时间：2022-11-26 06:41:56
关键词：正当法律程序；正义；理性
中图分类号：D9 文献标识码：A 文章编号：1672-3198(2009)05-0222-02
1 中外学者对正当法律程序的界定
虽然人们很早就提出了正当法律程序的概念，但当时更大程度上是将必须的法律程序当作制约王权的一种形式工具，即程序工具主义。后来又演化为保障实体权利的繁琐仪式，并未真正地去重视蕴藏于程序之中的独立价值。或者说，人们并未将程序与实体视为是对等并列的两大法学范畴。这一状态直到20世纪中后叶才得到改变。1971年，罗尔斯出版了其划时代的巨著《正义论》，开始关注程序的独立价值，其后的罗纳德・德沃金也对程序的道德价值进行论证。罗尔斯在《正义论》中提出了经典的正义两原则，这摒弃了功利主义只关注结果正义的方式，真正找到了“纯粹程序正义”的法宝。认为，“直觉的观念是：要这样设计社会系统，以便它无论是什么结果都是正义的(至少在某一范围而言)”、“在纯粹正义中，不存在对正当结果的独立标准，而是存在一种正确的或公平的程序，这种程序若被人们恰当地遵守，其结果也会是正确的或公平的，无论它们可能会是一些什么样的结果。”完善的程序正义必须符合“首先，对什么是公平的分配有一个独立的标准，一个脱离随后要进行的程序来确定，并先于它的标准。其次，设计一种保证达到预期结果的程序是有可能的。”德沃金认为应当通过程序设计，减少法律实施中的“道德成本”，人们应享有程序权利，以减少被不公正对待的可能。萨默斯在总结了以往的程序价值理论后，于1974年发表《对法律程序中的正义问题的评价与改进一关于“程序价值”的陈辩》的论文，第一次明确提出程序的独立价值标准问题。归纳出程序价值的十大原则(包括参与性、正统性、和平性、人道性、尊重个人尊严、个人隐私保护、合意性、公平性、合法性、终结性等)。
20世纪90年代以来，中国学者也对程序的独立价值进行了开拓性研究。如孙笑侠先生的“程序公正六大要义”，陈桂明先生的“诉讼程序六大要素”，陈端华先生的“最低限度程序正义六项要求”等。笔者认为，其中最富代表性的应该是徐亚文博士提出的最低正当程序四方面的要求，包括“法律程序对程序主持主体的正当要求”、“程序结果接受主体对法律程序的正当要求”、“程序法律行为的及时终结性”、“程序法的公开、透明性”该论述从各个方面对程序独立价值做了探讨，并且已有了系统化的迹象。
2 正当法律程序的价值定位演进
2.1 程序本位主义代替程序工具主义
程序工具主义将法律程序视为法律实体的附庸，无视法律程序在维护公民权利和实现法治过程中的巨大独立价值，后来受到广泛的质疑及批判，继而程序本位主义出现。该主义则认为，法律程序在实现实体权利方面固然有着巨大作用，但程序更弥珍贵的价值更在于程序之中所体现的正义、公平、法治、秩序等独立品格，不应该因为程序对实体的作用而否认其更弥珍贵的内在独立价值。在西方法律史上，罗尔斯认为程序具有纯粹正义的独立价值和德沃金将程序的价值定位于主体的道德，这都是肯定了程序独立地位的表现。
2.2 价值标准重塑：正当法律程序系统论
中外学者对正当法律程序的研究无疑是开拓而富建设性的。将人们的眼光从单纯的实体的庸俗仪式拉回到程序本身，归还了程序本身的独立面貌，促使人们重新探讨和审视内蕴于程序之中的巨大法治价值。但同时。在此之中也有一个巨大的缺陷，即学者们都只停留在对正当法律程序或日程序正义理论某方面、某层次的价值进行分解孤立的列举式研究中，而未能向前迈出关键的一步，以构建正当法律程序的系统化理论。因而各自的论述都显得繁杂而各家各话、标准不一，这是不利于正当法律程序或程序正义理论的进一步发展，不利于正当法律程序本身作用的发挥。因此，应整合目前的研究范式，实现正当法律程序的系统化构建。我们不仅应认识到法律程序的独立价值，还应研究这些价值间的有机联系，并紧扣法的脉搏，实现正当法律程序价值的系统化。
首先，正当法律程序的正义子系统。“正义子系统”致力于“以看得见的方式实现正义”，在其中可包括程序的公平价值、平等参与价值、自治价值、尊严维护价值和人道价值等。程序的公平价值，指程序对任何一方都是公正不倚的。亦即罗尔斯所言的“该程序若被人们恰当地遵守，其结果也会是正确的或公平的，无论它们可能会是一些什么样的结果”和英国自然法理念“任何人都不能成为自己案件的法官”。程序的平等参与价值，指程序的设计能够保证双方享有充分的对等的参与权利，并被平等地对待。“通过参与程序，公民不仅有机会表达自己的观点，而且有自行决定个人命运的机会，这既是它作为现代民主社会公民自由权利的程序体现，也是它作为程序价值的正当理由。”程序的自治价值，指程序设计建立在公民自愿选择的基础上，体现公民的自由权利。政府行政行为程序，应充分征求公民的意见，考虑公民的感受；公民权利行使程序，则更应建立在公民意志基础之上，公民有权更改其认为不正义的程序。同时。程序过程之中也必须保证能够给予公民更多的自主性。程序的尊严维护和人道价值，指程序必须以人道的、充分保护人格尊严的方式进行。每一公民在法律面前都是平等的充分权利主体，不得遭受任何的歧视和人格减损待遇。刑讯逼供、滥用私刑、宗教或种族歧视都是危害尊严价值的表现。
其次，正当法律程序的理性子系统。“理性子系统”则主要致力于程序自身的品格完善，达到不仅“以看得见的方式实现正义”，而且“以看得见的最理性最效益的方式实现正义”，其中可包括程序的效益价值、确定性价值、及时性价值、终结性价值、透明性价值、开放性价值等。程序的效益价值，指程序的进行必须经济而富有效率，能够以最简洁便利的步骤达成最大的社会效应。程序设计应该有成本意识，包括人力成本、金钱成本、时间成本、社会成本等。程序的确定性价值，指程序的步骤是稳定的，通过程序产生的结果也是可以预见的。只有面对一个确定可以预见的程序，当事人的行为结果和权利保障也才是确定的，才能够为社会提供良好的法治环境。程序的及时性、终结性价值，指任何程序都不应造成对程序各方的无理由的拖累，必须尽量快捷地给程序各方以公正的答案，确保各方及时从不确定性中摆脱出来。程序的透明性、开放性价值，指程序原则上
应保证对程序各方以及社会的公开透明，保证程序的进入和退出自由开放。阳光是最好的防腐剂，透明开放的程序不仅有利于程序各方便捷地参加程序，也有利于整个社会对程序的有效监督。
3 正当法律程序的现实意义
3.1 对法治建设的意义
实体和程序一直是法学理论的基本范畴之一。从古罗马原始的“自然正义”到现世方兴未艾的程序独立价值理论，程序一路蹒跚地摆脱实体的束缚，被法学家们一步步置于更为重要的位置。然而，正如我们所知，对法律实体价值的研究早已是汗牛充栋，形成了庞大充实的理论体系。相形之下，程序价值虽然逐渐被发掘，但更多的是作为实体正义的附属研究。即便是少数专事程序理论研究的学者，也只是着眼于程序具体价值的追寻，忽略了程序价值理论的系统化、学科化。
然而，诚如美国著名法学家哈罗德・伯尔曼所指出：“法律的特点――精巧、明确、公开性、客观性、普遍性――使它成为解决这些干扰、维护社会正常秩序的有机程序。”程序乃法的本质要义，正如权利乃法的另一要义一样。法的各种价值的实现，都有赖于实体权利与现实程序载体的共同作用。再精妙的法律，如果丧失了正义、理性的程序表达，也只能是一纸空文，甚而走向权利的反面。法学家及法学理论的智慧，不仅应体现在如何用法的形式来体现权利，更应该体现在如何用法的程序来实现权利。应更加关注法律执行和权利实现的问题。不仅应注意程序对主体的正义性，更应注意程序对主体的效益性(理性)，迟到的正义本身便是一种非正义。法治如果只是一种权利的宣扬而缺乏对这种权利实现的程序保障，权利只是脱离权利主体的一句空洞的口号，没有任何实际意义。正当法律程序系统论告诉我们，法治不仅包括实体权利之治，更包括程序权利之治；不仅是实体法之治，更是程序法之治。公民要的，是有严密正当程序系统保障实现的权利，政府行使的。应该也是有严密正当程序系统规范的权力。
3.2 对政治文明建设的意义
政治文明的实现。必然途径是走程序政治之路。政治文明实现的前提是政治稳定。“由于政治的公共性，政治生活必然会涉及群体的行为，因此，政治过程、政治行为的有序化是政治稳定的外在的、最易感知的部分。”所以，要实现政治的稳定，必须建立稳定的政治程序系统，用程序的稳定来保证政治内容的稳定。政治文明的核心在于政治权力(权利)实现过程的规范和文明，即通过正当程序来规范地实现国家权力和公民权利。权力的运行具有无限扩张的本性，为规制政府权力运行的轨道，保护公民权利的实现，最有效的手段就是设计出精致的程序系统，保证政府权利运行的确定性、规范性，保证公民权利实现的切实可行性。
一、依法治国理念对中国传统法律文化中“以法治国”思想的继承和发展
依法治国是社会主义法治的核心内容。依法治国理念的基本含义是依据法律而不是个人的旨意管理国家和社会事务，实行的是法治而不是人治；其核心是确立以宪法和法律为治国的最具权威的标准。依法治国与“以法治国”仅一字之差，但内涵却迥然有别。依法治国说明法已不再是治国理政的工具，而是一切国家机关、社会团体和个人行为规范的最高准则。依法治国理念的内涵十分丰富，概而言之，包括如下几方面内容：一是国家的一切权力属于人民理念，二是人权保障理念，三是法律平等理念，四是法律至上理念，五是程序正当理念，六是权力监督与制约理念。依法治国是中国共产党治国理政观念的重大转变。长期以来，由于受传统的封建“人治”思想影响，中国共产党在治国方略的选择上经历过一些曲折。1997年，党的十五大最终确立了依法治国，建设社会主义法治国家的基本方略。1999年九届全国人大二次会议上，“依法治国，建设社会主义法治国家”又被写入了宪法修正案。党的十七大对全面落实依法治国基本方略做出了新的重大部署，党的十提出要全面推进依法治国。依法治国方略的最终确立，在党和国家的发展史上，具有伟大而深远的历史意义。依法治国作为社会主义法治的核心内容，继承了中国传统法律文化中的“以法治国”法治思想中的合理成分，突破了“以法治国”法治思想的历史局限性，将传统法律文化中的“法治”思想升华发展为体现现代法治内在要求的社会主义法治理念，这正反映出我国社会主义法治对中国传统法律文化的一种传承。
二、执法为民理念对中国传统法律文化中人本主义思想的继承和发展
人本主义是中国传统法律文化的哲学基础。中国传统的人本主义思想萌芽于公元前1000余年，它是在殷商天道观发生动摇的基础上不断形成的。从先秦时期的重民思想，到儒家以人为本的价值理论，经过历朝历代的演绎发展，终于形成中国传统的人本主义思想。其主要内容包括：以人为中心，重视人的价值和尊严；立足现世，以积极务实的态度关注人生；在天人合一的关系中，注意发挥人的主观能动性。中国传统的人本主义思想对中国传统法律文化的影响主要体现在以下几方面：一是德主刑辅，注重教化。二是摆脱神判，注重证据。三是宽仁慎刑，爱惜民命。特别值得一提的是立法中所体现的温情主义和人道主义原则：一是矜恤老幼妇残。二是限制刑讯。三是控制死刑的决定权。四是罪疑惟轻，律法断罪。五是则天行刑，顺天行赦。中国传统法律文化中的人本主义思想，视野广阔，内涵丰富，显示了中国作为文明古国在法律文化领域中的先进性，成为中华法系的重要标志之一。但其历史局限性也是显而易见的：一是重公权轻私权。二是重国家轻个人。三是重义务轻权利。四是重宗法尚家族。鸦片战争以后，随着西方法律文化的输入，中国传统法律文化受到冲击，其人本主义思想中的消极因素，不可避免地为代表历史发展趋势的新思潮所取代。
执法为民是社会主义法治的本质要求，是中国共产党执政为民理念的具体体现，是社会主义法治的核心理念之一。其基本内涵包括以人为本、保障人权、文明执法等内容。以人为本是执法为民的根本出发点。以人为本，既是科学发展观的核心，也是执法为民的根本出发点。以人为本，体现在执法目的上就是要以维护最广大人民群众的根本利益为本，在执法标准上以人民群众满意为本，在执法方式上充分依靠人民。保障人权是执法为民的基本要求。人权是公民的基本权利，其内容、范围和实现程度受特定社会历史条件制约。法治是人权保障的重要方式。尊重和保障人权，是我国宪法的一项基本原则。执法为民最基本的要求就是要尊重和保障人权。概而言之，就是要依法保障公民的生存权和发展权、公民权利和政治权利、经济社会文化权利、特定群体权利。文明执法是执法为民的客观需要。文明执法是社会主义道德规范对执法机关的基本要求，是执法为民的客观需要，是社会政治文明和法治进步的表现。文明执法的具体内涵包括：执法理念文明，执法制度文明、执法行为文明、执法形象文明。社会主义法治理念中的执法为民思想充分汲取了中国传统法律文化中人本主义思想的精华，摒弃了其所固有的消极因素，体现出鲜明的时代特征。
三、公平正义理念对西方法律文化中程序正义思想的吸收和借鉴
程序正义一般是指具有正当性的法律程序。其内容具体包括：任何人不能担任自己案件的法官，听取双方的陈述，裁判者要给出一个理由。程序正义有助于实现实体正义，且本身亦具有独立价值。程序正义是西方法律文化中很有价值的思想，这一思想曾对世界历史进程产生过重大影响。程序正义理念有两大基本理论渊源：一是英国的自然正义。二是美国的正当程序。著名的“米兰达规则”即是西方法律文化中程序正义理念的典型代表。西方法律文化素以注重程序而闻名，尽管在近代司法改革中，诉讼程序的繁琐、复杂和僵化成为改革的重点，但程序正义的理念一直被保留下来。具有西方法律文化传统的国家形成了系统相当完备的程序正义理论，依赖程序成为外国法系的鲜明特征。这一点也正是外国法律文化与中国传统法律文化的一个重大区别。中国传统法律文化中缺乏程序正义的理念。因为，中国传统社会是建立在宗法血亲基础上的亲情社会，其社会文化心理是注重伦理亲情，人们更多关注的是伦理秩序中的结果公平，而忽视程序公正。因此，为实现传统法理念向现代法理念的转变，推进现代法治社会历史进程，就必须牢固树立程序正义的理念。
社会主义法治理念公平正义思想的核心内容即是程序正义。社会主义法治理念把公平正义作为价值追求，正是对西方优秀法律文化的合理吸收和借鉴。公平正义的基本含义包括：公平、合法合理、平等对待、及时高效、程序公正。作为社会主义法治理念的公平正义，则具有更加丰富的内涵，社会成员能够按照法律规定的方式公平地实现权利和义务，并受到法律的保护。与西方法律文化中的程序正义不同的是，我国社会主义法治理念中公平正义思想是以维护、实现、发展最广大人民群众的根本利益为宗旨的。公平正义是社会主义法治的价值追求，法律面前人人平等是公平正义的首要内涵，合法合理是公平正义的内在品质，程序正当是实现公平正义的方式与载体，及时高效是衡量公平正义的重要标尺。践行公平正义理念的具体要求是：树立正确的执法观，坚持秉公执法，坚持以事实为根据，以法律为准绳，坚持实体公正与程序公正并重，坚持公正与效率并重，坚持以公开促公正。中外优秀法律文化是社会主义法治理念的重要理论渊源。历史是不能割断的。传承和借鉴中外优秀法治文明成果，可以鉴古知今，吸取历史经验和教训，站在更高的起点上，加速推进社会主义法治国家的建设进程。
作者：马宜生单位：天津市委党校法学教研部
一、民法的历史发展
民法是商品经济发展到一定程度上的产物,它随着商品生产和交换都是发展而产生>:请记住我站域名/人大常委办公厅已于1998年9月5日正式在全国各大报纸上公布了《中华人民共和国合同法(草案)》,广泛征求意见和建议。
二、民法的基本原则与理论
民法的基本原则是国家立法、司法和一些民事活动的遵守准则,是贯穿于整个法治社会中的基本原则。民法基本原则是民法对社会公共关系调整的实质反映,与此同时也能够反映出上层阶级在民事领域所实行的有关政策和态度。民法的基本原则还具有评价功能和补充功能。评价功能表现在:民法的基本原则可以帮助人们能够正确的理解民法的精神实质,准确地评价民事之间的关系当事人的行为;补充功能表现为:民法的基本原则是指由于法律规定不能适应社会发展而导致出现“法律空白”或者“法律漏洞”的现象。民事关系具有广泛性、复杂性和发展性。因此,在调整民事关系时,现有的法律法规会存在不足或者一些法律漏洞的现象。而民法的基本原则是必须遵守的,在这种情况下,就需要依据民法的基本原则解决当事人的纠纷。1.平等原则。平等原则的具体解释包括三个含义:民事权利的能力是平等的。根据我国制定的《民法通则》里的第九条和第十条的规定:自然人从降生时开始,到死亡时结束具有民事权利能力,就是说自然人本身具有民事主体的资格。民事主体的地位是平等的。国家法律规定:在我国范围内所有的民事法律关系中,民事当事人的合法地位都是平等的,在此,国家作为特别的民事主体,也要受到民法规范的制约,和其他的民事主体的地位是相同的。民事权益的平等地位受法律的保护。无论是法律所规定的民事权益,还是主体依法被合同制约的民事权益,是神圣不可侵犯。2.自愿原则。自愿原则的具体解释包括三个含义:民事当事人要以自己的意愿为根据来行驶权利,当事人采取自愿原则,除了违反法律规定的的情况以外,都不能阻止权利效力的发生。民事主体之间自愿协商设立、变更或者终止民事法律关系。当事人的意愿优于任意性规范和法律推定规范。除了法律规定的强制性规定外,适合当事人约定优先的原则。3.公平原则。公平原则的具体解释包括两个含义:民法规定:在民事当事人的权利和义务承担上,一定以及必须依照公平的原则,顾及当事人双方的切身利益。在精神利益的角度出发,我们国家应该贯彻公平原则,这样才能保证法治社会和谐稳定。在法律适用上应依照公平原则,就是说当民法中的规范没有明确规定时,就应该以公平的原则来重新考虑民事法律关系;当法律设置不健全时,法官应根据公平原则做出合理合法的裁决。4.诚实信用原则。诚实信用原则是抽象的,是靠自然人本身去强制履行的,它的内涵有较大的收缩性,我们从一下几个方面了解此原则的内涵:民事主体在民事基本活动中通过诚实信用的形式行使它所具有的权利和义务;在合同解释上,应该遵守诚实信用原则;用诚实信用原则来弥补民法规定中存在漏洞的方面,它同公平原则的相同之处在于都有一定的自由裁量权,用于当国家的法律法规存在漏洞的时候,从民法的首要目的出发,以诚实信用原则,去处理出现的纠纷。5.禁止权力滥用的原则。禁止权利滥用原则又称为公序良俗原则,它的概念被定义为:民事当事人在参与民事活动中要明确自己应该行使的民事权利,不得损害他人以及社会的公共利益,更不得破坏国家的经济计划和社会经济秩序等。
三、民法基本理论的性质和任务
我国民法是社会主义的民法,民法理论也就是根据社会主义社会性质制定的法律条款,必须体现人民的意志,总的来说我国民法理论的性质具有以下几点:1.民法理论是调整社会主义市场经济关系的基本法律理论。从民法理论史的层面上看,民法理论是随着商品经济的产生而产生的,随着经济的发展而发展的。我们国家的市场经济体制改革的总目标是建立社会主义市场经济体制,社会主义市场经济关系需要由与之相适应的法律来调整,而调整市场经济关系的最基本的理论就是民法理论,因为发展社会主义市场经济关系一定包含三个基本要素。一是确认市场经济主体;二是要确认主体的权利义务;三是要确认市场交易的规则,这样一来,民法理论为市场经济的发展提供了保障。民法理论的主体制度、财产制度等是健全市场经济所需要的最基本的法律理论制度。2.民法理论是文明法的理论成果。民法是文明社会的产物,所以民法理论是文明法的理论产物,任何社会的民法理论都是与当时社会文明相适应的,我国社会主义民法理论是与社会主义文明建设相适应的。相反而言,我国民法理论也正是促进和维护我们生活的社会主义社会不断向前发展的文明法律理论。3.民法理论的行为规范兼裁判规范理论。行为规范是人的行为准则,裁判规范是法院裁判案件的准则。民法理论是主体的行为规范准则体系,在当事人发生纠纷时,法院或者仲裁部门机构必须依照民法理规定来确当事人的权利和义务以及责任,所以说民法理论规范又是法院裁判案件的裁判规范。4.民法理论为实体法理论。法律按其内容可以被分为实体法律理论和程序法律理论,实体法主要是规定主体当事人的权利和义务的法律规范,在民法理论中,规定的当事人规定的行为准则,确立当事人的权利义务,所以得出结论,民法理论是属于实体法理论范畴的。民法的任务是指:民法立法宗旨的具体体现,是由民法的性质和地位决定的。我国制定的《民法通则》第一条规定:“为了保证公民、法人的合法地位和民事权益,正确调整民事关系,适应社会主义现代化建设事业发展的需要根据宪法和实际情况,总结民事活动的实践经验,制定本法。”根据此段规定,可以将民法理论的任务分为以下三项:(一)保护民事当事人的合法地位和权益;(二)促进社会主义市场经济的发展。民法实行“意思自治”,使主体得到充分发挥自己的积极性和主动性,正确合法的追求经济利益,这样才能促进经济的发展;(三) 维护正常的经济秩序和社会秩序。社会主义市场经济是法治经济,只有建立更好的经济秩序和社会秩序,才能使社会主义现代化建设顺利进行有保障。
本文章是从民法的产生来源、民法的基本原则以及民法理论的性质和任务来阐明民法理论在我国的发展情况。社会在不断的发展进步,人们的生活变得越来越复杂,所遇到的事情就更是各种各样的,由于利益问题,民事纠纷也就层出不穷,民法的基本理论也会随着社会的发展,实践的考验不断的完善。我们国家的法律工作者正在努力的让法律能够真正的为民撑起一片天,只有不让非法分子钻法律的空子,我们生活的这个社会才会健全发展下去,社会主义市场经济才会稳定进行,社会主义现代化建设才能更好的完成。
关键词：法律价值；功利主义；公平；秩序
中图分类号：D903 文献标识码：A 文章编号：0257-5833（2017）05-0097-08
自上世纪末依法治国被写入宪法，法治日渐凝聚为全社会基本共识。中国特色社会主义法律体系的形成意味着在规则之治层面的中国法治建设取得了重要成就。此后，十八届四中全会提出了“法治体系”这一全新命题，不仅愈发丰富了法治的内容，更开示出一种鲜明的立场，即当下中国法治建设将重点聚焦在全面推进和深入践行法治，使得表征良善之治的法治理念及法治原则，全方位融入到国家和社会的运作以及人们的日常生活中。法治作为一种广泛时空场景下人类实践经验与认知逻辑相结合的治国理政方式，其正当性已不证自明。法治的实现离不开良善的法律，探讨何谓良善的法律必然牵涉到法律价值问题。因此，在大力提倡法治的时代背景下，重新回顾和检讨古往今来的知识人对法律价值这一法理学基本问题的追问与玄思就显得尤为必要。法律价值作为价值判断在法学领域的具体表现形式，在现有研究中通常基于道义论的先验主义视角和唯理主义认识论来进行论述。这导致法律价值常常止于诸多教条式的形而上学命题，不免显得空洞或相互矛盾。功利主义作为一种与道义论相对立的哲学流派，为法律价值问题的探讨提供了迥异于道义论的视角和方法：一方面，从经验主义出发，功利主义使法律价值理论更具现实关怀，更契合日常生活的逻辑；另一方面，功利主义为法律价值之间可能出现的冲突提供了一种判断标准。
法律价值具有何种耦合因素（名目、子项），历来存在诸多争论。1这主要是源于不同时代、不同国家和社会的法律文化不同，导致人们对于法律价值的认知有别。但考虑到法治已经成为当今世界一种全球共享的意识形态，法律价值作为与法治密不可分的话题，势必呈现出一般或普遍意义上的共性。作为研究法律价值的经典文本，《西方社会的法律价值》一书便将秩序、公平和个人自由三个要素作为一个整体加以综合考察，这三个要素集合了古往今来的人们对于法律价值的一般认识。人们希望法律能够确保社会秩序，同时希望法律能够促进公平；而公权力在维护良好秩序、增进民众福祉以及实现社会公平的过程中，难免会存在不合理不合法地限制个人行为和言论自由的可能。因此，人们期待法律能够将政府的权力关进制度的牢笼内，进而使得任何逾越法律界线的行为都归于无效。一般而言，公平、自由、秩序三要素是西方学界对法律价值基本观念的主流看法，它们构成了法律价值研究的最小公分母，同时也可视作是人们认知法律价值的逻辑展开。由于学术界对自由要素的探讨较为繁多且深入，因此本文着重考察公平与秩序这两个要素。
一、法律价值的内涵开示：公平
（一）公平是法律价值的伦理基础
公平一词是一个不断嬗变的概念，其基本语义包括正义、公正等，在有些哲学家的著述中，就直接用正义、公正来表征公平，或者直接将公平等同于正义抑或公正。探讨公平何以能成为法律价值的伦理基础，需要明确公平因素关系到法律的正当性问题，关系到公民是否服从共同体的问题，因而是一个先验命题。正如自然法理论这一理论体系所展示出的，它将伦理道德视作法律的根基所在，并凭借道德来检视法律的正当性；法律实证主义虽然不断强调道德与法律的分离这一命题，但“开放社会”和“自由批评”的理念明确伦理之于法律具有先在性或基础性。因此，哈特认为，法律的出现与成长是以一定的道德背景及道德动机为基点的，可以说，如果脱离了特定的道德支配，法律也就无从产生。1英国学者鲍桑葵更是直接指出了法律价值与正义的因果关系，认为法律附有某种公认的并值得人们去维护的价值，对这些价值的违背被视作有损公共利益的罪恶行为。法律涉及对正义的维护，区分出正当行为与错误行为，并要求人们以此去理解及评价它。法律的一个主要理想即在于承认正义。2因此，将公平作为探求法律价值的一个重要因素加以考察，并以此作为法律正当性依据，有其现实意义。
（二）伦理基础之一：共同体的正义
亚里士多德在《尼各马可伦理学》第五卷中专门讨论公正的问题，亦即探讨正义的问题。他指出公正是指使一个人“倾向于做正确的事情，使他做事公正，并愿意做公正的事的品质”，因此该种公正属于个人伦理范畴。
亚氏还考察了公正与法律的关系问题。他认为，公正是守法和平等，相对地，不公正即是不守法和不平等。3展开来讲就是，首先，公正是一切德性的总括，而守法的公正是德性的一个侧面表现，守法就是公正；4其次，合法的行为之所以公正，是因为经过立法者的规定，而且这些规定都是公正的；再次，法律能够促进共同体以及个体的进步与幸福，而这些“产生和保持政治共同体的幸福或其构成成分的行为”5就是公正；最后，法律“要求我们实行所有德性，禁止我们实行任何恶。为使人们养成对公共事务的关切而建立的法规也就是使人们养成总体的德性的规则”。6这在柏拉图的对话录中也可以找到类似线索。在《申辩篇》中，苏格拉底与美勒托进行的辩论也从一个侧面明确法律能够使青年人“学好”；而“好”的含义，恰恰就是信奉国家的诸神，遵循神谕，并促进城邦共同体的幸福。1因此，公正的理念以促进他人利益为首要法则，做到公正即意味着行整体的善，即时刻以城邦的共同体的利益为首要目标。
在亚里士多德所给定的知识架构中，公正属于个人伦理的范畴，存在总体公正与具体公正两分；总体公正以共同体这一整体为基础，其构成成分（个体）与共同体之间依靠德性维系；2具体公正是公正在各构成成分上的体现，具有多种形式，但与总体公正之间是总体与个别的关系，意味着个体与共同体是单纯的天然服从关系。
需要注意的是，亚氏明确总体的德性基本上就是法律要求的行为，亦即从逻辑上契合了他在《政治学》中所开示出的法治定义，即“已成立的法律获得普遍的服模而大家所服从的法律又应该本身是制订的良好的法律”，3概括起来也就是包含“良法之治”和“普遍服从”两重意义。“普遍服从”讲的是法律至上权威性的问题，在近现代的表达就是法律主治。由于法律体现德性的要求，因此，立法者必须是具备德性的人物，惟有如此才能制定良好的法律。而且守法的公正就是德性，所以“普遍服从”的依据不单是法律的强制力，还因为法律背后的德性教化，意指法律的目的在于促进共同体的幸福。另外，亚氏还谈到分配的公正、矫正的公正、回报的公正等三种具体的公正形式。在私人交易的矫正正义中，法官或法律不考虑行为人是否是公正的人，只是考虑行为所招致的伤害和不公正，而法官致力于平复行为给双方之间产生的不平等。4由于矫正的公正既要符合不多不少、各得其所，又要讲究得失有道，实质上是蕴含着意思自治的理念，实质上是现代民法“填平”原则的体现；更为重要的是，这类公正与行为主体的品质是否公正（身份法）无关，而是与该实行行为是否公正（契约法）有关，实际上已经蕴含着在商品经济发展的情况下身份法与契约法的分离倾向。
（三）伦理基础之二：功利主义原理
公平原理随着历史的推进，其实质内容也发生了微妙的变化。有观点认为，在西方伦理学视阈中，公正这一概念逐渐从对个体道德的评价向对社会制度的评价转移。欧洲法律传统（如罗马法和衡平法）普遍认为，正义构成了一切合法统治的基础。正义在此种意义上是国家法律，特别是制定法的检验标准。5但这些法律传统都更多关注正义的形式，至于正义的实质内涵，则随着社会的演变而不同。也有观点指出，在古希腊尤其是亚里士多德的伦理学知识体系中，正义主要是被用作评价人的行为。但到了近现代，正义的概念基本成为一种用以评价社会制度的道德标准，并被当成社会制度的首要价值。6因此，人们对公正的认识发生了最明显的变化：随着价值立足于对共同体的整体判断演变为立足于对个体情况的判断，亦即价值的主观化趋势，化解自利主义者之间存在的利害冲突、使人人都能从制度中受益成为道德伦理的主要调整目的。7因此，法律价值中的公平因素也发生了实质性变化，从强调共同体整体公正的德性伦理演变为重视规则或制度伦理。也就是说，法律价值的公正因素正在逐步转变成以功利主义为基础。
作为功利主义的代表性学者，边沁用经验主义的思维方式和写作手法阐述了功利主义的基本原理和社会基础。功利主义原理（或曰“最大幸福或最大福乐原理”）承认主宰人类两大因素（快乐和痛苦）的地位，将其视为凭借理性与法律来构建幸福世界的制度基石，并宣称用经验主义的立场来排斥逻辑推论和雄辩术在伦理科学当中的作用。1
边沁的功利主义原理的叙事同样充满着经验主义的思维模式。边沁与亚里士多德的公正观截然不同，带有一定的契约论色彩。不同于国家主义者，他反对抽象的共同体利益，认为在共同体“确有意义时”，是指“共同体是个虚构体，由那些被认为可以说构成其成员的个人组成”，2而共同体的利益就是“组成共同体若干成员的利益总和”，因此明确快乐主义不再是主观性的道德学说，而把视野拓展到与参与各主体相关的全体利益，从而提升了个体在共同体中的地位，祛除了个体与共同体之间的德性服从关系，并为共同体奠定民主制基础。而符合功利原理的政府措施背后都应当具有符合功利原理的法规和命令，亦即提出了政府行为合法性与功利主义相契合的问题。3边沁的功利主义原理业已展现出政治国家和市民社会二元的理论雏形，使法律价值的公正因素转变为个体对共同体的正当性判断问题。边沁宣称，功利主义语境下的判断标准适用于私人的每项行动和政府的每项措施，而这一标准的适用前提是政府与政府之间、个人与个人之间的平等。正如格老秀斯所认为的那样，国家之于国家的自然法即是国际法的源头，边沁的功利主义原理则是进一步发展并体现了“私权神圣”的理念，将自然法的观念与国际法的发展相契合。尽管边沁并没有明确提出功利原理是政府措施的指导思想，因此很难说边沁笔下的功利法规和功利命令是英国法的全部，也没有足够的依据说政府的所有措施都必须符合功利原理的要求，但就应然状态而言，功利原理的出台，以及功利法规和功利命令的提出，使法律价值当中的公正因素近乎完成了一次华丽的转变。边沁的功利原理标志着法律价值的公正因素进一步明确了个体的独立地位，更加注重个体的自由与幸福，标志着利益划分原则在道德和法律领域的崛起。
二、由“分”到“合”的自然法嬗变
由于公正首先是一种价值判断，随后才是注入法律的价值，因此单纯看待边沁的功利原理，似乎还不能够完全理解法律价值体系与仁慈和爱的联系。很显然，将法律价值与仁慈和爱等“超法律”价值联系在一起，不完全是因为道德的强势，也有法律自身的要求，即道德法律化的趋势。但道德法律化与以公正为基础的法律实践所不同的是，公正只是一种价值理念，而法律化的道德业已成为一种法律规范。这样运作导致的后果，事实上有利有弊。好处是法律能够起到敦化风俗的作用，依据古典自由主义的释读，这实际上起到了维系共同体德性的作用。坏处是道德作为一个社会历史性概念，正所谓“法律不强人所难”，以及“法律对不仁无可奈何”，道德一旦与法律发生规范联系，即意味着上述法谚失效，道德以法律为界限被化约为可以施加强制和不能施加强制两种，也就失去了某些性质。因此，将道德融入法律程序当中所能起到的效用，尚且比不上法律的连贯性和一致性的效用大，而这恰恰是经验主义的技艺所营造的法律效果。4
但法律的连贯性和一致性只是一种法律运作的技术，这种融实践与本体价值于一身的技艺，背后实际上彰显着西方社会从公共（血缘、地域）到个人的消解过程。这从法律与爱的关系中也可见一斑。从普遍层面来说，西方社会法律与爱的联系，与“政教合一”的追求密不可分。这又往往导致西方法律价值在公正面前变得不可逾越，演变为超越何以可能的问题。古典政治哲学认为法律作为共和国德性的体现，是法律与公民宗教融合的表现；而在基督教后的西方社会，即使法律不对人的内心施加强制，但宗教的教化作用使道德法则变成了爱的双重告诫，即爱上帝，爱世人；为此卢梭疾呼破除教会统治的共同体需要公民宗教复归，从而使得个体以政治共同体或宗教共同体为依归。正因此，西方法律如《德国刑法典》第323条c项对特定情况下一般主体“见死不救”设立入罪标准，对“可否根据一个非义务性不作为提讼”作出了肯定的说明，成为了能否因为爱而赋予其法律强制力的说明。但从另一个侧面来说，之所以乐此不疲地强调共同体对于个人的优越性，正是因为社会原子化的命题不可避免地在西方社会的历史嬗变中上演。1
这种社会原子化的命题，有学者曾用带有浓郁中国色彩的“分”来形容，但是又提出了不同于西方的因素。现代社会法律（“人在法”）的伦理基础，是人域秩序，是一个“互助协合和利益冲突的同构体”，2而现在普遍适用的实在法是“以恶制恶”的身份法和契约法的总和。在社会的演变趋势是从共同体演变为集合体的背景下，主体的区分意味着秩序的产生；于是符合这种情况的正义第一层级是分构的正义，第二层级是分配正义，即各得其所，第三层级是交易正义，即信守契约，这些都是“分的正义”。因此“人在法”的本意是把人类社会区分清楚，于是契约法把“分”作为定纷止争的手段，“分”就是“合意、妥协、和谐、同构”，而身份法把“分”作为层级差序的基础，即男女、夫妇、父子、长幼、君臣、上下。3身份法背后带有高度的政治化，以“某种理想化的善或强势价值观意识形态化，并以善来修饰所有的不公平和不平等”，此即中国传统的“礼”的理念。4即便是以“善”为核心理念的伦理法，也因“在”的特化进化而不断收缩着范域，即使是血缘这样的“亲其所亲”的对象也都被突破，最终身份为契约所笼罩，人们“或只亲非对象的自己，或只善自己”。5简言之，就是只以个人利益为目的，人类的德性或者道德观念都被弱化和消解；而从社会来说，整体的社会秩序被瓦解，并立足于个体进行新的秩序重构。这种新的秩序重构，正是西方“再造社会”运动的滥觞，有学者称其为“合”，也就是在人们放弃原质性的善的时候，“将善的领域由血缘扩大到地域，及至人域”。6
这种从个体重新演变为集体的“合”的过程，实际上也是公正重新证成的过程。在这一过程中，类比哈特的说法，具体的契约权威是第一性规则，同时对双方课以权利义务。普遍的公正伦理是验证契约权威是否正当的第二性规则，这是“善”的具体化和体系化，也是中西方关于公正以及正当性证明的契合。同时，构建人际秩序的正义成为首要目的，取之有道、用之有理的摄取正义成为主导，与之同行的还有生态多样性和复杂性的正义、同构和守恒的正义、互养互助和循环的正义，以求达到天人和谐的目的。7尽管这种观点更多的是一种儒家法文化在正义观念上的宣示，但从比较法的角度来说，它已经超越了西方单纯的再造社会模型。这些模型更多的是对当前西方社会结构构成因素的再组合，比如有学者列举出的“伙伴关系”、“契约关系”、“权力关系”、“冲突关系”等，然后法律在不同社会关系中起到不同作用。8这些描述多半未能突破当前西方社会的多元构成，也与中国传统主张“天人合一”的伦理观念存在较大差异。但是无论怎样，社会的演变与法律的价值、公正的关键连结点就是“符合人类本性的法律规则本身成为自己有效性的衡量标准……人类本性所要求的，与为整个社会谋求普遍利益的实用性观点越来越一致了”9，而这正是边沁功利主义因成员“谋求最大幸福”而共同体得以“谋求最大幸福”理念的根本归宿。
三、法律价值的内涵开示：秩序
（一）秩序与法律实证主义
在社会治理的背景中，寻求一种具有社会普遍意义的治理规则至关重要。所谓的治理规则，或称之为秩序，强调的是社会治理的有效性和规则秩序的实效性，旨在维持社会秩序的稳定与和平，因而需要为规则秩序的效力提供理论支持，法律实证主义正是将法律作为社会治理规则之全部或基础的思想流派。法律实证主义最基本的立场，就是将法律作为一种社会结构抑或社会事实。1因此，法律实证主义以社会事实和社会结构（也就是广义上的秩序）作为前提，探讨法律价值与秩序因素的内在关联，首先要回顾法律实证主义的基本情况。
（二）法律实证主义的基本命题
法律实证主义将法律认定为制度事实，由此推导出谱系命题、因袭命题和分离命题这三个命题。其中最为基本的是谱系命题，它认为法律效力最终是某种社会事实的功能，这种社会事实使法律成为一种“制度事实”，因而能够统一法律权威的事实与规范。2法律作为一种独立的客观存在，而且可以为人所认识，因此这种认识是一种经验式认识。因袭命题凸显了法律的因袭特质，认为社会事实凭靠某种社会惯例而取得权威性，也恰恰是这些社会事实将效力赋与法律，因此判断法律的正当性不能根据先验形式，而是依据社会习惯，因此法律源自社本身。分离命题主张在道德观念和法律观念相分离，这与自然主义的重叠命题相对应。分离命题经常被认为与谱系命题有着必然联系，因之判断法律作为社会事实的事例并不涉及道德评价，因此法律并不一定需要符合道德要求，亦即法律与道德的联系出于偶然。
（三）“者命令”：秩序与法律实证主义的嬗变
关键词：法律程序正当程序理论
“法律程序”源于何处，由谁最先使用，已经不可考证，至少在我国的权威工具书中都没有该词的出处和用法的记载。在英语世界中，法律程序是一个复合词，由法律和程序构成(1egalprocess或legalproduces)。法律是修饰性定语，包含由法律予以规定的，具有法律意义的，可以用法律评价的，由法律保护的意思在内。为了法学理论研究的需要，我国学者站在不同的角度，对法律程序下过不同的定义。其中，最具有代表性的定义是：“法律程序应该就是由法律规定的特定主体为实现一定的目的而对相应行为予以时间和空间上的安排。”[1]
近年来，随着我国法治建设的进一步发展，公共权力的行使得到了进一步的规范与控制，公民的人权得到了更加充分的保护。在这个背景下，人们不仅关心公共权力的行使是否符合法律程序的规定，更关心公共权力机关所遵循的法律程序本身是否正当合理。同时，英美法系国家的正当法律程序条款及其在司法实践中所起的保障人权、维护社会稳定的作用也开始被人们所关注。
但在一般情况下，我们所说的正当的法律程序与英美法系国家所说的dueproduces是不同的。根据我国权威工具书的解释，正当有两个意思。一是合理合法的，二是(人品)端正。因此，从一般意义上讲，我们所说的正当的法律程序实际上指符合一定社会道德水平的法律程序，而dueproduces是有其特定的含义的：第一，就法律文本而言，它是指美国宪法修正案中关于正当法律程序条款；第二，就具体内容而言，它实际上是指两个基本的司法原则：“任何人都不能成为自己案件的法官”，“当事人有陈述和被倾听的权利”。到底什么样的法律程序才是正当的法律程序呢?理论上有各种各样的判断标准。
一、根据法律程序的运行结果进行判断
这种评价标准是工具主义程序理论对法律程序是否正当的评价标准。这种评价标准的特点是利用外来的参照物来评价法律程序的正当性。
工具主义程序理论认为，法律程序不是作为独立的和自治的实体而存在的。它本身不是目的，而是可以实现某种外在目的的手段和工具，而且它只有在对于实现上述目的有用或有效时才有存在的意义和价值。这种外在的目的和手段主要是指实体法的目的，例如，刑法的目的在于惩罚和抑制犯罪这一严重危害社会的行为，减少人类的痛苦；而刑事审判程序的惟一正确目的就在于确保上述刑法目的的实现。就工具性程序价值理论的评价标准而言，它始终无法回避法律程序的道德性问题。第一，如果法律程序只是实现实体法目的的手段和工具，那么在追求实体真实的过程中我们是否可以不受限制地采取各种工具和手段?如果这个标准成立，那么在刑事诉讼中利用刑讯逼供等非人道手段取得的证据也可以成为定案的依据。这在现代民主社会中是不可想象的。第二，认为法律程序仅仅是实现实体法目的的工具反过来会损害实体法目的的实现。例如，在刑事诉讼中，如果过于强调打击犯罪的做法得到支持，那么用不人道方式取证的现象就会大量出现。由于任何一个公民都有可能基于各种原因而成为刑事诉讼的被告人，因此，所有的公民都可能受到这种非人道的待遇。对某个具体的案件而言，这似乎达到了实体法的目的，但从整体而言，结果却是相反的。
二、根据法律程序进行判断
这种评价标准认为，评价法律程序的惟一价值标准是程序本身是否具有一些内在的好的品质，而不是程序作为实现某种外在目的的有用性。它包含两个方面的内容：一是程序的形式是否公正，二是个人的尊严是否得到尊重。
程序的形式公正包括如下几个方面的内容：第一，有一套具体的行为规则来约束程序主体的行为第二，在程序运行的过程中，所有的程序参与人都知道程序的运行过程，程序以外的其他公众也可以通过合法的方式了解程序的运行情况；第三，程序的主持人中立；第四，听取双方当事人的意见；第五，法律程序的运行结果具有排它性。
程序参与人的人格尊严标准由如下几个方面组成：第一，当事人在程序运行过程中的行为对程序运行的结果能产生直接的影响；第二，双方当事人在诉讼地位上的平等；第三，在程序运行过程中把人作为目的而不是当成手段；第四，在程序运行的过程中必须注意保护当事人的隐私。
就这种评价标准而言，它存在着无先天不足。首先，人们参加法律程序的目的一般是为了使自己的利益最大化(至少是不想受到损失)，人们不可能不追求法律程序的运行结果，因此，仅仅靠法律程序本身来证明其合理性缺乏足够的说服力。其次。法律程序的运行结果要受到其他社会因素的制约，因此法律程序本身是无法充分保证其运行结果的公正性的。例如，如果社会的基本制度结构是不公平的，那么法律程序的运行结果就很难保证是公正的。人们不可能长期容忍一项总是产生不公正的裁判结果的法律制度。
三、以程序正义为标准进行判断
日本学者谷口安平教授认为程序正义就是判断法律程序正当与否的标准口](。根据罗尔斯在《正义论》中的论述，程序正义可以分为三类：完善的程序正义、不完善的程序正义和纯粹的程序正义。完善的程序正义有两个主要特征：第一，存在一个判断结果是否正确的独立标准；第二，有实现这种正确结果的途径，比如说，几个人为了平分一个苹果，让负责分苹果的人最后一个拿苹果就是完善的程序正义的例子“平分”是评价的独立标准，“分苹果的人最后一个拿苹果”是实现平分的正确途径，但是，现实生活远比分苹果复杂，因此，完善的程序正义是相当罕见的。不完善的程序正义有两个主要特征；第一，存在一个判断结果是否正确的独立标准；第二，不存在或是无法找到实现这种正确结果的途径。例如，刑事审判过程中，有评价审判结果公平与否的客观标准(维护社会的公平与正义，使犯罪人得到应有的处罚)，但很难找到能完全实现这个结果的有效途径，因为时光不可能倒流，我们不可能回到案发当时的现场，所有的证据都只能帮助人们尽可能地模拟案发现场。不完善的程序正义在现实生活中是大量存在的，因为实现正义与公平是任何一个社会的整体的道德诉求，但是，实现社会正义与公平的途径是很难找到的。此外，不完善的程序正义还存在着一种潜在的危险，即它有可能掉人工具主义程序理论的深渊。因此，上述两种程序正义不可能成为判断法律程序正当与否的标准。
纯粹的程序正义也有两个主要特征：第一，不存在判断结果是否正确与否的独立的标准；第二，存在某种程序，只要按照这个程序运行，不管出现什么结果，这种结果都是正义的。例如，人们在购买体育彩票时，只要摇奖的过程中不存在舞弊的情况，不管结果如何，它都是正义的。
纯粹的程序正义的巨大实践优点就在于：在满足正义的要求时，它不再需要追溯无数的特殊环境中任何个人在不断改变着的相对地位。[4](由于不考虑各种其他的特殊因素，完全按照法律的规定来处理问题，因此，应用于司法领域，它就表现为法治。因此，谷口安平教授所说的程序正义应该是指纯粹的程序正义。
以纯粹的程序正义作为判断法律程序是否正当的标准有一定的合理性，因为在“作为公平的正义”的前提下，所有的社会制度与社会结构都最大程度地体现了正义与公平的原则，所有的法律都体现了正义与公平的原则。程序法所规定的法律程序当然也符合正义与公平的原则。但这毕竟只是一种理论假设：“原初状态”与“无知之幕”在现实生活中是不可能存在的，因此，以“纯粹的程序正义”作为判断法律程序正当与否的标准，事实上只能是一种理论假设。
四、根据法律程序的要素进行判断
法律程序作为人类法律活动的产物，它确实存在一个由谁制定，为谁服务的问题。也就是说，法律程序确实存在与一般的社会道德水平是否相符的问题到底符合什么要求的法律程序才是正当的呢?笔者认为，必须在法治建设的大环境中，通过对法律程序的各个要素的具体分析来进行判断。
1．正当的法律程序主体
程序主体是指在法律程序的运行过程中，依法享有权利并承担义务的人。而所谓的“正当”则体现在如下几个方面。第一，程序主体的设置必须符合权力分化理论的要求。在法律程序中，各个程序参与者都必须在程序中发挥作用，都只能享有部分的权力，即任何程序主体都不能享有独断的权力。第二，在程序参与者中，必须存在对立面的设置。从一般意义而言，人们总是因为某种利益冲突或利害关系而参与到程序中去，因此，在程序中的双方当事人之间应该是互相对立的。第三，必须存在独立的程序裁判者或程序的主持人，由他来判断和评价当事人的行为，并做出具有法律效力的裁判结论。
2．正当的主体行为
主体行为的正当性主要体现在如下几个方面
第一，法律程序的主体能够依法独立地行使自己的权利。能够依法独立地行使权利或职权既是程序主体行为正当性的体现，同时也是追究不正当行使自己的合法权利或权力的前提条件之一。第二，程序主体的行为除合法外还必须合理。这首先要求程序主体的行为有法律的依据；其次，程序主体的行为方式必须符合法律规定；最后，程序主体的行为必须合理，即符合一般的社会道德要求。第三，主体的行为必须产生法律上的后果，包括积极后果和消极后果。在法律程序的运行过程中，每一个参与者的程序行为都具有法律上的意义，都必须承担法律上的责任。这包括两个方面，一是合法行为必须得到保护，合法行为产生的结果必须被法律所承认；二是违法行为必须受到惩处。这种违法行为既包括双方当事人的违法行为，也包括程序主持人或程序裁判者的违法行为。
3．正确的行为时序
行为在时间和空间上的特定结合是法律程序的显著特征之一。正确的行为时序主要有如下几个要求。第一，行为的时序必须符合法律的规定。例如在有些法律程序中，听证是一种前置程序，如果把这种听证程序后置或根本不举行听证，就违反了正确的时序。这种行为不但不会产生积极的法律效果，行为人还要承担相应的法律责任。例如，如果美国的警察在抓捕犯罪嫌疑人时，如果没有遵循“米兰达规则”，那么犯罪嫌疑人的口供一般就不能成为有效的证据[5]。第二，行为的时序必须符合人们的直观正义的要求。例如，在刑事审判过程中，对案件的审理必须按照“先审后判”的时序进行，既不能“不审而判”也不能“先判后审”。第三，程序运行的各个环节之间必须有合理的时间间隔。这个时间间隔主要是给程序主体在每一个环节开始前都有一个主张自己合法权利的合理时间。
4．正当的程序运行规则
合理合法的运行规则是体现正当法律程序的正当性的主要指标之一，它也是产生正当的程序结果的必要条件。在现代民主社会中，正当的程序运行规则包括合理合法的回避规则、公开规则，等等。回避规则要求“任何人都不能成为自己案件的法官”，也就是说，任何与法律程序所要解决的问题有直接或间接利害关系的人都不能成为其中的裁判者或执行者。公开规则要求法律程序主体的行为必须公开透明(法律有特殊规定的例外)，杜绝暗箱操作。比如在诉讼程序中，对案件的审理必须公开地在法庭进行(法律法规有其他规定的除外)；任何有可能影响法律程序的最终运行结果的有关证据都必须要经过当事人的公开质证；允许其他社会公众旁听，等等。
5．正当的程序结果
一般而言，人们参加法律程序的目的就是为了公正、公平地解决某个或某些问题，因此，法律程序的运行必须有一个明确的结果。但是，这里的“正当的结果”有特殊的意义。第一，这个结果是严格地遵循正当的法律程序而得到的结果，具有合法性。第二，这个结果是经过严格并且严密的逻辑论证所得到的结果，具有合理性。第三，如果这个结果与客观事实不符，那也是由于不可克服的客观原因造成的。例如，在刑事诉讼中，虽然程序被严格地遵守，据以定案的法律事实已经证据确凿，法官也在严谨地执行法律，但是判决的结果仍然有可能不符合客观事实，因为法官定案的根据是由有合法证据支撑的法律事实和法律的明文规定，而法律事实与客观事实完全是两个不同的概念由于人们不可能回复到过去的时空现场，因此，所有的科学实验与论证都只是对过去事实的一种模仿与猜测，都有可能出现错误。
与其他判断标准相比，通过法律程序的组成要素来判断法律程序的正当性，有其自身的优势。首先，正当的程序主体是判断法律程序正当与否的前提。我们只能在一个法治比较健全的民主社会里来讨论法律程序的正当性问题。只有在法治社会中，才会存在正当的法律程序主体。其次，正当的主体行为是判断法律程序正当与否的关键。正当的主体行为还必须有正当的行为，否则法律程序也会失去正当性。再次，正当的时序与正当的运行规则是实现正当的法律程序的制度保障。法律程序的正当性必须要被公众所认可，这既是法律程序符合一般社会道德水平的直接体现，也是充分发挥正当的法律程序的社会作用的关键。最后，正当的程序运行结果是正当的法律程序运行下来的必然的结果。这个结果也许和公众的期望值不符，甚至相反，但是由于整个运行过程所具有的合法性、合理性，它也会被公众所接受和认可。
参考文献：
[1]徐亚文．程序正义论[M]．济南.山东人民出版社，2004．
[2]陈瑞华．刑事审判原理论[M]．北京.北京大学出版社．1997．
[3](日)谷口安平．程序的正义与诉讼[M]．北京：中国政法大学出版社．2002
一、关于法学领域的“平衡”范畴
在不同领域，“平衡”有不同的涵义。一般而言，平衡是指矛盾双方在力量上相抵而保持一种相对静止的状态。矛盾双方的力量是此消彼长的，绝对静止的状态不可能存在，也就是说，世界上没有绝对平衡的事物，平衡总是相对的。但是，不存在绝对平衡并不等于人们追求平衡并努力保持相对平衡是错误的。在一定意义上讲，平衡和平等、和谐、统一相一致，而后者正是人类追求的一般的价值目标。
平衡作为一个法学范畴，[3]较多地见于法理学和民商法学的论著。人们在阐述与法律的正义性和公平性有关的问题时，常常使用这个范畴。在美国学者赫克（Philipp Heck）的利益法学理论中，利益平衡便是他的学说体系中的一个重要范畴。[4]六十年代，日本学者加藤一郎提出了一种重要的法律解释方法论——利益衡量（平衡）论。[5]在较少涉及公共权力和公共利益的私法领域，使用“平衡”范畴比较容易为人们所接受，因为私法所调整的是一种既平等又对等的权利义务关系，“平衡”较之“正义”、“公平”等范畴更为具体和形象。相比之下，在行政法领域“平衡”范畴的使用者要少一些。按照传统的行政法理论来看，在行政领域的法律关系主体之间寻找某种平衡是难以想象的。尽管如此，还是有一些学者在他们的论著中涉及这个范畴。英国学者韦德（H.Wade）在分析英国行政和宪法的关系时指出：“全部行政法可以被认为是宪法的一个部门，它直接发源于法治和议会的宪法原则。行政法对于决定国家的权力和公民的权利的平衡作出很多贡献。”[6]韦德在解释行政法作用的同时，充分肯定了国家权力和公民权利之间保持平衡的意义。日本学者小林节在其新著《宪法特别讲义》中专设一章“利益衡量论”，用以论述当公共利益和私人利益发生冲突的时候，在司法审查中应如何进行利益平衡及平衡的标准等问题。[7]还有一些学者，如我国台湾的史尚宽、日本的南博方等也曾论及这个范畴。[8]
“平衡”范畴从私法领域进入行政法领域，并不是一个范畴借用的问题。一方面，这标志着人们正逐步接纳行政法理论的一种新的观念：无限度地控制行政权力或过于强调管理者的权力都是失之偏颇而与现代法制相悖的。另一方面，这也反映了世界各国行政法在近几十年里发生的变革：消极行政的萎缩和积极行政的拓展；行政合同和行政指导逐步兴起；行政程序立法不断加强；立法、法律解释及适用中更多地考虑平衡因素；利益平衡逐步成为弥补制定法和判例法缺陷的重要方法等等。
“平衡”范畴被不同国家的不同学者用于不同的场合，其具体涵义是不相同的，公法的“平衡”范畴和私法的“平衡”范畴也不一致。基于“平衡”范畴的理论意义，十分有必要对行政法领域的“平衡”范畴加以界定和论证。
二、行政法的“平衡”范畴
笔者认为，对于行政法的“平衡”范畴可以从两个方面来认识。①平衡是对行政法关系主体的权利义务状态的一种概括。[9]运作良好的法律状态（法律关系主体的权利义务状态）对于一个谋求公正、和谐的社会来说，是非常重要的。正如亚里斯多德所说的，法应是使事物合乎正义的一个中道的权衡，[10]维持事物的平衡是法律的本质所在。平衡应是法律的最优化状态，也应是行政法的最优化状态。②平衡同时是实现行政法最优化状态的一种方法。由于行政法的最优化状态不可能自然生成，这就需要人们能动的采用一定的方法去实现这种状态。平衡，包括利益平衡等便是实用而有益的行政法方法。
（一）作为状态的“平衡”范畴
平衡状态在私法中要比在行政法中理解起来方便得多。私法关系是一种对等的法律关系，“主体双方的法律地位完全平等，都享有权利并承担义务，而且权利和义务等量、互为内容。”[11]平稳状态对于私法而言，显得简单而理所当然。行政法的平衡状态则要复杂得多，涉及国家权力和公民权利的对立统一、公共利益和私人利益的公平配置、国家机关的职权与职责的对应、国家权力之间的制约与监督等等问题。行政法关系具有其他部门法律关系所没有的特点：（1）法律关系的主体是不同性质利益的代表者。如行政机关是公共利益的主要代表者，相对方则往往代表私人利益。（2）法律关系的权利义务内容主要表现为行政权力和公民权利的关系。行政权力是一种特殊的权利，它源于公民权利又必然和公民权利相冲突，并受到公民权利的约束。[12]（3）主体之间的权利义务关系既不互为等量也不互为内容，在具体的法律关系中总具有非对等性。
基于行政法关系的这些特点，笔者认为，作为状态的“平衡”范畴的基本涵义是：行政机关和相对方以各自拥有的权利与对方相抗衡的状态。由于平衡状态和行政领域法律关系的非对等性以及行政法的不平衡状态有密切关联，为了便于分析，我们通过它们之间的比较来进一步阐述“平衡”范畴。
1.平衡状态与法律关系的非对等性。
非对等性是行政领域的法律关系区别于其他部门法律关系的重要特征。世界上任何一种行政法理论都不会去否定行政领域法律关系的这一特征。但目前学术界对法律关系的非对等性的认识差别较大。一般的看法是，行政领域的法律关系便是行政法律关系，而行政法律关系主要是行政实体法律关系，只有在行政实体法律关系中才存在不对等。这种认识是不全面的。行政领域的法律关系不同于私法的法律关系，它由多种法律关系构成，如行政实体法律关系，行政程序法律关系，监督行政法律关系等。在实体行政关系中，法律承认行政权具有公定力，由行政机关优先实现一部分权利以保证行政管理的效率，形成不对等的法律关系，但我们不宜由此而简单地把全部行政关系归结为只是一种命令与服从的关系。如在行政合同关系中，所谓的不对等关系就不是传统的权利主体和义务主体之间的命令与服从的关系，而仅仅为权利 主体之间阶段性的权利义务的差别。行政程序是制约行政实体权力的重要机制。行政程序法律规范一般设定行政机关的义务，由行政程序规范调整的行政程序法律关系是一种相对方的一部分权利优先实现，而行政机关的一部分权利同时受到一定限制的关系。这种阶段性的权利义务的差别也应是我们所理解的法律关系的非对等性。在监督行政法律关系中，监督主体和被监督主体（主要是行政机关）之间的权利义务关系也是不对等的。如行政诉讼法律关系中被告和原告在举证责任、权方面的权利义务便不对等。所以，法律关系的非对等性，一般而言，表现为法律关系主体阶段性的权利义务的差别，即，一方优先实现权利或实现较多的权利，而同时另一方的权利受到限制或只能实现较少的权利。行政领域不同性质的权利义务不对等关系是倒置的，倒置的不对等关系的存在，体现了行政法的平衡精神，也使得行政法的平衡状态成为可能。
行政法上作为状态的平衡是一种兼容非对等性的动态平衡。其过程可以概括为：（1）（法律赋予）行政机关和相对方拥有既相互依赖又相互抗衡的权利。（2）行政机关通过行使一定的实体权利的方式，使自身的一部分权利优先获得实现，纠正相对方的违法行为，或限制相对方的一部分权利，以维护公共秩序、增进公共利益，形成双方之间阶段性的权利义务不对等关系。（3）但在这种不对等关系出现的同时，相对方获得了实体上不对等关系出现之前所没有的权利：行政程序上的权利、行政诉讼上的权利等等。这些程序性的权利，通过国家有权机关对行政权力的制约和对行政行为的监督，使相对方的合法权益获得补救，维持行政法的平衡状态。
因此，作为状态的平衡和非对等性之间并不是一种非此即彼的关系，不对等是行政法的阶段性权利义务状态，而平衡是行政法应有的整体的权利义务状态。平衡状态通过倒置的不对等权利义务关系来实现。
关于平衡和非对等性的关系，有两点值得一提，一是行政法的平衡状态并非简单地由几种不对等的权利义务关系构成，不同性质的不对等权利义务关系的存在仅仅使行政法的平衡状态成为可能。我们不能不加分析地根据一些国家既有的倒置的不对等权利义务关系来断言，这些国家的行政法是平衡法。因为倒置的不对等权利义务关系的存在并不等于行政法关系主体之间的权利可以相互抗衡。要实现行政法的最优化状态，需要其他国家机关对行政机关监督和制约。单有相对方的程序性权利是不足以抗衡行政权力的，因为相对方的程序性权利若不和国家权力相结合，往往无法得到保障和实现。可以说，没有监督和制约，也就没有平衡。二是在任何一种不对等的权利义务关系中，一方的权利若受到过份限制，将破坏行政法的平衡状态。例如，在行政实体法律关系中，行政机关过份限制相对方的权利，有可能使相对方无法通过行政诉讼获得权利补救。同样，过于繁琐的行政程序也有可能使行政机关事实上丧失实体权利。基于这种认识，世界上一些国家的行政法强调弱化行政实体法律关系的非对等性，改变传统的命令与服从的行政模式，并通过司法权力对相对方的权利予以提前保护，如司法审查有条件地停止执行行政决定等。[13]在行政程序的设置上，尽量避免过简或过繁的程序，而较多地采用混和程序，以谋求公正和效率的平衡。
2.行政法的不平衡状态
行政法的不平衡状态是相对于平衡状态而言的，指的是行政机关或相对方无法以各自所拥有的权利与对方抗衡的状态。在理论上，我们可以设想行政法的平衡状态的存在，但由于受一国宪法制度、法制状况、历史、哲学、文化背景的影响，更多的时候，行政法是在不平衡的状态下运作的。行政法的不平衡状态在很多国家都存在过，可以分为两种情况。一种不平衡状态是相对方拥有较少的权利而承担较多的义务，无法和行政机关相抗衡。造成这种不平衡状态的原因可以是多方面的，通常，其主要原因是缺乏制约行政权力的法律制度或虽已建立一定的制度但运作不佳。制定的欠缺，如没有建立行政诉讼制度、没有实施行政程序法等等，往往使相对方的权利得不到保障，使行政法的权利义务状态出现不平衡。这种不平衡状态，在各国行政法发展的初期表现得比较突出。如果既有的法律制度运作不佳，未能对应当控制的行政权力加以控制，也会使得相对方应受保护的权利得不到保护，导致不平衡状况。如我国尽管已实施了行政诉讼法并逐步建立行政诉讼制度，但这项制度还存在“原告诉权得不到充分保障，行政审判难以完全独立”[14]等等问题，平衡的行政法状态对我们国家来说还是一个尚需努力的目标。
另一种不平衡状态是行政机关拥有较少的权利而承担较多的义务，无法和相对方相抗衡。这种状态在世界行政法史上较少出现。美国建国初期，由于宪法、法律对行政机关的权力的范围和强度有很大的限制，中央政府的行政效率十分低下，对国家和社会来说，行政权的作用极其微弱。还有前南斯拉夫，过份强调地方政府的自治权和公民的自，中央政府处于软弱无力状态，在内外压力下，政权瓦解了。这种不平衡状态在其他国家不是很多见，但其历史教训是宝贵的，很值得后人吸取。从世界范围看，行政法的不平衡状态大量表现为相对方的权利过少或缺乏真实性，没有相应的制度加以保障而无法和行政机关相抗衡。在这种情况下，公民积极性不同或出现社会不稳定，就不足为怪了。行政法的发展是一个从不平衡逐步走向平衡的历程，和各国的民主、法治进程紧密相联。
必须指出的是，不平衡的权利义务状态是行政法的一种整体状态，和平衡状态相对。“不平衡”的含义和阶段性的权利义务非对等性是不同的。“不对等”不一定导致“不平衡”。正确认识行政法的“平衡”范畴及其与“非对等性”、“不平衡”的关系，有利于我们加深对一国行政法状态的理解，把握行政法的本质。
（二）作为方法的“平衡”范畴
“平衡”范畴除了用以表示行政法的状态外，同时也被用来建立一种新的行政法方法论，即以平衡的方法处理行政机关和相对方之间权利义务关系的理论。平衡方法可以用于行政法的立法、解释及适用的领域。
1.立法领域的平衡方法
立法者可以通过综合的分析，公正考虑以下几个因素，平衡配置行政机关和相对方的权利义务：（1）行政机关和相对方总体的权利义务对比情况；（2）特定领域的行政管理效率和相对方的参与程序；（3）行政程序的设置及其对行政机关实体权利的影响程序；（4）相对方受到权利侵犯的可能性和获得补救的途径；（5）行政权被违法行使或滥用的可能性和制约行政权的相应机制及程序，等等。立法中采用平衡不同主体之间的权利义务关系的方法，对于实现行政法的平衡状态非常重要。若立法中行政机关和相对方的权利义务得不到公正平衡的配置，一般而言，难以通过法律的解释和适用达到平衡。但关键是如何把握公正平衡配置双方权利义务的“度”，这是一个有待实践进一步总结的问题。
2.法律解释及适用领域的平衡方法
法律解释有广义和狭义之分，广义的法律解释包括适用法律过程中的解释。法律解释和法律适用的方法论本质是相通的。人们在进行法律解释及适用时，往往采用历史背景分析、立法者原意分析、逻辑分析等方法，这些都是法律解释及适用的重要方法 。有的学者提出，除此之外还应采用利益平衡的方法。利益平衡是一种重要的法律解释及适用方法，这种方法论在一些国家被称为“利益衡量论”或“利益考量论”。利益平衡方法论的主要主张是，在解释及适用法律的时候，应充分考虑个人利益和公共利益之间的平衡，不得偏袒其中一方。
在行政法领域，行政权力和公民权利的关系通常体现为公共利益和个人利益之间的差别与冲突。法律解释过程中，若不考虑不同利益之间的平衡，是很容易导致解释的主观片面性的。另外，法律事实总是在制定法和判例之后发生的，而且法律事实复杂多样、不可预测。将法律不作利益的衡量而直接适用于事实，要确保其公正和客观也是很困难的。因此，人们只有在事实和法律规定完全对号入座的情况下，才可能排除利益平衡方法。
在法律规定带有不确定性和非针对性或缺乏具体标准的情况下，人们是无法在既有的法律规定中寻找到解决行政问题的绝对正确的答案的。例如，关于公共福利和公民基本人权的关系，就无法从法律的规定中推定普遍适用的结论，而只能通过利益之间的平衡，选择其中一种相对客观、相对正确、符合一般价值观念的结论。日本学者佐藤功指出，“‘公共福利’之所以能够成为限制国民基本人权的理由，主要是因为我们认为：将限制基本人权时所能实现的利益及价值与不限制基本人权时所能维持的利益及价值加以衡量比较，前者的利益和价值更高一些而已。”[15]事实上，法律的解释者、执法者以及司法审查中的法官们都自觉或不自觉地运用了利益平衡的方法。因此，行政法关系中，何者的权利优先获得实现，往往是权利义务关系决定者利益估量和平衡的结果。
由于法律制度和文化背景等等的差异，不同国家的利益平衡方法及标准各不相同。普遍的科学的利益平衡方法及标准有待于进一步研究。利益平衡是作为方法的“平衡”范畴的主要内容。但由于行政法的权利义务关系并不仅仅表现为利益关系，除了运用利益平衡方法外，在解释、执行和适用法律时，还应考虑非利益因素之间的平衡，这一点也是值得我们注意的。
三、“平衡论”范畴及其主要观点
平衡论，即权利义务平衡论，亦称兼顾论，是关于现代行政法理论基础的一种理论主张。“平衡论”范畴是行政法领域的范畴，不同于自然科学领域、哲学领域和私法领域的平衡理论。平衡论的基点是关于行政法本质的认识，即回答“行政法的本质是什么”这样的问题。平衡论最基本的主张是行政机关和相对方的权利义务应保持平衡。这种理论认为，公共利益和私人利益的差别与冲突是现代社会最普遍的现象，正确处理利益关系应当是统筹兼顾，不可只顾一头。反映在行政法上，其利益主体的权利义务整体上应该是平衡的。一方面，为了维护公共利益，必须赋予行政机关必要的权力，并维护行政管理有效地实施，以达到行政目的；另一方面，又必须维护公民的合法权益，重视行政民主、权利补救以及对行政权的监督。[16]维护行政管理有效实施和保护公民的合法权益，是一个矛盾的两个方面。保持矛盾的和谐和平衡并不等于不分主次。矛盾论既是兼顾论也是重点论，平衡论亦是如此。在不同的条件下，平衡论强调的重点是不一样的。但其目标始终是权利义务的平衡。就当前我国行政法的理论和实践而言，平衡论更强调对相对方权利的保护和对行政权力的监督。
平衡论并非套用黑格尔的肯定（管理论）、否定（控权论）、否定之否定（平衡论）的三段式推导出来的，它是对行政法的历史和现实的论证结果。如果说平衡论符合事物发展的辨证过程，只能说这个理论比较客观地反映了实践。实践是认识的源泉，也正是在实践的基础上形成了较为系统的行政法理论观点。
1.关于行政权力和公民权利的关系
平衡论认为行政权力直接或间接来源于公民权利，权力是权利的一种特殊形式。行政权一旦形成便同公民权利结成一种既相互依存、又相互对立的关系。行政法既要保障行政管理的有效实施，又要防止行政权的滥用或违法行使；既要保护公民的合法权益，又要防止公民权利的滥用或违法行使。行政机关的权利和相对方的权利应保持总体平衡。
2.关于管理论和控权论
平衡论认为行政法是在不平衡的状态下发展起来的。各国行政法都不同程度地受到管理论或控权论的影响，由此形成的行政法模式都带有一定的片面性。管理论以管理者为本位，以管理为使命，视法为管理工具，无视相对方的权利。它忽略对管理的监督，过于强调行政效率和行政特权，加深了行政领域官本位的特征，同民主与法治原则不相适应。[17]控权论过份强调行政程序、司法审查的作用，不重视行政效率、积极行政和维护公共利益，不符合现代行政法制发展的状况。[18]
3.关于行政法的概念及法律关系
一般的理论认为行政法的调整对象只是行政关系，[19]不够全面。平衡论认为行政法的调整对象主要有两方面：行政关系和监督行政关系。行政关系和监督行政关系经行政法调整后，形成行政法律关系和监督行政法律关系。两者互相联系，共同构建统一、和谐的行政法律秩序。平衡论认为行政法的概念应该表述为，调整行政关系和监督行政关系的法律规范和原则的总称。[20]这一定义和我国传统的行政法定义相比较，除了补充了监督行政关系这一行政法的调整对象外，还强调了行政法的原则也是行政法不可或缺的重要内容，比较深刻和全面地反映了行政领域内在的本质关系。
4.关于现代行政的依法行政原则
平衡论认为，现代行政可以分为两类，一类对相对方的权利义务产生直接影响，如行政命令、行政处罚、行政强制措施等；另一类对相对方的权利义务不产生直接影响，如行政规划、行政指导、行政咨询、行政建议、行政政策等。依法行政原则对这两类行政的要求是不同的。前一类行政应受到严格的法律制约，可以说“没有法律规范就没有行政”，我们称之为消极行政。而对后一类行政，则要求行政机关在法定的权限内积极作为，“法无明文禁止，即可作为”，我们称之为积极行政或服务行政。积极行政是行政机关行为的重要内容，在市场经济条件下，应进一步拓展积极行政的范围、提高积极行政的质量，增进公共利益和社会福利。当然，积极行政也应符合法定的权限和程序的要求，不得同宪法、法律相抵触。
5.关于行政指导的性质和作用
平衡论认为，现代行政需要进一步发挥行政权的作用，但这并不意味着行政机关要采用更多更具强制性的手段进行管理。恰恰相反，在一些行政领域应尽量避免采用行政命令、行政制裁、行政强制手段，淡化权力色彩。在依法行政的前提下，行政机关应进一步变革传统的管理模式，积极推行行政指导、公民参与管理和行政管理社会化等措施，以协调与行政相对方的关系，维持两者的平衡。行政指导是行政机关为实现行政目的，根据法律或法律原则作出的非强制性措施。行政指导作为一种新型的行政手段，广泛地运用于各个行政领域，是市场经济条件下政府施政的中心，在现代行政中占有重要的地位。行政指导不但可以有效地为行政相对方提供及时、准确的服务，引导行政相对方作出正确选择，而且可以减少行政权力与公民权利的对立与冲突，激励行政相对方的积极性和创造性，增进公共利益。因此，如何正确界定行政指导行为的法律性质，具体分析行政指导引起的法律关系以及如何构建相应的法律机制推动行政指导的健康发展等，是行政法学的一项新课题。行政指导是民主与法制的产物，行政指导的制度化、规范化，必将促进国家经济管理和社会生活的民主化，促进依法治国方针在行政领域的贯彻与执行。
6.关于行政程序法的目标模式
平衡论认为行政程序法的重要性在于它具有行政实体法所没有的 制约行政权力的作用。在行政程序法目标模式的选择上，反对单纯的权利保障模式和单纯的效率模式，主张民主与效率的平衡。由于我国法律制度受“重义务轻权利”传统的影响较大，过于强调效率不利于防止行政专制和权力滥用，应选择权利保障为主兼顾行政效率的模式。
7.关于行政法律责任
平衡论认为行政法律责任是行政法主体因违法而承担的法律责任。我们不能因为行政机关在行政法律关系中占有主导地位，法院只审查行政行为是否合法，而将行政法律责任归结为行政机关或公务员因违法而应承担的法律责任。行政法不但规范行政机关的行为，同时也规范相对方的行为。无论行政法主体的哪一方违反行政法律规范，都应追究其法律责任，尽管双方的责任形式是不同的。对于相对方的违法行为，不但要追究其行政法律责任，还要保证法律责任和违法程度相当。对该追究的行政法律责任不追究，或法律责任和违法程序不相当，都将破坏行政管理的法律秩序，阻碍社会政治、经济、文化的发展。因此，我们在研究行政机关及公务员的行政法律责任的同时，还要加强对相对方违法行为及其行政法律责任问题的研究，进一步完善相关的机制和法律体系。
8.关于行政法学科体系及研究方法
平衡论认为传统的学科体系应该有所改进，我们不能只注重行政组织法、行政作用法的研究，也要重视行政程序法、行政救济法、司法审查法的研究。但也不能照搬西方一些国家的理论模式，认为行政法就是司法审查法，偏废对行政权设置、行使和作用的研究。
平衡论提倡在立法、执法和司法领域更多地采用平衡方法，加强研究，建立科学的适合我国行政法制建设需要的平衡方法论。提倡进一步深入研究行政法中的哲学问题。
注释：
[1]罗豪才等：《现代行政法的理论基石——论行政机关与相对一方的权利义务平衡》，《中国法学》1993年第1期。
[2]《中国法学》1996年第2期发表了杨解君同志的《关于行政法理论基础若干观点的评析》一文，其中有些观点是对平衡论的误解，有些观点我们显然是不同意的，对此，我们将另写文章予以回答。
[3]英文中与平衡相对应的词是balance，有的学者也将balance译作衡量、考量或权衡。
[4]赫克：《利益法学》，日文版，津田利沼译，庆应大学法学研究会，1985.
[5]加藤一郎：《民法的论理与利益衡量》，日文版，有斐阁，1974.
[6]H.韦德：《行政法》，1982年英文版，第9页。
[7]小林节：《宪法特别讲义》，日文版，法学书院，1992.
[8]史尚宽认为，诚实信用原则的本质唯限于当事人双方的利益平衡是不足的，当事人的利益和社会的一般公共利益的平衡也应考虑在内。参见史尚宽著：《债法总论》，1978年台北五刷，第319页。南博方认为，“民商法等私法以调整、分配个人利益为目的，行政法则有调整、分配公共利益（公益）和个人利益的作用。因此，在处理行政法上各种问题时，要求我们同时考虑到公共利益和个人利益，不得对任何一方有所偏袒。学习行政法，平衡感显得尤其重要。”见南博方著《日本行政法》，中国人民大学出版社，1988年版，第2页。
[9]尽管法律的状态主要体现为权利义务状态，但作为状态的“平衡”范畴不仅限于此，还涉及行政法的制度、结构、体系以及功能等内容。本文因篇幅所限，主要论述权利义务的平衡状态。
[10]亚里斯多德：《政治学》，商务印书馆1981年版第169页。
[11]张文显：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社1993年版第166页。
[12]童之伟：《公民权利国家权力对立统一关系论纲》，《中国法学》1995年第6期。
[13]王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版第596－599页。
[14]《纪念〈行政诉讼法〉实施五周年学术研讨会综述》，《中国法学》1995年第6期。
[15]佐藤功：《日本国宪法概说》，日文版，学阳书房，1991年第四版，第148页。
[16]罗豪才：《行政法之语义与意义分析》，《法制与社会发展》，1995年第4期。
[17]罗豪才：《行政法之语义与意义分析》，《法制与社会发展》，1995年第4期。
[18]同①。
关键词：马克思主义法律观；内涵；内容；历程；发展
中图分类号：D905 文献标识码：A 文章编号：1004-1605（2009）01-0075-04
马克思和恩格斯是马克思主义的创始人，同时，马克思和恩格斯又是法学文坛的科学巨匠，是马克思主义法律观的创立者。可以说，马克思主义法律观对社会主义国家法制建设影响深远，受其影响，苏联、中国等社会主义国家都建立起了社会主义法制。然而，由于苏联、东欧的剧变，许多社会主义国家建立起来的社会主义法制目前已不复存在，有些人对是否要继续坚持马克思主义法律观产生了怀疑。因而，当前形势下，学习、研究马克思主义法律观具有极其重要的意义。
一、马克思主义法律观的内涵及其基本内容
马克思主义法律观是指马克思、恩格斯对法律的总的根本的看法，亦即马克思主义关于法的起源、本质、特征、发展规律等重大问题形成的基本的理论观点。
马克思主义法律观不等同于马克思主义法学体系。马克思主义法学体系是一个包括有理论法学、历史法学、部门法学、应用法学等在内的庞大的体系。应当说，马克思主义法学体系的外延要远远大于马克思主义法律观的外延，马克思主义法律观应当包含在马克思主义法学体系之中，马克思主义法律观在整个宏大的马克思主义法学体系中是处于核心的、指导的地位。
马克思主义法律观是明确而系统的，它与剥削阶级法律观有着本质区别，其基本内容主要有如下五个方面：
第一，关于法的起源问题。马克思主义法律观认为，法是在私有制产生以后，在阶级矛盾不可调和的程度、时候和地方产生的，即法是阶级社会的特有现象。正如马克思在《资本论》中所说：“社会上占统治地位的那部分人的利益，总是要把现状作为法律加以神圣化，并且要把习惯和传统对现状造成的各种限制，用法律固定下来。”［1］而旧的传统法律观点尽管众说纷纭，但不外乎是法权神授，法是上帝意志的体现或理性的产物，早在原始社会时期法就已经存在，法不仅是超阶级社会的，甚至是超社会的自然存在或是超自然的神意。
第二，关于法的本质问题。马克思主义法律观认为，法是居于统治地位的阶级意志上升为国家意志的体现，因此法总是带有阶级倾向性的。超阶级的法是不存在的。马克思在《黑格尔法哲学批判导言》一书中指出：“任何的社会需要、法律等等都应当从政治上来考察，即从整个国家的观点、从该问题的社会意义上来考察。”［2］而剥削阶级法律观却矢口否认法的阶级性，甚至认为法是超阶级的全民意志的体现。
第三，关于法与经济的关系问题。马克思主义法律观认为，法虽然是掌握国家政权的阶级的意志的体现，但这种意志并非凭空产生，而是由一定的物质生活条件所决定并为经济基础服务的。而剥削阶级法律观则认为法就是法，法是纯粹的规范或理性、正义、公平，法与经济无关，有的虽然也承认法与经济有关，但始终不承认经济对法的最终决定作用，有的甚至认为法律决定了经济。
第四，关于法与国家的关系问题。马克思主义法律观认为，法是由国家制定的，也是由国家的强制力保证实施的行为规范体系。国家有阶级性，作为国家意志体现的法也是有阶级性的。而剥削阶级法律观则认为法律与国家没有联系或者至少没有必然联系，因此国家的产生、本质及消亡问题跟法没有关系。
第五，关于法的发展规律问题。马克思主义法律观认为，法既随着私有制、剥削、阶级、国家等现象的产生而产生，它必将随着生产方式与政权性质的变迁而变迁，最后终将随着国家的消亡而消亡，法不是永恒存在与永久不变的。而剥削阶级法律观则认为法是超阶级甚至是超社会的永恒现象与自然现象。
二、马克思主义法律观在中国的发展
马克思主义法律观进入中国以后，在中国得到了长足发展，形成了思想法律观、邓小平理论法律观、依法治国法律观和社会主义法治理念法律观。
1.思想法律观
思想法律观是以同志为核心的第一代中共领导人，把马克思主义法律观与中国革命实际相结合的产物。思想法律观包含了两个阶段，即新民主主义革命时期的法律观和建国头30年的法律观。
新民主主义革命时期的法律观（1919-1949），思想是在新民主主义革命时期逐步形成的，这一时期法律观主要有：（1）把合法斗争与非法斗争结合起来，争取实现新民主主义。在新中国建立前，中国共产党一直进行着解放区和反动统治地区两条战线的斗争。在反动统治地区，我们党在领导人民进行非法斗争的同时，利用旧的法律形式，开展合法斗争。早在1920年，同志就把政治活动同宪法相联，曾同何叔衡等300余人联名发表宣言，要求召开湖南省人民制宪会议，实行湖南自治。1940年2月20日，延安成立促进会，发表了《新民主主义》的著名讲话，揭露了政府鼓吹的骗局，1943年10月5日，在《评十一中全会和三届二次国民参政会》一文中，再次提出实行真正民主自由的，召集真正民主选举的国民大会的主张。（2）废除旧宪法，摧毁旧法统。从在井冈山开辟第一个农村革命根据地时起，共产党人就在革命根据地废除旧法，制定新的法规。1937年8月25日，在“十大救国纲领”中规定“废除一切束缚人民爱国运动的旧法令，颁布革命的新法令”，这一思想后来体现在《陕甘宁边区施政纲领》等法律文件中。1949年2月，中共中央了著名的《关于废除的六法全书与确定解放区的司法原则的指示》，9月29日通过的《中国人民政治协商会议共同纲领》第17条规定：“废除反动政府一切压迫人民的法律、法令和司法制度，制定保护人民的法律、法令，建立人民司法制度。”从而为新中国成立后在全国范围内彻底摧毁旧法制、创立新法制提供了法学理论依据。这也是马克思主义关于废除旧法创立新法的法律观在中国的运用和实践。（3）坚持在法律面前人人平等的原则。1937年10月，在为黄克功案件致雷经天的信中指出：“共产党与红军，对于自己的党员和红军成员不能不执行比较一般平民更加严格的纪律。”1941年5月1日，由中共边区中央局提出，中共中央政治局批准的《陕甘宁边区施政纲领》第8条规定：“共产党员有犯法者从重治罪。”
建国头30年的法律观，是以为核心的党和国家第一代领导集体在建国后的头30年对于法制的重要认识后创立的，主要包括：（1）人民民主学说成为我国社会主义法制建设的理论基础。在建国前夕，撰写了《论人民民主》，这个学说不仅为新中国的政权建设，而且也为新中国的法制建设指明了根本方向。马克思主义法律观认为，法是居于统治地位的阶级意志上升为国家意志的体现，有什么样性质的国家，就有什么样性质的法律。人民民主理论确定了新中国法律的阶级本质，即“以工人阶级为领导的广大人民的共同意志的体现”。（2）提出具有中国特色的社会主义立法原则。同志一贯重视和制宪工作，具有丰富的立宪经验，他在总结我国长期的立法实践工作经验时，提出了具有中国特色的立法原则。一是实事求是，从我国实际出发的原则；二是走群众路线，领导与群众相结合的民主原则；三是原则性和灵活性相结合的原则；四是总结我国自己的经验，同时参考和借鉴外国经验的原则。同志提出的我国立法的几条主要原则，具有鲜明的中国特色，是对马克思主义法律观的创造性运用和发展。（3）依法办事是社会主义法制建设的中心环节。1956年9月15日，在党的政治报告中，刘少奇第一次提出：“我们目前在国家工作中的迫切任务之一，是着手系统地制定比较完备的法律，健全我们国家的法制。”在这次会议期间，董必武同志以“进一步加强人民民主法制，保障社会主义建设”为题作了长篇发言，明确使用了“人民民主法制”这个提法。并且，他还具体阐述了人民民主法制的形成和作用，人民民主法制工作的基本经验及存在的问题，等等。他特别强调指出，依法办事是进一步加强人民民主法制的中心环节，而依法办事有两个方面的意义：其一，有法可依；其二，有法必依。
2.邓小平理论法律观
马克思主义和中国实际相结合实现了第二次历史性飞跃，从而产生了邓小平理论，也产生了邓小平理论法律观。这一法律观主要有以下几点内容：（1）宪法和法律必须体现四项基本原则。十一届三中全会作出全党工作中心转移的战略决策以后，邓小平就提出，实现四个现代化必须坚持四项基本原则，即必须坚持社会主义道路、必须坚持人民民主、必须坚持共产党的领导、必须坚持马列主义、思想。1980年12月,邓小平还特别向政法战线指出:“对于这四项基本原则,必须坚持,绝不允许任何人加以动摇,并且要用适当的法律形式加以确定。”［3］1982年宪法这部国家的根本大法，最鲜明地体现了四项基本原则，坚持四项基本原则，象一根红线贯穿新宪法的全部条文，根据宪法精神所制定和修改的其他法律，都鲜明地体现了四项基本原则。（2）社会主义民主和社会主义法制是不可分的。邓小平关于民主和法制不可分的法律观主要蕴涵着这样几层含义：一是强调社会主义法制建设的重要性，法制建设不是可有可无、可轻可重，而是同发展民主一样必不可少、同等重要，把法制建设摆到了建设有中国特色社会主义的重要战略位置上；二是社会主义民主的发展离不开社会主义法制的保障，没有法制的保障，社会主义民主既不可能得到充分的实现，也不可能得到健康的发展；三是社会主义法制建设同样也离不开社会主义民主，社会主义法制的本质内涵是社会主义民主，社会主义法制建设的根本立足点是要实现和保障人民当家作主的地位和权利。（3）有法可依，有法必依，执法必严，违法必究。这是邓小平提出的重要方针。有法可依，是对立法工作提出的要求。有法必依，是普遍守法的原则。邓小平认为，法律一经制定，就必须不折不扣地严格执行。执法必严，违法必究，是对执法活动提出的基本要求。邓小平认为，一切执法和司法机关都必须做到铁面无私，秉公办案，严肃法纪，严格依照法律规定查处各种案件。（4）党必须在宪法和法律的范围内活动。邓小平强调党组织、党员和党的干部必须模范地遵纪守法，自觉地服从党纪国法约束。他认为，党员、党的干部一旦违法乱纪就应该受到严厉的惩处，任何人都不能违法，都不许干扰法律的实施。他说，确实要搞法制，特别是高级干部要遵守法制。以后，党委领导的作用第一条就是应该保证法律生效、有效。他又指出：“党要管党内纪律的问题，法律范围的问题应该由国家和政府来管。党干预太多，不利在全体人民中树立法制观念。”［4］贯穿在这些思想观点之中的一个基本原则，就是执政党必须在宪法和法律的范围内活动。
3.依法治国法律观
以为核心的第三代领导集体提出了“依法治国，建设社会主义法治国家”的法律观，把依法治国确定为党领导人民治理国家的基本方略。这是继承和发展邓小平理论法律观的重要成果，也是对马克思主义法律观的一大发展。
在法与国家的关系上，马克思主义法律观认为，法是由国家制定的，也是由国家的强制力保证实施的行为规范体系，国家有阶级性，作为国家意志体现的法也是有阶级性的。依法治国法律观在坚持马克思主义法律观的基础上，进一步认为，法律可以作为一种治国方略，依法治国是实现人民当家作主的基本保证，是发展社会主义市场经济的客观需要，是社会文明进步的重要标志，是国家长治久安的重要保障。
早在1996年初，就圈定了《关于依法治国，建设社会主义法制国家的理论和实践问题》作为中共中央1996年第一次法制讲座的题目。1996年2月，又发表了《依法治国，保障国家长治久安》的重要讲话，十五大报告明确提出了“依法治国，建设社会主义法治国家”，同时对依法治国的内涵作了准确界定，即：“依法治国，就是广大人民群众在党的领导下，依照宪法和法律规定，通过各种途径和形式管理国家事务，管理经济文化事业，管理社会事务，保证国家各项工作都依法进行，逐步实现社会主义民主的制度化、法律化，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人看法和注意力的改变而改变。”1999年3月15日通过的宪法修正案第十三条规定，“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”。以根本大法的形式将其确定为一项基本的法律原则。
4.社会主义法治理念法律观
社会主义法治理念是，以马克思列宁主义关于国家与法的理论为指导，在推进社会主义法治的历史进程中，在批判地继承中国传统法治文化和现代西方法治理念的基础上，总结新中国民主法制建设的历史经验教训而形成的先进理念。
社会主义法治理念的提出，是以同志为总书记的党中央，从社会主义现代化建设事业全局出发，坚持以马克思主义法学理论为指导，在认真总结我国法治建设实践经验，借鉴世界法治文明成果的基础上，作出的一项重大决策，标志着我们党对建设中国特色社会主义法治国家的规律、中国共产党执政规律有了更加深刻的认识和把握。社会主义法治理念已在十七大报告中得到确认。
社会主义法治理念的法律观是在依法治国法律观的基础之上进一步发展而来，是对马克思主义法律观的又一重大发展。社会主义法治理念法律观包含五个方面内容，即：依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导。其中，依法治国是社会主义法治的核心内容，执法为民是社会主义法治的本质要求，公平正义是社会主义法治的重要使命，党的领导是社会主义法治的根本保证。这几个方面相辅相成，体现了党的领导、人民当家作主和依法治国的有机统一。
（1）依法治国。依法治国是社会主义法治的核心内容。这是对前述依法治国法律观的发展，虽然提法一样，但这里的依法治国是在社会主义法治理念这一大的框架下提出的，又被赋予了新的时代内容。这里的依法治国，就是指在全社会和全体公民、特别是执法者中养成自觉尊重法律、维护法律权威、严格依法办事的思想意识，使广大人民群众在党的领导下依照宪法和法律规定，通过各种途径和形式管理国家事务，管理经济文化事务，管理社会事务，保证国家各项工作的依法进行，逐步实现社会主义民主政治的规范化、程序化和法制化。以同志为总书记的中央领导集体指出：实行依法治国基本方略首先要全面贯彻实施宪法，必须在全社会进一步树立宪法意识，维护宪法权威，使宪法在全社会得到一体遵行；要充分发挥法治在促进、实现、保障社会和谐方面的重要作用；要坚持民主执政、科学执政、依法执政。在十七大报告中明确提出要“全面落实依法治国基本方略，加快建设社会主义法治国家”。
（2）执法为民。执法为民是社会主义法治的本质要求。执法为民就是按照邓小平理论、“三个代表”重要思想和科学发展观的本质要求，把实现好、维护好、发展好最广大人民的根本利益，作为政法工作的根本出发点和落脚点，在各项政法工作中切实做到以人为本、执法公正、一心为民。执法为民是我党全心全意为人民服务宗旨的体现，是我党“立党为公、执政为民”执政理念的必然要求。执法为民的具体要求是，一切为了人民，一切依靠人民，尊重和保障人权。十七大报告提出，要“加强政法队伍建设，做到严格、公正、文明执法。……尊重和保障人权，依法保证全体社会成员平等参与、平等发展的权利”。2007年12月25日在同全国政法工作会议代表和全国大法官、大检察官座谈时进一步强调：“要坚持以人为本，坚持执法为民，坚持司法公正，把维护好人民权益作为政法工作的根本出发点和落脚点，着力解决人民最关心、最直接、最现实的利益问题，为人民安居乐业提供更加有力的法治保障和法律服务。”
（3）公平正义。公平正义是社会主义法治的价值追求。公平正义的朴素含义包括惩恶扬善、是非分明、处事公道、态度公允、利益平衡、多寡相匀等内容。作为法治理念的公平正义，则在此基础上增加了丰富的内涵，是指社会成员能够按照法律规定的方式公平地实现权利和义务，并受到法律的保护。与西方国家公平正义不同的是，我国是以维护、实现、发展最广大人民群众的根本利益为宗旨的公平正义。党的十六大报告明确指出，“社会主义司法制度必须保障在全社会实现公平正义”，十七大报告再次指出，“加强宪法和法律实施，坚持公民在法律面前一律平等，维护社会公平正义，维护社会主义法制的统一、尊严、权威”。
（4）服务大局。服务大局是社会主义法治的重要使命。服务大局就是要紧紧围绕保障和促进中国特色社会主义事业，不断强化保障服务社会主义经济建设、政治建设、文化建设与和谐社会建设的措施，全面正确履行职能，为全面建设小康社会，建设富强民主文明的社会主义国家，创造和谐稳定的社会环境和公正高效的法治环境。在同全国政法工作会议代表和全国大法官、大检察官座谈时强调，“政法事业是中国特色社会主义事业的重要组成部分，必须随着中国特色社会主义事业发展而发展；政法工作是党和国家工作的重要组成部分，必须在党和国家工作大局下开展，为党和国家工作大局服务。切实维护党的执政地位，切实维护国家安全，切实维护人民权益，确保社会大局稳定，是政法战线的首要政治任务”。
（5）坚持党的领导。坚持党的领导是社会主义法治的根本保证。这是由中国共产党的先进性和党的执政地位决定的，是我国宪法确定的一项基本原则。党的领导和社会主义法治在根本上是一致的，一方面，坚持党的领导是建设社会主义法治国家的根本保证；另一方面，依法治国是党领导人民治理国家的基本方略，党既领导人民制定宪法和法律，也领导人民实施宪法和法律。十七大报告指出，要“坚持党的领导、人民当家作主、依法治国的有机统一”。在同全国政法工作会议代表和全国大法官、大检察官座谈时强调，“做好新形势下的政法工作，加强和改善党对政法工作的领导是关键。各级党委要从思想上、政治上、组织上全面加强和改善对政法工作的领导，加强对新形势下政法工作面临的新情况新问题的研究，有针对性地解决一些影响政法工作的重大问题，支持政法机关依法履行职能，领导和推动政法机关贯彻落实好中央的路线方针政策。”中央政法委书记同志2007年在全国政法工作会议上谈到：“党对政法工作的领导，是我国政法工作的政治优势，也是我国司法机关与西方司法机关的本质区别。我国法制建设的一切成就都是在党的领导下取得的。每一名政法干警都必须坚信，只有在党的领导下，我国法制建设才有更加光明的前景；只有依靠党的领导这一政治优势，才能实现社会和谐稳定。”
总之，马克思主义法律观是经过长期研究和探索而形成的最科学、最正确的法律观，思想法律观、邓小平理论法律观、依法治国法律观和社会主义法治理念法律观是马克思主义法律观在我国的重要发展，是马克思主义法律观和我国实际相结合的产物，是经过实践检验了的最科学、最正确的法律观。作为我们法律工作者，应当坚定不移地坚持马克思主义法律观，无论是在理论研究中，还是在司法实践中，都绝不能一味地崇洋，一味地生搬硬套西方的法律，而是应学会运用马克思主义法律观来分析问题、研究问题、解决问题，确保我国社会主义法制建设的正确方向，确保“依法治国，建设社会主义法治国家”的战略早日实现。
参考文献：
［1］马克思，恩格斯.马克思恩格斯全集：第25卷［M］.北京：人民出版社，1993：893-894.
［2］马克思，恩格斯.马克思恩格斯全集：第1卷［M］.北京：人民出版社，1956：359.
一、公正与公平
法律追求的一般或终极价值是公正或正义〔5〕的理念。但是在现实社会中，公正的观念与
理想意义上的公正理念始终是有差别的。自古代西方的哲学家起，对此就有较深入的探讨，如伊壁鸠鲁曾说过：“一般地说，公正对于每一个人都是一样的，因为它是相互交往中的一种相互利益。但地点的不同及种种其它情形的不同，即使公正有所变迁”。〔6〕其实，马克思历史唯物主义的有关思想也能予以说明。〔7〕德国一代法学大家拉德布鲁赫也以他的实证相对主义法学方法对此予以开发。按他的看法，公正只能个别的存在，而不可能一般的存在，因为不同时期法律所体现的公正观念总是有差异的；就是说，现实社会中实际具有事实公正（Sachgerechtigkeit）与理念公正（vernunftgerechtigkeit）的区别；后者是一种理想价值；前者是一种现实价值。〔7〕由此来说，可知能够实现的公正实际上只能是相对的。但不管怎样，任何法律都应以一个永恒的正义理念为其价值取向，而且所有的立法者都会毫无例外地宣称他所制定的法律是公正的，尽管事实上可能完全与此相反。一般地讲，理念上的公正是人们想象或期待的
理想，而实事上的公正则是国家或社会根据其意志提出的标准或规定，两者之间永远也不可能达到完全的重合。不过，正当的法律恰恰是在这永远也不能实现的重合中，追求和接近着这种重合。这既是正当法律的使命，也是所有真正法学家的追求。
在中国，无论是公正（正义）或是公平，都是古已有之的概念。荀子曾说：“正利而为之事，正义而为之行；苟非正义，则谓之如邪”。〔8〕关于公平，管子说过：“天公平而无私，故美恶莫不覆；地公平而无私，故小大莫不载。”〔9〕史籍又说：“商君治秦，法令至行，公平无私。”〔10〕在这里，其实很难对两者作出截然不同的认定，一定程度上可以说两者具有相同意义。但是，作为古已有之的哲学理念，作为现代法律中的观念，正义与公平似乎主要源起并演绎于西方文化，而且还是有区别的。我国法学界从上世纪末本世纪初传统中国法律改制以来至今，始终没有对有关的理论进行过较深入、较科学的探讨。所以，也一直没有较明确和较能被普遍接受的认识或理论。可以说，现今大多数论者谈论正义与公平时，大多是以西方的哲学思想为基础来加以阐释的。而这种阐释或是由于所依据的资料片面有限，或是由于思考讨论不够而显得颇为欠缺，甚至于存在混乱。如有的学者在论及“公平责任”原则时，就以“公正”这一理念作为“公平责任”原则的起源，显然是犯了概念性的错误。〔12〕
在理论上，公正与公平都是一个内涵并不十分确定的概念，它们所表达的都是一种人性的理念，但二者显然是有一定区别的。通常，公正或正义具有公平和正当的含义，“是社会制度的首要价值，正象真理是思想体系的价值一样”。〔13〕在一定程度上，它为社会权利与义务的分配提供了一种方法，确定着社会合作的利益和负担的适当分配。公平主要是指平等、合理、公允和不偏袒。在此，公平与正当共同构成公正这种概念，而公平则是公正这一种概念下的属概念，概念的内涵与外延都不一样，自然不可混淆。当然在某些情况下，种概念和属概念是可以重合地指向同一对象，即作为同义词表达；但在任何情况下，都不能将两者等同而论，它们毕竟是不同层位的概念。
探讨公正（justice）与公平（fairness or equity）的内涵与关系，是法哲学上的根本问题，是一个超越了法的实然（实际状况）而表明法的应然（应有状况）的问题，是关于法的理想的思考问题。因此，它已不是能在实在法讨论的范围内可以解决的问题。但无论如何，我们可以肯定公正与公平的价值取向是一致的；进一步说，公正当然蕴含着公平，而公平也必然要体现公正。正因如此，美国的哲学家罗尔斯才有“作为公平的正义”的立论。〔14〕我们强调法的公正时，公平也在其中；任何具体的法律规则，在其立法者的眼中，都是实现着一种公正或公平。因此，如果立法者或法律执行者在同一范围的规范上设置并行的原则，但却强调其中某一原则是公平的，那么不言自明地意味着此外并行的原则就有失公平。在思维逻辑上，它实际是给自己设置了一个不可自我开释的悖论。具体在侵权行为法领域来说，如在过失原则与无过失原则之外还另设并强调“公平责任”的归责原则，实际在某种程度上否认前两种原则的公正或公平，而这恰恰是一个悖论。
二、公平与衡平
“公平责任”原则不能成立，不仅因为它实际上是以公正与公平的混淆为前提并可能导致思维逻辑上的一种悖论，而且还因为这种“公平责任”也许根本就是一种语源上的片面理解。在前面已有阐述的基础上，我们可以明确这样一种客观情况，即现今我国法学界对公平的阐发多是以西方有关法律理念为依据，衡平（aequus，equity）这个概念同样如此，也就是说，这两个概念实际都是源起于西方法律理念。但是，公平与衡平却是性质、层次完全不同的两个概念。公平是法律追求和体现的一种价值，衡平则是用以获取和实现这类价值的手段；前者是目的，后者是方法，显然不可混为一谈。但现今我国民法学界和司法实践中，对这两个范畴的误识和混淆却很常见。关于“衡平”，意大利学者彭梵得认为：“为了从内在的和目的的意义上，即从法的宗旨的实质上表现法，罗马人使用（aequitas）这个词。这个词有确定和似乎明显的词源，它产生于一个含有”统一“、”平等“意思的词根，它生动地体现着法的宣告性原则，即：”为单个人的活动确定条件和限度，在人民意识中，考虑到每个人的理由以及与联合体的其他人的关系，这些条件和限度对每个人都是平等的。……然而，在优士丁尼的谕令和编纂者作了添加的法学家著作中，aequitas和aequus有了温和、宽让的含义，它们一般指审判员所欣赏的情形。既然古代概念同现代概念之间存在着矛盾，把原始文献中的“aequum”和“aequitas”通常译为“公平的”和“公平”，这纯属误解，它给论理造成影响。“〔15〕在此，我们可以看到，虽然”aequum“也有理念上的意义，但它与”iustum“（正义或公正）是不完全相同的，与公正中所含有的公平之义也不是同一件事物。可见，关于这个词的含义，即使是西方学者本身也有模糊之处，而这更直接影响到了我国的学者。
当然，除了上述区分之外，公平与衡平之间的确很难作断然的界定或划分。对于西方人来说，除了以“fairness”表达“公平”外， 他们还以“equity”表述公平的含意，而后者同时又有“衡平”的意义，而且这是它在法律中比较经常表达的意思，主要是指使某事持平。在此西文实际是以同一术语（aequus，equity），表达着两种不同层次和性质的内容或意义，而这只能根据确定的场合予以区分和理解。对我们中国人来说，这却往往成为一个颇不容易把握的难题。尽管不可过多地纠缠于术语与概念的分歧，因为这于问题的解决往往无益处，但我们必须要明确目的与手段之间的不同。注意观察现今国内民法学的有关著述，会看到已有学者注意并论及到这方面的问题，但是可惜仍未能完全摆脱“公平责任”这一极容易带来认识混乱的概念。不久前面世的，由王利明教授主编的《人格权法新论》中就谈到了：“所谓衡平原则是指双方当事人对侵权事实的发生均无过错，法律又无特别规定时，双方当事人应公平、合理地分担损失”。显然，这较以往一些著述有较大的进步。但作者随后又说到：“必要时，可以本着公平的原则，按照他们的经济状况，作出适当的损失分配，即公平分担责任”。〔16〕一看即知，作者在此同样没有对公平与衡平、损失与责任作出严格区分和限定，亦明显地存在着概念上的混淆。但无论如何，该书是我国民法学界第一部以较多的文字论及公平与衡平之间区分，并有一定见解的著述。
无论是从理论上还是事实上，现今我国法学界或司法实践中所谓“公平责任”，实际上是以衡平的手段确定当事人双方各自要承受的损失负担。它当然取向于公平，但却不是公平本身；明确地讲，两者之间是手段与目的，方式与价值的关系。正象契约自由是实现公平的途径，但却不是公平本身一样。其实，现今国内很多法学者乐于引以为据的《德国民法典》第829条，更多地是表现一种“衡平责任”（Billigkeitshaftung）。〔17〕但是，或许是受到《苏俄民法典》及有关法律观念的影响，这种“衡平”在我们的法律理论中转变成了“公平”，一字之差，但所表明的内涵完全不同，法律逻辑和思维逻辑在此被破坏了。所以产生这种情况，不外有两个原因：首先是未对公平和衡平本质作出区分，其次是对有关法律规则或设置的意识形态化的演绎。对此，以下进一步从“公平”责任的起源作一阐述。
最后还要指出的是，在一个法治原则的国家中，法律安全是法律制度的一个重要价值，而衡平责任所以不可以作为一个一般原则，是因为它会直接影响法律安全价值的实现；质言之，衡平责任与法律安全是一对矛盾。《德国民法典》制定没有将衡平责任作为一般规定，其主要理由就是它自然会对法律安全产生消极的影响，故只能限制在个别情况的范围内。在我国，由于目前司法实践经验和司法人员本身素质都还有颇大的局限，故更不宜过多地强调衡平原则，否则必然会带来本可以避免的混乱和失误。
三、“公平”责任的起源
如前所述，作为法律追求的一般价值的组成部分，公平是公正或正义的重要内容。事实上，过错责任和无过错责任原则都是体现和追求公平的方式，是二律背反，但又是辩证统一。它们基本上可以概括民事责任发生的各种情况，实现法律的目的，故根本没有理由和必要在它们之外另予强调所谓的“公平责任原则”。那么，何以会在我国法律界出现这一不少法律工作者都津津乐道的归责原则呢？
事实上，现今许多人所讲的“公平责任”充其量只是一种“衡平责任”。严格地说，它最早起源于古罗马法，即罗马裁判官法中对“不法损害”（injuria）额的确认方式。这一方式本身在当时就已超出了责任确认的范畴，它一开始就是一个补充的手段，而不是一个一般原则。如在因协迫和欺诈而作意思表示的情况下，如一方当事人无其它法律救济方式可以援用时，则可以“欺诈之诉”，即“协迫所致之诉”（actio do dolo，actio quod metus causa）请求救济。在罗马古典法时期，这种诉讼主要是为了弥补早期罗马合同法的狭窄缺陷，使合同的受害一方当事人在合同中没有列明，故意不明显，因而依合同得不到合理赔偿的情况下，从裁判官那里寻求一定的补偿手段。〔18〕这种诉讼有较明显的裁量判断性质，故它又可称作“仲裁之诉”（或“调解之诉”actio arbitraria）。〔19〕由此可知，这种衡平责任一开始就以一种补手段出现的，是在无明确法律依据的情况下，由法官出于公平合理的考虑确定损失负担，它是要解决不法损害所致损失的合理分配，即损失额分担的问题，而不是去确认责任。
现在有的学者认为“公平责任”最早产生于罗马法，并将《尤士丁尼法学大纲》中涉及准侵权行为的有关规定作为依据。[20]其实，这里也有一个对“衡平”和“公平”的区别问题。前述《法学大纲》所涉及的情况与我们现今所说的情况略有不同，用今天的法理分析，它很可能已关系到一种犯罪行为，而远远不单是一个当事人双方均无过错但又要予以救济赔偿的问题。当然，它使用了令我们在用语上难以捉摸确定的“公平”或“衡平”（aequus）一词，即规定要按“公平”或“衡平”确定赔偿金或罚金（quantum ob eam rem aepuum iudici videtur）。在此，如果我们抛开用语不论，单看立法目的，那么，显然是要解决一个赔偿或罚金额的问题。无论是“公平”也好，还是“衡平”也好，它最终要解决的问题是“额”而不是“罪”或“责”。所以依此规定来为“公平责任”正名，同样未必妥当。
罗马法以后相当长的历史时期内，侵权行为法是以过错责任原则占主导。但无过错原则自近现代以来不断得到扩展。与此同时，衡平责任也作为一种补充的救济方式提出。最早试图将此种方式作为一般规定的是《德国民法典》第二稿草案，然而在诸多反对意见的情况下，正式颁行的《德国民法典》并未将其作为一般规定，而只是将其作为辅的特殊手段。而且，《德国民法典》也并未明确提出一个所谓的“公平责任”概念，只是在“出于合理理由的赔偿义务”（Ersatzpflicht aus Billigkeits grunde或作：“出于衡平理由的赔偿义务”）的标题下，对有关的损害赔偿负担人作了规定。〔21〕不过虽然《德国民法典》第829条和本身没有将“衡平责任”作为一般规定，但受其影响，1922年的《苏俄民法典》第406条却进一步规定：“依本法第403条至405条所规定之情形，加害人不应负赔偿责任时，法院得酌量加害人及受害人之财产状况，令其赔偿。”显然，这一规定与《德国民法典》第829条在立法精神上是完全一致的。考察我国有关“公平责任”的起源与相关理论，不能不说与此处的规定有密切关系；在一定程度上，我们可以认为我国民法学界所谓“公平责任”之说，基本上是由于这一规定的影响。可是如果进一步分析这一规定，就会发现该条规定实质上也已根本不是“责任”，因为它的前提就是责任的不能成立，即“加害人不应负赔偿责任”；但是根据当事人双方的财产状况，他应该承担一部分损失。显而易见，这里只是一个承担损失的原则或标准。而这个实质性的特征长期以来恰恰被我国民法学界忽视了。另外，尽管1922年《苏俄民法典》第406条如此有限制的对损失分担作了规定，但1964年的《苏俄民法典》中还是予以取消了。这一方面是因为理论上的问题，另一方面是因为它在实践中运用是十分有限的。而且，它还涉及到法律安全这一重要问题。
除此之外，“公平责任”之所以成为现今国内一些论者的主张，还部分地由于他们将此问题与社会意识形态或相应的道德观念联系在一起。这种方法显然已超出了法律教条或理论本身的范围，因此很容易误导有关法律价值理论及法律目的的讨论。可以说，所谓“公平责任”问题，与社会主义或资本主义的意识形态和道德观念无必然联系，它是一个法律技术和法律价值的认识问题。况且，这个规则本身就是形成于资本主义社会的法律。〔21〕
四、关于《民法通则》第132条
目前，我国民法学界主张“公平责任”原则 的论者均以《民法通则》第132条为依据，认为该条规定是“公平”归责原则的体现。〔22〕然而，该条规定无论是概念还是逻辑都有明显的错误，有学者已指出“这条法律规定本身是模糊不清的。〔23〕因而，以此为依据立论”公平责任“原则，自然是谬之愈远。《民法通则》第132条的规定表述为：”当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。“字面上看，这一规定显然比《苏俄民法典》的同类规定更为广泛，它将后者的”财产状况“扩大为”实际状况“，以致后者原来作为特殊情况予以规定的，在此成了非常一般的规定，这一发展可谓质的变化，故已不能将这两个法律相应规定的立法宗旨和精神视为等同。从理论上说，这一规定存在较为明显的问题。
首先，“由当事人分担责任”这一表述混淆了民事责任与损失负担。民事责任与损失负担是两个截然不同的概念。民事责任是依法对行为人行为进行价值判断的法律后果，是根据法的固有价值观念对某一法律行为的评价；在对行为人行为进行价值判断阶段，法律或法官并不关心其“判断”本身对行为人利益将产生的影响，而只考虑“行为”本身在法律上产生的效果；亦即只考虑行为是否正当合理，而不管行为正当与否给行为人带来的利益上的后果。从逻辑上看，只有依法对行为完成价值判断-是否有责任之后，才可能依这种判断行为所导致的利益后果予以确定。在此，行为的价值判断是第一个法律后果，据此判断进行利益分配或利益判断是第二个法律后果。总之，法律不可能在没有任何价值判断的情况下就直接确定行为的利益后果。更明确地讲，责任是依法对某项行为进行价值判断的结果，而损失负担则是依这种判断对行为进行客观判断的结果。所以，民事责任与损失负担是法律适用不同阶段上的不同产物，并非同时发生的同一事物。法律操作正是通过这两个阶段来实现一种价值-公正。
其次，“由当事人分担责任”在逻辑上是错误的。因为责任作为法律行为判断的结果，应是确定的。在一个法律关系中，只能根据法律规定或法官的裁断确认责任或归咎责任，不可能去“分担”责任；更不可能“平等地分担”责任。如果以“公平”观念（或标准）令当事人分担责任，那么实际上以“公平”的旗号实现着不公平。在侵权行为法律关系当中，如果双方均无过错，那么在任何情况下，受害人都谈不上去分担责任。让受害人去分担责任，在理念上是极为荒谬的；不过，在特定情况下受害人却可以作为当事人合理地分担一部分损失。所以，鉴于民法和民事责任功能，“由当事人分担责任”的实际含义应是：“由当事人分担损失”，不论法律对行为的判断是肯定还是否定。
负担是基于责任而发生的，当责任确认之后，当事人或责任人要依责任的性质和严重程度对受害人负担相应的赔偿义务。在此种情况下，加害人赔偿损失的依据是依法确定的民事责任；标的是受害人的受损害物；负担额是受害人遭受损失的程度。具体到衡平责任，所谓“公平责任”情况下，实际上首先确定的是加害人或受害人相对人的无过错责任，然后是依此对其应该承担的损失份额予以确定。这正象在刑事诉讼过程中，首先确定的是当事人有无罪，之后才是罚及如何罚。在此应该明确的是，民事责任所导致的赔偿负担额与责任的严重程度并无必然联系，它完全取决于受害人所受损失的程度。对无过错加害人或受害人相对人强加承担一定损失的义务，是因为他是有关法律关系中的直接当事人，是他的行为直接导致，或因其作为而发生了对受害人人身或财产的损害，换句话说，他是直接或间接的加害人。在社会生产与生活中，人们的行为一般总是取向于对自身的利益。法律在此正是依此对行为人要求绝对的（社会）责任。因为按照法律的公正理念，任何人的自我利益行为，均不可以对他人造成不利益的后果，否则该行为人就必须要对受害人所遭受的损害负责，无论其是否有主观上的过错。所以，无过错责任其实正是基于公正理念而发生的一种责任。它与过失责任所追求的是一个共同理念。
由于《民法通则》第132条的规定，加上概念规范与思维逻辑不严格，故使得“公平责任”原则之说在民法学界至今甚为流行。
（作者单位／中国政法大学 责任编辑／钱明星）
注：
〔1〕参见王卫国《过错责任的第三次勃兴》，浙江人民出版社，1987年4月第1版。
〔2〕参见米健《现代侵权行为法归责原则探索》，法学研究，1985年第5期张新宝《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社，1995年8月第1版，第44页及以下。
〔3〕参见王利明主编：《民法。侵权行为法》，中国人民大学出版社，1993年第1版第105－106页。扬振山主编：《民商法实务研究》侵权行为卷，山西人民出版社，1994年310－311页。扬立新：《侵权损害赔偿》吉林人民出版社，1990年12月第1版，第128-131页。
〔4〕 参见王利明主编：《人格权法新论》，吉林人民出版社，1994年6月第1版，第621页及以下。陶广峰、刘艺工主编：《比较侵权行为法》，兰州大学出版社1996年2月第1版，第83－87页和第129页。
〔5〕 “公正”与“正义”在中文乃同义词，但在某些著述中使用并不清楚。本文按中文习惯在不同场合使用，但在意义上都是相对于拉丁文中的“justitia”或“iustus”，英文中的“justice”以及德文中的“Gerechtigkeit”。
〔6〕 《古希腊罗马哲学》，北京大学哲学系编，商务印书馆，1982年版，第347页。
〔7〕 参见《马克思恩格斯全集》第42卷，第63页及以下，人民出版社。
〔8〕 参见拉德布鲁赫：《法学导论》（G.Radbruch Einfuhrung in die Rechtswissenschaft）第一章有关论述。Quelle & Meher 1929年第7／8版，茉比锡。
〔9〕 《荀子·正名》，他的这种正义观颇与亚里士多德的正义观接近。
〔10〕 《管子·形势》。
〔11〕 《战国策·秦一》。
〔12〕 见前引陶广峰，刘艺工主编：《比较侵权行为法》第83页。此处同时也将“公平”与“衡平”相混淆。
〔13〕 罗尔斯：《正义论》（Johns Rawls， A Theory of justice）何怀宏等译，第1页。中国社会科学出版社，1988年3月第1版。
〔14〕前引罗尔斯书。
〔15〕见彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社，1992年9月第1版，第4－6页。在此，译者将“iustum”译作“正义”，但却将“aequum”译作“公正”，这很值得商榷，因为“公正”与“正义”实为同义词，“aequum”更不能译作“公正”，这里同样是个概念区别问题。作者在此依个人的理解，将“iustum”理解为：公正或正义“，行文亦然，与译者行文有别。
〔16〕见王利明主编：《人格权法新论》，吉林人民出版社，1994年6月第1版，第621页。类似的混淆还出现在该书中其它场合，见第623页及以下。又见注〔12〕。
〔17〕 “Billigkeitshaftung”中的“Billigkeit”当然也有“公平”，“合理”之意，但立法者在此要表明的不是一种理念，而是一个实现理念的方法。见本文下文。台湾学者将其译为“衡平”。
〔18〕索穆：《罗马法原理》（R.Sohm Institutionen des Romischen Rechts）第576页及以下；Duncker & Humbolt 1917年第16版，慕尼黑和莱比锡。
〔19〕 马克斯·卡塞尔：《罗马私法》（Max Kaser Romisches Privatrecht）第46，197页；C.H.Beck 1966年第5版，慕尼黑和柏林。
〔20〕《尤士丁尼法学大纲》IV.5.1.
〔21〕《德国民法典。第829条规定：“具有第823条至826条所列情形之一，而基于第827、828条规定对造成的损害可以不负责任者的人，在不能向有监督义务的第三人请求赔偿损害时，仍应按照实际情形，特别是按照当事人之间关系，合理地（als Billigkeit，或作：衡平）要求损害赔偿，但以不剥夺其为维持适当生计或履行其法定义务所必需的资金为限。”至于第823－826条乃有关故意（vorsatzlich）或过失（fahrlassig）不法行为所作的规定；第827、828条是有关无行为能力人不法行为的规定。
〔22〕 这方面的例子可以见注〔3〕引王利明主编《民法·侵权行为法》第106页和注〔4〕引陶广峰，刘艺工主编《比较侵权行为法》第86页。
“我国在建立一种合理的司法制度乃至整个法律制度上面临着十分特殊的困难。这种困难不完全在于从立法上确立一套所谓’现代型’体制，还在于附着于体制之中的具体的、甚至相当细琐的小制度是否也能够得到确立，在于操作这种大体制与小制度的人们的观念是否适应体制与制度的要求。本世纪以来，我们在体制构建方面一直不落人后的，但是抽象的大体制禁不住与之背离的小制度的掣肘和抵消，加之一些配套概念未能确立，于是出现了种种实践上的缺陷，造成了设计者的美好构想不能兑现于制度运作的实际。久而久之，人们便不可避免地对法律制度有效调整社会生活的可能性发生怀疑，甚至对法治或依法治国本身的信念发生动摇。”
司法改革的必要性不言而喻，它接连成为党的十五大、十六大报告的组成部分。继十五大提出公正，十六大报告又进一步提出公平和正义。至此，正义、公正和公平三个概念都正式以党的决议的形式出现，正义、公正和公平应当成为司法改革的目标和原则。然而，这三个概念又是模糊的，怎样赋予它们科学合理的内涵，以指导我国正在进行的司法改革，促进我国的社会进步，这是个艰巨紧迫而又具有重大现实意义的任务。可能是笔者孤陋寡闻，迄今尚未见到关于这方面的较为系统的论述，希望以此文填补这种缺憾。故本文将试图在司法的视角下就正义、公正和公平进行探讨，在理清三者之间关系的同时深入地分析它们各自的内涵，研究它们作为抽象的原则如何确保“抽象的大体制”与“具体的、甚至相当细琐的小制度”之间的协调，顺带提及司法改革的重点。
第一章 什么是司法的视角
首先有必要对题目中的“司法的视角”作一下解释。
现代意义上的司法已突破传统意义上与立法、行政相对应的法院审判活动的范畴，指以法院为核心并以当事人的合意为基础和国家强制力为最后保证的、以解决纠纷为基本功能的一种法律活动。所以从广义上讲，司法实际涵盖了司法制度、司法活动及其相关的内容。司法制度，包括国家通过立法形式所确定的带有法律效力的有关司法权、司法机关和诉讼程序的全部规范，换句话说就是上文所提到的“既定的法律规则”。司法活动则是司法机关按照国家程序法规定所进行的全部司法实践活动，主要包括法院的诉讼审判活动，检察机关代表国家提起的公诉，以及法律监督的各项职能，国家各级监狱依法监管罪犯的全部行刑活动等。
狭义的司法是以审判为主要内容的法院活动及其所依赖的制度规范，亦即传统意义上的司法。
审判不是司法的全部内容，但是不论怎么讲，却都是司法的核心，“都要遵循一定的程序，以既定的法律规则为前提，运用其特有的解纷原理，以维护社会秩序和安全、保障公民的各项权利为基本职能。”而本文所谓的“司法的视角”也正是取这一种狭义的理解，始终强调一点——以审判为核心。
第二章 正义概念的发展和司法中的正义
第一节 正义的概念
在我国，正义包含着一切美好的事物和信念。
然而，正义一词最初却是由西方传来的。西方法文化的的核心问题就是法与正义（jus e justum）的关系问题，故而正义成为法学家们永久的话题。正义的理论是关于正义是什么，作为一种伦理标准如何决定它的地位，决定这种标准的要求实际上是什么的理论。自其诞生以来，无数的学者和思想家赋予了它不同的内涵。
在古希腊，正义以一种调整自然力对宇宙组成部分的作用，保证平衡与协调的先验宇宙原则第一次出现。毕达哥拉斯发展了正义是平等的思想。
柏拉图把正义看作是个人和国家的“善德”。正义就是只做自己的事而不兼做别人的事。
亚里士多德说：“政治学上的善就是正义，正义以公共利益为依归。按照一般的认识，正义是某种事物的‘平等’（均等）观念”。
西塞罗认为正义是“使每个人获得其应得的东西的人类精神意向”。
乌尔比安说：“正义是给予每一个人他应得的部分的这种坚定而恒久的愿望。”
阿奎那认为正义是“一种习惯，依据这种习惯，一个人以一种永恒不变的意愿使每个人获得其应得的东西”。
总体来讲，尽管柏拉图讲到国家、亚里士多德讲到公共利益，但是正义的范围限于那个特定社会的很小一部分人，不可能遍及社会全体成员。中世纪及中世纪以前对正义的理解也多限于个人，具有很强的局限性。进入近现代特别是20世纪，人们对正义的关注从个人扩大到社会，正义关注的对象具有了相对的普遍性。
18世纪末，康德的观点导致了如下态度：在正义的名义下，自由应是最大限度的，而限制应是最小限度的。
20世纪初，社会法学的耶林和狄骥抛弃了正义的直觉概念，分别在对个人、社会和公共利益的安全与保证中和社会团结中发展了正义和社会功利主义的正义理论。著名的社会法学代表人物庞德说：“在伦理学上，我们可以把正义看成是一种个人美德或是对人类需要的一种合理、公平的满足；在经济学和政治学上，我们可以把社会正义说成是一种与社会理想相符合，足以保证人们的利益与愿望的制度；在法学上，我们讲的执行正义（或法律）是指在有政治组织的社会中，通过这一社会的法院来调整人与人之间的关系及安排人们的行为；现代法哲学的著作家们也一直把它解释为人与人之间的理想关系。”
博登海默认为“满足个人的合理需要与要求，并与此同时促进生产进步和社会内聚性的程度--这是维持文明社会生活方式所必要的--就是正义的目标。”
在《正义论》中，罗尔斯认为正义的主题或对象就是社会，尤其是社会的基本政治和经济制度。正义即指制度的道德、制度的德性，是指称社会基本结构的属性是否道德的一个概念。正义原则必须是这样的原则：它们具有一般的形式，普遍适用于一切场合，能够公开地作为排列各种冲突要求之次序的最后结论来接受。
大致看来， “给予每个人以其应得的东西”或者说“各得其所”的确体现了正义最为一般的规定性，它可以适用于历史上的每一个时代，似乎具有永恒性。但是正义是个抽象的概念，涉及价值判断，属于意识形态的范畴，不可避免的要受到学者们所处社会的物质生活条件的制约，更要受到学者阶级地位的制约，所以就象“变幻无常的脸，随时可呈现出不同的形状及极不相同的面貌。” [4](P240)即使资产阶级法学家也已意识到这一点，正如凯尔森所言：实际上用来作为正义标准的规范是因人而异的并且是经常相互冲突的。某一事物是否正义只是以认为存在适当正义规范的人而定。这一规范也只是为了那些由于这一或那一理由，对该规范所定的事物抱有希望的人才存在的。就因为此，自然法学派的正义遭到了不少批判。许多法理学家或学派因各种不一的原由，根本否定这种探讨的可能性、适当性或必要性。凯尔森甚至讥之为“是一个典型的幻想，是为了使主观利益加以客观化”。
在谈到正义时，马克思也曾指出：“生产当事人之间进行交易的正义性在于：这种交易是从生产关系中作为自然结果产生出来的。交易的法律形式--契约，其内容只要与生产方式相适应，相一致，就是正义的；只要与生产方式相矛盾，就是非正义的。在资本主义生产方式的基础上，奴隶制是非正义的；在商品质量上弄虚作假也是非正义的。” 恩格斯在批判普鲁东时指出：“这个正义却始终只是现存经济关系在其保守方面或在其革命方面的观念化、神圣化的表现。”他们都侧重于从经济特别是阶级结构的的角度对正义进行解释，否定正义的独立实在性。
但是，我们肯定正义思想作为意识形态的阶级性，并不必然地排斥其科学性、客观性。只要这种意识形态所反映的社会集团的利益是与历史发展的客观趋势相一致，就可以认为它具有客观性，是与客观性相容的。尽管马克思主义经典作家否定正义的独立实在性，这不表明他们否认正义在特定社会的制度构建上的积极意义。尤其在今天，我们不能因为马克思主义经典作家批判过阶级社会的正义，就盲目地否定我们今天追求社会主义正义的合理性。
正义的理论内核是不变的：法与正义相同一。正义与法的这种与生俱来的紧密联系在古往今来的各种定义中得到了充分的体现。正因为此，几千年来西方人不断的追求正义与法的完美统一，终于在资本主义实现了法治，一定程度上达到了这个目标，他们积累了几百年的丰富成果和经验不容我们忽视。尤为引人注意的是以正义为核心的自然法理论在20世纪的复兴。自然法思想在西方源远流长，19世纪因为实证主义哲学的影响，自然法思想几近销声匿迹。两次世界大战给人类带来的巨大灾难，对人权造成的令人发指的践踏，促使人们深刻反思实证主义哲学，并激发了人们对正义理想的莫大关注和兴趣。以此为契机，自然法思想才得以复兴和蓬勃发展。再者，人们在“由法学方法论、法律诠释学的反省思索中，益加发现法官断案仍难以凭借完全免除价值判断的条文操作而便可推导出结果。况且，如果法律体系本身是邪恶不义的，则一个‘合法’、基于此法律体系内在结构本身可被称为‘正确’的判决，却不是一个‘正义’或‘道德上正确’的判决，则亦未能实现法律之终极目的。” [8]且“今日基本人权的理念在国际、国内法律体系中的大行其道，被视为最高指导原则，以及甚至以往只在反映“‘力’的国际法之中，确立民族自决权、非战、否认征服及在威胁下定约的合法性……，则今日法律，显然并无‘不管道德了’、‘离道德越来越远’的迹象，反而更具道德的自觉。”
因此，可以肯定地说，正义在今天仍然有其生命力。
由于意识形态的原因，我们曾经对西方精神文明持有不同程度的偏见，特别是常常以建设有中国特色为由不加区分地拒绝和排斥。正义，也长期作为西方资产阶级法学的观念不被接受。然而可喜的是，正义原则作为法律的核心和基本原则，在建设法治国家进程中的作用，逐渐为我国认识到并应用于我国的法治建设实践。党的十六大报告也首次正式以党的决议的形式提出了正义，为建设和实现社会主义的正义提供了理论支持，依法治国方略的内涵得到了扩展和充实。
要适应我国的国情和现实的需要，需要我们从马克思主义法学的角度出发，对正义作出科学的定义。杨一平博士这样定义：“正义就是各得其所，而所得的内容是由每个人所处的时代的物质生活条件和文化背景决定的。” 这无疑揭示了正义的本质，是较为科学的定义。但是限于本文所讨论的是司法视角下的正义，正义的内涵又不仅于此，它有着更为具体的内涵，因为和下文有极其重要的关联，在此暂不作出界定。
第二节 司法视角下的正义
在对正义、公正和公平这三个概念及其相互关系的理解上，不论是辞典还是学者们多将公正和正义、公平等同起来，这几乎成为共识。对此，笔者表示赞同，但是等同并不是完完全全的等于，三者之间又有些许差别。下文就将以此为论述重点，着力凸显这种差别。
这里不免要借鉴他人的观点，杨一平博士在博士论文《司法正义论》中作了如下阐释：“公平可能更多地用来表述人们在法律面前或者纠纷中的诉讼两造在审判（或仲裁）过程中的地位和待遇，公正更多地强调法官的不偏不倚、公而无私的品质；在由两造当事人与居间者构成的“三边关系”中，公平观念侧重于对两造权利享有与维护的考察，公正则侧重于对居间者行为公允而无私的要求；公平强调实体正义和实质正义，公正强调程序正义和形式正义；公平的核心是平等，既包括案内平等，即两造当事人之间的地位平等、权利平等，也包括案外平等，即“同等案件同等对待”；公正的核心是无私、中立，它意味着居间者既要不受自身情绪的影响，又要排除外界的任何压力，还要无视当事人双方的任何身份背景等。”
这段话表达的基本意思是：公正是对裁判者（居间者）的要求，强调形式；公平的对象是诉讼两造，强调实质。[14]由此，笔者得出如下结论：在司法的视角下，正义就是公正和公平。
以下将讨论司法的“特有的解纷原理”，也就是公正和公平的较为具体的规则。它们相对于公正和公平是具体的，相对于具有可操作性的具体规范却仍具有抽象性，需要从程序到体制的一系列改革和完善，而且它们也应当成为改革和完善所遵循的原则。
鉴于本文的主旨之一在于凸显公正和公平的差别，下面的论述就把二者分别开来。
第三章 司法视角下的公正
第一节 公正是对裁判者和程序的要求
“公正（Impartiality）,公平的一个方面，普遍认为是法官和执法官所应有的品质。它意味着平等地对待争议的诉讼两造，不偏袒任何人，对所有的人平等和公正地适用法律。仲裁人的偏袒将构成撤销其裁判的正当理由。”[9](P498)这是通过辞典反映的人们对公正的最普遍的理解。可以看出公正和公平并不完全同义，法官和公正有着最紧密的联系，法官是公正强调的重点。
需要指出，公正司法和司法公正不是一个概念。公正司法是司法机关极其工作人员在司法活动中保持公正，有较大的弹性，很容易受司法机关及其工作人员的主观倾向的影响；而司法公正的概念范畴则不仅包括了公正司法的内容，还指司法制度的公正，相对而言，司法公正特别是司法制度的公正带有较大的刚性。因此，笔者有必要先把两个概念加以区别，力图避免将二者混淆。
公正首次以正式党的决议文件的形式被承认是在十五大报告中，“从制度上保证司法机关依法独立公正地行使审判权和检察权，建立冤案、错案责任追究制度”。 十五大后，我国法院系统出台了一系列司法改革举措，基本上是围绕司法公正展开的，即着重强调司法机关和司法程序的公正。从以上内容可以看出，改革的内容包括审判公开、审判制度改革、对审判的监督、审判队伍建设和司法管理几个方面，其对象直指司法人员和司法程序。
十六大报告中又提到“按照公正司法和严格执法的要求，完善司法机关的机构设置、职权划分和管理制度，进一步健全权责明确、相互配合、相互制约、高效运行的司法机制，从制度上保证审判机关和检察机关依法独立公正地行使审判权和检察权。”表面上看，似乎只出现了公正司法的字眼，公正的范围仅限于司法活动，即提出公正司法。但是，如果结合“从制度上保证审判机关和检察机关依法独立公正地行使审判权和检察权”理解，不难看出，“制度”就是以法律为主的各种行为规范，它仍然表达出了对司法制度的公正要求。也就是说，十六大报告提出的不是公正司法，而是意义更广的司法公正。
第二节 裁判者的公正
司法公正要求作为居间裁判者的公正，主要体现于以下几个方面：
1、 法官独立 司法独立实际上也是实现司法正义的前提条件，我国学者对此也给予较多的关注，积极地论述司法独立的必要性，它应该当然地成为我国司法的一项原则。但是我国司法独立的限度是什么呢？是司法权或说法院系统的独立，还是法院的独立，抑或法官的独立？我们承认目前我们法官的整体素质确实不高，但是从长远的角度看，司法独立不仅仅是法院的独立，而且还应体现为法官的独立，即法官行使审判权的独立。在独立行使审判权这一点上，法官都应当是平等的。
司法独立不仅需要宏观上的规定，更需要微观上制度和程序的落实，特别是在具体制度设计时应当注意，不使司法独立的初衷受到干扰。我国目前司法独立就存在诸多障碍，如法院经费和人员受制于地方，人大、检察院、党务部门、上级法院和法官、院庭长和审判委员会的不当干涉等。这些都很大程度上损害了司法独立原则。今后的司法改革尤其要避免陷入如此窘境。
2、法官中立（被动）
司法裁判活动的普遍规律要求裁判者站在中立的地位。法院的天职是以符合正义的方式解决各种社会争端和纠纷，使每一个为维护个人权益而诉诸司法的人都能获得基本的公正对待。要完成这一使命，法院必须在发生争端的双方之间严守中立，既不偏袒一方，也不歧视另一方，更不直接介入诉辩双方之间发生的争端，帮助一方对另一方实施攻击或者防御。法院只有保持这种中立无偏的地位，才能不仅在实质上而且在外观上具有公正的形象，取得诉辩双方的共同信任，从而以人们能够“看得见”的方式实现社会正义。所以中立性或说被动性就成为作为法院职责的具体履行者的法官必备品质。
裁判者的中立性是一种通过排除各种不公正、不合理情况而保证程序正义目标实现的，它有三项具体内容：（1）与案件有牵连的人不得担任该案的裁判者；（2）法官不得与案件结果或者各方当事人有任何利益上或其他方面的关系；（3）裁判者不应存有支持一方、反对另一方的预断或偏见。[13]前两项即为利益规避原则，第三项为防止预断原则。
用诉讼法学的专门术语来解释，法官中立就是所谓的“不告不理”。“不告不理”是裁判者的被动性在司法程序的启动和裁判范围方面的体现，实质上也是裁判者被动性的最集中的体现。[25]它要求法院的所有司法活动只能在有人提出申请以后才能进行，也包括法院的裁判范围就必须局限于起诉书所明确载明的被告人和被控告的事实，而决不能超出起诉的范围去主动审理未经指控的人或者事实，具体地说就是将法官的诉讼指挥权和查证、取证职权的行使限制在必要的范围之内。
3、法官权威
在最原始的法治的定义中，法律的“普遍服从”就已成为法治的必备要素之一。司法活动作为法律实施的途径之一，其过程和结果都必须获得普遍服从，而这又依赖于司法权威。因为是在法院而不是在立法部门，我们的公民最初接触到了冷峻的法律边缘，假如他们尊重法院的工作，他们对法律的尊重将可以克服其他政府部门的缺陷，但是如果他们失去了对法院工作的尊重，则他们对法律和秩序的尊重将会消失，从而对社会构成极大的危害。
司法权威的基本要求包括法庭权威、既判力（生效判决必须执行）、一事不再理等，在在我国显得特别不足。就既判力而言，主要是执行难问题。一事不再理要求重视终审判决的稳定性、终局性，尤其是程序的及时终结性，为此必须确保法院对同一案件的审判有一个最终确定的状态，使得在此之后对同一案件的审判受到严格的限制，避免随意或无限制的启动审判程序。但无节制的再审制度在保障当事人实体权利的名义下侵害了当事人的诉讼权利和实体权利，严重地损害了司法权威。
深层次地讲，司法在社会生活中的作用也关系着司法权威。司法应当成为社会关系有效的调节器和平衡器，应当成为一切争端的最后裁决者。与此对应的是司法管辖的范围，而我国现阶段司法管辖范围明显过于狭窄。
权威不仅靠强制力，也要靠说服。在人们眼中，法院始终是蛮横的，剥夺或限制本属当事人的权利不说，对事实的认定过程、法律适用的理由及其逻辑关系的论证等问题处处表现出强硬，不予说理。改革蛮横的法院，塑造有说服力的法院，对树立法院的权威形象也是有益的。
4、司法约束
在现代社会中，孟德斯鸠权力容易滥用的名言已成为公认的法则，同时有权力必须有约束也是不容质疑的。司法运作过程中的权力也同样如此，而我国严重的司法腐败就是司法约束不力的结果。在我国，这种约束不是太少，而恰恰是太多，且欠规范、欠科学。人大的个案监督、检察院的法律监督、党的领导和监督、上级法院对下级法院的指导和监督、院长、庭长和审判委员会对法官的约束，甚至媒体对法院的影响，都或多或少的存在问题。司法改革的结果就要达到司法约束规范化、科学化的要求，不仅要对司法运作过程中的权力进行有效的约束，而且还不能妨害这些权力的合法有效行使。
第三节 程序的公正
司法公正要求程序的公正则体现为：
1、重视程序
谈重视程序不应也不可能回避对程序正义的讨论。
西方国家一向重视程序，特别注意以正当程序约束权力，保护当事人的合法权益，有时甚至到了令人费解的程度。西方学者对此也多有论述。美国联邦最高法院法官杰克逊说“我们宁愿以公正的程序去实施一项残暴的法律，也不愿以不公正的程序去实施正义的法律。”纯粹的程序正义的特征是：不存在任何有关结果正当性的独立标准，但是存在着有关形成结果的过程或者程序正当性和合理性的独立标准，因此只要这种正当的程序得到人们恰当的遵守和实际的执行，由它所产生的结果就应被视为是正确和正当的，无论它们可能是什么样的结果。“查证属实”“案件事实清楚，证据确实、充分”，我们对案件事实的证明要求达到客观真实的程度。实事求是，追求实体正义，主观愿望无疑是良好的。但是我们也要认识到，不论从理论上还是实践上，实现完全的实体正义是不可能的。从理论上讲，在一定的时代一定的条件下，由于认识主体能力的限制、认识客体的不完全性、认识工具的局限性，人类对客观事实的认识总是有局限的、不完善的，基于此作出的判断并不能保证完全的实体正义。在司法实践中，因为过分强调实体正义而将案件久拖不决的现象屡见不鲜，不但受害者未能得到及时、有效的补偿，就连受诉者也因身份处于长期的不稳定状态而遭受不应有的拖累。这样的结果，不管当事人哪一方都是不愿意接受的。可见，对实体正义的过分强调并不能有效地保障正义的实现，绝对的实体正义是不现实的。
对实体正义和程序正义的评价标准进行比较会发现，程序正义的相对可靠是一个长处。正义与否本身就是对司法行为的评判，而实体正义的抽象性使其评价标准异常模糊，可能因评价者利益出发点的不同而相去甚远甚至大相径庭。相对而言，程序正义客观实在得多，更容易有一个统一的标准，且直观简便，操作性较强。纯粹程序正义的巨大实践优点在于“在满足正义的要求时，它不再需要追溯无数的特殊环境和个人在不断改变着的相对地位” [10]再者，马克思曾说：“如果审判程序只归纳为一种毫无内容的形式，那麽这种空间的形式就没有任何独立的价值了。”程序正义不仅是作为实体正义的外部形式，还有其自身独立的价值和意义。北京大学法学院陈瑞华教授对程序正义的独立价值作了非常有价值的阐述。在此不再赘述。
如此强调实体并非说我们应该重程序轻实体，而是说要实体程序并重。这需要在一如既往地重视实体的同时提高对程序正义的重视程度，让二者统一起来，归一于正义，共同服务于正义这个目标。
2、司法公开
公开原则为一切机关活动的基本原则，是一种民主的表现，是群众参与和接受监督的必需。司法机关也不例外。近年来，公安机关、人民检察院和人民法院相继实行了“警务公开”、“检务公开”和“审判公开”，统称为司法公开。司法公开深化的目标是通过司法公开，接受群众监督，确保公正司法。
就法院而言，公开包括法院及其内设机构职能公开、立案公开（案由公开）、收费公开、审判公开、执行公开、回避条件公开、办案纪律公开、监督举报公开、判决理由公开、适用法律公开、判决结果公开、错案追究公开、执法执纪监督员姓名和职权公开。判决理由公开似乎更为引人瞩目。裁判充分说理及理由公开阐述具有十分重要的社会意义。从社会文明角度看，不予说理是野蛮，体现典型的人治（礼治）；简单说理体现法制不健全，社会相对落后；充分说理体现法治程度较高，社会比较文明。裁判理由的公开，实质上要求充分说明裁判理由，即要说明认定事实的理由，再在事实判断基础上，依据正义、理性，得出分析结论，并在此基础上依据法律规定，对欲适用的法律做出解释说明，以达到说理清楚、裁判服人的目的。正因为如此，意大利将裁判说理作为法官的一项普遍义务写进宪法。判决理由公开最集中表现在判决书中。判决书的目的不光是追求结论的完美，而是对结论中事实与法律之间具有的逻辑联系以及这种联系的论证理由和适用法律的阐述。它既是对程序过程的一种记载，也是对程序过程形成判决结论的一种推论。判决书的形成过程中，蕴涵了法官对法律事实的认定，同时也应该是法官将普遍性的法律适用于被认定事实的法律解释过程。判决书所给的判决结论，必定是认定过程和法律解释过程的合乎逻辑的结论。它应该包括公开审判经过、公开诉辩意见、公开举证和质证过程、公开认证过程、增加说理部分。
公开不是目的，而是手段。不是为公开而公开，而是通过公开达到预防司法不公和司法腐败进而提高审判质量的目的。
2、 对抗制
1975年在美国出版的《程序正义》一书的作者蒂鲍特和瓦尔克，蒂鲍特和瓦尔克联合一批科学家做了一系列的实验。在实验观察中,蒂鲍特和瓦尔克集中比较了抗辩制和纠问制这两种诉讼模式。他们得出结论认为美国样式的诉讼程序在客观上（作为达到公正裁决的工具），还是主观上（程序参与者的评估）都优于纠问制诉讼程序。他们认为不同的实验都表明抗辩制诉讼程序更有利于抵制因缺乏证据而作出的错误判决，因为在抗辩制诉讼过程中，律师面对对自己代理人不利的证据时，会更加认真、顽强地去寻找有利证据；更有利于抵制法官的歧视性看法；能更好地防止因为证据出示的时间顺序而导致对案件事实的歪曲。
实行对抗制就需要给予诉讼各方以平等的诉讼地位，给予各方参与者以平等参与的机会，对各方的证据、主张、意见予以同等的对待，对各方的利益予以同等的尊重和关注。程序对等原则也旨在确保各方参与者受到平等的对等，进而实现程序正义。但这里的平等对待是指裁判者在审判过程中平衡控辩双方地位的综合要求，因而又可称为“动态的平等对待”。为实现程序对等，诉讼双方应在参与审判过程和影响裁判结论的制作方面拥有平等的机会、便利和手段；裁判者应对各方的证据和意见予以平等的关注，并在制作裁判时将各方提出的有效观点平等地考虑在内。同时，程序对等原则要求诉讼双方不仅拥有形式上的平等参与机会，而且还应在实质上具有平等的参与能力和参与效果。因此裁判者应确保参与能力较弱的一方拥有一些必要的“特权”，以纠正各方实际存在的不平等状况。
对抗制加重了当事人的证明责任，体现了诉讼两造司法主体化的理念，使诉讼两造成为唯一的证明主体。对抗制实际也是法官中立的必然，它将法官排除于证明主体之外，对于促进法官的中立有着积极的能动作用。
第四节 公正强调形式
公正的内容在在任何诉讼中都是一样的，不论是法官独立、法官中立、法官权威、司法约束，还是重视程序和实行对抗制。这些原则和依此设计的程序一旦确立，裁判者、当事人及其他任何诉讼参与者都没有权力改变，实际也难以改变。可见，公正有极大的刚性，它强调形式。
在与公平的比较下，公正的形式性显得尤为突出，故在此仅做简略阐释。
第四章 司法视角下的公平
第一节 公平的对象是诉讼两造
“公平”（fairness）中有“平等”的意思，常用于各主体之间的权利义务对等关系。在诉讼中，公平的指向只能是诉讼两造的权利义务。
英国独特的衡平法的产生也是一个努力维持公平的结果。虽然法律规定了灵活可变的准则和赋予自由裁量权，但是法律规则也有有限性、滞后性和普遍性，在现实中仍不免产生法律对某些情况没有作出规定或虽有规定但不合理或不公平的情形。为解决这样的问题，实现最大可能的公平，英国的法官们创制和发展了普通法之外的衡平法。
美国司法在三大诉讼中都实行严格的当事人主义模式。在刑事诉讼中，为实现控辩双方的对等，作到最大程度上的公平，甚至不惜对拥有强大国家公共力量的控方的权力和行为作了种种限制，如违法证据排除规则；对处于相对弱势地位的辩方则赋予了充分的自我防护权，如沉默权，使其能够与控方平等地对抗。而且，刑事诉讼中控方的证明标准是排除合理怀疑，明显地高于民事诉讼证明标准——优势证明标准。
在行政诉讼中，举证责任倒置制度和被告举证时限、调查取证限制、补充证据限制等也是通过加重行政机关责任的方式，使其和原告能维持权利义务的平衡。
公平的核心是平等，它包括案内平等和案外平等两方面。案内平等不仅包括诉讼两造之间的地位的平等，更包括深层次的权利的平等。案外平等即同等案件对待。根据相同案件的判决而预期的结果（同等对待）作为一个重要变量对判决的可接受性起着潜在的影响，也通常成为一般人衡量正义是否实现的标准。
公平是过程的公平，更是结果的公平。在整个诉讼过程中，诉讼两造地位和权利都是对等的，这是过程的公平。依据案件事实的调查情况，按照实体法规定的标准，在私法领域，要实现当事人双方利益的平衡，在公法领域，要实现个人权利与国家权力的平衡，这是结果的公平。
公平是相对的、不是绝对的。公平是一种反映人们的普遍追求和理想的价值目标，不管是立法和司法都带有理想色彩。公平是理想性的，而不公平是现实性的，正是因为公平具有理想性，它才日益成为法律改革的基础和人们追求的目标，推动社会的进步和发展。
第二节 公平强调实质
严格地讲，公平的内容也是程序上的权利，却和公正的内容各有侧重，它有较大的弹性。从诉讼参与者的角度考虑，一般情况下可对这些权利进行取舍和处分；从程序上讲，程序的合理性也决定着司法效率，而权利取舍和处分及司法效率的高低相当程度上关系到诉讼两造实体权利的实现。正是从这个意义上讲，公平强调实质。
公平在诉讼中通常体现于以下几个方面：
1、权利享有的对等
形式上的诉讼地位平等不是真正的平等，甚至可能是形式平等掩盖下的不平等，它并不能切实地保证实体权利的实现，因此有必要强调权利享有的对等的重要性。诉讼两造要求权利的对等是法官中立及程序对等的必然结果。权利对等和程序对等共同构成了诉讼双方的平等。
而且，和程序对等比较起来，权利对等更具实质性，对诉讼参与者具有更重要的意义，因为对等与否直接关系着其实体权利的实现。为了维持这种对等，各国司法制度都很注重结合诉讼两造的具体情形作出不同程度的表面不公平而实质上较为公平的安排。民事诉讼中的诉讼两造的权利对等自不待言，刑事诉讼和行政诉讼中表现得特别突出。刑事诉讼和行政诉讼的两造在力量和地位上本来是不平等的，因为刑事诉讼的控方是国家检察机关，行政诉讼的被告是国家行政机关，他们都不同程度的拥有强大的公共权力，而另一方则是相对弱势的公民、法人或其他组织。为此，法律在限制国家机关公共权力和行为的同时，不仅保障相对弱势的公民、法人或其他组织的基本权利而且还赋予他们较多的权利，让他们能够与国家机关对抗，能够和国家机关有同等的权利表达自己的主张，对法官有同等的影响力。
3、 有效参与原则
有效参与原则——指法院应当为所有诉讼参加人提供的参加诉讼的条件和机会，包括为那些有语言障碍和身体残障的人，消除不适当的困难与不便——已成为美国“五好法院”的标准。
有效参与原则又可称为“获得法庭审判机会”的原则，它表现为诉讼参加人主导和影响诉讼结局。其核心思想是，那些其权益可能会受到裁判或者审判结局直接影响的主体应有充分的机会并富有意义地参与法庭裁判的制作过程，从而对法庭裁判结果的形成发挥有效的影响和作用。为确保诉讼两造受到公正的对待，法庭至少应保证他们在裁判制作过程中始终在场，保证他们有向法庭提出有利于自己的证据、主张并对不利于自己的证据和意见进行质证和反驳的机会、能力和具体的程序保障，并且将其裁判结论直接建立在根据这些证据、主张、辩论等所作出的理性推论的基础上，从而使各方的参与产生实际的参与效果。不仅如此，法庭还应当保证各方有充分提出本方证据、事实和主张的机会，而不对其参与进行不必要的限制；同时，诉讼两造在法庭审判过程中还应受到基本的人道待遇，其人格尊严和自主意志得到尊重。只有这样，审判过程才能符合有效参与性的基本要求。否则就会因其权益受忽视、道德主体地位遭否定而产生强烈的不公正感。
权利处分自由实为有效参与的一个内容。有充分的处分权才表明有效地参与了诉讼。权利处分原则是诉讼参加者主体地位不断加强和巩固的结果，在本质上更是民法的基本原则之一处分原则——民事法律主体能够自由处分自己的权利——在诉讼中的延伸。在民事、行政诉讼中权利处分自由表现得特别突出，除了行政诉讼的被告，民事、行政诉讼双方对自己的实体权利和诉讼权利有完全的处分权，只要这种行为不损害法院的权威，也不侵害他人权益和公共利益。这种自由就意味着诉讼参加者对诉讼权利的取舍的行为完全出于真实自愿，不受任何干涉或强迫。
处分原则要求把诉讼参加人作为司法之主体而不是客体或手段,不能将其置于被处置、被压迫甚至被凌辱、任由宰割的地位。他们应成为诉讼活动的实质参与者和主要支配者，整个程序都尊重他们的意志和尊严，保障其行为自由。[20]对于关涉其权益、地位之审判，均应受尊重为程序之主体，享有程序主体权，并应被赋予参与该审判程序为充分攻击防御、陈述事实上和法律辩论等机会，藉以影响裁判内容之形成，而避免受对造所突袭及防止发生来自法院之突袭性裁判，使不致在程序上被处分为受支配为客体。诚如所言：“作为裁判者的法官如果承认和尊重被告人、被害人的诉讼主体地位，就会给予他们获得公正听审的机会，使他们充分有效地参与到裁判制作过程中来，成为自身实体权益乃至自身命运的决定者和控制者……被告人、被害人及其他社会成员也会对这一审判过程的公正性和合法性产生信任和尊重”（陈瑞华语）。
处分原则在诉讼中体现为诉讼参加者对起诉与否、诉讼请求范围、是否撤诉、是否反诉、举证质证范围、是否要求财产保全或先予执行、是否和解、是否申请强制执行等一系列问题的充分的决定权。
我国诉讼制度是公认的超职权主义诉讼模式，司法机关可以广泛地积极行使职权，干涉甚至剥夺本该属于诉讼参加者决定的事项的权利。要保障他们的处分权，使其有效地参与诉讼，就要改革当前超职权主义的诉讼模式，就要树立以人为本的改革理念，在司法制度的构建与运作中，尊重公民和当事人的意愿、保障其权利和自由，维护其尊严，让其发挥决定、支配和主导作用，避免沦为客体的司法价值观。
3、效率原则
“法律中所存在的价值，并不仅限于秩序、公平和个人自由这三种。许多法律规范首先以实用性获得最大效益为基础的。” “当代社会中，法律正义或公正内涵的确定，也需要借助于资源使用与配置的效益评价。某些行为的正义或公正性，甚至可以用效率作为量度。”可见效率是一种尺度或标准，法律效率的高低可以衡量出一个国家法律制度文明化或科学化的程度。市场经济追求资源的合理配置和效益最大化。“效率优先，兼顾公平”是改革开放后经济工作的一项原则。司法活动不是经济活动，不可能象经济活动那样追求经济效益，但这不表明司法工作不应该讲究效率。
从司法的功能上讲，司法不能偏离经济这个中心，司法是为市场经济运行的正常服务的。“通过及时有效的司法活动来解决社会资源分配过程中所出现的违法犯罪行为和各种各样的纠纷，这是市场经济对司法的内在需求。司法对市场经济运行过程中所出现的要求，只有及时、有效、保质保量地予以满足，才能使当事人的权益得到最大限度的保护，才能使社会资源的消耗减少到最低限度。这就要求司法本身强调效率。”[17](P35)
“司法虽然不是以单纯追求最大利益为目的的经营行为，但在司法过程中，司法机关和当事人都要投入一定的人、财、物和时间，这就是所谓的司法成本” [17](P34)司法是要耗费社会资源的，无效率的司法工作实在是对社会资源的浪费。这种浪费对社会发展是不利的，司法改革对社会生产力发展的促进作用就会受到质疑，无疑是实现社会正义的障碍。
而且，效率本身也是一种公平，因为无效率对哪一方都是不公平的。诉讼的无限期拖延意味着其请求事项得不到明确的答复，合法权益得不到保护。即使拖延地解决，原告也在马拉松式诉讼中耗费大量物力和精力，其所应有的公平未能达到，这种不及时的权利保障也会让人怀疑司法的正义性。正如英国古谚“迟到的正义非正义。”对被告而言，由于案件长期悬而未决，其地位和权益的长期处于不明确不稳定状态。无论被告的辩解最终会否得到法官的认可，案件拖延给被告带来的损失并非完全应该由他承受。
诉讼公正与效率实质上是一体的，两者相辅相承，在诉讼机制中的建构上同样受制于经济规律。但是，公正和效率并非总是一致的，两个价值目标间存有冲突，呈现出此消彼长的关系。诉讼公正与诉讼效率的对立统一关系原理要求我们一要正视诉讼过程中公正与效益冲突的存在，二要恰当地选择、协调诉讼价值取向，合理化解诉讼中的价值冲突。处理二者的关系必须遵循两项原则：兼顾原则，就是避免将价值目标绝对化或片面化；权衡原则，就是选准一个“度”，尽可能满足多一些利益，同时使牺牲和摩擦降低到最小限度。[19]
提高司法效率主要通过合理确定审判期限、举证时限，科学设置审前程序、庭审制度、简易程序，提高执结率等制度设计和司法活动实现的。
结 语
本文中许多内容是直接建立在其他学者的理论基础之上的，已在文中以注解的形式作了部分说明。这些理论有些是成熟的，也有些学术界尚存在争论，只是为了完成笔者的理论框架而被借鉴。故文中可能有多处内容倚轻倚重，倚轻者多是已有学者较多论述且透彻的，倚重者多是笔者认为有必要再加论述或认为属于本人某些浅薄之见的。
关键词：和谐型法治 自然法 借鉴意义
中共十五大提出了依法治国、建设社会主义法治国家的要求，九届全国人大将其写进了宪法，从此我国踏上了法治建设的漫漫征程。中共十六大作出了构建社会主义和谐社会的战略部署。同志用28个字概括了和谐社会的基本特征，即民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处。和谐语境不断赋予我国法治建设新的时代内涵。和谐型法治就是在这一时代背景下应运而生的。笔者认为，和谐型法治应该是和谐立法、和谐执法、和谐司法与和谐守法的有机统一。它体现在法律制定、法律实施、法律遵守的各个环节，贯穿于法治运行的全部过程。和谐为我国法治建设增添了无限魅力。如何实现真正意义上的和谐法治呢？笔者以为，构建和谐型法治仍要从立法、执法、司法和守法四个宏观层面去着手。具体说来，就是要做到：第一，立法的科学化、民主化、程序化，法律必须由代表人民意志的有权机关严格依照法定程序制定。第二，执法的法定化、人道化和文明化。执行法律的机关必须是经过法律授权的组织或个人，有权的组织或个人在执行法律时必须严格依据法律的授权确定自己的权限和职责。执行法律的机关应当采取人道的而非残忍的，文明的而非野蛮的手段和方式。第三，司法的公正化、高效化、廉洁化、权威化。国家应加快推进司法体制改革，构建公正、高效、廉洁、权威的司法体系；司法人员要坚持社会主义法治理念，不断提高法律职业水平和法律职业道德，增强廉洁奉公意识，切实做到司法公正与高效；积极树立、维护司法形象和权威。第四，守法的自觉化和自愿化。国家应加大普法宣传力度，努力提高公民法律意识，增强公民守法观念，使广大公民自觉守法，积极行使权利和履行义务，并在其因违法而产生第二性义务时，能够主动做出有利于社会关系的善举。以格老秀斯、斯宾诺莎、霍布斯、洛克、孟德斯鸠、卢梭为代表的近代自然法学派围绕自然法提出了天赋人权、自由平等、社会契约、人民、分权制衡、法治的思想主张。这些思想虽然形成于几百年前的资产阶级革命时代，有其历史局限性，但其合理内核在现代社会仍然闪耀着理性的光芒！汲取自然法思想的营养，必将对我国和谐型法治的构建，大有裨益！
本文拟从近代自然法思想的主要内容入手，通过价值分析和历史判断，挖掘其时代价值，并从立法、执法、司法和守法四个层面去阐释近代自然法思想对我国和谐型法治构建的借鉴意义。
一、近代自然法思想概览
(一）自然状态、自然权利、自然法学说
1.关于自然状态学说。近代自然法学派普遍持肯定态度。但是，对其具体描绘却不尽相同。例如，霍布斯认为，自然状态是一种战争状态，人与人之间的关系是一种狼与狼的关系。[1]洛克将自然状态描绘为一种自由平等、有规则可循的状态。[2]卢梭则将自然状态界定为人类的黄金时代。那里没有私有财产，没有国家、法律，也没有奴役，人们过着孤立、自由、平等的生活，人们普遍有同情心和怜悯心，这种怜悯心是维系人们的重要纽带。[3]
2.关于自然权利学说。近代自然法学派普遍认为，在自然状态下，人们享有普遍的自然权利，这种权利是与生俱来的，而且是不可剥夺的。[4]关于权利的内容，格老秀斯重视私有财产权；霍布斯关注人的生命和安全，[5]洛克则系统地提出了人类的三种重要权利：生命权、财产权和自由。同时，他还提出，自然权利还包括做他认为合适的，做任何事情的权利以及惩罚违反自然法的行为的权利。[6]
3.关于自然法学说。近代自然法学派认为在自然状态下，人虽然没有成文的法律，但人们却普遍遵循着一定得法则，那就是自然法。关于自然法的含义，格老秀斯将其描绘为：私有财产不得侵犯，不谋取不属于自己的利益，赔偿因自己的过错导致的损害和违法犯罪者应受到惩罚。斯宾诺莎认为是：两利相权取其大，两害相权取其轻。霍布斯则把自然法的内容详细总结后，得出的最一般原则为“己所不欲，勿施于人”。[7]孟德斯鸠认为自然法原则包括三个方面的内容：人的自卑感、寻找食物和互相爱慕。[8]在卢梭的意识中，自然法是人类固有的一种趋向完善的能力。[9]
（二）社会契约论、分权制衡、平等自由、人民、法治
1.关于社会契约论。近代自然法学派普遍认为，社会契约在人类从自然状态过渡到文明社会的过程中起了决定性的作用。人们订立契约的主要方式就是将自己在自然状态下的全部或部分自然权利让渡给某一个集体或某一个具体的人，由此形成。而的所有者就是这个接受人们权利的集体或个人。在此基础上产生了国家、政治体。但是，在自然权利让渡的程度、政体构建的方式以及民主的程度方面，格老秀斯等思想家门之间却存在着较大差异。格老秀斯认为，人们应让渡自己的全部权利，实行君主制，国家或政府可以要求人民绝对服从。斯宾诺莎认为人们应让渡自己的部分权利，实行民主制，人民有反抗权。[10]霍布斯主张人们让渡全部权利，实行君主制，人民无反抗政府的权利。[11]孟德斯鸠把政体分为三种：共和政体、君主政体和专制政体。同时，他主张共和制。
2.关于分权制衡原则。近代自然法学派从防止权力滥用、保障人民自由平等和权利出发，认为无论人们采取何种政体都应坚持分权原则。其中，洛克提出了权力分立原则，孟德斯鸠则提出了完整意义上的三权分立理论。洛克将权力划分为立法权、行政权和对外权。[12]孟德斯鸠将司法权单独分立出来，形成了既相互独立又相互牵制、相互制衡的立法权、行政权和司法权。
3.关于平等自由原则。近代意义上的自由意义的开创者是洛克。他从国家和个人的关系以及人们订立契约组织国家的目的的角度对其进行了深刻阐述。他认为，国家和政府权力来源于人民权利，保护人民的权利是国家和政府的天然的职责。他将个人利益置于国家利益之上，并且提出人民在国家或政府未履行保护人民职责时有权旧政府重新签订契约组建新政府。斯宾诺莎钟情于思想、言论、信仰、集会和结社的自由。卢梭从人类经历的平等-不平等-平等阶段的角度对其进行了阐述。[13]
4.关于人民学说。近代自然法学派对的归属以及是否可以让渡问题存在重大分歧。其中，格老秀斯、霍布斯主张属于君主，并且可以让渡。洛克和卢梭确认为只能属于人民，但两者又有不同。洛克认为可以分割，而卢梭对此持激烈的批评态度。在卢梭看来，具有不可转让性，不可分割、不可代表、至上的特征。[14]
5.关于法治原则。洛克是近代西方法治主义的创始人。他主张，政治统治应以法律为基础，立法机关制定的法律必须是明确的，正式颁布的法律的执行应有严格的法律依据，法官的自由裁量权应受到限制。在法律没有明确规定的地方，法律的执行者应依照人民的意志和利益，法律面前人人平等。
二、近代自然法思想的价值评析
（一）近代自然法思想的历史局限性
近代自然法思想形成于资产阶级革命时代，因此他不可避免地被深深打上了资产阶级的烙印。它反映了经济地位得到提高的资产阶级迫切变革封建生产关系、封建势力构建资产阶级统治的愿望。因此，它具有天然的阶级局限性。在资产阶级社会里，近代自然法思想家门所倡导的天赋人权、自由平等、分权制衡和人民是建立在资产阶级私有制基础上的，人权、自由、平等只具有形式上的意义。即使后来的资产阶级国家纷纷将其上升为一系列宪法原则或法定权利，但在现实中却很难实现。特别是对于广大的下层劳动人民来说，那些权利只不过是水中花和镜中月，徒具象征意义罢了。
（二） 近代自然法思想的历史进步性
正如马克思所描述的人类社会发展规律那样，资本主义取代封建主义是历史的必然。近代自然法思想正是适应这一需要而产生的。而它的产生，无疑为资产阶级最终战胜封建势力提供了强大的理论武器。同时，它唤起了广大人民的反抗意识和革命精神，对于动员广大人民积极参加资产阶级革命起到了极大地舆论宣传作用。近代自然法思想的许多原则成为后来许多资产阶级国家的政治法律原则，为资本主义制度在世界范围内的最终确立作出了贡献。尽管其存在着阶级局限性，但其毕竟打破了封建专制夜空的宁静，打响了人类追求自由、平等、公平正义和人权的“第一枪”。尽管受时代局限，他们主张的自由、平等、公平正义、人权不可能得到真正实现，但它毕竟装饰了封建社会的夜空，如皓月一般照亮了人们前行的道路。它以极大的勇气向世人宣布：专制独裁与残暴统治已被历史和人民所抛弃。近代自然法思想的基本精神对现代国家，包括社会主义国家的法治建设都有极大地借鉴意义。
三、近代自然法思想对我国和谐型法治的借鉴意义
近代自然法思想在当代中国仍有吸收借鉴的空间和可 能。近代自然法思想对我国和谐型法治建设的借鉴意义主要体现在立法、执法、司法和守法四个宏观层面。
（一）立法层面--科学立法、民主立法、依法立法
近代自然法学派崇尚理性，认为凡是符合人类理性的法律就是正义的法律，否则即为非正义的法律。对于正义的法律，人们有守法的义务，而对于“恶法”，人们有“违法”的自由。因此，自然法学派要求立法机关制定的法律必须是符合理性和规律、体现人民意志、保障人民利益的“良法”。它应该能够反映人民的意志和要求，体现尊重和保障人权、保护公民平等自由，维护社会公平正义等价值理念，为公民基本人权以及自由而全面的发展提供法律保护，为和谐社会构建提供法律保障，为经济社会的全面进步保驾护航。要做到这点，我们必须坚持民主立法、科学立法和依法立法。具体来说，民主立法，要求立法机关在制定法律时，要广征民意，广集民智，通过各种形式倾听和接受群众建议和意见。科学立法要求立法机关在立法时要立足经济社会发展实际，尊重法治发展规律，使制定的法律既具有现实可行性又具有适度前瞻性，能够满足当前和以后相当一段时间内经济社会发展需要。立法要建立在深入研究、科学论证的基础上，充分听取专家学者的建议。依法立法要求立法机关在立法时要严格遵守宪法和《立法法》的规定，立法主旨不得与宪法原则和精神相违背；立法主体、程序、立法技术合法。
（二）执法层面――执法的法定化、人道化、文明化
立法层面的人权、自由、平等、公平只是纸上的权利，它还处于宣示阶段。要将其从纸上搬到现实中，让人民真正感受到权利的存在，就需要法律的执行，将良法运用到现实生活中，而执法正是从国家履行保障公民权利和自由的职责角度展开的。近代自然法学派主张社会契约原则和人民原则。根据该原则，国家权力来源于人民权利，人民组成国家的唯一目的乃是国家能够保障其安全和利益。而我国是社会主义国家，我国宪法也规定了人民是国家的主人，因此无论是立法权还是行政机关的执法权都根本上来源于人民。因此，行政机关执行法律也要以实现好、维护好、发展好最广大人民的根本利益作为一切工作的出发点和落脚点，真正做到权为民所用、情为民所系、利为民所谋。也就是说，不仅制定法是善良之法，而且执行这一善良之法的手段和方式也应该是善良的。而要做到这一点，就必然要求执法的法定化、人道化和文明化。执法的法定化要求行政机关、法律法规授权的组织、个人，行政机关委托的组织和个人在作出影响公民、法人或者其他组织合法权益的具体行政行为时，要坚持法律优先和法律保留原则，执法主体、执法权限、执法事项、执法程序都必须严格依照法律（也包括法规），否则即为违法。人道化要求行政主体在作出具体行政行为时要坚持适当性原则和比例原则，即行政主体的执法目的、手段要适当，在不得已的情况下才可为公共利益而损害公民个人私益。文明化要求行政主体在执法过程中要尊重他人，切实维护执法队伍的形象。但是，令我们遗憾的是，现实生活中还存在着大量的任意执法、粗暴执法、野蛮执法现象。其中，最典型的莫过于暴力强拆了。许多地方政府官员出于追求政绩和经济利益，不顾党纪国法，不顾群众利益，视法律程序如空气，视人民生命如草芥，勾结房地产开发商在手续不齐全、补偿不到位、人民不同意的情况下动员行政力量甚至社会闲散人员即对群众进行暴力强拆。由此导致了一些列自焚等恶性。这一方面严重损害了人民群众的利益，另一方面也严重破坏了党和政府在人民心目中的形象，更为长远的是它损害了整个执法体系的权威。还有现实中频繁出现的钓鱼执法案件更是将法治原则破坏殆尽。再如，在扫黄打非中，公安人员为了展示战绩和增强效果，对抓获的小姐戴上手铐、脚镣游街示众，执法的人道性和文明性被推到了反面的极致。当前，我国正处社会矛盾凸显的转型期，如果这种恶性执法现象仍然得不到遏制，势必会加剧这一矛盾，不利于社会的稳定，和谐法治更是无从谈起。
（三）司法层面--司法的公正化、高效化、廉洁化、权威化
司法是守护社会正义的最后一道防线。立法上的缺陷，执法上的错误，都可以而且应该通过司法来予以纠正。虽然我国司法机关不可能获得近代自然法学派们所倡导的那种司法独立，但其维护社会公平和正义的责任是无法推卸和无法替代的。而司法要承担其如此重任就必须做到司法的公正、高效、廉洁、权威。这几个方面不是孤立的，而是相互联系、相互制约的，司法只有获得足够权威才能解决社会纠纷、化解社会矛盾。因为没有权威的判决是得不到当事人、社会的认可和自愿履行的。司法只有廉洁才有公正，因为司法腐败是对司法公正的最大威胁。司法只有公正才会高效，因为一个不公正的判决不仅不能解决原有矛盾而且还会滋生新的社会问题。例如，无休止的申诉和上访。同样，司法只有做到了公正、高效、廉洁才可能不断获取人民和社会的信任，司法的公信力才能不断增强，司法的权威也才能最终树立。近代自然法思想中包含着自由、人权、平等、公正，闪耀着理性光芒，司法人员在办案中，除了要秉持社会主义法治理念，还要树立自由、平等正义观念，切实尊重和保障人权，不断增强司法为民意识，廉洁奉公意识、依法办案意识，努力提高司法职业道德和司法职业水平。切实发挥司法保稳定、保增长、保民生、促和谐的作用。在严格依照法律将导致审判不公的情况下，要敢于运用自然法思想，凭借知识、经验和良心道德去实现个案公正。例如，前几年发生的二奶状告妻子侵犯财产权案、许霆盗窃ATM机案件，以及最近发生的李昌奎案件都很好的体现了自然法帮助司法实现个案公正的理念。
（四）守法层面--守法的自觉性、自愿性
守法是法治运行的最后一个环节，法律不管制定的多么完善，如果不被人们遵守，那么都将没有任何意义。公民守法程度也是衡量一个国家法治发达程度的重要标志。因此，守法环节可谓是法治运行过程中的“惊险一跃”，跃过去，意味着公民自觉守法，法的价值目标得以实现，法治秩序得以形成并巩固，法的效益也随之得以体现。跃不过，意味着公民被迫服从法律甚至公然违反法律，法的价值目标没有实现，法治秩序遭到破坏，法的效益也随之降低甚至为负效益。守法的自愿性表明公民不是慑于政府权力抑或强制而去遵守法律，而是基于内心对法律的信仰。守法的自觉性表明公民不是被动地承受法律，而是积极地行使权利、履行义务。公民采取适法行动的动力主要不是来自于外部而是公民的一种习惯。近代自然法学派的思想中内在地包含了守法的精神，只不过它强调的是公民仅有遵守“良法”、“善法”的义务。笔者以为，要实现公民守法的自愿性和自觉化，首先是要确保公民所要遵守的法律是善良之法，这个在立法层面即可解决。其次，还要保证执法手段是善良的、人道的、文明的。否则，一部制定的良好的法律也可能因随意、残忍、野蛮的执法而失去效果。第三，它还要求，司法裁决公正权威。因为只有公正、权威的判决才能使当事人和其他公民意识到守法的必要--遵守法律的安全和利益以及违反法律时的危险和惩罚。后两个问题也可以在上述执法层面和司法层面得以解决。由此观之，立法层面、执法层面、司法层面和守法层面是不可分割的统一整体。离开了任何一个部分，法治的齿轮都将无法运转，法治的车轮也将无法前进，法治的秩序更将荡然无存。
四、结语
近代自然法学派们已然远去，然而他们留下的思想宝库却依然为人类储存着一笔文化财富。几百年前，资产阶级开启宝库用思想的钥匙打开了资产阶级统治和繁荣的大门。今天的我们，仍然可以跨越历史的长河，超越阶级的差别，寻找那束智慧的灵光，为我们照亮和谐法治的远方。当前，我国正处于社会矛盾凸显的激烈转型期，这对我们构建和谐法治提出了更为迫切的要求。汲取自然法思想的营养，不断提高立法水平，推动立法科学化、民主化；加快社会管理创新机制建设，不断提高 执法文明程度和人性化，加快司法体制改革，打造公正、高效、廉洁、权威的司法体系；加大普法宣传力度，不断提高公民法律文化素养，培养公民对宪法法律信仰。总之，用自然法的思想去滋润我国法治建设的各个环节，必将开出美丽动人之花，结出诱人惊人之果！
参考文献：
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[2][法.孟德斯鸠.论法的精神.[M].下篇.北京：商务印书馆，.1986.
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[5]英.霍布斯.利维坦.黎思复等译.[M]北京：商务印书馆，1985.
[6]荷.斯宾诺莎.神学政治论[M].北京：商务印书馆，1982.
注释：
[1] [英] 霍布斯.利维坦.黎思复等译.[M]北京：商务印书馆，1985.，P94.
[2][英]洛克.政府论.[M]北京：商务印书馆版，1995.，P5.
[3][法]卢梭.论人类不平等的起源和基础.[M].北京：商务印书馆.1986.P111.
[4]后人将这种权利称为天赋人权。
[5][英]霍布斯.利维坦.M]..北京：商务印书馆.1986,，P97.
[6][英]洛克.政府论.下篇.M]..北京：商务印书馆.1995，P6.
[7]徐爱国等.西方法律思想史.[M]北京：北京大学出版社，2008，P68.
[8][法]孟德斯鸠.论法的精神.上篇.[M].张雁秋译.北京：商务印书馆.1961，P45.
[9][法]卢梭.论人类不平等的起源和基础.[M].1986，P109.
[10][荷]斯宾诺莎.神学政治论[M].北京：商务印书馆，1982，P22.
[11][英]霍布斯.利维坦.[M].北京：商务印书馆，1986，P18.
[12][英]洛克.政府论.下篇.[M].北京：商务印书馆，1995，P122
关键词 大学生 法律信仰 法制教育 概论
中图分类号：G641 文献标识码：A
在党的十六大提出全面落实依法治国的基本方略后，我国的法制建设取得了长足的发展，社会主义法制体系不断健全，人们的法律意识不断提高，对我国的经济建设和政治建设起到了很大的推动作用。在这一过程中，我国特别加强了对于大学生的法制教育，不仅对大学生进行了普法教育，使他们拥有了基本的法律知识，而且还培养了大量拥有丰富法律知识的专业的人才，和过去相比，我国大学生的法律意识得到显著提高，对我国的经济和社会发展起到了很大的促进作用。在这一过程中，高校思想政治理论课在普及法律知识方面起着不可替代的作用，其中思想道德修养和法律基础（以下简基础课）直接用来传授基本法律知识、培养法律意识，其他的课程如思想与中国特色社会主义理论体系概论（以下简称概论课）、中国近代史纲要、马克思主义基本原理概论则从侧面，采取不同的角度和方法对学生进行了法制教育。
对大学生的法制教育分为三个层面，一是法律知识的传授，二是法律意识的培养，三是运用法律能力的提高，以概论课为代表的后三门课程主要是培养大学生的法律意识和法制观念，由于法律信仰是法律意识的灵魂和核心，因此本文主要探究概论课对于大学生法律信仰培养的作用。
1 法律信仰的内涵及作用
所谓法律信仰是指人们高度信奉法律精神，并把法律作为自己的行为准则，严格的在法律的支配下活动的心理状态。法律信仰意味着人们在工作、学习和生活中的一切行为，都自觉不自觉地从法律出发，用法治思维来思考问题，以符合法律要求的方式来处理事情。
法律信仰是较高层次的法律意识，是法制教育的核心，只有信仰法律，才可能守法。法律作为公平、正义的象征，守法仅是法律信仰的外在表现形式，守法精神才是法律信仰的灵魂。守法精神不仅要求主体遵守法律，而且要求其把守法内化为道义上的责任和义务，变被迫守法为自愿守法，变他律守法为自律守法。高校承担着培养社会主义事业建设者和接班人的重任，大学生的法律意识和法律素养如何，直接关系到我国能否建成社会主义法治国家。正如亚里士多德所讲：“法律能见成效，全靠民众的服从”，“邦国虽有良法，要是人民不能全部遵循，仍然不能法治。”①因而高校法制教育应注重培养学生正确的法律意识，尤其是法律信仰，培养法律意识和法律信仰是法律实施的根本途径，是依法治国和建立法治国家的必由之路，因为“法律必须被信仰，否则它将形同虚设”。②
尽管法律可以依靠国家的强制力量来维护其实施，但法律权威的确立必须以法律信仰作为前提和基础，因为法律信仰的核心是一种内在的心理信念，只有法律权威赢得了全世的普遍的心理认同，法律权威才会化作人们的内心自觉。就如耶林所说：“如果法律是棵大树的话，那么法律信仰就是这棵大树的根，当根发挥不了任何作用时，它将在岩石和不毛之地中枯死，其他一切则化为泡影，一旦暴风雨来临，整棵大树就会被连根拔起。”对此，卢梭也说过：“一切法律之中最重要的法律，既不是铭刻在大理石上，也不是刻在铜表上，而是铭刻在公民的内心里。”③
从这个意义上讲，没有对法律的信仰，无论制定多么完美的法律都显得多余，法律的公信力也无从产生，所以说建设中国特色的法治社会，除了具有完备的法律体系外，更为重要的工作则是培育信仰法律的精神。在一个法治国家里，真正能阻止犯罪的并不是持枪荷弹的警察，而是内心守法的传统和习惯。只有人们不是出于功利的考虑、不是出于畏惧惩罚来遵从法律，而是从内心认同法律，并把法律内化为自己行为的一部分，法治国家的建成才有可能，才有可能根本解决我国在对大学生法制教育方面遇到的难题。
2 我国大学生法制教育存在的突出问题及原因分析
经过多年的普法教育，我国大学生的总体的法治素质得到显著提高，他们拥有较为健全的法律知识，较强的法制观念和运用法律知识解决问题的能力，但是他们当中存在的一些问题和现象却值得我们反思。一是大学生法律意识和法律信仰和其所拥有的法律知识不成正比，事实证明，对我国法治进程影响深远的人和事件不是那些掌握丰富法律知识的大学生或法律专业人才，而是那些没有多少法律知识的“倔人”；二是部分大学生只是把法律当做工具，即他们学习法律的目的不是心甘情愿的遵守法律，而是寻找法律的漏洞，千方百计地回避法律的制裁，也就是说他们没有把法律作为自己的行为准则，而只是达到某种目的的手段；三是没有养成法律思维的习惯，遇事易冲动，往往感情用事，很少考虑法律规定及其行为的法律后果。四是部分大学生对于法院的判决并不是真心服从，而是迫于各种压力不得不从，守法精神还未形成。这些都说明一个问题：我国虽然已经建立了较为完备的法律体系，但是法律信仰的精神还远未形成，还没有内化为人们的价值观念和行为准则，原因如下：
其一，在中国的传统法律文化中，朕即法律，法律不是保护人民自己权利的，而是专制的代表，是阶级统治的工具。在那时，人们绝不会认为只要自己遵守法律就会一生平安， 当人们面对权力和法律的时候，总是对权力充满信心，对法律缺乏信心。人们普遍认为法律只是统治手段，自己是不得已才遵守法律的，而不把法律看成是文明社会的必需品，是自己的保护神。甚至在中国普通百姓的心中，并没有把遵守法律(更不要说是信仰法律)看成是一件光荣和高尚的事情，反而很多人把会钻法律的空子看成是非常聪明的表现，这种情况一直延续至今。
其二，社会现实中存在的一些问题，如司法腐败，有法不依，违法不究等，使部分大学生对法律产生了不信任感。他们认为即使有健全而完善的法律体系，在中国也很难贯彻实施，法律只是限制守法人的行为，对更多的违法者来讲是无用的。
其三，在实际教学中，很多法制教育课程往往只被看作是普法课，教师只是努力地为学生灌输法律知识，而忽视了更为重要的信仰教育，没有以法律知识为载体，培养大学生的法律信仰。在现实生活中，人们也往往把法律素质的高低等同于法律知识的多寡，实际上，法律知识的多寡与其法律信仰的强弱没有必然的正比关系，法律知识渊博的人并不一定会比法律知识贫乏的人更为守法。如果没有法律信仰，也许法律知识就成为某些人规避法律、投机钻营破坏法治的工具。正如孙晓楼先生所言，“学法律的人若是没有人格或道德，那么他的法学愈精，愈会玩弄法律，作奸犯科。”
3 概论课对于大学生法律信仰培养的作用
3.1 从弥补基础课不足的角度来对大学生进行法制教育，以培养大学生的法律信仰
基础课是高校对非法律专业大学生进行普法教育的主要课程。在这门课程中，由于内容繁多庞杂，多数教师通常把主要的时间和精力用于传授应用性较强的法律知识，用于法律条文的解读和案例的分析上，以满足市场经济条件下大学生学习法律知识的需要，而对于个人法律素养起综合性、潜质性作用的哲学、史学、政治学等学科知识的传授的力度不够，以至于有些大学生法律条文很清楚，但法律意识和法律信仰却不强。虽然说法律知识是培养法律意识和法律信仰的必要组成部分，但是法律知识的多寡与法律意识与法律信仰的强弱并没有必然的正比例关系，而领会法律精神，培养法律信仰，形成现代法制观念，才是提高大学生法律素质的关键。如果没有正确法制观念的支撑，就会失去对法律的尊重与信赖，即使有丰富的法律知识，仍可能经受不住私欲的诱惑而违法乱纪、甚至是犯罪。
有别于基础课教学，概论课教学不再讲述有关的法律条文和案例，而是重在传播蕴含其中的法律精神，培养大学生的法律信仰，让大学生在我国民主政治的进步中感受法治的力量，给人以希望。如在中国特色社会主义经济、政治、文化和社会等内容的讲述中，穿插法律意识和法律信仰的相关内容，让同学们了解法治的力量，潜移默化地形成法律意识和法律信仰。具体而言，市场经济从本质上是法治经济，没有法律保驾护航，市场经济就不能顺利进行；我国的人民代表大会制度、民主集中制原则等中国特色的政治体制也是在宪法和法律的框架内运行的；我国和谐社会的建设也必须以法律的完善和信仰为前提和基础，而这些都是培养法律意识和法律信仰的重要环节。
3.2 从依法治国和民主法治进步的角度来培养大学生的法律信仰
建设中国特色的民主政治，依法治国，不仅仅需要完备的法律体系，更重要的是培育信仰法律的精神和理念，法律信仰不仅是文明社会和民主社会的重要标志，还是法治国家的精神意蕴和心理基础。没有法律信仰的法制只不过是一种强力所支配的法制，这种法制表面上看起来有着巨大的威慑力，但实际上却是苍白无力，是没有强大生命力的。依法治国的要义便在于全社会均普遍具有共同的一种精神和信仰、意识和观念，依法颁布的法律在社会公众心中拥有至高无上的地位，而我国恰恰是缺乏这种法律信仰精神，法律信仰精神的缺失已成为影响我国法治发展的最大阻力与障碍。
当前我国的法制教育主要还停留在守法教育阶段，重在传授学生一些部门法的基本规范和知识，已不能适应当前我国法治建设的需要。因为守法教育的基本价值取向和视线仍然是传统的，是传统的法律工具主义倾向和法律义务主义观念的表现。虽说守法教育是法治教育的重要内容之一，但是若以守法教育代替了整个法治教育，以守法为法治教育的初衷和归宿，则不仅不利于培养出具有现代民主意识和现代法律意识的人才，而且在一定程度上是对现代法的基本观念和基本价值取向的悖逆。法治国家虽然要求每个公民守法，但仅有这一点是远远不够的，况且法律规范能否被遵守，绝不取决于法律本身的强制力，而是取决于人们对于法律的内心信仰。因此，只有彻底转变法的观念，以培植人们对于法律的终极信仰为出发点，才是提高大学生守法意识和法律意识的前提基础，才是深层的对素质教育和建设法治国家的回应。概论课则正是从这个角度来培养大学生法律意识和法律信仰的。
3.3 分析法律信仰形成的基础和条件，有针对性的进行教学，以培育大学生的法律意识和法律信仰
法律信仰的培育需要平等意识、权利意识等作为基础，在形成这些意识之前，培育法律信仰几乎是无源之水、无本之木，很难取得成功。所以概论课也很注重这些意识的培养，以最终形成法律信仰的精神。
一是权利义务意识。法律信仰的培育、法制观念的形成与公民的权利义务意识密切相关，忽略个人权利、以义务为本位的传统思想是我国公民法律意识淡薄的重要原因。关于权利与法律的关系，我国当代法学家认为：“法是权利呼唤的结果，没有权利就没有法律。”鉴于法律与权利的种种内在联系，法律权利的设定会给守法者带来种种利益，从而成为人们遵守和信仰法律的直接动机。如果把激发人们法律信仰的权利因素以义务服从代替之，就意味着遵守法律非但不能给人们带来便利，甚至还会给人带来不便和损害，那么只要没有实际的强制力，即使是被人们公认的法律，也很难为人们自觉遵守，更不可能进入人们的心灵和身体，成为他们的信仰。所以，要培育人们的法律信仰，必须从培养人们的权利义务意识开始，而《概论》课的内容决定了其可以把公民的权利义务意识贯穿于教学的始终，因为从社会主义本质的探索、社会主义初级阶段的论断、改革开放的形成乃至中国特色社会主义的建设都离不开人们的主人翁意识，离不开公民权利义务意识的培育。
二是平等意识。平等原则是社会主义民主与法治的精髓，也是邓小平同志一贯强调的法制原则，社会主义的法制的基本原则是公民在法律面前人人平等。它主要指公民不分性别、民族、种族、职业等一律平等地享有和行使法律规定的权利，平等地承担和履行法律规定的义务，不论任何公民，只要是违反法律，都要依法受到追究。按照法律精神，不承认有任何享受特权的公民，也不承认任何免除法律义务的公民。公民在适用法律上一律平等。要求国家行政机关、司法机关在适用法律时，对于任何公民，不论其民族、种族、性别、职业、、教育程度、财产状况、社会地位等有何差别，都要给予平等对待，从而保证每个公民的合法权益都平等地受到法律保护，任何公民的违法犯罪行为都平等地受到法律追究和制裁。因而培育公民的法律信仰和现代法律意识，就必须建立平等意识，坦然面对合理差别，这不仅是商品交换的前提条件和价值基础，也是人与人进行沟通的基础，所以能否以正确态度来对待现代平等与差别，是现代公民法律意识是否成熟的重要标志。概论课的主要内容是围绕着社会主义市场经济展开的，商品交换和市场经济是天生的平等派，要求参与的主体必须是平等的，所以平等观念是概论课授课内容的重要组成部分，从而为大学生法律信仰的培育奠定了基础，成为我国对大学生进行法制教育的重要一环。
L鼙疚氖鞘易г?010年教改课题“高校思想政治理论课教学中大学生法治人格的培养模式研究”的系列论文之一
参考文献
[1] 李洁珍.大学生法律信仰与大学法制教育[J].党史文苑，2005(10).
【关键词】马克思主义；法治理论；中国共产党
党的十提出了科学发展观和建设美丽中国的思想。这是我党积极应对国际国内新形势而提出的新的治国理念。科学发展观的核心是以人为本。而以人为本又是法学的根基于源头，发展要以人民群众为核心，发展的成果要与全体人民共享。同志强调以人为本就是要始终把最广大人民的根本利益放在第一位，把实现好维护好发展好最广大人民的根本利益作为推进改革开放和现代化建设的出发点和落脚点。不断满足人民群众的经济政治和文化利益需求，对于和谐社会，同志特别强调了要大力加强民主法制建设，要充分发扬社会主义民主。要切实落实依法治国的基本方略。指出要尊重一切有利于社会进步的创造愿望，在安定有序方面要求社会保持安定团结、人民群众安居乐业。在人们内部发生矛盾时要切实维护社会公平和正义，解决好人民内部矛盾，妥善协调社会各方面的利益。法的和谐价值在于法有协调不同主体或同一主体之间多种、多样、多变的价值追求、从而促进人们之间的和谐、促进社会和谐的价值。
1马克思主义法律思想的中国化
1.1不能完全反映中国社会实践
马克思主义法律思想主要来自于西方国家的历史经验的总结和提升，只反映西方国家当时的社会现实。因此，单纯的马克思法律思想既然没有总结中国过去的法律实践经验，对中国当前的法律实践的指导也就缺乏针对性，所以不能当然地适用于中国。如果要确立马克思法律思想对中国当前的法治实践的指导地位，马克思主义法律思想必须要中国化。
1.2马克思主义法律思想缺乏建构性
马克思主义法律思想缺乏建构性表现在其创立目的是“革命”。资产阶级是被“革命”的对象，资本主义法律是资产阶级意志的体现，资产阶级所提倡的“自由”、“平等”的法律价值是欺骗无产阶级的，是“锁链”，都是无产阶级革命的对象。马克思主义法律思想对如何构建社会主义特别是构建社会主义法律鲜有涉及，而我国当前早已经完成革命的历史任务，走在建设社会主义的道路上，当前中国的基本任务，是稳定和发展，“稳定是第一责任”、“发展是第一要务”。实践需要正确理论的指导，我国当前正在进行的社会主义和谐社会的实践需要马克思主义法律思想的指导，但已经变化的法律实践要求马克思主义法律思想必须与时俱进，即从原先的革命、批判性质走向建设，建构性质。只有这样，马克思主义法律思想才能对我国“依法治国、建设社会主义法治国家”进行有效地指导，促进中国法治更好的向前发展。
1.3不能完全反映当代的社会现实
马克思主义法律思想的实践基础是马克思主义经典作家生活的时代的社会实践及其以前的社会历史实践，随着时间的推移，许多新的社会实践渐次产生和发展，许多新的法律问题也应运而生，这是马克愚主义经典作家没有预料到的。如：当今我国在社会主义建设过程中，经济社会飞速发展，体现了社会主义的优越性。但我国当前在进入社会转型的新时期后，社会矛盾凸显，人民内部矛盾在一定地区、一定领域还比较突出：而当今的资本主义国家在继续大力发展经济的同时采取了一些缓和阶级矛盾的措施，效果明显，这些措施是值得我们社会主义田家学习。因此，马克思主义法律思想要想对当代中国社会实践发挥积极地促进作用，则必须要反映当代中国的社会现实，必须要中国化。
2推进马克思主义法治理论中国化
在社会主义法治建设过程中，如何有效借鉴西方法治建设经验和理论，完善社会主义法治理论体系，是马克思主义法治理论中国化的重大课题和使命。当然，借鉴需要批判和科学取舍，而不能采单纯的拿来主义。在充分借鉴和移植对西方国家现有行之有效的法治理论和法律制度时，要避免生搬硬套、生吞活剥的机械做法，要进行批判性地借鉴与吸收，避免出现水土不服的问题。
借鉴西方法治经验必须与中国国情与法治规律相结合。我国的国情，无论在政治制度、经济制度和社会制度，还是在历史传统和现实情况，以及人们的知识水平、思维方式和行为习惯等方面，都与西方国家存在很大的差异。所以，在借鉴西方法治经验的时候，必须充分考虑我国的实际。离开中国国情去谈论法治的现代化，去简单地移植西方国家法律制度，带来的只会是混乱。
借鉴西方法治建设成功的经验，我国的法治建设要以形式法治为基础，以实质法治为导向，坚持形式法治与实质法治的协调和统一。所谓形式法治，就是指在法治建设中，更多地注重形式正义，强调有法可依、有法必依、政府依法行政、公民在法律面前人人平等和程序公正等合法性问题。而所谓实质法治，则是指在法治建设中，更加注重实质正义，强调公民权利的有效保障和社会的真正公平、公正等合理性问题。在法治建设过程中，要根据不同阶段的不同社会需求，由着重推行形式法治逐步过渡到重视实质法治，并使形式法治与实质法治相互推动，相互促进。考察西方国家社会转型时期，都是比较好地兼顾了形式法治和实质法治，才建立起了成熟的法治国家。在形式法治建设方面，要首先突出程序正义的重要性。程序正义是形式法治的基本要素。目前，在法律制度的建设上，要加快程序法的立法进程，进一步完善刑事、民事特别是行政等领域的程序立法，尽早出台行政程序法典，以程序确保公权力的公开、公正行使。其次，要确保法律平等保护原则的有效实施。平等保护是形式法治的基本要求。目前，要把法律平等保护作为解决社会政治、经济、文化等发展中出现的重大问题的基本原则，要通过完善立法和公正司法、执法解决社会治理过程中存在的不平等对待问题，让每一个公民都获得法律的平等保护和尊重。
3结束语
在中国法治实践中树立马克思主义法律思想的指导地位，必须要实现马克思主义法律思想中国化。只有这样，才能不断修正、丰富、发展马克思主义法律思想，也才能不断推进我国“依法治国、建设社会主义法治国家”的历史进程。
参考文献：
