判决，当然，这时网上服务提供商的法律地位似不等同于网下的传统媒体。
4、网络链接与不公平竞争
在外国网络链接的相关案例中，如果未经授权或许可而进行的链接，不合理地利用他人网站的内容，不仅侵犯作品的著作权，而且可能构成不公平竞争而承担法律责任。如美国门票专卖公司（Ticket master Corporation）诉微软公司链接案，被告未经原告同意在其Seattle ， Side-walk，com网站设计链接，使用户绕过原告首页而直接到原告的订票系统及娱乐活动信息所在网页进行购票；著名的美国华盛顿邮报案的被告利用视框链接技术提供原告网站的文字和新闻，其手段更加巧妙，当用户经由被告（Total news）网站链接到原告网站进行浏览时，原告的首页会局限在被告设计的某处视框内，原告的网址也未出现在屏幕上，相反出现在屏幕上的是被告的网址。以上两案被告均被原告以不正当竞争为由诉上法庭。[14] 《中华人民共和国反不正当竞争法》规定的11种不正当竞争行为不包括类似链接的网络行为所发生的不正当竞争，但网络上这种通过链接进行的不正当竞争，实际上在中国屡屡发生，只是诉至法院的还没有而已。因为在司法保护上，中国相当法官目前仍鲜有认为链接能构成侵权者，更圈论构成不公平竞争；涉及侵害域名的不正当竞争也刚发生不久，如上海东方网状告济南“东方网”等。
三、完善我国信息网络传播权立法的几点思考
[关键词]信息网络；传播权；侵权
中图分类号：D92
文献标识码：A
文章编号：1006-0278（2013）08-132-01
一、信息网络传播权概述
我国对网络环境下的著作权保护经历了一个发展过程。2001年10月27日《中华人民共和国著作权法》修正案对网络环境下的著作权以及与著作权有关权利的保护做出反应，将信息网络传播权正式写入法律之中，该法第十条规定著作权人对其作品享有信息网络传播权。信息网络传播权作为网络环境下产生的新兴权利内容，有利于遏制网络侵权行为，解决网络侵权纠纷，保护权利人的合法利益。《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）自2006年7月1日起施行，这对于我国著作权领域的法律保护具有重要意义。
按照我国著作权法规定，信息网络传播权，即以有线或无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。无论是以任何形式发表的作品，无论作品是不是利用网络第一次发表，只要是受著作权法保护的，其著作权人均享有信息网络传播权。这是《著作权法》为适应网络的发展，解决实践中出现的新问题，更好地保护著作权人的合法权益而增加的内容。具体来说有如下特征：
二、信息网络传播权侵权行为之构成
传统侵权行为的四个构成要件是：行为人在主观上有过错、侵权行为的存在、损害事实的存在、侵权行为与损害事实之间有因果关系。然而，若把侵权行为放在数字环境中，便会出现一些新的情况，信息网络传播权侵权行为有着自身的特殊性。传统侵权行为的四个要件放在数字环境中并非都是必须的要件，而仅仅是选择性的要件。这需要在具体的司法实践中，依据具体案件的实际情况加以取舍。
（一）传统侵权行为构成要件之一是要求行为人在主观上必须具有过错
但在数字环境中，由于有“深层次链接行为”的存在，侵权行为人随时可以通过ISP无限制地进行复制，从而难以认定谁是真正的侵权行为人，直接侵权和间接侵权也难以把握。面对这种情况，“知识产权侵权归责原则从整体上讲应为无过错责任原则，对侵权第一步（未经许可复制，或作为直接传播的第一步如表演等）利用作品的行为，对未经许可制作、使用等利用专利发明创造的行为，适用‘无过错责任’原则；而对于其它行为、以及对一切间接侵犯知识产权的行为，考虑‘过错责任’原则”。这种“区别对待”的方法，同时也为类似百度侵权案的其它案件提供了一些参考，司法实践中，对百度的这种“深层次链接行为”多归结为间接侵权。
（二）传统侵权行为构成要件之二是有损害事实的存在
当然，大多数侵权行为已经对版权人的利益造成了损害，但也有少部分间接侵权可能一时并没有损害事实的存在，而可能在不久的将来会带来损害，就拿“百度侵权案”来说，百度的链接行为在表面上看并没有对他人的音乐版权造成损害，而仅仅是提供中介性质的搜索服务，而该案二审也以百度的胜诉为最终定论。但百度的这种行为具有“潜伏性危害”的特征，百度在其网站提供了例如新歌TOP100，TOP几百大歌手的排行榜等等内容，事实上就是一种间接的侵权行为。在榜单之中，被链接歌曲的名称和演唱者的姓名一目了然。而唱片公司是不可能授权任何一家网站免费提供其旗下歌手所演唱的流行歌曲的。同时这也可以适用《条例》第二十三条后半段之规定：明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。
（三）“因果关系法则”已不能在网络世界中作为一块“试金石”而普遍采用了
传统侵权行为理论认为：有因必有果，行为人的侵权行为和损害事实之间必然存在着一种“因果关系”，网络正在考察着这一原则是否符合发展着的需要，在网络世界已经超出了“因果关系”的法则。如上面提到的百度侵权案，百度是否构成间接侵权，或同第三方构成《民法通则》第130条的共同侵权？在实际操作中，间接侵权的认定是极为困难的，“深层次链接”所引发的无限制的“复制”行为，也很难拿出一个标准来说谁是直接侵权，谁是间接侵权。解决这一问题关键应考虑到两点：是否合理使用，是否为商业目的。或者换一种角度来说，由于网络本身极其复杂，难以认定孰为直接侵权人，孰为间接侵权人？因此，在大多数场合下，应适用无过错责任原则；在少数情况下，应适用过错责任原则，对于侵权损害赔偿应遵循过错责任原则，即根据侵权人是否存在主观过错以及过错的性质、程度来确定损害赔偿责任。特别是赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权所支付的合理开支的规定，是根据TRIPS协议增加的，它突破了我国《民法通则》所确认的损害赔偿原则的规定，体现了版权保护的特殊性。大多数场合下适用无过错责任原则也是复杂的网络环境的具体体现，这样可以有效地保护网络版权人的利益。
的修改是为了应我国加入WTO后对著作权的保护，适应新形势下尤其是计算机网络环境下著作权保护的迫切需要而进行的、关于我国信息网络传播权的特点的探讨从信息网络传播权的内容及权能来看，主要有四个特点，等。具体材料请详见：
[摘要]文章简要回顾了著作权法的，认为著作权法始终处于对技术的挑战予以应战的过程中。信息传播权的产生也源于规范多媒体技术与机网络技术结合而带来的网络传播行为的需要。文章考察了世界上对网络传播行为的进行规范的主要立法体例，并针对我国著作权法中确立的信息网络传播权规定过于简单含糊的情况，着重对该权利的特点、主体、从学理上进行探讨。
[关键词]信息网络传播权立法体例主体内容特点引言
的发展给带来了无尽的挑战，技术始终是促进版权制度发展的催化剂，数字技术为作品复制和传播带来的进步性，就如同四大发明的印刷术相比手工抄写一样的深刻和明显。是数字网络技术的进步性给著作权法带来了全面而深刻的冲击，信息网络传播权由此而得以产生。
回顾著作权法发展历史，自英国1710年的安娜法案始，著作权法历经印刷技术、广播电视技术和数字技术的三次重大飞跃。数字技术是通讯技术、微技术和计算机技术的总称，迄今为止，经过三个发展阶段。七十年代中期，个人计算机发展起来，进入数字技术的第一阶段。著作权领域最先讨论的是，个人计算机上的目标程序是不是著作权保护的客体，以及操作系统、用户界面、数据库、反向工程、电子游戏的著作权保护问题。八十年代中期，多媒体技术和数据库得到发展，进入数字技术的第二阶段，多媒体产品和数据库是不是著作权意义上的作品开始成为著作权界讨论的热门话题。这时多媒体技术尚未与网络技术结合。九十年代以后，多媒体技术与计算机网络技术结合，数字技术发展开始进入第三个阶段。数字通讯网络的成功不仅仅取决于技术硬件设施，而且取决于作品及其相关信息等组成的通信内容，即数字化的文字作品和作品、电影作品、软件、多媒体、数据库，等等，可以通讯内容的网络就如同没有灵魂的躯壳。数字技术在网络上的，使得通过计算机网络能把作品讯捷、方便、廉价、容量惊人而且质量几乎完美地从一个地方送到另一个地方。可以使公众中的成员在个人选择的地点和时间获得作品。在交互性传输中，信息传输的范围、程度及信息的使用方式是由信息的发送者和接收者双方共同决定。这给网络传播中的著作权保护带来了前所未有的挑战。版权制度与技术发展之间存在微妙的互动关系，每当有一次技术突破的时候，版权制度总是要或迟或早地作出反应。纵观著作权法的历史沿革，，著作权法始终处于对科学技术的挑战予以应战的过程中。如何规范作品在互联网上的传播行为，保护著作权人的权利，而不致使因特网成为盗匪横行的“盗版天堂”，成为了世界知识产权领域迫切需要解决的问题。信息网络传播权问题由此而产生。
早在1994年12月28日，美国发生USvsLaMacchia——案，一名大学生在互联网络上提供秘密的电子公告牌地址，未经版权人许可，将已出版的、享有版权的商用计算机程序的复制件提供给网络上的用户。1995年在瑞典也发生了类似的案例。几个学生从ADOBE和儿个其他的出版商那里将为数众多的享有版权的计算机程序下载，送到斯德哥尔摩的皇家技术学院的互联网络服务器上，以供互联网络上全世界范围的用户卸载和复制。这种在计算机网络上通过数字传输提供作品的复制件的行为，在现行的各国版权法和国际版权公约中，显然都没有现成的直接规范的依据。对此，版权界主要有两派意见：其一，将传统的版权领域中的若十概念（主要是复制、发行、出租、公众传播）扩展以对该行为进行规范，该行为或是复制，或是发行，或是出租，或是公众传播；其二，设立数字传输权来进行规范。第一种意见主张把数字传输的版权意义融入传统的版权制度体系之中，第二种意见主张依据新的数字传输技术而设置专门的权利，即信息网络传播权。
一、世界知识产权组织《版权条约》及《表演和录音制品条约》设立信息网络传播权世界知识产权组织最终否定了国际几种通过试图通过原有权利的扩张解决对网络传播进行规范的尝试。1996年12月2日至20日世界知识产权组织在瑞士召开了“关于著作权及邻接权问题的外交会议”（经下简称“外交会议”），通过了两个被称为“因特网条约”的国际条约，即《世界知识产权组织版权条约》（WIPOCopyrightTreaty，缩写为《WCT》，以下简称《版权条约》）和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》（WIPOPerformanceandphonogramsTreaty，缩写为《WPPT》，以下简称《表演和录音制品条约》）。
信息网络传播权当属于传播权的内容之一。传播权作为一项独立的专有权，是首先由欧盟提出的。这项提议最终被接受，并写入两个条约中。不过，就作品所享有的传播权与表演及唱片所享有的传播权，在两个条约中是不相同的。作品传播权体现在《版权条约》第8条中。表演传播权体现在《表演和录音制品条约》第10条、第15条中；唱片传播权体现在后一条第14条与第15条中。以下具体分析。
（一）《版权条约》中对信息网络传播权的规定《版权条约》第8条可谓开一代风气之先，为作者创设了一项控制作品在互联网上传播的重要权利，即作者的信息网络传播权。该条规定为，在不损害《伯尔尼公约》赋予作者的各项传播权的前提下，文学和作品的作者应当享有以有线或者无线的方式授权将其作品向公众传播的专有权，包括以公众中的成员个人选择地点和时间的方式，使公众获得的专有权。《版权条约》第8条是对《伯尔尼公约》确立的传播权保护体系的发展和完善。该条先是让人眼花缭乱地列举了《伯尔尼公约》的5个条文，涉及6项内容，它们都是伯尔尼公约中有关作者各项公开传播权的规定，《伯尔尼公约》中有关权利人的各项传播权的规定是随着传播技术的发展逐步出现的。由于针对不同种类的作品，不同的传播方式，适用不同的权利，这使得《伯尔尼公约》中的传播权之间存在着一些缝隙，无法完全覆盖网络传播这一新的传播方式。《版权公约》第8条弥补了《伯尔尼公约》不同权利之间的缝隙。该条分为两部分，第一部分是在不伯尔尼公约现在的各种传播权的前提下，将向公众传播的专有权扩展到所有作品种类，成为所有文学艺术作品作者的权利；第二部分明确指出，向公众传播包括在“公众中的成员”个人选择的时间和地点所作的传播，从而澄清了交互性的按需传输行为在该范围之内。
这条规定将《伯尔尼公约》中的向公众传播这个概念扩展到网络环境中，在《版权条约》中，这一项新权利名称虽然被定为“公众传播权”，但这项权利不仅仅指网络传播的权利，也包括其他传统的公众传播的权利。该条规定的“公众传播权”将作者的权利，实际上包含了信息网络传播权这一新权利，集中体现在“包括以公众中的成员个人选择地点和时间的方式，使公众获得的专有权”，虽然因技术中立性原则，这一表述没有直接的包括“网络”等概念，但这一表述正是对网络
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传输交互性的典型的概括，这一表述而产生的新权利，即作者互联网上传播作品的权利，也就是信息网络传播权。
（二）《表演和录音制品条约》中的规定与上述《版权条约》同日通过的《表演和录音制品条约》确立了表演者和录音制品制作者这两个邻接权人的信息网络传播权。第10条规定：“表演者应享有专有权，以授权通过有线或者无线的方式向公众提供其以录音制品录制的表演，使该表演可以公众中的成员在其个人选定的地点和时间获得”，第14条规定：“录音制品制作者应享有专有权，以授权通过有线或无线的方式向公众提供其录音制品，使该录音制品可为公众中的成员在其个人选定的地点和时间获得。”第15条规定：“对于将为商业目的发行的录音制品直接或间接地用于广播或者用于对公众的任何传播，表演者和录音制品制作者应享有获得一次性合理报酬的权利”。
（三）信息网络传播权与传统的向公众传播权的关系《版权条约》继续沿用了《伯尔尼公约》的“向公众传播”这个概念并，将这个概念进一步扩大到网络环境下的作品使用，《表演和录音制品条约》中使用的是“提供已录制表演的权利”和“提供录音制品的权利”。《版权条约》中向公众传播权不仅仅指网络指网络传播的权利，还应该包括其他传统的向公众传播的权利，这在该条约的第8条中规定得很清楚，这条一方面规定了信息网络传播权明确的含义，另一方面也说明了信息网络传播权与传统的向公众传播权的关系，即他们都包含在大的传播权之中，但新的权利与传统权利并不交叉，也不得影响传统权利的实施，根据保国实施或者即将实施这两个条约的情况来看，各国依据各自的立法体系，将新权利做了不同的处理。
二、发达国家对信息网络传播权的立法模式尽管《版权条约》第8条，《表演和录音制品条约》第10条和第14条分别赋予了作者、表演者、录音制品制作者信息网络传播权，但只是作出了一个极为概括的规定，赋予权利人一种广义的包容各类传播的传播权，并没有为信息网络传播权提供具体而明确的权利内容和保护方式，信息网络传播权的具体权利内容和保护方式必须由成员国的国内版权法加以解决。各国可以根据自身的情况，选择适用自己的权利、结合已有的多种权利，或者创设新的权利来实现对广义传播权的保护。
世界各国根据各自不同的立法体系，也选择了不同的方式对这两个条约中的新权利进行了处理，以美国、日本、欧盟为例，它们分别采取了不同的立法模式，对信息传播权的具体权利和保护方式进行了规范，也就是说各国采取了不同的立法技术对。
（一）以美国为例1995年9月的《白皮书》建议大大扩张发行权的范围，使作者得以控制在交互性网络上向公众提供作品和相关权利客体这一行为。为实施《版权条约》和《表演和录音制品条约》，美国于1998年10月28日通过了《数字版权法》（DigitalMillenniumCopyrightAct），允许美国加入世界知识产权组织的两个新的版权与相邻权条约，但《数字时代版权法》中并没有采取原来《白皮书》所建议的“发行权”方案，而是以公开表演权和公开展示权涵盖了网络传输。因为，在美国，相当于传播权的是公开表演权和公开展示权，它们的范围是相当广泛的，不仅包括直接的通常意义上的表演和展示，而且包括借助任何装置和过程实现的表演和展示.美国认为，只要将其中已有的发行权和向公众传播的权利（公开表演权、公开展示权等）结合起来，就足以覆盖各类传播行为。最终，美国没有创设新的权利，而是通过法院判例，解释和澄清了权利人传播权的范围，即以公开表演权和公开展示权涵盖了信息网络传播权。有必要解释一下美国的表演权，它至少包括两方面的内容。一是通过演唱、演奏等方式表演作品的“现场表演”。一是通过录音机、录像机等设备表演音像制品的“机械表演”。大多数国家的版权法中，包括《伯尔尼公约》中，“表演权”既具有现场表演的含义，又具有机械表演的含义。
（二）以欧盟和日本为例它们的立法模式是在不改变现有版权权利配置的前提下，赋予版权人控制作品网络传播的新权利。
日本在世界知识产权组织通过“因特网条约”不足半年，即由国会于1997年6月10日通过《著作权法修正案》，其主要修正内容是：1）增加表演者和录音制作者享有对公众提供其表演或录音的权利；2）将著作权人对公众传输作品的权利扩大到对公众提供其作品的范围，3）重新定义以有线或无线方式对公众传输的相关行为。
在日本《著作权法修正案》中，第二条第七款第二项规定：“公开传输指有线或无线电讯传播而其目的系供公众直接接收之传输者（不包括同一建物内电脑程式之传输以外之有线电讯传输）。”第九款第四项规定：“互动式传输指依多数之个别公众之需求所自动完成之”公开传输“（不包括广播或有线放送者）。而”广播“指”以无线电讯传播方式所为之“公开传输”而其目的系供公众同时接收相同内容之传输者“，”有线放送“指”以有线电讯传播方式所为之“公开传输”而其目的系供公众同时接收相同内容之传输者“。这四款规定明确了日本著作权法中关于”向公众传播权“的定义。
1996年9月欧盟执委会颁布了信息著作权及相关权《绿皮书》，重申在机存储中的短暂行为同样构成复制。1997年12月欧盟执委会针对信息社会的著作权，为制定共同体内适用的标准，履行世界知识产权组织的《版权条约》的新规则，在其《信息社会版权指令》中创设了一种广义的传播权，即以有线或者无线的方式向公众传播作品的专有权，包括广播权以及使公众中的成员在自己选择的时间和地点获得作品的权利。《信息社会版权指令》的前言部分专门说明，使公众中的成员在自己选择的时间和地点获得作品就是交互性按需传输。该法案确认了复制权，公开传播权、第3条第1款规定“成员国应当提供作者专有权来许可或禁止任何以有线或无线方式将其作品原件或复制件传输给公众的行为，包括以这种方式将其作品提供给公众，使公众中的成员在某个选定的地点和时间获得作品”。第2款规定“成员国”应当提供专有权许可或禁止通过有线或无线方式提供给公众，使公众中的成员在其个人选定的时间和地点获得：（1）对表演者是其表演的固定：（2）对录音制品制作者是其录音制品：（3）对电影的首次固定的制作者是其电影的最初固定件和复制件：（4）对广播组织是其广播的固定，不论广播是有线电还是无线电，包括通过电缆或卫星。
三、我国关于信息网络传播权的立法
（一）我国《著作权法》的规定2001年10月27日，第9届全国人民代表大会常务委员会第24次会议通过了《关于修改中华人民共和国著作权法的决定》，修订了《著作权法》。这次《著作权法》（以下称新著作权法）
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的修改是为了应我国加入WTO后对著作权的保护，适应新形势下尤其是计算机网络环境下著作权保护的迫切需要而进行的。在新著作权法中，我国是在发行权、展览权、表演权、放映权和广播权等传播权之外，主要针对交互性网络传播的特点，在第10条的12款增加了“信息网络传播权”。我国尚没有加入世界知识产权组织制定的《版权条约》和《表演和录音制品条约》，然我国信息网络传播权的确立借鉴了这两个公约中有关的立法形式，并采用“新增式”保护，该权利的确立是我国《著作权法》进入网络时代的标志，对于当今计算机互联时代著作权（版权）的保护与具有重要意义。但我国著作权法对信息网络传播权仅此几条规定，其规定内容本身也存在争议，加上也没有相应的司法解释，存在许多可探讨之处。
（二）关于我国信息网络传播权的权利主体的探讨根据新著作权法第10条第12款规定，信息网络传播权是指“著作权人以有线或无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”。新著作权法特别强调了表演者和录音录象制作者等邻接权人的网络信息传播权，第37条第6款规定，表演者对其表演享有许可他人通过信息网络向公众传播其表演获得报酬的权利；第41条规定，录音录像制作者对其制作的音像作品享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利。由上述规定可以看出，信息网络传播权的主体是享有该项权利的作者和表演者、录音录象制作者两个邻接权人。在信息网络传播权的设置上，广播电台和电视台没有纳入到信息网络传播权的主体中来。有学者认为应当给予广播电台、电视台信息网络传播权。笔者认为，没有给予广播电台、电视台以信息网络传播权，这并不损害其原有的权利，广播电台、电视台播放的其他权利人的文学作品时，如被他人在网上公开传播，可以由该文学艺术作品的权利人主张信息网络传播权，而广播电台、电视台的作品往往社会信息性更强，不赋予信息网络传播权，能够使社会公众更好的利用。这正是著作权法利益衡平的体现。
（三）关于我国信息网络传播权的内容的探讨现行立法缺乏对信息网络传播权内容进行较为具体的规定。我们认为，信息网络传播权的内容主要是指权利享有人在法律或合同约定的范围内以计算机网络传播方式向公众传播或许可（授权）他人向公众传播信息作品。信息网络传播权有另于广播、电视上的播放权，是对作者在互联网上权利的专门描述，应当指作者及表演者、录音录象制品制作者在互联网上自行传播作品和授权他人传播作品，禁止他人未经许可而传播其作品，应当包括禁止他人：（1）未经许可对从互联网上得到的作品，违法转载，或使他人违法转载，例如复制他人作品，刊登到自己的网站，或向其他网站投稿。（2）未经许可对从互联网上得到的作品进行传播。（3）未经许可对从互联网下得到的作品，上载到互联网。
（四）关于我国信息网络传播权的特点的探讨从信息网络传播权的内容及权能来看，主要有四个特点。
一是权利行使方式的特定性。信息网络传播是指将文学、艺术作品及计算机程序、具有著作权的信息资料等数字化后通过网络（包括局域网）向公众传播，使公众可以在选择的时间、地点和范围接触上述作品信息。因此，信息网络传播权行使离不开计算机网络，而且传播过程中的复制、发行、浏览、存储等环节都与网络息息相关。
二是权利主体的专有性。信息网络传播是著作权人及其邻接权人的专有权利，是排他性的权利。除法律规定的合理使用、法定许可等情况外，他人不经授权许可，不得擅自将著作权人及邻接权人的作品在网络上传输和传播，否则构成侵权行为。
三是权利内容的复合性。信息网络传播权是传统的复制类权利和传播类权利的结合。传统的传播类权利包括发行权、出租权、表演权、放映权、展览权、广播权（包括有限传播权）等。作品在网络传播过程中，产生了一系列涉及作品著作权的行为，主要包括复制、发行、展示展览、表演播放等，其中以复制行为最为突出。网络传播行为本身就包含了对作品的多种使用方式，而且数种使用方式具有高度的复合性，因此作为著作权人专有权利之一的信息网络传播权的内容就有了复合性的特点。因此，应区分不同情况，选择适用原有的关于复制类或者传播类权利的规范。
关键词：版权侵权；网络服务商；民事责任
网络服务商（Internet Service Provider）简称ISP，是提供各种互联网在线服务的经营者的统称。当前网络信息爆炸，信息产品供大于求，网络服务商为了在激烈的市场竞争中谋取更多的利益，往往会直接或者间接地侵犯版权人的利益，而且随着技术的发展，网络服务商的版权侵权的手段会越来越多，对版权所有人的利益侵害也会更大。如“剑网2015”专项治理行动期间，全国共查处383件网络版权侵权的行政案件，行政罚款450万元，59件网络版权侵权案件被移送司法机关刑事处理，涉案金额3 845万元，关闭113家网站。因此，必须明确网络版权侵权的法律责任，并遵循法律的规定，以保护网络版权人的合法权益，规范互联网信息服务市场秩序。
一、“信息网络传播权”的界定
“信息网络传播权”是我国《著作权法》赋予版权人的一项财产权利。版权是一种复合权利，所涉及的内容范围广，而信息网络传播权就是版权的一系列权利中专门保护版权人网络版权的一项权利。《著作权法》第10条第1款第12项规定：信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。《信息网络传播权保护条例》第26条规定：信息网络传播权，是指以有线或者无线方式向公众提供作品、表演或者录音录像制品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品、表演或者录音录像制品的权利。可见，版权人及领接权人都拥有信息网络传播权。
二、网络服务商侵犯版权行为的构成要件
网络服务商的版权侵权行为，是指网络服务商未经作者或其他版权人同意，又不属于合理使用与法定许可的范围，擅自利用或以其他非法手段行使版权人专有的信息网络传播权的行为。网络服务商侵犯版权行为的构成要件有：
第一，网络服务商有侵害版权的事实，即网络服务商的行为对版权人造成了一定的损害，这些损害是真实存在的，可能是财产损失，也可能是人身与财产同时遭受到损失，而且版权人受到的损害与网络服务商的非法行为存在一定的因果关系。例如，2015年度全国打击侵权盗版十大案件中的广东“DJ020网”侵犯音乐作品著作权案，莫某开设的拥有数量众多会员的“DJ020网”，向公众提供未经授权的音乐作品达62 286首，两个月内就有总金额为6 240元的在线支付订单，257 547.48元的订单等待付款。因为“DJ020网”经营者的侵权行为，使网民将费用支付给了“DJ020网”，而没有将费用支付给音乐版权人，所以直接损害了版权人的经济利益。
第二，网络服务商的行为具有违法性。版权是版权人的专有权利，其他任何人都是义务人，都不得违反著作权法及相关网络版权保护的法律、法规及司法解释，否则就是违法。不过《著作权法》中的合理使用与法定许可制度对版权人的权利进行了限制，为的是平衡公共利益与版权所有人的利益。版权人的信息网络传播权同样也受到合理使用与法定许可的限制，因此如果网络服务商的行为属于《信息网络传播权保护条例》中的合理使用或者法定许可，则不构成侵权。
第三，网络服务商的主观因素。主观因素主要是指网络服务商主观上是否存在过错，而“主观过错是否作为网络服务商侵权的必备要件根据行为的性质和种类决定”[1]。网络服务商的版权侵权行为分为直接侵权行为和间接侵权行为[2]。直接侵权行为是指，行为人无须借助他人的帮助，直接实施侵犯版权人利益的行为。比如，网络服务商未经版权人授权就将受版权保护的作品直接上传至自己经营的网站，向用户提供各种类型的侵权信息内容。对于这种实施直接侵权行为的网络服务商，适用的是无过错责任归责原则，即不以其主观上具有过错为要件，只要网络服务商实施了侵权行为就必须承担相应的责任。间接侵权行为是指，行为人没有直接实施侵犯版权人利益的行为，而是为他人实施侵权行为提供了教唆、引诱，或为直接侵权行为提供了便利条件，从而促使了直接侵权行为的发生。比如，网络服务商仅提供技术服务，即只是为版权内容的传播提供了网络通道，没有直接提供版权内容。对于这种实施间接侵权行为的网络服务商，适用的是过错责任归责原则，即以其主观上具有过错为要件。如果提供技术的网络服务商对其侵权行为主观上有过错就必须承担责任，如果没有过错就不必承担责任。
摘 要 网络技术的发展给著作权制度的专有性和地域性带来了巨大的挑战。现实世界中作品的传播很容易控制,但互联网的本质使得很难确定作品的复制,也难以确定在某一特点时间内该复制品的所在①。因此我们无法像以往那样控制和防止出版商滥印作品而去防止作品在网络环境下的非法传输。由于互联网的全球性的特点,作品在网络上的传播没有地域的限制,导致跨国传播的过程中不可避免产生法律适用等诸多复杂问题。
关键词 网络环境 著作权纠纷 法律问题
一、著作权、信息网络传播权相关概念
著作权即版权,是指文学、艺术、科学作品的作者对其作品享有的权利(包括财产权、人身权)。版权的取得有两种方式:自动取得和登记取得。《伯尔尼公约》规定版权的获得方式为自动获得。在中国,按照著作权法规定,作品一经完成就自动有版权。目前绝大多数的国家都遵照公约采用版权自动获得制度。通过版权制度,版权人能获得有效的保护并获得合理的报酬。版权的权能包括了发表权、署名权、复制权、修改权、保护作品完整权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权及汇编权等多项内容②。
信息网络传播权属于版权财产权利的一项独立权能,《信息网络传播权保护条例》根据《著作权法》将其界定为:即(作品权利人)以有线或者无线方式向公众提供作品、表演或者录音录像制品,使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品、表演或者录音录像制品的权利③。
二、信息网络传播权特点
关于信息网络传播权的特点,需要讨论以下问题:
1.传播方式的特定性,即以有线或无线的方式
信息网络传播权必定需要以互联网传播为前提,但无需对网络传播的具体方式进行逐一列举,更不能以偏概全。网络传播技术在不断更新,但复杂的技术问题不应带来复杂的保护制度,任何网络传播技术革新带来的只是传播方式的多样性,但通过该传播技术向公众提供了作品都应属于法律规制的范围。因此对信息网络传播权中的传播方式界定应坚持技术中立性的原则。
2.权利内容的复合性
信息网络传播权是一种复合性的权利,不同于一般的著作权。这种复合性权利的特点是由作品在计算机网络传播中的特殊方式决定的。作品在网络传播过程中,产生了一系列涉及作品著作权的行为,主要包括复制、发行、展示和表演播放等。其中以复制行为最为突出。网络传播行为本身就包含了对作品的多种使用方式,而且数种使用方式具有高度的复合性,因此作为著作权人专有权利之一的网络传播权的内容就有了复合性的特点④。在很多网络传播行为中,确实存在信息网络传播权与复制权竞合的问题。但须肯定的是,在确定信息网络传播权的同时,不能否认复制权的独立存在。
3.权利行使的限制性
一种权利制度设置的动因来自于经济利益的驱动,对利益的平衡保护以促进社会的进步乃是权利制度设置的一项基本目标。在市场经济的环境下,每一个市场主体的行为都必然要受到利益的驱使,这是十分正常的事情,尤其是在涉及到消费方面的情况时更是如此⑤。信息网络传播权是绝对权,但同时又受法定许可和合理使用等权利限制,即信息网络传播权的行使须考虑到权利专有与社会公共利益的平衡点。在保护信息网络传播权的同时,也须兼顾其他利益对信息网络传播权应予以适当限制。
从上述特点我们可以延伸出信息网络传播权保护的技术原则与限制原则。限制保护原则是因为社会公众需要方便的接触作品,否则资源得不到共享会增加个体的研究成本并使得社会进步的进程会减缓;版权制度本身的价值取向也不是使创作者对作品的传播和使用进行绝对垄断,而是通过赋予创作者有限的垄断以鼓励和刺激更多人进行原创。要充分对版权人的权利予以保护,但同时需要充分考虑版权保护带来公共利用幅度减小、甚至也会阻碍网络技术的发展的影响。各国对技术措施均采取即保护又限制的原则是合理协调和维持版权人和使用者、其他权利人、社会公益之间利益平衡。
三、信息网络传播权保护中的具体问题
1.网络内容提供者(ICP)的版权保护责任
网络内容提供者,英文为Internet content providers,简称ICP,是指拥有自己的主页或网站,通过互联网定期或不定期的向不特定的上网用户提供信息服务并以此为业的个体和组织。在版权关系中,ICP是网络空间中版权作品内容的传播者,其职能包括选择、加工和传播作品,直接进行版权作品的网络传播行为。其中归责原则与责任主体是实践中重点、难点问题。
在我国网络内容提供者的版权侵权责任的归责原则是过错责任,《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定“出版物侵犯他人著作权的,出版者应当根据其过错、侵权程度及损害后果等承担民事赔偿责任。”在司法实践中,法院已经在变通适用严格责任原则,即除非网络内容提供者有法定免责的情形,否则版权人只要证明网络内容提供者创建的网站上存在非经授权的网络作品,网络内容提供者就须承担侵权责任。因此当证据证明网络内容提供者确实传播了非经许可的网络作品时,网络内容提供者已经被推定为有过错,网络内容提供者也就不能以已经尽到了必要的审查义务或因传播量太大不可能进行逐一审查等理由而主张没有过错从而免责。
在网络传播领域争议较大的链接主要是“深度链接”。深度链接是指,当用户点击链接时,计算机会自动绕过被链接网站的首页,而直接指向具体内容页。在链接的整个过程中,设链网站的服务器并没有复制被链的信息材料,它所起的作用只是为用户的浏览器提供被链对象的网址,而不是被链网页的信息内容。在链接的指引下,用户实际访问的是被链网站的网页。其计算机内存中形成被读材料的暂时复制件的实际来源是被链网站的服务器而不是设链网站的服务器。理论通说认为链接行为通常不侵害权利人的著作权,但权利人明确提出停止链接被侵权的作品后,出链者未积极反应,致使侵权状态得以延续,这种结果对权利人不公平,有悖于民事主体的合法权利不受侵害的法律原则,被告应对其过错承担相应的法律责任。我国司法界认为是否承担侵权责任应当以其是否明知为前提,对于不知道链接侵权内容的设链者一般不应承担责任,但被警告后仍未停止侵权的例外。
2.网络服务提供者(ISP)的版权保护责任
网络服务提供者,英文为Internet Services Provider,简称ISP,网络信息传播提供技术支持和服务的主体,包括网络接入服务提供者和提供服务器空间、系统技术支持的网络平台提供者。ISP对版权作品的网络传播起着间接性、帮作用。
在我国如何判定一个网站的性质是属于网络连线服务还是内容服务?因我国对对非经营性互联网信息服务实行备案制度,所以最简单的方法就是查看网站的备案许可号是ICP还是ISP。例如在信息产业部备案的云南只有8家互联网网络服务提供者(ISP)。但是须注意,这里所指的经备案的ISP实质指网络接入服务提供者,如中国电信、中国联通等。
3.搜索引擎的法律地位及责任
搜索引擎是指自动从互联网搜集信息,经过一定整理以后,提供给用户进行查询的系统。用户向搜索引擎发出查询请求(或指令),搜索引擎按照用户的请求(或指令)在索引数据库中检索,进行必要的逻辑运算,最后以链接的方式给出查询结果。通常搜索引擎会在这些链接下提供相应的摘要信息,以帮助用户判断此网页是否含有自己需要的内容。我国2006年7月1日起实施的《信息网络传播权保护条例》第二十三条规定:“网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务,在接到权利人的通知书后,根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的,不承担赔偿责任;但是,明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的,应当承担共同侵权责任。”
判断行为人有无过错,要看行为人对其行为的不良后果是否能够和应当预见,并且要以行为人的预见能力和预见范围为基础,应区别通常预见水平和专业预见水平等情况。因此对于网站经营主体而言,不能将“避风港原则”作为逃避自身义务的万能法则,法院也应通过判例具体确立网站经营主体尤其通过网站以各种方式营利的主体负有义务审查被链接的内容,也有义务采取措施提高审查的能力,只有尽到审慎审查义务的主体才能受到“避风港原则”的保护。
4.P2P模式下网络平台提供者的责任
P2P是peer-to-peer的缩写,peer在英语里有“(地位、能力等)同等者”、“同事”“伙伴”等意义。这样一来,P2P也就可以理解为“伙伴对伙伴”的意思,或称为对等联网。目前人们认为其在加强网络上人的交流、文件交换、分布计算等方面大有前途。但很容易使中间服务提供者逃避责任,导致未经授权分发版权作品泛滥,导致权利人的利益无法得到保证。因为在客户机―服务器模型下,中间服务提供者对于所传输的内容没有监督义务,只有在明知或者得到适当的警告后仍对侵权行为不采取终止服务或者删除相关侵权内容等措施的,才承担侵权责任或者赔偿责任,即所谓的“通知―删除”责任。由此产生了非中心化(也称分布式)的P2P技术,以便ISP逃避责任的承担。
我国电影P2P侵权领域第一个P2P侵权判决。2007年10月,北京海淀法院判决了电影《七剑》著作权人诉P2P(点对点)软件开发者和经营者的著作权侵权纠纷案件⑥,P2P(点对点)软件开发者和经营者败诉。软件开发者对外宣传PP点点通软件是中国目前用户最多、影响力最大的中文P2P软件,并称现有注册用户3500多万,网络用户使用PP点点通软件可对该软件其他在线网络用户的硬盘共享文件进行搜索。PP点点通软件根据网络用户的搜索指令由程序自动完成搜索并建立相应链接,网络用户点击相应链接可以直接下载该软件其他在线网络用户的硬盘共享文件。
当前各国都认为类似P2P软件的提供者虽然没有直接进行侵权行为,但是提供了方便下载的软件给直接侵权人使用,而且提供软件的主体主观恶意明显,非常清楚其提供软件的行为实质上促成或诱使侵权行为的发生,因此提供软件的行为被认定为帮助侵权行为,软件提供者应当承担侵权责任。
5.证据保全
实践中在权利受到网络侵权时权利人固定证据的方式一般有如下几种:
(1)权利人自行固定网络侵权的直接证据,并以此为证据向侵权人主张权利。在权利人自行收集证据并以此主张权利的情况下,受到侵权人否认证据合法性、真实性的几率在90%以上,这样权利人会陷入一无其他证据来证明获取的证据是真实的。这样加大了权利人的举证责任,放纵了侵权行为的延伸。
(2)向网络监控等中介机构购买监控资料或者在监控中介机构的网站上获取侵权的证据。比如从“web信息博物馆”上获取的证据。针对这种证据,同样面临的就是侵权人对证据真实性的否认。实践中采用这种形式获取的证据,如果没有其他证据来进一步证明,形成证据学上的证据锁链,一般也不会得到法院采信。一是监控中介机构本身的公信力不足;二是证据认定者本身的原因。
(3)向法院申请诉前证据保全。诉前证据保全的前提是证据容易灭失,以后难以取得。依照司法实践,当事人申请诉前证据保全必须做到:首先,提供权利证明并说明其基本情况,以证明自己是软件著作权人或者其他权利人。其次,提交初步的证据或材料。但当前现状是司法资源有限,法院工作太忙,不可能有更多的时间进行保全;法院诉前证据保全程序复杂,不利于证据保全的操作。
(4)向公证机构申请证据保全。这是实践中采用最多的固定证据的方式,也是司法中最容易被采信的证据形式,但是这类公证保全形成的证据这几年同样遭遇侵权人的否认,主要集中在如下几个方面:证据保全公证申请人的主体资格;保全过程中的技术问题,包含所用软件、获取证据的程序与方式问题等等;虚拟上网的问题;陷阱取证的问题。
(5)其他主管部门。公安机关的网络监测机构,工业与信息产业部门等的职能或者法律要求这些部门对网络信息的传播内容进行监管并保存的内容。在权利人已经收集到相关侵权证据被侵权人否认的情况下,权利人可以要求这些国家机构提供监测的证据比对,以便证明侵权证据的真实与否。
四、结语
在信息网络传播权保护中平衡双方利益,保证著作权人权利,同时对著作权进行合理、适度和限制性保护,促使作品尽可能传播,满足人们与日俱增的精神文化生活需要,是个需要权衡与统筹的问题。在当前形势之下通盘考量信息化进程、技术保护的障碍以及恰到好处的限制政策。结合我国司法实践以及政治层面科学发展观中对创新的高度要求,强化知识产权保护是提高民族创新能力,融入经济全球化的必然法律选择。
注释:
①王迁.论"网络传播行为"的界定及其侵权认定.法学.2006(5):63.
②著作权法,第十条.
③信息网络传播权保护条例,第二十六条.
④曹珂.侵犯信息网络传播权的司法保护探析. 省略/DesktopModule/BulletinMdl/BulContentView.aspx?BulID=1056.2008年12月12日访问.
[关键词]信息网络传播权 立法体例 主体 内容 特点 引言
科技的发展给法律带来了无尽的挑战，技术始终是促进版权制度发展的催化剂，数字技术为作品复制和传播带来的进步性，就如同四大发明的印刷术相比手工抄写一样的深刻和明显。 是数字网络技术的进步性给著作权法带来了全面而深刻的冲击，信息网络传播权由此而得以产生。
回顾著作权法发展历史，自英国1710年的安娜法案始，著作权法历经印刷技术、广播电视技术和数字技术的三次重大飞跃。 数字技术是通讯技术、微电子技术和计算机技术的总称，迄今为止，经过三个发展阶段。七十年代中期，个人计算机发展起来，进入数字技术的第一阶段。著作权领域最先讨论的问题是，个人计算机上的目标程序是不是著作权保护的客体，以及操作系统、用户界面、数据库、反向工程、电子游戏的著作权保护问题。八十年代中期，多媒体技术和数据库得到发展，进入数字技术的第二阶段，多媒体产品和数据库是不是著作权意义上的作品开始成为著作权界讨论的热门话题。这时多媒体技术尚未与网络技术结合。九十年代以后，多媒体技术与计算机网络技术结合，数字技术发展开始进入第三个阶段。数字通讯网络的成功不仅仅取决于技术硬件设施，而且取决于作品及其相关信息等组成的通信内容， 即数字化的文字作品和音乐作品、电影作品、软件、多媒体、数据库，等等，可以通讯内容的网络就如同没有灵魂的躯壳。数字技术在网络上的应用，使得通过计算机网络能把作品讯捷、方便、廉价、容量惊人而且质量几乎完美地从一个地方送到另一个地方。可以使公众中的成员在个人选择的地点和时间获得作品。在交互性传输中，信息传输的范围、程度及信息的使用方式是由信息的发送者和接收者双方共同决定。这给网络传播中的著作权保护带来了前所未有的挑战。版权制度与技术发展之间存在微妙的互动关系，每当有一次技术突破的时候，版权制度总是要或迟或早地作出反应。 纵观著作权法的历史沿革，，著作权法始终处于对科学技术的挑战予以应战的过程中。如何规范作品在互联网上的传播行为，保护著作权人的权利，而不致使因特网成为盗匪横行的“盗版天堂”，成为了世界知识产权领域迫切需要解决的问题。信息网络传播权问题由此而产生。
早在1994年12月28日，美国发生US vs LaMacchia ——案，一名大学生在互联网络上提供秘密的电子公告牌地址，未经版权人许可，将已出版的、享有版权的商用计算机程序的复制件提供给网络上的用户。1995年在瑞典也发生了类似的案例。几个学生从ADOBE和儿个其他的出版商那里将为数众多的享有版权的计算机程序下载，送到斯德哥尔摩的皇家技术学院的互联网络服务器上，以供互联网络上全世界范围的用户卸载和复制。这种在计算机网络上通过数字传输提供作品的复制件的行为，在现行的各国版权法和国际版权公约中，显然都没有现成的直接规范的依据。对此，目前版权研究界主要有两派意见：其一，将传统的版权领域中的若十概念（主要是复制、发行、出租、公众传播）扩展以对该行为进行规范，该行为或是复制，或是发行，或是出租，或是公众传播；其二，设立数字传输权来进行规范。第一种意见主张把数字传输的版权意义融入传统的版权制度体系之中，第二种意见主张依据新的数字传输技术而设置专门的权利， 即信息网络传播权。
一、世界知识产权组织《版权条约》及《表演和录音制品条约》设立信息网络传播权世界知识产权组织最终否定了国际社会几种通过试图通过原有权利的扩张解决对网络传播进行规范的尝试。1996年12月2日至20日世界知识产权组织在瑞士召开了“关于著作权及邻接权问题的外交会议”（经下简称“外交会议”），通过了两个被称为“因特网条约”的国际条约，即《世界知识产权组织版权条约》（WIPO Copyright Treaty，缩写为《WCT》，以下简称《版权条约》）和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》（WIPO Performance and phonograms Treaty，缩写为《WPPT》，以下简称《表演和录音制品条约》）。
信息网络传播权当属于传播权的内容之一。传播权作为一项独立的专有权，是首先由欧盟提出的。这项提议最终被接受，并写入两个条约中。不过，就作品所享有的传播权与表演及唱片所享有的传播权，在两个条约中是不相同的。作品传播权体现在《版权条约》第8条中。表演传播权体现在《表演和录音制品条约》第10条、第15条中；唱片传播权体现在后一条第14条与第15条中。 以下具体分析。
（一）《版权条约》中对信息网络传播权的规定《版权条约》第8 条可谓开一代风气之先，为作者创设了一项控制作品在互联网上传播的重要权利，即作者的信息网络传播权。该条规定为，在不损害《伯尔尼公约》赋予作者的各项传播权的前提下，文学和艺术作品的作者应当享有以有线或者无线的方式授权将其作品向公众传播的专有权，包括以公众中的成员个人选择地点和时间的方式，使公众获得的专有权。 《版权条约》第8条是对《伯尔尼公约》确立的传播权保护体系的发展和完善。该条先是让人眼花缭乱地列举了《伯尔尼公约》的5个条文，涉及6项内容，它们都是伯尔尼公约中有关作者各项公开传播权的规定，《伯尔尼公约》中有关权利人的各项传播权的规定是随着传播技术的发展逐步出现的。由于针对不同种类的作品，不同的传播方式，适用不同的权利，这使得《伯尔尼公约》中的传播权之间存在着一些缝隙， 无法完全覆盖网络传播这一新的传播方式。《版权公约》第8条弥补了《伯尔尼公约》不同权利之间的缝隙。 该条分为两部分，第一部分是在不影响伯尔尼公约现在的各种传播权的前提下，将向公众传播的专有权扩展到所有作品种类，成为所有文学艺术作品作者的权利；第二部分明确指出，向公众传播包括在“公众中的成员”个人选择的时间和地点所作的传播，从而澄清了交互性的按需传输行为在该范围之内。
这条规定将《伯尔尼公约》中的向公众传播这个概念扩展到网络环境中，在《版权条约》中，这一项新权利名称虽然被定为“公众传播权”，但这项权利不仅仅指网络传播的权利，也包括其他传统的公众传播的权利。该条规定的“公众传播权”将作者的权利，实际上包含了信息网络传播权这一新权利，集中体现在“包括以公众中的成员个人选择地点和时间的方式，使公众获得的专有权”，虽然因技术中立性原则，这一表述没有直接的包括“网络”等概念，但这一表述正是对网络传输交互性的典型的概括，这一表述而产生的新权利，即作者互联网上传播作品的权利，也就是信息网络传播权。
（二）《表演和录音制品条约》中的规定与上述《版权条约》同日通过的《表演和录音制品条约》确立了表演者和录音制品制作者这两个邻接权人的信息网络传播权。第10条规定：“表演者应享有专有权，以授权通过有线或者无线的方式向公众提供其以录音制品录制的表演，使该表演可以公众中的成员在其个人选定的地点和时间获得”，第14条规定：“录音制品制作者应享有专有权，以授权通过有线或无线的方式向公众提供其录音制品，使该录音制品可为公众中的成员在其个人选定的地点和时间获得。”第15条规定：“对于将为商业目的发行的录音制品直接或间接地用于广播或者用于对公众的任何传播，表演者和录音制品制作者应享有获得一次性合理报酬的权利”。
（三）信息网络传播权与传统的向公众传播权的关系《版权条约》继续沿用了《伯尔尼公约》的“向公众传播”这个概念并，将这个概念进一步扩大到网络环境下的作品使用，《表演和录音制品条约》中使用的是“提供已录制表演的权利”和“提供录音制品的权利”。《版权条约》中向公众传播权不仅仅指网络指网络传播的权利，还应该包括其他传统的向公众传播的权利，这在该条约的第8条中规定得很清楚，这条一方面规定了信息网络传播权明确的含义，另一方面也说明了信息网络传播权与传统的向公众传播权的关系，即他们都包含在大的传播权之中，但新的权利与传统权利并不交叉，也不得影响传统权利的实施，根据保国实施或者即将实施这两个条约的情况来看，各国依据各自的立法体系，将新权利做了不同的处理。
二、发达国家对信息网络传播权的立法模式尽管《版权条约》第8条，《表演和录音制品条约》第10条和第14条分别赋予了作者、表演者、录音制品制作者信息网络传播权，但只是作出了一个极为概括的规定，赋予权利人一种广义的包容各类传播的传播权，并没有为信息网络传播权提供具体而明确的权利内容和保护方式，信息网络传播权的具体权利内容和保护方式必须由成员国的国内版权法加以解决。各国可以根据自身的情况，选择适用自己的权利、结合已有的多种权利，或者创设新的权利来实现对广义传播权的保护。
世界各国根据各自不同的立法体系，也选择了不同的方式对这两个条约中的新权利进行了处理，以美国、日本、欧盟为例，它们分别采取了不同的立法模式，对信息网络传播权的具体权利内容和保护方式进行了规范，也就是说各国采取了不同的立法技术对。
（一）以美国为例1995年9月发布的《白皮书》建议大大扩张发行权的范围，使作者得以控制在交互性电子网络上向公众提供作品和相关权利客体这一行为。为实施《版权条约》和《表演和录音制品条约》，美国于1998年10月28日通过了《数字时代版权法》（The Digital Millennium Copyright Act），允许美国加入世界知识产权组织的两个新的版权与相邻权条约，但《数字时代版权法》中并没有采取原来《白皮书》所建议的“发行权”方案，而是以公开表演权和公开展示权涵盖了网络传输。因为，在美国，相当于传播权的是公开表演权和公开展示权，它们的范围是相当广泛的，不仅包括直接的通常意义上的表演和展示，而且包括借助任何装置和过程实现的表演和展示 .美国认为，只要将其法律中已有的发行权和向公众传播的权利（公开表演权、公开展示权等）结合起来，就足以覆盖各类传播行为。最终，美国没有创设新的权利，而是通过法院判例，解释和澄清了权利人传播权的范围， 即以公开表演权和公开展示权涵盖了信息网络传播权。有必要解释一下美国的表演权，它至少包括两方面的内容。一是通过演唱、演奏等方式表演作品的“现场表演”。一是通过录音机、录像机等设备表演音像制品的“机械表演”。大多数国家的版权法中，包括《伯尔尼公约》中，“表演权”既具有现场表演的含义，又具有机械表演的含义。
（二）以欧盟和日本为例它们的立法模式是在不改变现有版权权利配置的前提下，赋予版权人控制作品网络传播的新权利。
日本在世界知识产权组织通过“因特网条约”不足半年，即由国会于1997年6月10日通过《著作权法修正案》，其主要修正内容是：1）增加表演者和录音制作者享有对公众提供其表演或录音的权利；2）将著作权人对公众传输作品的权利扩大到对公众提供其作品的范围，3）重新定义以有线或无线方式对公众传输的相关行为。
在日本《著作权法修正案》中，第二条第七款第二项规定：“公开传输指有线或无线电讯传播而其目的系供公众直接接收之传输者（不包括同一建物内电脑程式之传输以外之有线电讯传输）。”第九款第四项规定：“互动式传输指依多数之个别公众之需求所自动完成之”公开传输“（不包括广播或有线放送者）。而 ”广播“指”以无线电讯传播方式所为之“公开传输”而其目的系供公众同时接收相同内容之传输者“，”有线放送“指”以有线电讯传播方式所为之“公开传输”而其目的系供公众同时接收相同内容之传输者“。这四款规定明确了日本著作权法中关于”向公众传播权“的定义。
1996年9月欧盟执委会颁布了信息社会著作权及相关权《绿皮书》，重申在计算机存储中的短暂行为同样构成复制。1997年12月欧盟执委会针对信息社会的著作权问题，为制定共同体内适用的标准，履行世界知识产权组织的《版权条约》的新规则，在其《信息社会版权指令》中创设了一种广义的传播权，即以有线或者无线的方式向公众传播作品的专有权，包括广播权以及使公众中的成员在自己选择的时间和地点获得作品的权利。《信息社会版权指令》的前言部分专门说明，使公众中的成员在自己选择的时间和地点获得作品就是交互性按需传输。 该法案确认了复制权，公开传播权、 第3条第1款规定“成员国应当提供作者专有权来许可或禁止任何以有线或无线方式将其作品原件或复制件传输给公众的行为，包括以这种方式将其作品提供给公众，使公众中的成员在某个选定的地点和时间获得作品”。 第2款规定“成员国”应当提供专有权许可或禁止通过有线或无线方式提供给公众，使公众中的成员在其个人选定的时间和地点获得：（1）对表演者是其表演的固定：（2）对录音制品制作者是其录音制品：（3）对电影的首次固定的制作者是其电影的最初固定件和复制件：（4）对广播组织是其广播的固定，不论广播是有线电还是无线电，包括通过电缆或卫星。
三、我国关于信息网络传播权的立法
（一）我国《著作权法》的规定2001年10月27日，第9届全国人民代表大会常务委员会第24次会议通过了《关于修改中华人民共和国著作权法的决定》，修订了《著作权法》。这次《著作权法》（以下称新著作权法）的修改是为了应我国加入WTO后对著作权的保护，适应新形势下尤其是计算机网络环境下著作权保护的迫切需要而进行的。在新著作权法中，我国是在发行权、展览权、表演权、放映权和广播权等传播权之外，主要针对交互性网络传播的特点，在第10条的12款增加了“信息网络传播权”。我国尚没有加入世界知识产权组织制定的《版权条约》和《表演和录音制品条约》，然我国信息网络传播权的确立借鉴了这两个公约中有关的立法形式，并采用“新增式”保护方法，该权利的确立是我国《著作权法》进入网络时代的标志， 对于当今计算机互联时代著作权（版权）的保护与发展具有重要意义。但我国著作权法对信息网络传播权仅此几条规定，其规定内容本身也存在争议，加上也没有相应的司法解释，存在许多可探讨之处。
（二）关于我国信息网络传播权的权利主体的探讨根据新著作权法第10条第12款规定，信息网络传播权是指“著作权人以有线或无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”。新著作权法特别强调了表演者和录音录象制作者等邻接权人的网络信息传播权，第37条第6款规定，表演者对其表演享有许可他人通过信息网络向公众传播其表演获得报酬的权利；第41条规定，录音录像制作者对其制作的音像作品享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利。由上述规定可以看出，信息网络传播权的主体是享有该项权利的作者和表演者、录音录象制作者两个邻接权人。在信息网络传播权的设置上，广播电台和电视台没有纳入到信息网络传播权的主体中来。有学者认为应当给予广播电台、电视台信息网络传播权。 笔者认为，没有给予广播电台、电视台以信息网络传播权，这并不损害其原有的权利，广播电台、电视台播放的其他权利人的文学艺术作品时，如被他人在网上公开传播，可以由该文学艺术作品的权利人主张信息网络传播权，而广播电台、电视台的作品往往社会信息性更强，不赋予信息网络传播权，能够使社会公众更好的利用。这正是著作权法利益衡平的体现。
（三）关于我国信息网络传播权的内容的探讨现行立法缺乏对信息网络传播权内容进行较为具体的规定。我们认为，信息网络传播权的内容主要是指权利享有人在法律或合同约定的范围内以计算机网络传播方式向公众传播或许可（授权）他人向公众传播信息作品。信息网络传播权有另于广播、电视上的播放权，是对作者在互联网上权利的专门描述，应当指作者及表演者、录音录象制品制作者在互联网上自行传播作品和授权他人传播作品，禁止他人未经许可而传播其作品，应当包括禁止他人：（1）未经许可对从互联网上得到的作品，违法转载，或使他人违法转载，例如复制他人作品，刊登到自己的网站，或向其他网站投稿。（2）未经许可对从互联网上得到的作品进行传播。（3）未经许可对从互联网下得到的作品，上载到互联网。
（四）关于我国信息网络传播权的特点的探讨从信息网络传播权的内容及权能来看，主要有四个特点。
互联网技术的迅猛发展，网络运营模式的推陈出新，正日益改变信息的传播方式，从而改变公众的阅读习惯、思维方式乃至生活方式，亦给现行网络著作权法律制度和司法审判带来冲击和挑战。对网络著作权审判中出现的若干实务问题，众说纷纭，各执一词，但审判却不能停滞下来等待定论。现将我们对这些争议热点的研究体会，以及在实践中的处理原则阐述如下，以求教于大方。中国论文联盟
一、网络传播行为和帮助传播行为区别的实质在于是否存在将作品上传到服务器的提供行为
信息网络传播权侵权纠纷中，目前的基础争议是被控侵权行为属于信息网络传播行为，还是帮助传播行为。该问题的处理直接决定我们将如何架构信息网络传播权侵权认定的法律体系。以下列两个案件为例：在保利影业投资有限公司诉网通公司案中，网通公司在信息产业部icp/ip地址信息备案管理系统中记载为内容提供者，实际上网通公司委托案外人收集作品并上传到服务器上，供网通公司的客户点播。诉讼中网通公司以案外人是实际上传人，自己仅出租服务器和提供接入为由，主张自己仅提供网络服务不构成侵权。在三面向公司诉多玩公司案中，多玩游戏网“txt小说”栏目可供注册用户上传电子图书，同时该网站提供“热门分类”、“常用导航”、“热门小说”、“排行榜”等栏目分类和下载推荐服务，更可以将用户上传的内容转换成txt格式再供其他用户下载。原审法院认为侵权网站上述归类、下载排行、转换格式等整理行为，属于对网站内容的编辑行为，据此认定多玩公司是内容提供者。
我们认为，信息网络传播权是以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。这里“提供”指：（1）通过互联网来提供，而非利用其他方式提供；（2）获得是一种可能性，而非必须由网民实际获得；（3）最重要的要件是“提供”与“复制”程度相当，也就是说，必须把侵权作品“上传”（复制）到侵权人的服务器中，一切与复制行为相去甚远、性质不同的行为都不应当认定为提供行为；（4）上载了作品的服务器向公众开放，使公众能够在其选定的时间和地点登陆服务器获得作品。在这个基础上，再构建共同侵犯信息网络传播权的法律责任制度。包括对侵犯网络传播权的帮助、教唆行为等的侵权责任。
可见，在上述网通公司案中，虽然具体实施上传的是案外人，但网通公司委托案外人将内容上传到服务器上供自己客户观看，双方的关系类似加工与委托加工，网通公司与案外人构成共同非法提供作品供公众获取，是共同传播人。在多玩公司案中，多玩公司仅提供信息存储空间，没有“上传”（复制）作品到网络服务器中，不是内容提供者。原审法院将提供信息存储空间的网络服务商的归类、提供下载排行、转换电子图书格式等行为，等同于上传作品到网络服务器中的行为，是对提供行为的错误认定。《信息网络传播权保护条例》第二十二条规定，提供信息存储空间的服务商对服务对象提供的作品等不进行修改或其他改变的，可以免于承担赔偿责任，可见将网民上传的电子图书转换格式，是属于改变作品的行为。但改变作品的行为是导致服务商不能进入避风港的要件之一，而不能据此将网络服务商认定为内容提供者。
一直以来，都有相当一部分人坚持，无须区分传播行为与帮助传播行为，笼统地看行为是否符合侵权责任构成的四要件来认定他们的行为及责任。我们认为，之所以要区分内容提供行为与服务提供行为，或者说区分传播行为与帮助传播行为，最主要的作用在于提供内容（直接传播行为）是未经许可的“复制”行为，一般情况下上传人的主观心态都存在“明知”不可为而为的过错；相反，提供网络服务（帮助传播行为）则更为“中性”，行为人的心态存在明知、应知或根本不知道、不应该知道等各种状态，对其“过错”的认定须视具体情况而定。其次，提供内容的人对著作权的侵权恶意更加明显，法律应毫不留情地惩戒这类行为，从源头上“堵截”未经许可的传播。而对于提供服务的人，侵权心态则较为复杂多样，应当有区别地分析研究他们是否有过错，以保护“善意”提供网络服务的人，促使网络健康发展。因此，那些主张对传播行为与帮助传播行为不加区分，以提高审判效率，加大对网络侵权的打击力度的，从另一方面来说，也会使法院对复杂事实和行为的认定简单化、“一刀切”，从而走向另一个极端。
二、对深度链接行为的性质认定应坚持“服务器标准”
深度链接是通过链接“嵌套”技术将被链网页的部分或全部内容显示在设链网页中，通常用户看不到链接标志，也看不到链接的指引过程，用户浏览器的地址栏显示的始终是设链网站的网址，而事实上被链内容存储在被链网站的服务器上。目前，实现深度链接主要有两种技术方式：一是图像链接，网页制作者通过在网页中使用img指令将他人网页上的图像（也可以是文章、音乐片断、视频信息等内容）链接到自己的网页上，使被链接的内容能作为自己网页整体的一部分显示在用户计算机屏幕上；二是加框链接，加框技术允许将页面分为几个独立的区间（每个区间称为一个框），各个框可以同时呈现不同服务器来源和不同内容的信息，且可以单独卷动。通过这种技术，制作者可将他人网站中自己需要的内容呈现在自己的网页中，而不需要的部分如他人网站名称、广告等则可以被自己网页的内容遮挡住，当用户访问设链网站网页时不知道框中的内容根本不属于该网站。深度链接与普通链接的最大区别，在于用户难以感知链接内容来源与被链网站。由此容易引发两类纠纷，一是被链者与设链者的不正当竞争纠纷，二是著作权人与设链者的侵犯信息网络传播权纠纷。
关于权利人与设链者的侵权纠纷，有观点认为，深度链接构成对信息网络传播权的直接传播与侵权，主要理由是：尽管设链网站服务器不存储侵权内容，但深度链接让用户难以感知到信息来源于被链网站，而认为来源于设链网站，设链网站在用户眼中其实就是内容提供者，这一标准被成为“用户感知标准”。
转贴于中国论文联盟
中国论文联盟我们认为，深度链接与所有的链接一样，并没有将被链接内容进行上传、复制，不是“信息网络传播权”所规制的“向公众提供”作品的行为，故对深度链接的规制仍应坚持以是否上传到服务器为标准。其次，如果以用户感知为由认定深度链接提供者是内容提供者的话，其承担停止侵权责任的方式，就应当是删除侵权作品内容，而事实上，被告无法承担该项责任，只能做到断开与侵权作品内容的网络链接，从而导致侵权认定与民事责任承担存在矛盾。再次，“服务器标准”是一种客观标准，以上传事实为依据，“用户感知标准”是一种主观标准，以发生混淆信息内容来源为依据。网络服务者有没有提供信息内容，是否是icp，是一个事实问题，若以用户识别为依据，将主观标准引入对客观事实的认定，容易造成司法认定上的混乱。至于深度链接进行“选择和整理，引导用户链接”，可以作为主观上是否“明知或应知”的依据，而不能以此否定深度链接提供者提供链接服务的行为。综上，深度链接提供者没有实施信息网络传播行为，不构成直接侵权，但其行为客观上帮助了直接侵权行为，可能构成间接侵权，若深度链接提供者主观上有过错，应承担损害赔偿责任；如果主观上没有过错，根据权利人的通知断开链接，不承担赔偿责任。这一规则，在最高法院的相关判例中已有所体现。
三、网页快照服务提供者侵权认定问题
网页快照是搜索引擎在收录网页过程中，根据技术安排自动将被索引网站网页的html编码、缩小（thumbnall）图片等复制备份到搜索引擎的服务器中，并根据技术安排的时间进行定期更新。当用户点击搜索结果的“网页快照”链接进行访问时，实际上访问的是该网站备份的页面。目前主要有两类网页快照模式引发的网络著作权纠纷较为突出。一种是谷歌、百度等网站提供搜索链接服务时，在每个搜索结果项下提供“网页快照”。“网页快照”的内容或标注标题信息说明其存档时间，并提示用户这只是原网站网页页面的存档资料，是搜索引擎自动从原网站上抓取的快照；或只抓取文本不抓取图片、flash等元素；或搜索的图片内容是缩略图，而非第三方网页的原图片。另一种是在百度“音乐盒”之类的播放器中点击“歌词”，在“音乐盒”中随歌曲播放进度显示歌词，该歌词内容也是通过网页快照的技术，从第三方网站抓取并保存在提供“音乐盒”的服务器中，“音乐盒”往往也显示第三方网站的网址。
由于网页快照是搜索引擎提供的一种专项技术服务，根据技术安排自动将被搜索的网站网页的信息复制备份到搜索引擎服务器中，以补充信息定位工具的功能不足。而且其作为原网页内容的“影像”，与原内容具有“共生共灭”的同步性。因此，其虽然将第三方网页的内容复制保存到自己的服务器上，具有直接提供信息内容的特性，但总体来说，我们认为其仍然属于定位工具的一种，应当认定经营网页快照是一种提供网络服务的行为，即帮助传播行为。从侵权构成要件来看，其与一般的帮助侵犯信息网络传播权的行为，在侵权责任构成要件上并无不同。
《信息网络传播权保护条例》第22、23条规定了网络服务行为的免责条件，在认定网页快照服务者的赔偿责任时，是直接适用该免责条款呢，还是建立针对网络快照这种行为模式的特殊免责条件？我们认为，通过具体考察和区分网络快照不同的经营模式，可以抽象出网络快照提供行为的两个免责条件：一是网页快照对原网页不具可替代性，二是网页快照提供者主观无过错。
1、关于网页快照对原网页是否具有可替代性。网页快照的产生有其技术价值，在原网页出现“该页无法显示”问题，或链接速度缓慢很难打开，网站服务器暂时中断或堵塞，网站已经更改链接等问题时，网页快照可以提供之前备份的网页，有效地解决上述问题。此时，网页快照备份的内容通常不是原网页的所有信息，例如百度的官方网站称：“每个被收录的网页，在百度上都存有一个纯文本的备份，称为百度快照。您可以通过‘快照’快速浏览页面内容。不过，百度只保留文本内容，所以，那些图片、音乐等非文本信息，快照页面还是直接从原网页调用。如果您无法连接原网页，那么快照上的图片等非文本内容，会无法显示”。此时，网页快照具有以下特点：（1）内容来源于原网页，并受控于原网页，根据技术自动安排，对抓取的原网页内容并无预见性和识别性；（2）基于快捷的目的，只保存了部分信息、缩略图，无法提供原网页的完整内容，也无法提供与原网页等质的图片信息；（3）在合理期限定期备份，如果原网页已修改、删除或屏蔽，网页快照不会怠于同步；（4）以合理醒目的方式，提示用户网页快照内容来源于对第三方网页的备份，并提供第三方网页的网址。在具备以上特点时，我们认为该网页由于无法替代原网页，无法起到提供内容的作用，仅仅提供一种补充定位工具功能不足的技术服务，因而无须承担侵权赔偿责任。
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相反，如前文讲到的“音乐盒”歌词一类的网页快照，这种经营模式具备以下特点：（1）网络快照完整地提供了歌词，满足了用户使用“音乐盒”寻找的歌词的目的，用户不用再链接到原网页；（2）提供歌词的原网页可能有很多，但“音乐盒”网页快照的歌词，来源于某一特定网页，也就是说不同于一般搜索引擎技术自动抓取的网页快照，而存在一定筛选；（3）歌词快照与“音乐盒”的歌曲播放密切联系，同步提供，从功能上满足了用户获取音乐作品的需求；（4）当某一特定网页的歌词作品修改、删除或屏蔽时，“音乐盒”不会“同步”删除，而会继续“寻找”其他网页快照填补该首歌词的空白，从而尽量保证整个音乐盒中该栏目项下的所有作品都不会“缺位”。对于这类网页快照，我们认为其已经具备替代原网页的功能，而且该种经营模式专门为用户在线获取歌词作品提供便利，故不应免责。中国论文联盟
2、关于网页快照提供者在主观上是否有过错。判断网页快照提供者的主观是否具有过错，我们认为主要应从经营模式上予以考虑。例如前文所述“音乐盒”歌词网页快照，其为了吸引浏览量，大批量、专门化提供获取歌词作品的便利，无视网页快照的歌词是否获得词作者的授权，主观过错明显。
四、网络直播和定时播放引发的信息网络传播权、广播权和其他权利之争
网络直播，即网络内容服务商将传统广播电视媒体正在播出的广播电视节目在网络上同时播放；网络定时播放，即网络内容服务商按照预先的节目表在特定的时间通过信息网络播放节目，两者已成为网络上非常普遍的信息传播形式。未经许可的网络直播和定时播放，是否侵犯著作权人或邻接权人的权利，侵犯何种权利，成为法律适用的焦点和难点。例如，在央视国际网络有限公司与世纪龙公司侵犯著作权纠纷中，央视国际公司独占享有奥运圣火登珠峰节目的信息网络传播权，世纪龙公司在其经营的网站实时转播了该节目，并提供节目回放。世纪龙公司既有网络直播行为也有信息网络传播行为。对于网络直播和定时播放行为的法律适用，我们认为应坚持三个处理原则：
1、公众无法在选定的时间获得作品，是网络直播和定时播放区别于信息网络传播行为最主要的因素，因此其不够成对信息网络传播权的侵犯。根据《著作权法》第10条第1款第12项的规定，信息网络传播权最重要的特征之一是接收者可以在其个人选定的时间和地点获取作品。所谓“选定的时间”，即不同的用户可以在不同的时段到传播者的服务器上获取同一作品片段。相反，网络直播和定时播放，节目的播出时间由服务提供者安排，公众在同一时间点击看到的是同一片段的节目内容，因此不符合“选定的时间”之要件。
2、传播媒介和对象的不同，是网络直播和定时播放区别于广播行为最主要的因素，因此其不构成对广播权的侵犯。《著作权法》第10条第1款第11项对广播权的规定，直接来源于《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》第十一条之二第（1）目关于广播权的定义。网络直播、定时播放与广播行为的区别在于：首先，传播媒介不同，前者的传播媒介是互联网，后者主要是无线电台、电视台，从《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》对广播权的定义来看，行使广播权的基础形式是无线传播方式，有线方式只用于转播已经广播的作品，而网络直播和定时播放既可以通过无线方式，也可以通过有线方式传播。另外，二者传播对象不同，前者传播的是数字化信息，后者是无线电波信息。
关键词：网络有偿删帖；刑法定性；非法经营罪；破坏计算机信息系统罪
中图分类号：D9243994
文献标志码：A
文章编号：1002-7408（2017）03-0100-05
引言
随着国家战略计划“互联网+”的提出，网络信息技术进入高速发展阶段，新型网络犯罪随之而生并遍布社会各处。自2013年最高人民法院及最高人民检察院出台《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“两高司法解释”）第7条第1款规定，“以营利为目的的网络有偿删帖行为”为非法经营罪，但在近三年的司法适用中，司法实践对网络有偿删帖行为定性的争议不断发生。因此，网络有偿删帖行为刑法定性问题值得进一步研究。
网络有偿删帖行为的概念在我国尚未统一，各有说辞。根据两高司法解释第7条的规定，网络有偿删帖行为可以概括为以营利为目的，通过提供有偿删帖服务令删帖委托人委托删除的信息消失或者明知虚假的信息使删帖委托人委托删除的信息被覆盖的行为。在笔者看来，合法删帖与网络有偿删帖的不同之处在于，前者是指合法拥有网络信息删除权的主体删除信息的行为，后者指利用网络技术非法提供网络信息有偿删除服务的行为。“两高司法解释”仅将信息删除及虚假信息覆盖两类行为方式纳入刑法规制的范畴内，但是网络有偿删帖的行为方式还包括搜索引擎优化、① 黑客攻击②等。所以，网络有偿删帖应指有偿删帖行为人以营利为目的，利用计算机网络技术，损害计算机信息系统安全，令删帖委托人委托删除信息消失的行为。笔者认为此处的“帖子”应作广义理解，即一切能够在网络上以文字的方式反映信息的载体均应被理解为有偿删帖行为侵犯的对象，如淘宝系统的买家评论、天涯论坛的用户帖子、贴吧中的新闻转载等。③
一、网络有偿删帖行为刑法定性的现状
1.网络有偿删帖行为刑法定性的罪名分布情况。现有刑法罪名与网络有偿
删帖行为相关的大致有以下几条：第163条非国家工作人员、第274条敲诈勒索罪、第286条破坏计算机信息系统罪、第287条准备网络违法犯罪活动罪和帮助网络犯罪活幼铩⒌385条、第387条单位及两高司法解释第7条非法经营罪等。网络有偿删帖行为在主观方面上必须以营利为目的，无论罪名认定为何，提供删帖服务的利益驱使、有利可图的特性是犯罪人主观上必备的因素；在客观方面上有偿删帖不以黑客技术为必要实施手段，犯罪主体也可利用其他方式实施犯罪，如合法删帖主体利用职务之便的有偿删帖或联络他人删帖等方式；在对客体的侵害上，需为对社会市场经济管理秩序造成一定的影响，侵犯公民人身权利、民利，或妨害社会管理秩序等；主体要件因身份地位的不同，可分为自然人、法人和非法人组织。由于网络有偿删帖行为犯罪构成不同，其罪名认定也不相同，故笔者以其主体要件为特征，将网络有偿删帖行为的罪名认定情况归纳为下图：
在网络有偿删帖行为罪名认定分布图中，A部分为仅以自然人为犯罪构成主体要件的罪名，包括刑法第163条非国家工作人员、第274条敲诈勒索罪、第385条；B部分为仅以单位为犯罪构成主体要件的罪名，包括刑法第387条单位；C部分为自然人和单位均可作为犯罪构成主体要件的罪名，包括刑法第225条非法经营罪、第286条破坏计算机信息系统罪、第287条准备网络违法犯罪活动罪和帮助网络犯罪活动罪。C部分是自然人和法人、非法人组织罪名认定交叉重合的部分，该类罪名既可认定自然人犯罪又可认定单位犯罪。
2.网络有偿删帖行为司法适用乱象。2007年“三鹿公关事件”④发生后，网络有偿删帖行为的罪与罚便进入公众的视线。2012年广东省化州市人民法院第一审公开判决的“网络有偿删帖敲诈勒索案”，因尚未出台两高司法解释，法院将其定性为敲诈勒索罪，[1]正式拉开刑事法律打击网络有偿删帖行为的序幕。2013年南京出现首例有偿删帖案，同时也是两高司法解释出台后全国首例网络有偿删帖案。犯罪人利用黑客技术窃取论坛版主QQ密码提供有偿删帖服务，涉案金额达28万之多，该行为被法院认定为非法经营罪。[2]2015年1月6日，国家网信办公布了“网络敲诈和有偿删帖十大典型案例”，将以敲诈勒索为手段的网络删帖案件定性为网络敲诈勒索案，以其他方式为手段的网络删帖案件定性为网络有偿删帖行为。在 “网络敲诈和有偿删帖十大典型案例”中，根据犯罪构成要件的不同，法院把黑客行为、有偿删帖行为分别认定为非法经营罪、非国家工作人员、对非国家工作人员行贿罪及等。[3]而在江苏高院公报2015年第2辑“薛干军等有偿提供网络信息删除服务构成非法经营罪案”中，法院又将薛干军等人的网络有偿删帖行为认定为非法经营罪，对构成单位犯罪不予承认。正是由于犯罪人身份地位、行为方式等主客观要素的不同，导致了司法实践对网络有偿删帖行为的定性存在乱象。笔者认为，在网络有偿删帖行为的定性中存在以下亟待解决的问题：（1）两高司法解释第7条将网络有偿删帖行为定性为非法经营罪是否合法，认定为非法经营罪的法律依据是否具有正当性。（2）行为人主体要件、主观要件的不同是否影响罪名认定。（3）破坏计算机信息系统罪与非法经营罪、其他罪名之间的竞合问题如何解决。（4）犯罪人的共犯问题应如何认定。
二、网络有偿删帖行为司法解释合法性的缺失
根据刑法第225条规定，违反国家规定，扰乱市场秩序，且情节严重的，可认定为非法经营罪。其中对网络删帖行为定性的条文依据为：“（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”按照一般理解，条文第四项其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为应指违反国家规定或未取得行政许可、国务院批准认可的行为，即“刑法第96条涉及的全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、的决定和命令（行政许可法第14条规定，法律、行政法规以及国务院的决定可以设定行政许可）”。[4]两高司法解释第7条对网络有偿删帖行为的规制基础应建立在行为人违反了国家规定的有关法律、行政法规或国务院批准的行政许可制度上。按照目前学界的主张，“违反国家规定”的援引基础有二。观点一：刑法第225条规定的“违反国家规定”应指由国务院第31次常务会议通过的互联网信息服务管理办法，其中第3条、第4条明确规定，经营性互联网信息服务主体需经国家的行政许可方可营业。[5]观点二：网络有偿删帖行为违反国务院令第468号公布的网络信息传播权保护条例第5条第1项、第14条、第17条之规定，未经权利人S可，任何组织或个人不得故意删除网络上公开的作品等权利管理电子信息。[6]
笔者认为，上述两个“违反国家规定”的援引基础看似合法合理，但均经不起仔细推敲，其问题在于没有严格区分网络有偿删帖的主体要件。⑤
1.以互联网信息服务管理办法为依据的合法性缺失。首先，“从表面上看，有偿删帖或有偿虚假信息似乎符合违反国家对经营性互联网信息服务实行许可制度的规定，但事实上，这里的有偿删帖或有偿虚假信息绝大多情形并不属于该规定实行许可的范围。”[7]互联网信息服务管理办法第4条第1项规定，经营性互联网信息服务主体需获得电信与信息服务业务经营许可证（以下简称ICP）。ICP的经营许可范围被分为基础电信业务和增值电信业务。而具有划分及解释权的国务院信息产业主管部门在电信业务分类目录（2015年版）中，将增值电信业务划分为2大类和50小类，其中的B25信息服务业务便是经营性互联网信息服务主体合法提供任何信息服务的法定依据，该类包括信息平台和递送服务、信息搜索查询服务、信息社区平台服务、信息即时交互服务、信息保护和处理服务等，信息保护和处理服务指利用公用通信网或互联网，通过建设公共服务平台以及运行在计算机、智能终端等的客户端软件，面向用户提供终端病毒查询、删除，终端信息内容保护、加工处理以及垃圾信息拦截、免打扰等服务。[8]换言之，信息保护和处理服务是指通过构建网站或者APP、客户端，在平台、终端上提供信息保护工作。信息保护和处理服务的目的在于阻止外来数据信息对计算机网络的攻击，进行信息拦截、病毒防护等，如360杀毒软件的杀毒服务与垃圾广告拦截服务等。恰恰与之相反，删帖服务删除的是网络内部信息数据，显然不在B25信息服务业务的分类中。因此，经营性互联网信息服务主体提供有偿的网络删帖服务并不违反ICP的经营许可范围，也不违反互联网信息服务管理办法的规定。其次，根据电信业务经营许可管理办法第6条之规定，经营性互联网信息服务主体需依法设立公司。那么个人、非法人组织提供信息服务的主体则仅可申请非经营性互联网信息服务主体，提供信息服务时不得以营利为目的。但互联网信息服务管理办法第3条及非经营性互联网信息服务备案管理办法第16条，将非经营性互联网信息服务认定为向互联网上网用户无偿提供具有公开性、共享性信息的服务活动，仅规制了非经营性互联网信息服务主体无偿的信息提供行为，至于是否包括提供无偿信息删除、信息处理等服务未做任何规定。故而自然人及非经营性互联网信息服务主体均不在互联网信息服务管理办法的规制范围内。因此，互联网信息服务管理办法的ICP许可及登记备案制度并未约束到自然人、经营性及非经营性互联网信息服务主体，网络有偿删帖行为没有违反互联网信息服务管理办法。
2.以网络信息传播权保护条例为依据的合法性缺失。观点二认为，网络有偿删帖行为侵犯了信息网络传播权、公众的知情权，违反了网络信息传播权保护条例第5条第1项、第14条、第17条之规定，网络信息传播权保护条例可作为两高司法解释第7条之建立依据。在笔者看来，“非法经营罪具有行政和刑事双重违法性，对于某一行为是否是刑法评价的非法经营行为，应结合‘国家规定’和刑法共同分析认定。”[9]首先，由刑法第225条第1项到第3项的规定可推断出第4项“其他严重扰乱市场经济秩序的非法经营行为”是以违反行政许可为前提条件。“国家规定”应是具有行政许可性质的法律、法规，对某项市场经营的特别国家许可。网络信息传播权保护条例则是以保护作品信息传播权为宗旨的行政法规，其与刑法第225条所在的类罪名扰乱市场秩序罪的保护宗旨相差甚远。其次，网络信息传播权保护条例所保护的信息只是网络有偿删帖信息的一部分，网络信息传播权保护条例保护的客体是权利管理电子信息（作品）。作品是思想和情感的表现形式，是具有独创性的智力成果。[10]而两高司法解释第7条中所规定的“信息”不仅仅指作品，应是一切可供人类信息传播的内容，此内容不一定具有独创性，也并非必须是智力成果，如淘宝系统中买家的评价信息等。删帖行为所删除的“信息”范围应大于“作品”的范围。在删帖的信息中，能被认定为作品的帖子信息有新闻或者文章等。⑥观点二认为网民大量转载的新闻、文章也应被认定为作品，在笔者看来，可一分为二地看待：（1）官网删除职务作品的行为没有违反网络信息传播权保护条例。新闻分为时事新闻和文字新闻两类。根据著作权法第5条规定，时事新闻不是作品。而文字新闻只有在具有作品属性的情况下方受网络信息传播权保护条例保护。在实践中，文字新闻作者的行为往往是在履行职务，除作者对作品享有人身权外，该作品的财产权及所有权均由网站享有，网站当然享有删除作品的权利。（2）网站删除作品⑦、信息的行为没有违反网络信息传播权保护条例。对于作品的转载应分为合法转载及未经授权人同意的非法转载。观点二认为合法转载中的无偿删帖行为未经著作权人或有关权利人的许可当然属于侵权行为。然“网络论坛虽然是公共传播平台，但其运作大多是企业行为。版主删帖，实质上是拒绝提供网络信息存储空间，而这空间属于企业，是企业自身所拥有的。换句话说，原告虽然有作品发表权，但这种权利是原告对自己作品享有的权利，无权要求他人义务为你提供便利”。[11]网站管理人员是网站维护平台信息传播秩序的执行人，管理员删除权利的法理基础是基于网站与发帖人间的合同约定。从目前网络信息传播的实际情况来看，每一个网站发帖人在信息前需同意网站上的用户协议，以此约定管理员的删帖权利。管理员可在定期清理网站信息的过程中删除帖子，且在删帖时没有审查帖子是否为原作者作品或转载作品的义务。正是合同间的约定及现实操作的情况，管理员的删帖行为可以对抗著作权法第48条第7项之规定。同时，网络信息传播权保护条例的核心是保护作品著作权不受侵犯，网站管理员的维护删帖行为无论有偿与否均没有真正侵犯作者对作品享有的著作权，即使删除作品，作品著作权仍然呈完整状态。又因网络信息传播权保护条例规定了在发生虚假信息侵权时管理员依申请及时删帖的义务，针对作品的非法转载行为，只有当原作者依网络信息传播权保护条例第14条提出申请时，才可要求管理员履行无偿删帖义务。在实践中，一般要求删帖的主体并非作品原作者，往往是被负面消息曝光的对象，管理员没有依此申请及时删帖的义务。因此，虽然管理员向申请人提出有偿的要求具有违法之嫌，但以网络信息传播权保护条例作为两高司法解释第7条违反“国家规定”的援引依据绝非合法。
三、网络有偿删帖行为司法适用的困境
在司法实践中，利用黑客技术非法侵入计算机信息系统进行有偿删帖的行为往往被认定为破坏计算机信息系统罪，利用其他网络技术实施有偿删帖的行为往往被认定为非法经营罪。非法经营罪被“扩大兜底条款的适用范围，将更多被认为具有处罚必要性的行为纳入兜底条款中；加大刑罚量，回避非法经营罪与相关犯罪的界限，只要能够沾上边便倾向于认定为刑罚量较大的非法经营罪”。[12]在笔者看来这存在悖理之处，下面便结合三个案例⑧进行详述。
1.犯罪构成主体要件影响罪名认定。案例一中，方旭是天涯公司的员工，因身份原因他具有合法进入天涯公司服务器的权力，删除帖子的行为可理解为职务上的越权。职务上的越权与无权应是两个不同的概念。所谓职务上的权力指对某项项目、业务的“自己职务上的主管负责或承办”[13]的权力。职务越权指在职务承办权之外实施的属他人承办权的行为，与之相对的无权则是毫无此项权力。方旭在删帖行为实施之前，其编写JSP删帖程序的行为、登录服务器的行为均可解释为合法行为。若方旭不具有天涯员工的特殊身份，其编写JSP程序并上传数据服务器实施删帖的行为则是对天涯服务器的非法入侵和破坏。但是，对于技术型网络有偿删帖主体的认定应充分考虑其身主体要件，不应毫无区分地认定为刑法第286条破坏计算机信息系统罪。基于方旭天涯员工身份的因素，删帖侵犯的不是天涯公司的计算机信息系统安全，应是公司、企业的管理秩序。方旭的行为可抽象地概括为以营利为目的的“非法维护”，又称越权的管理行为或越权的职务行为，在违法程度上尚未达到刑法第286条中对犯罪行为社会危害性的处罚程度。
2.犯罪构成主观要件的认定存在缺陷。首先，笔者认为论坛版主、贴吧吧主等网站管理员对网站的管理不是完全的无偿，而是一种变相的有偿，管理员的管理行为必会为其带来利益。例如在管理期间网站给管理员的收入来源于工资薪酬、广告商的广告费、用户给管理员的打赏等。管理员的实际经济收入虽然不是完全来源于删帖行为，但是删帖行为为管理员带来了相对的经济利益，可理解为管理员的合法删帖具有有偿性，管理员的合法删帖以营利为目的。如根据两高司法解释第7条对网络有偿删帖行为非法经营罪的认定，网络管理员的合法删帖行为就符合非法经营罪的犯罪构成，显然存在悖理之处。其次，针对案例二李某某利用其他计算机网络技术（非黑客技术）的删帖行为被法院认定为破坏计算机信息系统罪，通过推敲法院的认定理由可发现，所有以营利为目的的技术型有偿删帖均可解释为会对网站流量造成影响，导致帖子排名混乱，造成计算机信息系统中数据信息受损，符合刑法第286条第2款的构成要件。而不以营利为目的，提供无偿删帖服务，在客观上也会造成计算机信息系统中数据信息受损。所以，两高司法解释第7条对犯罪构成主观要件的认定存在明显的合理性缺陷。
3.破坏计算机信息系统罪与非法经营罪的竞合关系。根据现有法律、司法解释的规定，网络有偿删帖行为在符合非法经营罪的成要件时，会出现破坏计算机信息系统罪与非法经营罪间的竞合问题。在处理这一问题上，有观点认为，“若是通过破坏计算机信息系统来实施其他破坏性犯罪的，应当从一重罪从重处罚；若破坏计算机信息系统仅是方法行为，则按牵连犯从一重罪处罚。”[14]因为“这类犯罪侵犯的主要客体是计算机信息系统管理秩序以外的其他社会关系，而在犯罪过程中可能侵犯的计算机信息系统管理秩序则是次要客体”。[14]笔者认为若不同看待案例二李某某、案例三郭永峰有偿删帖行为的数量，对破坏计算机信息系统罪与非法经营罪的竞合关系的认定也会不同。案例二中李某某主观上是以营利为目的而去主动产生有偿删帖行为，其非法获取他人身份信息、非法登录淘宝的行为均是非法删帖的预备行为或方法行为，与删帖目的具有紧密的联系，可将李某某的行为视为牵连犯。案例三中郭永峰只实施了一个行为，即通过联系拥有技术型删帖能力的他人（如黑客）实施的行为，可认定为利用黑客技术删帖的共犯，属于想象竞合犯。反之，案例二中的李某某也可认定为实施了一个行为属想象竞合犯，案例三中的郭永峰实施了多个行为属牵连犯。同时，无论是牵连犯还是想象竞合犯，非法经营罪与破坏计算机信息系统罪的法定刑基本一致，若从行为事实、情节、危害程度来考量，案例二李某某的有偿删帖行为不仅破坏了计算机网络信息安全，还违反了公司制度规章，相较行为对市场管理秩序的影响更具严重性。案例三郭永峰与黑客联络、分工实施的有偿删帖行为也更具社会危害性。我们无法从法定刑上简单区分何者相比之下为“重罪”，故导致司法判例呈现出不统一的定性乱象。因此，司法解释对非法经营罪的认定影响了司法实践对网络有偿删帖行为的准确定性。
四、网络有偿删帖行为刑法定性的出路
1.取消“两高司法解释”第7条之部分规定。依据ISO 7498-2中描述的安全体系结构的5种安全服务项目之一――数据完整性（Data integrity）[15]可知，计算机后台系统或网络信息（帖子）均属计算机信息系统安全保护的保护范畴。又根据计算机信息系统安全保护条例第20条第1项、第24条之规定，违反计算机信息系统安全等级保护制度，危害计算机信息系统安全，构成犯罪的，依法追究刑事责任。无论其主观上是否以营利为目的，任何不具备法律删帖依据的行为均可视为非法删帖行为。因计算机信息系统安全的保护并不要求犯罪人的主观营利目的，强调的是其主观上对数据完整性不受非法破坏的认识及行为控制，即只要犯罪人能够认识到非法删帖行为会导致大量信息的消失，也就是服务器数据会因其非法删帖而导致不完整即可。网络有偿删帖行为中任何直接实施的非法删帖行为，均可理解为刑法第286条第2款所规定的违反国家规定，对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据进行删除的行为。破坏计算机信息系统罪对网络有偿删帖行为的定性具有兜底性条款的功能。又基于前文论述中提到两高司法解释第7条违反“国家规定”的依据缺失且主观构成要件上“以营利为目的”的犯罪构成明显存在无法合理区分罪与非罪的悖理之处，无法发挥司法解释的指引功能而致两高司法解释第7条成为司法实践无法合理进行行为定性的诱因，引发网络有偿删帖定性乱象，建议取消其中对网络有偿删帖行为认定为非法经营罪的条款。
2.网络有偿删帖行为的司法定性建议。首先，自然人实施的有偿删帖行为定性。根据自然人主体身份地位的不同，笔者认为可将其分为非国有公司人员（与非国有公司形成劳动或雇佣关系的人员）、国家工作人员及其他自然人。在实践中，非国有公司人员、国家工作人员往往是利用职务之便实施网络有偿删帖行为，应依据具体罪名优于普通兜底性罪名的认定标准，依次定性为刑法第163条非国家工作人员、刑法第385条，若带有诈骗、敲诈勒索等有偿删帖之外的其他行为，可按主观目的及客体侵犯的实际情况进行数罪并罚。其他自然人主体实施的网络有偿删帖行为应区分使用计算机网络技术的删帖和斡旋删帖，按刑法第286条破坏计算机信息系统罪或共犯处理，若带有非法删帖之外的其他行为，则按主观目的及客体侵犯的实际情况进行数罪并罚。其次，法人、非法人组织实施的网络有偿删帖行为的定性。法人、非法人组织实施的网络有偿删帖行为，无论其是否具有互联网信息服务主体的行政准入资格，均不影响其单位犯罪的构成。可按刑法第286条第三款规定，以破坏计算机信息系统罪的单位犯罪和刑法第387条单位定罪处罚，若带有诈骗、敲诈勒索等其他犯罪行为的，按具体罪名对自然人进行定罪量刑或数罪并罚。
结语
刑法的置后性是市场自由秩序运行的最后一道有力且坚固的防线。若凡是对社会稍有危害的越轨行为均被刑法评价为不可宽恕的“恶”，必会因其矫枉过正的态度限制市场的发展，令市场中的自由主体畏首畏尾。笔者认为，我国现行刑法第163条非国家工作人员、第274条敲诈勒索罪、第286条破坏计算机信息系统罪、第287条准备网络违法犯罪活动罪和帮助信息网络犯罪活动罪、第385条、第387条单位等足以对网络有偿删帖的行为主体进行罪名认定，为了避免对司法实践造成罪名认定的混乱，出现枉法裁判的现象，令司法审判丧失公信力，为了贯彻落实刑法宽严相济、谦抑性的刑事政策，应取消两高司法解释第7条中的不合法规定，减少刑法对社会主体的过度评价。
注释：
① 利用搜索引擎优化技术，确定被委托删除信息的关键词，更改算法排名规则使该类信息排名靠后或者垫底，令该类信息不容易被搜索获得。
② 利用黑客技术侵入计算机系统内删除网络信息。
③ 本文从狭义的“删除”定义出发，讨论贴子的删除行为，覆盖、优化搜索引擎不做赘述。
④ 2008年9月12日，网络上出现了关于三鹿集团危机公关的负面消息。网民谣传，三鹿计划与百度搜索引擎媒体合作，将尽快与百度签订年度300万元广告投放的框架协议，享受到百度删除三鹿有关负面信息的 “ 公关保护政策 ”。但最终，该负面消息被百度否认。
⑤ 笔者此处探讨的均为有合法删除权的删除行为，至于非法删除，对信息系统非法侵入的删除则在下文论述。
⑥ 此处文章应作广义解释，即除新闻以外一切具有独创性的智力成果统称为文章。
⑦ 包括原作者的作品和转载作品。
⑧ 案例一：方旭与张昊垠破坏计算机信息系统罪刑事一审判决书 海口市龙华区人民法院（2015）龙刑初字第296号：方旭与张昊垠破坏计算机信息系统罪一案中被告人方旭为了实施网络有偿删帖行为，编写格式为“.JSP”的程序文件，利用其在天涯公司上班的职务之便将该程序上传至数据服务器，进行有针对性的删帖，违法所得共计148余万元，后果特别严重，认定为破坏计算机信息系统罪。
案例二：王某甲一案 杭州市滨江区人民法院 一审 （2014）杭滨刑初字第106号：王某甲一案中被告人李某某从他人处购买淘宝买家个人信息，利用他人个人信息非法登录淘宝网站，删除淘宝买家差评共计347个，违法所得9万余元，行为构成刑法286条破坏计算机信息系统罪第2款“对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据进行删除、修改的操作”。
案例三：郭永峰、景攀峰非法经罪 福州市中级人民法院 二审 （2014）榕刑终字第814号：郭永峰、景攀峰非法经营罪一案中被告人郭永峰在未取得ICP资格的情况下成立个人网站“福州推”，以营利为目的，通过联络网络中介、黑客等技术性人员删除董氏家族负面信息数百条，违法获利6万元，认定为非法经营罪。
参考文献：
[1]人民法院报（网络版）.广东首例网络删帖敲诈勒索案一审宣判[EB/OL].（2012-7-21）[2016-6-14].http//rmfybchinacourtorg/paper/html/2012-07/21/content_47978htm#.
[2]薇.南京首例“有偿删帖”案开庭 偷西祠账号删一帖赚800[EB/OL].（20131219）[2016614].http//wwwgmwcn/media/201312/19/content_9859364htm.
[3]张洋.国家网信办公布“网络敲诈和有偿删帖”十大典型案例[N].人民日报，2015-01-27（04）.
[4]王作富，刘树德.非法经营罪调控范围的再思考――以《行政许可法》若干条款为基准[J].中国法学，2005，（6）.
[5]戴长林.网络犯罪司法实务研究及相关司法解释理解与适用[M].北京：人民法院出版社，2014∶43.
[6]袁伟.著作权人发出要求删除链接的通知时应提供明确的网络地址――从技术角度浅谈《信息网络传播权保护条例》第14条第1款第2项[J].电子知识产权，2009，（7）.
[7]武良军.非法经营罪堵截条款异化之研究[J].环球法律评论，2014，（5）.
[8]工业和信息化部.电信业务分类目录（2015年版）[EB/OL].（2015-12-28）[2016-6-14].http//wwwmiitgovcn/n1146285/n1146352/n3054355/n3057709/n3057714/c4564270/contenthtml.
[9]马春晓.非法经营罪的“口袋化” 困境和规范解释路径――基于司法实务的分析立场[J].中国刑事法杂志，2013，（6）.
[10]刘春田.知识产权法[M].北京：中国人民大学出版社，2009：50-53.
[11]郑黎.删帖并非剥夺网友发表权[N].新华每日电讯，2008-04-24（07）.
[12]欧阳本祺.对非法经营罪兜底性规定的实证分析[J].法学，2012，（7）.
[13]陈兴良.口授刑法学[M].北京：中国人民大学出版社，2007：720.
（一）新环境下着作权保护对象的变迁及其法律认定
网络环境下传统作品的表现形式发生了变化：一是作品中的信息可以自由流通；二是作品受保护的标准模糊化，作品是否有独创性很难区分和保护。网络作品是指在电子计算机互联网络上出现的作品。对于网络环境中着作权保护的问题，有观点认为当前对网络着作权法律未作规定，因而对其谈不上保护。面对网上未经着作权人许可传输他人作品的现象时有发生，权利人叫苦连连。事实上，这里所指的网络作品并非新创作的作品类型，而是受着作权法保护的各类作品在网络上的表现形式，既包括网络原创作品，也包括传统作品的数字化形式。因此，可以从传统着作权法律制度中找到保护依据。我国《着作权法》未对作品受保护的实质条件作出明确规定，但《着作权法实施条例》第二条：“着作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”最高人民法院2003年12月在《关于审理涉及计算机网络着作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》中明确指出，受着作权法保护的作品，包括着作权法第三条规定的各类作品和模型作品，其着作权仍属于原作品的着作权人，未经许可不支付费用的上载、传播、复制等行为都有可能构成侵权。
（二）由案例时保护时象的界定
《解释》颁布后有助于指导法院对关于着作权纠纷的审理，使法官明确了网络环境下着作权的保护范围，有利于侵权人责任的认定和承担。这些案例中最具有代表性，受到最广泛关注的是北京法院审理的六作家状告网络公司着作权侵权案：北京一家通信技术公司在未取得王蒙等六位作家同意也未支付报酬的情况下，将六位作家分别创作的七部文学作品存储在其计算机系统内，通过网络服务器在互联网上传播。网络用户只要通过拨号上网方式进人该公司主页再点击具体作者的作品名称，即可浏览或下载作品的内容。因此，六作家认为该公司未经许可以营利为目的使用原告的作品，侵害其依法享有的着作权为由诉诸法律，请求判决该公司停止侵权，公开致歉，赔偿经济损失等。而该被告公司认为其网站上存储的作品均是从其他网站上下载的，并且作品内容完整，署名正确。被告认为在互联网上应如何使用他人作品，使用他人作品是否要经着作权人授权，是否向着作权人支付费用等问题无法可依。
本案是一起关于网络着作权侵权认定的案件。其关键是认定网络环境下着作权的保护对象，在此基础上认定侵权责任的承担。如前所述，网络作品实际上是传统着作权法中所指作品在网络上的再现形式。它是传统形式作品的数字化，即将文字、数值、图像等表现形式的作品通过计算机转换成机器识别的二进制编码数字技术。这种转换不具有着作权法意义上的创造性，没有形成新作品。原作品的着作权人在网络环境下对其作品仍然有着作权。根据着作权法第十条规定，权利人享有发表权、署名权、修改权、保护作品完整权、使用和获得报酬的权利。其他作品作者享有的着作人身权、财产权，他们也应该享有。回到本案中，六位作家对其作品在网络环境中同样享有着作权，作品的数字化仅是其作品与原载体分离产生形式上的变化。被告公司在网络上使用其作品是传统作品使用方式在网络环境中的延伸，原告在网络环境中享有的着作权是其传统着作权在网络环境下的扩展。在网络环境中，传统作品被以数字化形式再现出来，这种数字化形式的作品与原作品无本质差别，属于已有着作权法中规定的着作权保护对象。因此，被告未经许可也未付酬上载利用其作品当然构成侵权，要承担侵权责任。
二、侵犯网络着作权法律责任主体
关于网络着作权侵权主体，就上述案例来说有两类。一类当然是未经许可也未付报酬将作品上传互联网及将上传的作品下载于其服务器供广大互联网用户利用之人；另一类上文未提及，但是也不容忽视，即通过互联网直接利用该作品的普通网民。他们通过网络在未经原作者许可，也未付费的情形下欣赏、下载作品到其计算机上也构成对作者着作权的侵害。本文仅讨论第一类侵权主体的责任。
上述第一类侵权主体是向网络提供作品的人，即在线服务商，又称为在线服务提供者，是互联网环境下信息传播的中介的服务的提供人。它可以分为两类，一为网络信息提供者（ICP），另一为网络介人服务提供者（ISP）。前者指提供各类作品，新闻等信息内容的网络服务提供者，后者是指提供网络连载，接入链接等物理基础设施服务的网络服务提供者。冈两者最主要的区别是对信息编辑控制能力不同。所以各自承担的法律责任也不相同。在线服务者在知识产权侵权发生时所承担的责任有两个方面：一是在线服务商提供的设施服务、接人服务等本身直接发生侵权而应负的责任；二是他人借助在线服务商的系统、设施或搜索工具而侵犯了第三方知识产权时，在线服务商的责任n0本文仅沛仑第一种责任。根据最高人民法院解释：设置网络服务主体的着作权法律责任一是要依法制裁侵犯网络着作权的行为，二是出于保护和促进新兴网络产业的健康发展考虑，给网络服务主体提供一个法律责任的“避风港”,使其在没有主观过错时对侵权行为不承担过重的责任。根据分析可知，上述案例中被告公司显然应属于前者，即网络信息内容提供者（ICP）。这里我们讨论ICP的责任承担，而ISP则放人后文网络传输权中。
（一）网络信息内容提供者
如前所述，网络信息内容提供者是直接向网络用户提供信息内容的在线服务商。其在存储编辑信息时应负有注意义务，即对信息内容不侵犯他人着作权具有保护义务。并且在明知侵权行为发生或经着作权人提出确有证据的警告后，负有实施移除侵权内容等措施以停止侵权内容继续传播的义务。在上述六作家诉侵权案件中，被告公司未经授权也未负报酬在其网站上载作品，直接侵害了六作家的着作权，当然应承担侵权责任。实际上，被告公司承担的侵权责任与传统上侵犯着作权的侵权责任方式从本质上并无二质，改变的只是形式和侵权方式。前者利用的是现代科技信息手段而已，在认定侵权和责任承担时当然可以适用原着作权法的规定。
（二）网络接入服务者
从上述已知，网络接人服务者与信息内容服务者不同在于后者直接提供信息内容，而前者是为网络用户获取信息内容提供连线、接人、链接等物理基础设施。因此，其对网络信息内容的接触是间接的，不具备编辑控制能力，对信息内容的合法性没有监控义务，因而对他人在网络上实施的侵权行为没有主观过错。从某种程度上可以说，网络接人服务者作为义务主体时其对应的权利主体是网络传输权主体，即网络接人服务者侵犯的是着作权人的网络传输权。作品的使用包括对作品复制、发行以及将作品内容向公众进行呈现和展示。在网络环境中，着作权人向公众传播其作品的权利就表现为网络传播权，即权利人在网络中以何种方式传播其作品的权利，它是着作权在网络中的延伸。
对于网络接人服务者侵权责任承担问题，以一个案例来说明：原告刘京胜发现，通过被告搜狐公司的搜狐网页可以连接到其他网页，看到其翻译作品《堂·吉诃德》，诉至法院要求其承担侵权责任。本案争议的焦点是通过当事人一方网站的搜索引擎与其他网站发生链接，该网站对其他网站发生的侵权行为是否也应承担侵权责任。
在网络环境下，着作权人享有网络传播权。不论网站经营者是自己直接提供信息服务还是提供链接服务帮助用户获取信息都造成了作品的传播。如果链接便利了传播也会构成侵权。但是对于在线服务商不应一律适用严格责任。因为前文已提到，在信息社会中，一方面要保护着作权人利益，制裁网络侵犯着作权的行为，另一为面为了促进和保护信息产业的健康发展，要适当减轻服务商的责任。并且链接服务者不同于信息内容提供服务者，他对信息的接触是间接的，无法对搜索引擎搜索到的信息先行判断是否存在侵权。在这种情况下，如果要求网站经营者承担个人责任是不合理的。因此，通过链接获取的网上信息为侵权信息时，一般应追究上载该信息网站的法律责任。由此看来，本案中被告不侵犯原告的着作权。但是，如果网站经营者明知其他网站网页中含有的信息侵权时还继续提供该中介服务，则其行为应被认为构成侵权。本案中，原告发现自己的着作权被侵犯向被告要求断开链接，被告予以拒绝，扩大了侵权结果，对此必需承担侵权责任，即一种协助侵权责任。
三、网络数字化作品着作权侵权的立法规制
目前，利用网络侵犯他人着作权的现象十分严重。由于法律的不规范及人们认识上的差异，制止和处理十分不便。而目前关于利用网络侵犯着作权的保护措施或手段单一，程序复杂，成本过高，对此若不采取有效措施，将会助长网络侵权的泛滥，破坏正常的学术研究和发展。本部分拟针对上述数字化作品着作权和在网络中的传播权问题在民事、行政、刑事三方面的保护结合立法做出论述，旨在提出有益性见解，提高保护网络着作权的功效。
（一）民事立法方面
从民事角度探讨网络着作权的法律保护重点应放在《民法通则》和《着作权法》上。我国实行的是《民法通则》与《着作权法》以及一些相关法律适用解释（如《最高人民法院关于审理涉及计算机网络着作权纠纷案件适用若干问题的解释》）相结合的保护方式。《民法通则》设定基本原则，《着作权法》具体做出规定。但是由于立法的局限性，《着作权法》在颁布时有许多内容未涵盖在内，这时仅能从《民法通则》中找一般原则作为依据，给审判带来很多不确定因素，常常也给人审判无法可依的感觉。因此，必需及早完善这两部法律相关内容，尤其是对后者的扩充。在这些有待完善和补充的制度中，尤其值得关注的是新修订的《着作权法》顺应网络环境的要求于第十条第十二项规定了信息网络传播权。但在设立过程中，产生了一些争议，主要焦点之一是如何在法律上定位“网络传输”.关于网络传输的概念、传输过程中发生的复制问题、网络传输行为范围、法律责任等规定不明确，给审判留有余地。对此，本文有以下几点看法：
首先，应明确网络传输行为的概念，它是指将文字（包括计算机程序）、美术、图形、电影和音乐等作品数字化后通过网络向公众提供，使公众可以自选时间、地点和范围接触前述作品的行为。
其次，上述概念中“公众”的范围问题。公众的含义一般是指不特定人或特定多数人。有观点主张以网络形态为开放式或封闭式为标准，来区分式属于“公开”或“私下”.凡不特定人均可申请加人为公开，而公司内部之局域网不具有公开性。我们认为这种观点不合理。虽然局域网不向所有社会成员敞开，似乎是局限在特定少数人中，不属于“公众”的范畴，但是这些信息内容一旦被这些“特定少数人”知悉后极有可能被再次传播，导致“不特定多数人”获得信息，而且这种传输是不能被控制和掌握的，并最终可能让“公众”得悉信息内容。因此，我们认为“公众”应包括局域网这一范围。
再次，网络传输行为的范围，法律责任和法律适用。作品在网络传输过程中产生一系列的涉及作品着作权的行为。以复制最为突出，包括上载、下载、转贴、转载、存储、数字化、浏览、打印等。网络用户在获得信息，将个人计算机与网络服务器联机时会产生上述复制行为。在这过程中的复制行为当未经授权时是否均要承担法律责任？我们认为，得到作品的网络传输的许可，传输过程中的复制行为视同获得了许可，但与传输相独立的复制行为仍认定为复制行为。
（二）行政立法管理方面
在这一方面，国家行政部门颁布了许多行政规章和行政保护条例。其中最具代表性的是《互联网着作权行政保护办法》。这部规章的出台有其积极意义，明确了网络传播权的行政保护方面一些具体规定，有利于信息网络传播向规范化，法制化前进。但它也存在许多的不足。
首先，根据其第一条规范，它的保护对象及范围仅仅是所称“互联网信息服务活动中根据互联网内容提供者的指令，通过互联网自动提供作品，录音录像制品等内容的上载、存储、链接或搜索功能，且对存储或传输的内容不进行任何编辑、修改或选择行为。”可见其并未全面覆盖互联网着作权，仅是一种填补空缺的过渡性的行政规章。
其次，法律位阶低，仅是一部行政规章，没有裁判效力，不能作为法院判决民事和行政案件的直接法律依据，只能作为参考。所以，有学者建议在制定规章条例规范网络传播行为的同时，设立专门行政机构负责对网络着作权的管理，对网络传播行为进行监管，实行“以网络对网络”的保护，以网络执法机构应对和治理利用网络侵害他人着作权的行为。这种机制符合网络侵权的特点，可以充分利用网络工具的优势作用，弥补一般诉讼救济程序的缺陷和不足，真正实现便捷、快速的保护目的。
（三）刑事立法方面
我国保护着作权的刑事立法比较滞后，第一部专门对着作权进行刑法保护的单行刑事法律是1994年7月通过的《关于惩治侵犯着作权的犯罪的决定》。恻吠那时起，司法部门加强了对这一领域的研究，着作权刑事法律法规立法有了很大进展。最具代表性的是1997年3月14日修订后的刑法典在第三章第八节专门规定了“侵犯知识产权罪”,关于侵犯着作权的犯罪规定了两条两个罪名，即第217条的侵犯着作权罪及第218条的销售侵权复制品罪。这正式确立了我国对着作权的刑法保护，但是这远远不能满足网络环境下对着作权法律保护的要求。修改后的《着作权法》第47条规定“未经着作权人许可，通过信息网络向公众传播其作品是一种侵权行为，构成犯罪的依法追究刑事责任。”这一条明确了侵犯着作权可构成犯罪，在立法上是一大进步。但是具体到构成犯罪需达到什么条件以及承担刑事责任的方式范围，刑法中显然未明确规定，这就给立法留下了空白。
关键词：今日头条；搜索；链接；信息网络传播权
作为一款新的资讯聚合类手机APP，“今日头条”无疑曾是成功的，从2012年8月其第一个版本上线以来，至2014年2月，已经拥有了超过9000万的用户。然而树大易招风，其在短短的数月，经历了包括《广州日报》，湖南星辰在线网络传播有限公司，搜狐公司等多家公司的控诉，认为其侵犯了相关的著作权。笔者在本文中欲从今日头条的运营模式出发，分析其是否侵犯他人的信息网络传播权。
1 “今日头条”的运营模式及其与传统的搜索引擎的区别
1.1 运营模式
目前，关于“今日头条”具体采用了哪些运营模式尚需要相关机关进行调查。然而，通过上述及现实的生活实践，笔者大致归纳“今日头条”是如何向人们展示作品。首先其通过自身的app的本身设计，使得用户可以通过点击其内设的有关模块，如娱乐，军事，时尚等，其次用户点击选择自己感兴趣的领域，便会出现大量的新闻标题，再此点击便可查阅相关的报道。而该报道并非与原网页内容一致。通过其报道页面，可以看见其新闻的出处，如果用户希望评论，则该评论出现在“今日头条”的页面中，而非链接的网页。
1.2 与传统的搜索引擎提供的网络服务区别
以知名搜索引擎雅虎为例，在闻晓阳与北京阿里巴巴信息技术有限公司侵犯著作权纠纷案中，法院认为被告经营的雅虎网站提供的是搜索服务，即利用蜘蛛程序从互联网上自动搜索目标指令的相关网页，并从中提取出目标文件的统一资源定位符，自动生成一个缩略图，收录到照片索引数据库中，当用户输入搜索指令后，系统自动检索数据库中与指令相匹配的缩略图和原照片的统一资源定位符。其只是简化了用户输入关键字的过程，使用户能够更方便地使用搜索工具。
根据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称“规定”）第四条，网络服务提供者能够证明其仅提供自动接入、自动传输、信息存储空间、搜索、链接、文件分享技术等网络服务，主张其不构成共同侵权行为的，人民法院应予支持。
也就是说，传统的的搜索引擎，如果仅提供搜索、链接、自动接入、自动传输等功能的，并不认为其构成共同侵权。当然，也不构成直接侵权。首先类似行为所能侵犯的最直接的权利便是他人作品的信息网络传播权。而构成直接侵权主观上必须是故意，行为是“以有线或者无线的方式向公众提供作品”以及“使得公众可以在其选定的时间和地点获得作品”。像快播，百度影音等，由于并非直接提供侵权作品，符合相关条件可能构成间接侵权。
那么“今日头条”的运营模式是否属于传统的搜索模式，即仅提供自动接入、自动传输、搜索、链接服务呢？很明显答案是否定的。从上述可知，其并非是单纯的将内容链接至相关页面，在被链接页面上，除了唯一能够显示内容来源的名称外，其余的都是与“今日头条”相关，其通过嵌入式加框技术，即“深层链接”将被链接对象的内容当作自己的内容，被链接对象的来源和网址通常不显示。有学者认为“搜索引擎的传统功能在于对用户提供指引，即对网页或其中的特定内容提供普通链接或深层链接。因此搜索引擎只是在明知或应知被链内容侵权，仍然提供链接的情况下构成间接侵权。”然而，“今日头条”的深层链接与搜索引擎的不太一样，由于没有显示链接对象的来源和网址，使得用户以为新闻直接来源于该软件，导致软件间接地分享了提供作品的网站的利益，这种行为从客观上侵占了他人所拥有的市场份额，从最低程度上有不正当竞争之嫌，而其能否侵犯信息网络传播权则需要具体分析。
2 其行为是否侵犯信息网络传播权？
笔者认为要想侵犯信息网络传播权，首先应该从行为出发，即什么样的行为才是信息网络传播行为，属于权利人可以禁止他人实行的行为的范围。目前，划分某种行为是否属于信息网络传播行为有两种技术标准：服务器标准和用户感知标准。前者是指将作品置于向公众开放的网络服务器中，后者是指只要用户感觉到作品系由网络服务提供者提供，即认定其行为构成信息网络传播行为。然而，两种标准的局限性很明显。服务器标准在于可能因技术发展而丧失存在基础。用户感知标准则具有较强的主观色彩和不确定性。
如果以服务器标准来看待“今日头条”的行为，显然不合适，因为毕竟从客观上其并没有将侵权作品放置其服务器中。而从用户感知标准上看，确实，用户并没有认为自己看的新闻的来源改变了，因为其一直停留在“今日头条”的app里，再加上软件本身也没有显示来源网址，不过这也无法否定用户感知标准的主观色彩和不确定性。
已有的两种标准无法准确认定何种行为属于信息网络传播行为，笔者认为其原因在于没有从信息网络传播权的本质出发，而盲目地根据上述两个标准进行判断将会导致原本不属于该权利禁止的范围的行为成为权利打击的对象，也可能导致原本属于该范围的行为被“放纵”。因此，从权利的本质出发，可以较好的判断什么样的行为才是信息网络传播行为，才属于权利人专有权的控制范围。
2.1 信息网络传播权的法律基础
知识产权的客体具有共享性，由于这种共享性，非权利人掌握了权利人的特定智力成
果（客体）后，权利人并不因此失去智力成果因而仍然可以排他地实现其上利益。权利是配置客体上利益的法律工具，而不是配置客体本身的法律工具。权利客体实质上是利益的源泉和载体；权利本身也正是法律对各种“客体所生利益”的支持和保障，其核心仍然是利益。
信息网络传播权作为知识产权中的财产权，其设定的根本目的在于保护作者对其作品上的这部分专有利益。有学者认为在网络空间，著作权人权利的扩张与使用者网上利益的保护的相对滞后导致网络空间围绕作品的权利义务配置处于失衡状况。而实际上，著作权法规定“专有权利”的意义和目的在于控制特定行为。如果某种特定行为落入该权利的控制范围，则他人没有合法是由擅自实施这种特定行为就会构成对此种“专有权利”的直接侵权。
可见，信息网络传播权存在的意义就在于为权利人在作品被他人以“有线或者无线的方式向公众提供作品”以及“使得公众可以在其选定的时间和地点获得作品”的方式使用时可以向其主张自己的专有权利，保护自己的利益。
2.2 信息网络传播权的侵权类型
1、直接侵权
目前，在司法实践中，认定对信息网络传播权的行为通常是，直接从行为的性质出发，只要是不构成“通过有线或者无线的方式直接提供作品”便排除直接侵权的认定。
在浙江泛亚电子商务有限公司诉北京百度网讯科技有限公司、百度在线网络技术（北京）有限公司侵犯著作权纠纷案中，法院认为“被告提供的是MP3搜索引擎服务，一旦被链接的第三方网站删除其中任何文件或关闭服务器，用户将无法在百度网站页面上通过点击链接来获得第三方网站中的文件，百度网站的服务器上并未上载或储存被链接的涉案歌曲。因此，被告所提供的是定位和链接服务，并非信息网络传播行为。被告不构成对原告相关信息网络传播权的直接侵犯。在北京盛世骄阳文化传播有限公司与北京奇虎科技有限公司侵犯信息网络传播权纠纷案，中国音乐著作权协会与北京百度网讯科技有限公司侵犯著作权纠纷案法院都是做了类似的认定。
可见，在认定网络服务商的行为是否侵犯他人信息网络传播权时，法官是针对网络服务商是否有“直接提供作品”行为来判断。而上述三个案例，由于网络服务商所实施的行为均为“提供搜索，链接服务”，并没有直接提供作品，因此没有直接侵犯信息网络传播权。法官并没有采取“服务器标准”或者“用户感知标准”，而是从信息网络传播权的本质出发，其所禁止的行为仅是一种“交互式的提供作品的行为”，笔者认为这是妥当的，也是必须的。“人类社会经济生活的现实必然地要求法律为创新性智力成果价值的最大化提供足够而充分的保障手段。”对特定主体而言，权利是法律对特定利益进行配置的结果，它意味着该主体能够凭借法律赋予的某种力量去实现自身的特定利益。知识产权的排他性建立在对“客体”与“客体上利益”进行区分的基础上。知识产权作为私权，同时作为一种支配权，其客体排他，利益专有。不仅知识产权，任何民事权利（包括物权）均应当有权利限制。如果某种民事权利不受限制，则必然妨碍其他民事权利的存在或行使。因此，笔者认为既然法律已经规定了信息网络传播权的行为方式那么就应该在司法实践中严格按照规定认定行为人的行为是否属于信息网络传播行为，而不必再依照有关的技术标准。而前述可知，由于“今日头条”的行为同样属于”提供搜索，链接”，且其有提示链接的网站（虽然不明显），可以认定其并没有直接侵犯权利人的信息网络传播权。
2、间接侵权
目前，关于网络服务提供商的间接侵权的法律依据是《侵权责任法》第三十六条的规定，即网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。网络服务提供者接到权利人通知采取必要措施便可免责。然而，事实上，这是关于网络服务提供商的“避风港原则”的规定。我国设立避风港规则肯定并支持网络技术的发展，不使网络服务提供者承担过重的责任，以保护和促进新兴的网络产业的健康发展。避风港规则给予相关主体一种特殊庇护就像船舶进入避风港一样安全，不会受到不意打击。根据《侵权责任法》网络服务提供者在收到通知未采取必要措施或者知道未采取必要措施下承担责任。
上述法律规定是将网络服务提供者的间接侵权责任与其免责条款规定在一起。“规定网络服务提供商的相关间接侵权责任，是为了扩大版权人的权利主张对象。与网络用户相比，网络服务商的数量相对，较小便于查找和取证而且有更强大的经济实力更有可能满足版权人的诉讼请求。”而“避风港原则”则是站在保护网络服务提供商的角度，维护两者的利益平衡。
在网络用户利用网络服务实施侵权行为的情况下，网络服务提供者如果没有履行相应的注意义务，有可能承担间接侵权责任。间接侵权要求网络服务提供商承担侵权责任的主观过错在于“知道”他人侵权行为，而其免责事由在于收到权利人的“通知后及时删除”。也就是说，网络服务提供商要想免责，首先必须构成间接侵权。一旦其连间接侵权都不够成，当然也就没有之后的“免责事由”。
而根据《侵权责任法》的司法解释认为，“知道”仅包括两种情形，即网络服务提供者对被诉的侵权内容主动进行选择、整理、分类和被诉的侵权行为的内容明显违法，并置于首页或其他可为服务提供者明显所见的位置。而这个显然是侵权要件，非免责要件。而《信息网络传播条例》第二十二条的规定混合了“间接侵权”和“避风港原则”的构成要件，导致司法判决的谬论。《规定》中有较多认定网络服务提供者是否承担间接侵权。然而大陆法系的具体列举模式本身带来的弊端便是滞后性和僵化性，面对网络社会的多样化和更替迅速，可能导致法官的自由裁量权的放大与法官容易造法，而使得判决的公正性受到质疑。由于立法机关的不作为，以及司法机关的“一个萝卜一个坑”的填补式规范，对已经混论的局面带来的改善并不大。修改现有的规范，完善立法，指导司法，才是针对网络服务提供商的间接侵权责任的规定的应由之义。
而回到本文所讨论的“今日头条”的行为是否构成“间接侵权”，其关键在于其是否“知道”直接侵权行为的存在。即网络服务提供商必须在“知道”直接侵权行为的情形下，而向行为人提供实质性帮助。在本案中，“今日头条”在客观要件上，倘若其所链接的网站的作品属于侵权的作品，则其客观上对行为人实施了帮助。而主观上的要件则是其是否“知悉”。笔者认为虽然在现有的不尽统一的规范中要想得出一个符合所有规范的结论是不现实的，但是从信息网络传播权所保护的法益上看，用户通过“今日头条”的app的使用，确实减少了接触正规提供权利人作品的途径，从而间接使得权利人在信息网络传播权的权益上受到损失。从这点上看，至少可以认定其行为为信息网络传播的行为。而“今日头条”对此是否知悉呢？笔者认为由于其运营模式的特殊性，其对所链接的网站至少是知情的，而是否构成间接侵权，则可以采取《侵权责任法》司法解释所规定的行为，看其是否对被诉的侵权内容主动进行选择、整理、分类或者诉的侵权行为的内容明显违法，并置于首页或其他可为服务提供者明显所见的位置。这两种关于网络服务提供者的“知道”的推定，分别从主动的和被动的角度来认定，具有一定的合理性。
注释
参见：闻晓阳与北京阿里巴巴信息技术有限公司侵犯著作权纠纷案，（2009）二中民终字第00010号。
参见：浙江泛亚电子商务有限公司与北京百度网讯科技有限公司、百度在线网络技术（北京）有限公司侵犯著作权纠纷案，（2007）高民初字第1201号。
参见：北京盛世骄阳文化传播有限公司与北京奇虎科技有限公司侵犯信息网络传播权纠纷案，（2012）一中民终字第14333号。
参见：中国音乐著作权协会与北京百度网讯科技有限公司侵犯著作权纠纷案，（2010）一中民终字第10275号。
参考文献
[1]王迁.“信息网络传播权”及其侵权研究.网络法律评论，2006（00）：6.
[2]王迁.搜索引擎提供“快照”服务的著作权侵权问题研究.东方法学，2010（03）：126.
[3、4]孔祥俊.论信息网络传播行为.人民司法，2012（07）：66-67.
[5]郑成思.朱谢群.信息与知识产权的基本概念.中国社会科学院研究生院学报，2004（05）：42.
[6]朱谢群.郑成思.信息共享与知识产权转悠.专利法研究，2003，54.
[7]朱谢群.物、财产、财产权之辨析.肇庆学院学报，2004（04）：14.
[8]冯晓青.网络环境下的著作权保护、限制及其利益平衡.社会科学，2006（11）：101.
[9]王迁.论“网络传播行为”的界定及其侵权责任.法学，2006（05）：61-62.
[10]朱谢群.知识产权的法理基础.知识产权，知识产权，2004（05）：5.
[11]朱谢群.郑成思.也论知识产权.科技与法律，2003（02）：24.
[12]郑成思.朱谢群.信息与知识产权.西南科技大学学报（哲学社会科学版），2006（01）：5.
[13]冯晓青.著作权法中思想与表达二分法原则探析.湖南文理学院学报（社会科学版），2008（01）：74.
[14]郑成思.私权、知识产权与物权的权利限制.法学，2004（09）：74
[15]史学清.汪 涌.避风港还是风暴角――解读《信息网络传播权保护条例》第23条.知识产权，2009（02）：24.
[16]蔡维力.网络服务中间商滥用避风港规则的认定――以百度公司与50位作家著作权侵权纠纷为例.知识产权，2011（06）：33.
[17]王迁.《信息网络传播权保护条例》中“避风港”规则的效力.法学，2010（06）：140.
[18]刘家瑞.论版权间接责任与直接侵权的关系.电子知识产权，2010（01）：39.
[19]吴汉东.论网络服务提供者的著作权侵权责任.中国法学，2011（02）：42.
[20]吴汉东.侵权责任法视野下的网络侵权责任解析.法商研究，2010（06）：28.
【摘要】新闻聚合深度链接是网络著作权的新型问题，“避风港原则”以及“合理使用”制度无法成为侵权的有效抗辩。与“服务器标准说”“用户感知标准说”“新公众标准说”比较，“实质呈现标准说”应当成为著作权侵权的认定依据。我国可以在邻接权制度的出版者权中增设“网络传播出版权”，并纳入法定许可范围，保留出版者声明不得使用例外，辅之以著作权集体管理组织，实现传统媒体与新兴媒体的合作共赢。
【关键词】新闻聚合；深度链接；信息网络传播权；法定许可
一、抗辩事由之分析
纠纷发生后，采取深度链接的新闻聚合平台通常以搜索引擎的身份要求适用“避风港原则”，同时以“合理使用”制度主张豁免，事实上，这两种抗辩均无法成立。美国1998年的《数字千年版权法案》首次确立了“避风港原则”，第512条规定：“网络服务提供者使用信息定位工具。包括目录、索引、超文本链接、在线存储网站，如果由于其链接、存储的相关内容涉嫌侵权，在其能够证明自己并无恶意，并且及时删除侵权链接或者内容的情况下，网络服务提供者不承担赔偿责任。”“避风港原则”的核心在于通过“通知”+“移除”程序，对技术中立的网络服务提供者予以责任免除，促进互联网产业发展。我国2006年施行的《信息网络传播权保护条例》与2010年施行的《侵权责任法》明确规定了“避风港原则”。新闻聚合适用该原则的基本模式是，网络用户未经权利人许可擅自在新闻聚合平台上传新闻作品，在收到权利人的通知后，新闻聚合平台断开与该作品链接，可以不承担赔偿责任。新闻聚合深度链接类案件并不适用该原则，不存在侵权人、权利人与网络平台三方，仅有传统媒体与新闻聚合平台两个主体，新闻聚合平台对传统媒体发布的新闻作品设置链接，并根据用户的喜好推送信息，用户不仅可以浏览，还可以复制下载进一步使用该作品，新闻聚合平台对链接的新闻作品具有控制能力，实质上起到提供内容的作用，充当了网络内容提供者，因而不能再滥用“避风港原则”，逃避应承担的责任。“合理使用”制度是对著作权人权利的限制，用以平衡著作权人私人利益与社会公共利益。与新闻聚合相关的合理使用主要体现在《著作权法》22条列举的第三种和第四种情形。严格对照法规，新闻聚合不符合法定条件：新闻聚合平台的目的是通过深度链接向用户提供其感兴趣的新闻信息，对他人作品的使用是一种基于主动的选择，不存在为报道时事新闻，不可避免地使用已经发表的作品；同时，新闻信息并不局限于时事性文章，并且作者拥有以声明形式做出最终决定的权利。抛却封闭列举，探寻立法宗旨，新闻聚合也不符合要素标准。通常认为，某种作品利用行为是否构成合理使用需要参考以下三个要素予以确定：其一，使用作品的性质和目的；其二，引用作品的数量和价值；其三，引用对原作市场销售、存在价值的影响程度。[1]新闻聚合平台并非出于公共利益，而是基于营利目的，以广告等方式获取商业利润，背离了合理使用非商业性的灵魂；深度链接的结果是对传统媒体发布新闻作品的完全再现，既不符合合理使用制度质的判断标准，也不符合量的判断标准；新闻聚合深度链接屏蔽传统媒体，切断用户与传统媒体的关联，实质上发挥了市场替代作用，损害了传统媒体的市场价值。因而，新闻聚合深度链接不属于合理使用的范畴。
二、著作权侵权之认定
新闻聚合深度链接是否侵犯著作权，需要依据著作权保护范围来界定。我国《著作权法》第10条1款第12项规定：“信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。”因而，深度链接是否构成提供作品成为认定的关键。有学者认为，“向公众提供作品”的用语特指提供作品的“初始行为”，而不是为传播提供便利的行为[2]，深度链接是对作品的二次使用，因而没有侵犯信息网络传播权。这种解释的依据是1996年通过的《世界知识产权组织版权公约》（WTC）第8条以及WTC外交会议的决议。然而，囿于特定的技术背景，WTC仅是排除了技术帮助与硬件提供行为，其列举的提供作品情形无法周延，伴随着技术的发展，提供作品的方式也会与时俱进，以发展的眼光扩大解释，深度链接即是其中的一种。目前，理论界关于信息网络传播权中的“提供作品”的认定主要有四种观点：“服务器标准说”、“用户感知标准说”、“实质呈现标准说”、“新公众标准说”。依据“服务器标准说”，一个行为是否构成著作权法意义上的网络传播，取决于传播者是否将作品上传至网络服务器，上传即构成。“服务器标准说”占据了主流地位，美国、德国、澳大利亚等国家司法实践中大多数情况下都会选择该学说，如在美国Perfect10公司诉谷歌公司一案中，谷歌公司由于未将从第三方网站通过深度链接方式获取的图片存储于自己的服务器中，美国法院依据“服务器标准说”，判定谷歌公司的行为没有超出深度链接的合法性边界[3]。我国司法实务界也将该学说作为通说，颇具影响的“七大唱片公司诉百度案”即以百度的胜诉告终。依据“用户感知标准说”，如果用户感知所接触的作品提供方是被链的传统媒体，则不侵权，如果感知提供方是设链的新闻聚合平台，则侵权，该观点认为没有标注新闻信息的来源，设链网站已经在某种程度替代被链网站，损害了其应有的经济利益[4]。依据“实质呈现标准说”，如果设链者通过深度链接将他人作品作为设链网站或客户端的一部分向用户展示，用户无需访问被链网站，此时，设链者应当视为作品的提供者，其主动寻求从诉争作品的传播中获得实质性利益，应承担侵权责任[5]。2014年欧盟法院通过“Svensson”案提出“新公众标准”说，认为新闻聚合平台通过深度链接传播作品的行为，如果产生了与首次传播不同的新公众，则构成侵权，而Goteborgs-Posten新闻网在传播Svensson等人的作品时不存在新公众，判定对RetrieverSverige网站设置深度链接的行为不构成侵权。以上各学说从不同角度展开研讨，各有其合理性，却也并非无懈可击。若完全采纳“服务器标准说”，会使一些损害著作权人利益的侵权行为“合法逃逸”，假借仅提供传播渠道未上传新闻作品之名，行网络传播之实，违背公平原则。近年来，我国司法审判针对“服务器标准说”的弊端，进行新的尝试，如有的法院通过举证责任规则让新闻聚合平台承担证明其未上传作品的责任，有的法院则认定深度链接构成对信息网络传播权的直接侵权。2013年施行的最高人民法院《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第3条规定：“通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式……或者其他方式获得的，人民法院应当认定其实施了前款规定的提供行为。”该司法解释突破单纯的“服务器标准”，拓展提供行为的范围，弥补了现有规范的不足。“用户感知标准说”主观性过强，不同的网络用户对相同界面提示产生的感知会存在差异，更为重要的是，即便设链的新闻聚合平台标示了新闻作品的来源，新闻作品播放还是处于该平台控制之下，仍然要损害著作权人的利益。至于“新公众标准说”，该学说是权利用尽原则适用于传播权的结果，然而权利用尽原则原本是为了避免著作权人的发行权成为商品流通的障碍，仅适用于发行权领域，不能任意扩大。比较而言，“实质呈现标准说”更具科学性，深度链接作为一座桥梁，连结了用户与被设链的传统媒体，新闻聚合平台以营利为目的，向不特定的社会公众传播，实现了对新闻作品的实质性呈现，构成直接侵犯信息网络传播权的行为。以“今日头条”案为例，具有独创性的新闻作品自完成时即受著作权法保护，新闻聚合深度链接侵入了信息网络传播权的保护范围，获得了实质的经济利益，应当承担侵权责任。
三、被链网站权益之保护
新闻聚合深度链接除了损害著作权人利益外，还会损害被链接的传统媒体利益，该种利益独立于作品的著作权，仅凭信息网络传播权侵权认定并不能够提供足够的法律救济。被链接新闻作品的著作权归属具有复杂性，可以归纳为四种样态：1、法人作品，即创作活动由传统媒体组织，代表传统媒体的意志，并由传统媒体承担责任的新闻作品，如报社的社评，此时包括信息网络传播权在内的著作权由传统媒体享有；2、职务作品，即媒体记者为完成工作任务所创作的新闻作品，如果有特别约定，著作权归属于媒体，记者享有署名权，反之，著作权由记者享有，媒体仅有权在其业务范围内优先使用；3、自由作品，即自由撰稿人独立创作的新闻作品，著作权归属由媒体与作者通过合同约定；4、时事新闻：即关于某一件事或事实的单纯信息，时事新闻不受著作权法保护，但应当注明出处。因此，被链网站并不必然是新闻作品的著作权人，并不必然具备适格的诉讼主体资格，在新京报诉浙江在线一案中，浙江高院以“形成多个诉讼标的，构成多个独立的诉讼，根据案件性质不宜合并审理”为由驳回起诉并无不妥，而在搜狐诉“今日头条”案中，搜狐是否拥有全部涉诉新闻作品的著作权也是审理的关键要素。本文认为，现有的著作权法律规范无法全面保护被链网站权益，被链网站只能借助于信息网络传播权寻求救济。事实上，正如商标权保护的并非商标符号本身一样，新闻聚合需要保护的不是被链网站的信息网络传播权，而是通过深度链接被架空的传统媒体的商业利益。传统媒体的运营成本需要以广告等方式回收，新闻聚合平台以深度链接方式跳过传统媒体，分流了用户流量和广告浏览量，损害了传统媒体的直接经济利益，也危及了传统媒体商业信誉的积累。利益平衡原则始终贯穿于知识产权法，要“通过法律的权威来协调各方面冲突因素,使相关各方的利益在共存和相容的基础上达到合理的优化状态”[6]，鼓励互联网经济发展也应当遵循公平正义价值，被链接的传统媒体利益应当得到著作权法的保护。纵览国内外关于新闻聚合深度链接的典型案例，无论是最早涉及新闻聚合服务的1996年英国苏格兰ShetlandTimes诉ShetlandNews案，还是2005年法新社向美国联邦法院诉谷歌新闻案，以及2014年我国搜狐公司“今日头条”案，这些案例最终都是以庭外和解或调解方式结案，凸显出被链网站的诉求是对其商业利益的保护，需要在传统媒体与新闻聚合平台之间建立了一个制度化的处理利益关系的渠道，而不是拘泥于对信息网络传播权侵权的认定。许多国家已经开始制度创新。2013年8月1日生效的《德国著作权法》（第八次修正案）明确规定，报刊出版者在报刊出版一年内享有网络传播出版权，他人以商业目的通过网络展示其出版内容应当征得报刊出版者同意并支付报酬。2014年西班牙在《知识产权法》修正案中也进行了类似修法，规定新闻聚合平台无需报刊出版者许可就可以商业化使用期刊内容，但要向报刊出版者支付公平补偿费。立足于我国著作权法立法现状，可以在邻接权制度的出版者权中增设“网络传播出版权”，将深度链接认定为一种传播行为，并将该权利纳入法定许可范围，即在报刊出版（包括网络形式）后的一定期限内，他人可以不经出版者许可通过网络进行传播，但应当按照规定支付报酬，出版者声明不许使用的不得使用。如此形成了传统媒体与新闻聚合平台的版权合作模式，既最大限度地尊重被链接的传统媒体的本意，维护其利益，又促进了文化的传播，同时简化手续，节约授权成本，减少纠纷。为保证该项权利的落实，应配套设立相应的著作权集体管理组织，负责使用费的收转工作，依法为权利人维权。新闻聚合是在互联网背景下产生的新的商业模式，是大数据时代信息整合的必然趋势。然而，互联网不应成为法外飞地，新闻聚合深度链接应当依法合规经营，健康良性发展。中央全面深化改革领导小组第四次会议通过了《关于推动传统媒体和新兴媒体融合发展的指导意见》，习近平总书记指出，要推动传统媒体和新兴媒体在内容、渠道、平台和经营管理等方面的深度融合，形成立体多样，融合发展的现代传播体系。因而，应当在法治理念下，坚持利益平衡原则，实现传统媒体与新兴媒体创新合作互利共赢，推动文化繁荣发展。
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