时间：2022-06-21 17:59:18
早已开始了对土地承包经营权性质的讨论，即土地承包经营权究竟是物权性质还是债权性。所谓物权，一般认为它是民事主体依法对特定的物进行直接支配并享受该物所带来的经济利益的排他性财产权利。它是大陆法系的民法有且非常重要的概念。而所谓债权，根据《民法通则》第84条之规定，债是按照合同约定或法律规定而在当事人之间产生的特定的权利义务关系。这里的特定的权利就是债权。《农村土地承包法》出台之前，学术界对此问题看法不一，有的认为土地承包经营权是债权（可称为“债权说”），有的认为它具有物权性质（可称为“具有物权性质说”），还有的认为它就是物权（可称为“物权说”）。注意，人们在这里讨论的是从当时法律和政策的规定中所体现出来的土地承包经营权的性质实际上是什么，而不是其性质应该是什么。其中，持“债权说”的居多，在此仅举一例。如中国社科院的梁慧星研究员认为：“联产承包合同，属于债权关系，基于联产承包合同所取得的农地使用权，属于债权性质。”（梁慧星陈华彬编著：《物权法》，法律出版社1997年版，第10—11页。在这里，梁慧星认为“土地承包经营权”应改称“农地使用权”）持“具有物权性质说”和“物权说”的居少，略举几例。如北京天则经济研究所的鲍涛先生认为：“实际上，1986年起，把农村土地承包经营权看成是一种物权，但没有用物权这个词，而用财产权和与财产权相关的权利。”（鲍涛：《中国土地权利制度的构造》，北京天则经济研究所网，/symposium/c112.html）北京大学的钱明星教授认为：“土地承包经营权是反映我国经济体制改革中农村承包经营关系的新型物权。”“承包经营权虽然产生于承包经营合同，但不限于承包人与集体组织间的财产关系，而是一种与债权具有不同性质的物权，并且也是传统民法的物权种类所不能包括的新型物权。”（魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第262、263页）西南政法大学的李开国教授也持“物权说”：“承包使用权正是在农村土地等自然资源的所有权与使用、收益权分离的基础上产生的一类新型物权”。（彭万林主编：《民法学》（第二次修订版），中国政法大学出版社1999年版，第361页。在这里李开国认为一般所称的“承包经营权”应改称为“承包使用权”。）
“债权说”的理由是：农村土地承包经营权是基于一个承包合同而产生的，承包方取得的是一种对土地进行经营的请求权，所以是一种债权。而“物权说”的根据是所有权与经营权的两权分离理论，而且还认为：《民法通则》里规定土地承包经营权的第80条是处于“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”一节里（即《民法通则》第5章第1节），而不是处于“债权”一节里（即《民法通则》第5章第2节），众所周知，《民法通则》没有使用物权的概念，但其所规定的“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”实际上是指物权。至于“具有物权性质说”则认为：由于农村土地承包经营权是基于一个承包合同而产生的事实，再加上土地承包经营权有期限的限制，以及它的流转必须得到发包人同意，所以其浓厚的债权色彩是无法抹煞的；但《民法通则》对其作了一个物权性质的安排，而且承包经营权的内容里也确实有占有、使用、收益的权利，故说它也具有物权性质。
可以看出，在对事实的认定和分析上，特别是在农村土地承包经营缺乏具体法律规定而只有政策宣言的背景下以及现实中大量存在的侵犯土地承包经营权的情况，“物权说”的说服力明显低于“债权说”，而“具有物权性质说”较能为大家所接受。但仅仅是具有一些物权性质是不够的，学术界绝大多数人认为，从应然的角度，当在法律上把土地承包经营权明确定性为物权。这也就是学术界多年来的“土地承包经营权的物权化思潮”。那么，为什么要物权化？笔者认为，这首先得从承包经营权的期限谈起。
农村土地承包经营的问题是中国农村经济体制改革的核心。解决了所有权和经营权（或使用权）两全分离的理论问题及实践问题之后，以家庭联产承包经营为基础、统分结合的双层经营体制在全国范围内实行。由于是一种改革，所以最初对土地承包经营权的期限作了规定。1984年1月中央1号文件规定“土地承包期限一般定在15年以上，生产周期长的和开发性项目，如树、林木、荒山、荒地等，承包期应更长一些”。后来，中央肯定了这项改革的积极作用并决定长期推行下去，于是中央的政策和国家的法律决定逐步延长这个期限。到了1993年，针对15年的土地承包期限将至的实际，中共中央、国务院于1993年11月5日在《关于当前农业和农村经济持续稳定发展的若干政策措施》中规定：“在原定的耕地承包期到期之后，再延长30年不变”。1998年8月29日九届全国人大常委会第四次会议修订并通过的《中华人民共和国土地管理法》第14条明确规定“土地承包经营期限为30年”。1998年9月25日，总书记在安徽考察工作时的讲话表态：“……承包期再延长30年不变，而且30年以后也没有必要再变”。1998年10月14日中共十五届三中全会通过的《中共中央关于农业和农村工作若干重大问题的决定》强调指出：“抓紧制定确保农村土地承包关系长期稳定的法律法规，赋予农民长期而有保障的土地使用权。”到了2002年8月29日颁布的《农村土地承包法》之第20条规定：“耕地的承包期为30年。草地的承包期为30年至50年。林地的承包期为50年至70年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长。”
之所以要回顾这段逐步延长土地承包期限的历史，是因为，期限是一个首要问题和切入点。为了稳定农村土地承包关系，关键就要使土地承包有较长的期限。除了“稳定关系”这一具有政治意义的理由外，在法律理论上也是可以找到根据的。我们知道，物权和债权的区别之一就是权利有无期限。债权是绝对的有期限的权利。而物权中的所有权和永佃权无存续期限，其他用益物权、担保物权都是有存续期限的。在充分肯定了以家庭联产承包经营为基础、统分结合的双层经营体制的积极作用以后，为了让广大农民放心，并充分调动他们的积极性，促使承包者对土地进行长期的投资，防止耕地的大量流失，国家立法和政策通过延长期限的作法来稳定土地承包关系。但是，权利有无期限并不能区别物权和债权。而且期限问题也很容易解决。随着实践的深入，发现并不是仅仅解决了期限问题就能理顺土地承包的权利义务关系的，物权化的使命并没有完成。
需要物权化的又一简单原因，是由物权和债权在权利的效力范围上的区别决定的。物权是绝对权、对世权，而债权是相对权、对人权。传统民法理论认为，“物权之效力得向一切人主张”，而“债权人只能请求特定的债务人为给付。即使因第三人的行为使债权不能获得实现，债权人也不能依据债权的效力向该第三人请求排除妨害。”（梁慧星陈华彬编著：《物权法》，法律出版社1997年版，第24页）为了更好的保护农民的利益，解决土地承包经营权的债权性质具有法律效力上弱于物权而导致保护不力的固有缺陷问题，所以要使土地承包经营权物权化。这是比较浅显的道理。王利明教授在讲述承包经营权应当作为物权对待的理由时就提到一条：“承包经营权的物权化能够使土地承包经营权具有对抗第三人的效力，并获得物权法的保护。”（王利明：《物权法律制度》（全国人大常委会法制讲座第二十二讲讲稿），中国人大新闻网，/gb/paper8/6/class000800002/hwz169445.htm）不过，由于判例确立了第三人侵害债权制度，致使新近有民法理论认为，“所谓物权为支配权与债权为请求权这一区别已不再是区别物权与债权的明确的基准。再者，关于权利的不可侵犯性，由于第三人侵害债权被肯定，不可侵性已不是物权所固有，而被理解为权利所共同的特征。”（[日]北川善太郎：《物权》，日本有斐阁1993年版，第4页，转引自梁彗星陈华彬编著：《物权法》，法律出版社1997年版，第24页）由此看来，物权和债权在权利的效力范围上的区别也并非能够成为土地承包经营权的物权化思潮的有力理论支撑。那么，物权化的深层次原因究竟何在呢？笔者认为，最重要的原因有如下两点。
首先，如前所述，农村土地承包经营权是基于一个承包合同而产生的，农村土地承包合同是一种特殊的经济合同，而1999年的统一《合同法》并未将其纳入，这样，就导致当事人在订立、履行或解除土地承包合同时具有非常大的“私法自治”的空间。“契约自由”，但现实中的土地承包合同的双方力量对比是不均衡的，只有强势的农村集体组织（村集体经济组织、村民委员会、村民小组）才享有真正的契约自由，弱势的农民没有多少讨价还价的余地。所以大量出现了发包方利用承包合同限制或剥夺承包方的各种经营自，甚至限制或剥夺承包方的收益权的现象。这就非常不利于保护农民的生产积极性和合法权益，也就会加大实现土地效用最大化的困难，最终将影响“三农”问题的很好解决。而如果明确其为物权，那么根据物权法定主义的原则，就可以具体规定承包方所享有的各项权利，并严格禁止发包方通过土地承包合同加以剥夺。所以，王利明教授讲承包经营权物权化的又一理由就是：“承包经营权的物权化当然要求物权法对承包经营权的内容、期限都作出明确规定，不能由发包人随意确定。物权法应当具体列举土地承包经营权人所享有的各项权利的内容，包括承包人享有的继承权、赠与权、转让权等，并严格禁止发包方通过土地承包经营合同加以剥夺。例如，承包经营人享有在承包的土地上自由耕种、自由经营的权利。只要不改变农业用地，不建造永久性建筑，不影响邻人的经营和邻人的种植，任何人都不得以所谓‘规模经营’、‘特色经营’、‘一县一品’、‘一乡一品’为由来干涉农民的经营。”（王利明：《物权法律制度》（全国人大常委会法制讲座第二十二讲讲稿），中国人大新闻网，/gb/paper8/6/class000800002/hwz169445.htm）这当是深层原因之一，其理论基础在于物权法的法定主义原则与债法的任意主义原则的区别。
深层原因之二是土地承包经营权在承包期内流转的问题。全国人大常委会委员、全国人大农业与农村委员会副主任委员、《农村土地承包法》起草领导小组组长柳随年讲道：“土地承包经营权物权化以后，承包方有权自愿、依法处置其土地承包经营权。从实践上看，目前，全国农村二轮承包工作已经基本完成，随着农业产业化和现代化进程的发展，在稳定家庭承包经营制度的基础上进行土地承包经营权流转，是农业发展的客观要求。一些经济发达地区的实践证明，土地承包经营权依法、自愿、规范有序地流转，有利于推动农业产业化经营和农业、农村经济结构调整和优化，也有利于维护农村土地承包关系的长期稳定。”（柳随年：《<农村土地承包法（草案）>起草中的几个问题-在“中国农民土地使用权法律保障国际研讨会”上的讲话》，中国改革论坛网，/cgi-bin/Library/Library_Read.asp？type_id=1&text_id=325）以前，作为债权性质的土地承包经营权如果要转让，必须取得作为发包方的农村集体经济组织的同意。因为在债权债务关系中存在着对债务人信用的判断和依赖。一旦发生的债的转移，也就意味着原债权赖以设立的信用基础发生变化，所以，债的转移不容易发生，即使要发生，也很麻烦。这样就不利于农民采用多种手段灵活自主的生产经营，限制了土地向有生产经营特长的能手集中；也在客观上不利于改变农民依附于土地的自然经济状态，限制了农业从业人员向其他产业的流动，不符合农业、农村经济结构调整和优化的要求，不符合农业产业化和现代化的发展要求。因此，要进行物权化，要使承包经营权的转让摆脱债的转移的束缚而进入物权变动的调整模式。那么依据物权理论，物权具有无须他人意思或行为介入的直接支配的特质，只要做到依法公示，承包人转让承包经营权就无须经发包人的同意而自由进行。
1999年3月，全国人大法工委、全国人大农委和国务院法制办就开始制定《农村土地承包法》，经过3年多的讨论修改，2002年8月29日终于由第九届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过。该法的核心是“赋予农民长期而有保障的农村土地使用权。”（《人民日报》2002年08月30日第七版，本报评论员文章：《农村土地承包的法律保障》）用物权关系固定和保护土地承包经营权，体现在《农村土地承包法》里，主要有如下几点：
一、对土地承包经营权的对世权性质的肯定。第53条规定：任何组织和个人侵害承包方的土地承包经营权的，应当承担民事责任。这就是说，权利人以外的一切人均负有不得侵害该物权和妨害权利行使的义务，这是物权的特征之一。
二、具体规定了土地承包经营权的内容（第2章第1节“发包方和承包方的权利和义务”，第12—17条）。尤其是第16条规定的承包方享有的权利：（一）依法享有承包地使用、收益和土地承包经营权流转的权利，有权自主组织生产经营和处置产品；（二）承包地被依法征用、占用的，有权依法获得相应的补偿；（三）法律、行政法规规定的其他权利。这就用法律明确规定了土地承包经营权具有的占有、使用、收益等权利，充分显示了其物权的性质。
三、具体规定了土地承包经营权的流转（第2章第5节“土地承包经营权的流转”，第32—43条）。第34条规定：土地承包经营权流转的主体是承包方。承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式。又根据第37条的规定，除了采取转让方式流转应当经发包方同意之外，采取其他方式流转的只须报发包方备案即可。这就赋予了很大的自由流转权，强化了承包经营权人的直接支配的物权性。第38条规定：土地承包经营权采取互换、转让方式流转，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请登记。未经登记，不得对抗善意第三人。这体现了物权变动的公示原则。当然，由于土地法律制度的特殊性和我国的实际情况，这个直接支配的权利是有一定限制的。但笔者认为这并不从根本上影响该法中的土地承包经营权的物权性质。因为在世界范围内来看，至19世纪末，社会本位逐渐取代个人本位而成为民法立法的指导思想，物权亦出现了社会化趋势，物权的直接支配性和绝对排他性在各国都受到不同程度的限制。《农村土地承包法》对土地承包经营权的流转所作的限制是基于对我国整个农村土地制度和社会利益的考虑而作出的。
【论文关键词】土地承包经营权流 转宪法学 财产权 论文论文摘要：土地承包经营权流转是宪法财产权应有之义，是宪法自由权之基础与体现，是实现宪法生存权之保障，也是实现宪法发展权之杠杆，故而土地承包经营权流转具有宪法意义上的必要性。 人类宪政史表明，财产权既是公民基本权利的重要组成部分，又是公民其它基本权利的先导与保障。可以说，财产权与自由权、生存权及发展权共同构成了公民基本权利的核心，是建立民主充政的巨大推动力。土地承包经营权作为财产杈的一种自然也适合上述分析，其流转必然具有宪法上的必要性。 一、土地承包经营权流转是宪法财产权应有之义 虽然，宪法财产权和民法财产权部是通过调整人与财产的关系而最终调整因使用财产所形成的人与人之间的关系。但是，宪法财产权与民法财产权绝非同等层面的权利，两者存在区别。就内涵而言，其一，宪法财产权主要防范国家的侵害，民法财产权主要防范民事主体的侵害。其二，宪法财产权是一项消极的人权，民法财产权是一项积极的权利。其三，宪法财产权强调人格因素，民法财产权强调利益因素。其四，宪法财产权以所有权为核心，民法财产权涵括了物权、债权及知识产权，并不以所有权为核心。就外延而言，宪法财产权的范围远远大于民法财产权，它不仅包括私法意义上的民法财产权，还包括公法意义上的一些财产权。值得注意的是，宪法财产权固然与民法财产权存在区别，但这并不意味着两者之间泾渭分明、毫无关联。实际上，只有宪法财产权得以确认，才能确保民法财产权在宪法的秩序内实虮自己的私法目的。反之，只有民法财产权制度得以构建，宪法财产权原则才能在私法领域得以具体化。可谓是，宪法财产权是民法财产权的规范基础及效力来源，而民法财产权是宪法财产权的细化与落实。由此可见，土地承包经营权作为一种民事财产权，自然也是以宪法财产权为规范基础及效力来源的。另外，土地承包经营权制度自然也是对宪法财产权的细化与落实。根据宪法学原理，宪法财产权不仅具有排他性，还具有移转性。为了细化与落实宪法财产权的移转性，应该允许具有民事财产权性质的土地承包经营权流转。也就是说，土地承包经营权流转是宪法财产权应有之义。 二、土地承包经营权流转是宪法自由权之基础与体现 依照宪法学原理，只有确立宪法财产权，才能对国家权力形成一定程度的制约，才有可能为个人创造不受国家权力任意侵害与干预的自治领域，也才有可能为个人提供一定的自由发展空间，使得个人生活在一定程度上独立于国家政治，从而免受国家权力的随意侵害。黑格尔曾经说过：财产权对于个人自由意志的形成至关重要。在个人自由意志的内在逻辑发展中，原来纯粹主观性的意志第一次在财产中变成了“实在意志”，因为个人通过将自由意志体现在财产中，从而在外在世界中得以“第一次表现”。 财产权之所以能够成为自由权的基础，是因为它能给予个人行动的范围，并且使他进一步延伸和拓展其人格成为可能。也就是说，财产权的交易能够使得权利主体的自由意志由内在的、纯粹主观性进～步升华为外在的、客观实在性。可见，财产权及其财产权交易构成了宪法自由权的基础。土地承包经营权流转作为农民财产权的一种交易自然也就构成农民自由权的基础。另外，宪法自由权的内涵十分繁芜丰富，不仅涵盖政治自由权，也涵括了经济自由权。可以说，经济自由权构成了政治自由权的前提与基础。哈耶克曾经指出：没有经济事务的自由，也就不会有个人的和政治的自由。缺乏经济自由的所谓政治自由是没有任何实际意义的。可见，财产权的自由交易应是宪法自由权的真切体现。土地承包经营权流转作为农民财产杈的一种交易，自然也是农民宪法自由权的实际体现。 三、土地承包经营权流转是实现宪法生存权之保障 人类为了不断地向大自然索取稀缺的自然资源，同时又耍避免人与人之间为了争夺资源而进行无休止的战争，必须制定一套文明的“定纷止争”的财产规则。缘于此，财产权制度应运而生。可见，在此等意义上，财产权制度就是在自然资源稀缺情况下，为了满足人们的生存需要，逐渐形成的对财产的取得、占有、使用、收益及其处分的一种“游戏规则”。可以说，在一定意义上，财产权正是为了实现与保障人们生存权的需要而得以存在。正是出于保障农民生存需要之考虑，在实行生产承包责任制的初期，我国法律禁止土地承包经营权流转。然而，这种做法实际上是对生存权的一种误读所导致的实际上，个人生存权并不仅仅指享有获取维持人之生存必需的最低生活费的权利，而是指享有获取一定的文化性的生活水准所必需的最低 费用的权利。禁止土地承包经营权流转，确实能够满足农民生存的最低需求，却不能满足农民获取一定的文化性的生活水准的生活费用的需求。可以说，禁止农地流转所实现的农民生存保障无疑是一种最低的生存保障，绝没有达至满足农民生存权所需要的那种保障程度。法律只有赋予农民土地承包经营权流转的权利，才能实现土地资源的优化配置，从而实观农民合法土地权益的最大化，也才最有可能实现农民的宪法生存权。可见，土地承包经营权流转是农民宪法生存权的保障。 四、土地承包经营权流转是实现宪法发展权之杠杆 宪法层面上的发展权，内涵十分丰富繁芜，它不仅涵括了政治发展权、文化发展权、社会发展权，而且涵括了经济发展权。从宪政的角度而言，发展权是一项不可剥夺的人权。由于这项人权的确立，各国人民尤其是发展中国家的人民都有权参与、促进并享受政治、经济、文化及社会的发展。在改革开放初期，正是由于实行家庭联产承包责任制，极大地调动了农民的生产积极性，充分地释放了农业生产力，基本上解决了农民的温饱问题，也使农民享受到了我国政治、经济、社会的发展成果，致使农民的宪法发展权得以充分体现。值得注意的是，在社会经济状况不断发展变化的情形下，必须坚持用发展性原则来看待发展权标准和实现机制，才能适应社会发展的需要。虽然，家庭承包责任制曾经促进了农村经济的发展。但是，随着我国市场经济的不断深入，家庭承包责任制的弊端也日益凸鼹，如由于大量劳动力外出务工，致使大片的农地抛荒。再如，由于家庭承包地的“细碎化”及农业生产技术的落后，致使农业生产的收益十分低下。在这种情形下，只有允许并适当地引导土地承包经营权流转，实行适度的农地规模经营，才能实现农地资源的最优化配置，也才能促进农业生产的增值增收，以及使得农民刀实地享受到农业生产技术及社会经济发展所带来的增值，从而确保农民发展权的实现。由此可见，土地承包经营权流转是农民宪法发展权之杠杆。 总之，土地承包经营权流转是宪法财产权的应有之义，是宪法自由权的基础与体现，是实现宪法生存权之保障，还是实现宪法发展权之杠杆。因此，从宪政的视角而言，允许土地承包经营权流转具有其必要性
土地承包经营权发证就是调查清楚辖区内每个农户所有的耕地地块的空间位置、面积，根据第二轮承包合同厘清耕地的发包方（村民集休小组）、承包方（户主及家庭成员关系，确定四至等信息，根据有关土地承包政策建立登记档案，给土地使用者发放“土地承包经营权证”。第二轮土地承包合同是以手工填写文档表单、没有图件。这种模式存在的主要问题是工作效率低，面积不准确，地块重漏等情况。承包经营权发证是政府的一种行政许可行为，如果出现数据和程序上的错漏，必将引起很多麻烦。
2地理信息的概念及在土地承包经营权登记发证工作中推广的必要性
地理信息是指与空间地理分布有关的信息，表示地表物体和环境固有的数据、质量、分布特征、联系和规律的数字、文字、图形、图像的总称。其中它所具有的空间信息和属性信息的统一管理特点是其它信息系统不具备的。我们进行土地承包经营权登记发证工作中存在大量的空间数据（地块图件）和与之相关联的属性信息（发包方、承包方）。以上这此特点为土地承包经营权登记发证工作中推广使用地理信息技术提供了必要。同时由于系统处理数据的严密性，保证不会出现逻辑错误。
3实例研究
①此项目的工作底图以正射影像图为主，获取方式可以用无人机航空摄影或购买卫星影像。无人具有机动灵活的特点，通过外野航飞获取地面分辨率为0.15米的单张照片及pos数据，外业控制测量，然后进行内业空三加密，生成正射影像图。
②二轮土地承包台账包括的内容有发包方，发包方地址，身份证号码、电话号码等基础信息；承包方、承包方地址、身份证号码、电话号码等基础信息；家庭成员姓名、，性别、身份证号码、与户主关系等基础信息。我们输入时，所有信息全部录入之后通过承包方姓名在gis中和地块信息中的承包方姓名进行关联，以获取承包地块信息表、农户信息表，家庭成员信息表的一致性，这样数据入库时准确度比较高。
③外业人员通过正射影像图和农户承包地登记基本信息表，入户实地进行承包地块权属调查，由农户进行确认。对存在争议的地块，待争议解决后再登记。按照农村承包土地调查技术规范对承包地块进行勾绘，并标注权利人、地块编码、地块名称和面积，形成承包土地地籍草图。核实每一个地块的承包方基础信息和发包方基础信息等，包括承包方姓名、性别、住址、身份证号码、电话号码；家庭成员姓名、性别、身份证号码、与承包方的关系以及发包方代表姓名、性别、身份证号码、住址等信息。本次调查的信息，通过内业人员的录入之后和二轮承包台账进行对比，关联，以查出错误和差别。使得数据建库时要录入的承包地块信息表、家庭成员表、农户基础信息表更加的得到了完整性和准确性。
④将调查地块的信息输入GIS系统中。GIS系统具有空间和属性的分析空能，承包经营权工作在此项流程中首先作业员要在CASS系统中进行地块数据信息等的处理，入库所需四个表的编排（承包地块信息表、农户基础信息表、家庭成员信息表、发包方信息表），最后通过GIS系统进行数据的输入。建立以村为单位的数据库。
⑤利用GIS的工具将属性信息与空间信息关联、建立数据库。数据库建好之后，利用GIS系统的工具进行承包方，小地块名，地块编码，承包方编码，地块类别，是否基本农田、土地利用类型，土地用途、所有权性质等地块属性信息的挂接和空间信息的关联等。使数据库的信息更加完整。也使输出的成果信息更加完整。
⑥拓扑一致性、属性逻辑性进行检查。在属性挂接完整之后要进行拓朴一致性和属性逻辑性的检查，这是关键的一步，在此项工作中，利用GIS系统工具，能够完整的检查出拓朴一致性的错误，所有检查出现的错误情况可以在本次流程中一一解决。
⑦公示资料制做。完成错误的检查之后，可以出公示资料，包括公示图及相关表格，利用GIS软件的制图工具，进行承包经营权的公示图的制作；利用属性处理工具导出公示表格。公示图中主要标注了承包方、小地块名、面积、地块编码顺序码和社号等信息。此图信息齐全，在公示期间由外野调查人员入户由农户进行确认签字，错误之处进行标注。由内业作业员进行修改。
⑧修改公示中发现的错误。公示期间发现的错误由外业作业员进行标注，返回内业后由内业作业员进行修改，主要的错误有，承包方姓名，小地块名，社号等的错误。在此项工作中如果社号错误，会产生一连串的编码的错误，主要是承包方编码的错误，这就需要修改数据库地块的属性和四个表的承包方编码。因此入库所需四个表编码的编排和四表的一致性是数据库建设的关键。作业员必须要仔细认真。
⑨档案打印。档案归档打印由内业作业人员利用GIS系统工具对数据库进行修改完善完整之后对进行归档的资料输出编辑及部分资料的打印。包括1：1000标准分幅签字盖章图的编辑打印、归户表的输出编辑打印、登记簿的编辑打印，地块登记宗地图的输出编辑打印、登记台账的制作、承包合同的输出编辑打印、承包地块信息表的输出编辑等资料的归档。
⑩发证、建立归户卡。最后进行发证和建立归户卡，在本次工作中要利用GIS系统专用发证系统进行承包经营权的证的打印，以及归户卡的编辑打印。
4质量控制
在二软承包地合同签定中，各种资料的质量检查几乎没有控制。应用地理信息系统，大量检查可通过计算机自动实现。实际工作中主要是应用了一些基于规则的逻辑检查，如：地块的不封闭，地块的重叠，组级行政区的不合理、四个信息表编排错误导致的与地块属性逻辑挂接错误等。
5结束语
随着我国特色社会主义道路不断前进，农村的土地承包经营权期限的规定在政策、法律制度等方面也随之发生着变化。在我国20世纪70年代末80年代初推行家庭联产承包责任制初期，土地承包期限较短，少则1年，多则3-4年，如此之短的期限体现了土地承包经营权典型的债权性质，不利于农村的土地经营关系的稳定。80年代以来，中共中央国务院就延长土地承包经营期限工作做出了努力，先后提出土地承包经营期限15年和30年的政策要求，1998年修改的《土地管理法》第14条已明确规定“土地承包期限为三十年”。19专业提供论文写作、写作论文的服务，欢迎光临dylw.net98年10月中共十五届三中全会通过《中共中央关于农业和农村工作若干重大问题的决定》中指出，“抓紧制定确保农村土地承包关系长期稳定的法律法规，赋予农民长期而有保障的土地使用权。”2002年颁布的《土地承包法》第20条规定：“耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。林地的承包期为三十年至七十年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长。”并且第4条规定：“国家依法保护农村土地承包关系的长期稳定。”2007年颁布的《物权法》第126条重复了《土地承包法》关于期限的规定，并增加了“前款规定的承包期届满，有土地承包经营权人按国家有关规定继续承包”的规定。2008年10月召开的中国共产党第十七届三中全会报告中指出：“赋予农民更加充分而有保障的土地承包经营权，现有土地承包关系要保持稳定并长久不变。”同时，在2013年11月中共十八届三中全会通过《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中又再一次重申：“稳定农村土地承包关系并保持长久不变”，由“长久不变”代替了以前的“长期稳定”，充分表明了国家进一步稳定农民土地承包经营权的决心。
纵观土地承包期限的变化，土地承包经营权的期限基本上实现了法定化和长期化的既定目标。[1]但不可否认的是，我国现行制度安排下的土地承包经营权尽管期限较长，但仍维持了其期限性，这无形中弱化了其物权性，使得土地的流转，土地的使用价值，城镇化发展过程中农民的切身利益都得不到有效的保护，滋生很多不容忽视的农民问题。二、土地承包经营权期限性所引发的问题（一）期限性对土地流转问题所引起的困境
土地承包经营权作为一项长期的、物权化的基础性农用土地制度，其不仅要求能够满足土地使用价值利用的需求，还应该满足土地流转进而得到土地交换价值的需求，然而现行土地承包经营权30年的期限确使得土地流转特别是土地转让关系陷入困境。[2]
1.期限性造成交易受阻和价值低廉化的现象
根据《土地承包法》第33条的规定，“土地承包经营权流转的期限不得超过承包期的剩余期”。我国1997年第二轮土地承包期限是30年，到目前为止离期限届满只有14年，这就意味着需地人面临着期限届满后如何处置的风险，不愿意支付过高的价格购买土地，相反供地者也不情愿以太低的价格出售，其结果或是农民忍痛转让从而利益受损，或者交易价格难以达成而失败。[3]期限性的存在严重打击了承包人对土地长期投资以获取收益的积极性，使得土地转让受到一定程度上的阻碍，造成农村土地细碎化现状。而21世纪是个机械化代替手工劳作的年代，农业规模化、机械化生产经营无法实现有违“讲究综合效益”的土地原则。
2.期限性引发农村“反租倒包”现象泛滥
土地承包经营权的期限性使得大规模经营的事实难以实现，加之中国农村基层组织带有天然的进行行政干预的欲望，各种因素的巧合使得农村中“反租倒包”现象泛滥。反租倒包”机制表面上看农民取得了土地的收益权，同时也适应了农村规模化生产的趋势，但实质上是对农民权利的一种漠视。首先农民与村委会之间的交易是一种主体上不平等的交易，村委会往往利用自己的行政权力强迫农民出租土地，忽略掉农民原本应该享有的对土地的发言权与决策权。其次，村委会通过“倒包”程序再次从中获取本属于农民自己的利益。
3.期限性使土地承包经营权期限届满后面临着法律困境
《物权法》第126条规定：“前款规定的承包期限届满，由土地承包经营权人按照国家有关规定继续承包”，对于土地承包关系中的租赁和转包来说，因其原承包关系没有改变，对于期限届满后承包权还属于原土地专业提供论文写作、写作论文的服务，欢迎光临dylw.net承包经营权人毋庸置疑。但对于转让或互换方式流转的土地，因其承包关系发生转变，在其承包期届满后承包权属于原土地承包经营权人还是现土地承包经营权人存在着争议。本文着重对通过转让方式流转的土地所面临的困境进行分析：
假如到期后的续期承包权归于原土地承包经营权人则存在一些问题：第一，根据转让的性质，它们的承包关系发生变化即原承包人退出土地承包关系，如果说在承包期满时由原承包人继续承包则等于否认了转让制度，造成转让与长久出租没有区别，也是造成土地交换价值低的主要原因。第二，受让人将承受极大地不利益，受让人通过转让途径集中土地以建立家庭农场的努力就会遭遇重大制度障碍，进行投资的回报得不到制度上的保障。
相反，如果将继续承包权归于现承包人也存在一些不足之处：第一，根据“流转的期限不得超过承包期的剩余期限”，则说明现土地承包经营权人在承包该土地时是以该土地的剩余期限来给付对价的，如果把继续承包权给予给现土地承包权人则违背了民法中的等价有偿与公平原则。第二，转让是指土地承包经营权人将土地承包经营权让渡给他人 ，其中“他人”并没有界定为本经济组织内部的人，不具有集体经济组织身份的受让人是否可以成为续期承包的是个主体在学术界存在争议。（二）期限性对土地使用价值造成严重损害
有期限的土地承包经营权不利于土壤肥力的保持和农用设施的建设。目前土地承包经营权把期限设定为30年，一旦30年期限临近，势必引起农民的消极行为或掠夺性经营，这对于土壤的肥力产生很大的影响。在当今这个以“利益”为标准来权衡价值的社会，如果面临着即将不属于自己的土地，农民会肆无顾忌的开垦，会投入最小的资本尽可能满足自己的短期利益，最终导致土壤硬化、贫化。同时农民在改善农用基础设施等地上附着建筑时也会综合考虑到对其投资面临着期限届满后归属的不确定性，因而在农用设施的建设方面相对来说会比较消极，选择质量标准较低的设施将过且过。农民对土地投入的减少，农用设施的滞后必将导致农地生产效率低与农地匮乏的恶性循环。然而面对此现象不要责怪农民的素质底，归根到底这是期限性自身带来的弊端。（三）期限性阻碍着农村的城市化发展
我们目前正处于城镇化快速发展的阶段，但农村大量的土地是农业用地，农民要进城，农业用地怎么办？由于目前的土地承包经营权制度把农民的身份与土地的权利放在一起，即在土地承包期限届满时，在集体经济组织内部进行分配，土地承包具有很大的利益性，所以农民不会轻易放弃自己的农民身份，也不舍得转让自己的承包权给他人，最终导致农民“带地入市”的畸形发展，很多人在城里居住了好几代，在农村还有地，形成“农民工”这样一种“两栖”存在。两栖化的现状给中国经济和社会生活带来很多负面影响，一方面农民工不以农业收入为其主要生活来源，所以对农业生产不尽力造成土地利用率相对较低甚至农地抛荒；另一方面农民进城仍然无法摆脱“农民”身份，自我定位并非专业的第二、三产业的工人，造成不敬业或短期化现象，同时由于城乡二元结构思想根深蒂固，农民在城市的待遇也会在某种程度上受到歧视。三、土地承包经营权期限永久化的必要性分析（一）土地市场化流转、规模化生产的需求
2013年11月中共十八届三中全会通过《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中指出：稳定农村土地承包关系并保持长久不变，在坚持和完善最严格的耕地保护制度前提下，赋予农民对承包地占有、使用、收益、流转及承包经营权抵押、担保权能，允许农民以承包经营权入股发展农业产业化经营。鼓励承包专业提供论文写作、写作论文的服务，欢迎光临dylw.net经营权在公开市场上向专业大户、家庭农场、农民合作社、农业企业流转，发展多种形式规模经营。可见加快构建新型农业经营体系是我国目前面临的迫切任务，但是土地承包经营权期限性严重制约着承包经营权抵押、担保，因为在进行抵押、设置担保时我们必须考虑到承包经营权较一般所有权所存在期限的特殊性，可能需要考虑土地承包的剩余期限是否满足抵押权、担保权所需的年限。适度的规模经营是农业生产的客观规律，也是农民的必然选择。因而，在土地流转机制相对完善的基础上，我们应将土地承包经营权期限永久化写入法律，而不应通过政策反复承诺。（二）完善《物权法》第126条规定的需求
我国有关农地承包经营权期限的法律规定对相关政策指令采取了简单的“拿来主义”，由此我们就有理由相信其并未经过严肃的法技术处理、合乎法律逻辑的论证以及对法规范用语的推敲。[4]《物权法》第126条第二款规定：“前款规定的承包期届满，有土地承包经营权人按国家有关规定继续承包。”该规定无论从形式上还是从实质内容上看都存在不合理之处：从形式上讲，在我们所熟悉的法律规定之逻辑结构理论中，存在于不完全法条中的“引用性法条”以“适用……（法）之规定”或“准用（比照）……（第N条）之规定”为其典型，[5]却绝少有法律对“国家有关规定”直接引用。其原因就在于“国家有关规定”不是法律规定，不具法源地位，无法被引用。[6]从实质内容上讲，首先，可以继续承包的权利人究竟是何者？其次“国家有关规定”又是如何？法律及相关司法解释并未就此明确说明，这样形成了法律上的不确定性，为发包方以违反国家有关规定为由不允许承包方对土地的继续承包留下可操作的空间，导致农民在行使权利时无法形成彻底、明确的预期，产生行为上的萎缩，不利于形成土地流转市场。而土地承包期限的永久化可以规避因期限性所引发的法律上的不完善之处，有利于实现农民对自己所拥有的土地财产权利的合理预期，切实保障农民的权利。（三）破除城乡二元结构，解决三农问题的必然要求
党的十八大报告明确提出：解决好农业农村农民问题是全党工作重中之重，城乡发展一体化是解决“三农”问题的根本途径。同时十八届三中全会也明确提出：城乡二元结构是制约城乡发展一体化的主要障碍。必须健全体制机制，形成以工促农、以城带乡、工农互惠、城乡一体的新型工农城乡关系，让广大农民平等参与现代化进程、共同分享现代化成果。可见，城乡二元结构是制约我国经济发展的重要体制瓶颈。[7]破除城乡二元结构问题实质上是农民的公民权问题。农民公民权的短缺，突出体现在农民没有获得完整的土地产权，没有获得与市民一样的平等权利。[8]而农村的土地制度是农民权利得以保障的基础，唯有稳定、长久的土地承包制度才能使农民从有限的土地中得到切实的、最大化的利益，农民的权利才得以保障。土地承包经营权期限的永久化为切割农民成员身份与土地承包经营权关联提供了理论基础，为进一步扩大农民权利提供了可能，因而其无疑也成为破除城乡二元结构、解决三农问题的必然要求。四、土地承包经营权期限永久化的可行性分析（一）期限永久化符合制度的演化规律
从前文就中国土地承包期限的规定所述可以看出，土地承包期的延长符合土地承包经营权制度的演化规律，具有较大的可行性。2007年梁慧星负责起草的《物权法草案建议稿》第252条作出规定：“农地使用权期限届满时，农地使用权按原设立条件，期限自动延长。 ”同时，不管是从2007年颁布的《物权法》第126条“前款规定的承包期届满，有土地承包经营权人按国家有关规定继续承包”的规定，还是从2008年10月召开的中国共产党第十七届三中全会报告中指出：“赋予农民更加充分而有保障的土地承包经营权，现有土地承包关系要保持稳定并长久不变。”中都可以清晰地看出在土地承包期限届满后继续顺延的趋势，也就意味着土地承包经营权期限的永久性是有可能成为现实的。（二）国家对农村社会保障的加强为期限永久化提供了可能
土地作为农民生命权之依托具有社会保障的功能，土地承包经营权永久化是否将使部分农民失去生存保障？
在我国走出减免农业税的“反哺农业”的第一步之后，土地作为农村社会保障手段实为权宜之计、无奈之举，并不可能也不必要予以正当化和长期化。[12]中共十八届三中全会通过《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中指出：“鼓励社会资本投向农村建设，允许企业和社会组织在农村兴办各类事业。统筹城乡基础设施建设和社区建设，推进城乡基本公共服务均等化。”由此可见，在城乡发展一体化的过程中，国家对农村社会保障的覆盖不断扩大，保障机制不断完善。我国粮食问题已经基本解决，农民对土地的依懒程度已经大大降低，土地基本上完成了从生存保障到追求富裕生活的资本的角色转变，因而对土地承包经营权永久化使农民失去生存保障的担忧是多余的。在第二轮承包期满后，将既有的定期承包改为一次性永久承包，从而切割身份与土地承包经营权的关联，实现土地承包经营权的长久化，是赋予农民更加充分而有保障的土地承包经营权、实现土地承包关系稳定和长久化的可行之举。[13]五、土地承包经营权期限永久化如何实现（一）坚持农村土地集体所有制的前提下实现期限的永久化
可能在谈到土地承包期限永久化时有人会提出这样的疑问：那么它与所有权又有什么区别呢？实现期限永久化时如何协调土地集体所有制与私有制的关系？
改革开放三十余年来，就农村集体土地所有权归属问题在学术界从未停止过，众说纷纭，主要有三种观点：第一，农用土地私有化。第二，农用土地国有化。第三，保持农村土地集体所有制，改良农村土地使用制度。在上述三种观点中笔者比较赞同第三种观点即坚持集体所有制，首先因为宪法第六条规定“中华人民共和国的社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。”宪法是其他部门法的母法，具有指导性意义，所以我们在改革中不能与宪法中集体所有制这个大前提相违背，否则可能会带来巨大的政治、经济、社会甚至国民的心理震荡。其次，在改良农村土地使用制度中，我们采用期限永久化实质上是赋予农民的实体权利更多，所有权者的权利相对缩减，也就是某些学者所主张的“进一步弱化集体土地所有权，强化农民土地承包经营权并将之改造成具有准所有权性质的土地用益专业提供论文写作、写作论文的服务，欢迎光临dylw.net物权。”[14]再次，我国的民法体系延续了德国的民法体系，其中德国永佃权在坚持无期限性的同时并未把土地所有权给予农民，这给我国土地制度改革提供了历史先河。从现实考虑，维持农村土地的集体所有并以此为基础进一步完善农地产权制度，有助于在维护社会稳定的基础上推进变革，也是成本最小且可行性最大的改革方案。[15]最后，永久化的土地承包经营权与所有权存在着本质上的区别，所有权具有占有、使用、收益、处分的功能，且处分权没有任何限制；而期限永久化的土地承包经营权的处分权较一般的用益物权的处分权得到了一定程度上的扩大，但仍受到一定的限制，如：土地的使用价值不能改变，不能随意地改农用地为宅基地或建设用地等。（二）借鉴永佃权对我国土地承包经营权期限的启示
永佃权起源于罗马法，是以支付佃租为对价而永久地在他人土地上进行耕作或畜牧的权利。在罗马法上，永佃权被视为一种独立的物权，因其以对土地的占有、使用和从中获得收益为目的，所以被归于用益物权的范畴。永佃权的基本理论的分析，可以看到罗马法永佃权制度与中国土地承包制度有着天然的相似之处，其主要区别表现在永佃权人的权能更具完全性，期限为长久性。永佃权的出现说明了物权法从注重以财产所有关系为中心转向了以注重财产利用为中心，故永佃权是促进地尽其用的一项制度设计和所有权权能分离的典型，也充分体现了民法的效率价值。对于永佃权的所具有的物权性，永佃权人享有权利的充分性以及永佃权存续期间的永久性的优点，对弥补我国农村土地承包制度的缺陷，改革我国农村土地承包制度有着重要的借鉴意义。[16]
农地使用关系的稳定，需要赋予农民物权性质的权利，构建永久化的土地承包经营权制度无疑是较优的一个改专业提供论文写作、写作论文的服务，欢迎光临dylw.net革思路。土地承包期限永久化为土地的自由流转提供了制度上的保障，进而为农民拥有土地财产权利、成为真正意义上的土地主人提供了可能性。中国土地制度的创新是新时期解决“三农”问题的战略方向，是全面建成小康社会的必由之路，在提倡科学发展、和谐发展的今天，农村土地承包经营权期限问题应引起我们思考。
参考文献：
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关键词：承包经营权；法律属性；制度建设；新型物权
在我国，不论是物权法还是土地承包法，都只是原则性、粗线条地将土地承包经营权作为一项用益物权来对待，并未对承包经营权的基本内容做出明确、具体的规定，法律制度上的模糊性十分明显。因此，人们对其称谓、范畴、属性等至今未达成共识，因而在法律、法规、政策及学术理论的界定、论述中，使用极为混乱。土地承包经营权到底是一种什么样的权利？它与土地所有权之间的权能界限如何界分，这是研究土地承包经营权时必须明确的问题，因为对其法律属性的准确界定，是土地承包经营权制度确立的前提。
一、改革开放初期关于土地承包经营权性质争论的简要回顾
回顾土地承包经营权性质的争论，最早肇始于改革开放初期的经济学界，八十年代初期，围绕土地承包经营权的性质进行了初步的讨论。有少数学者认为，家庭承包责任制和分田单干没什么大的区别，是一种个体经济，属于私营性质。但大部分学者认为土地承包经营尽管由农户承包仍然属于社会主义属性。认为家庭联产承包责任制是在坚持土地公有制的前提下开展的，是在坚持国家计划指导和集体统一管理的原则下，把集体经济的优越性同社员分户经营的积极性结合起来，兼顾了集体利益和个人利益。［1］认为包产到户是联产计酬的一种形式，是集体经济经营管理的一项措施，土地等生产资料仍是集体所有，生产队通过合同，可以在相当程度上控制社员的生产计划，所以属于社会主义集体经济性质。［2］另有学者分别从生产资料所有权、经营自以及最终产品分配权角度进行理论比较，认为它们存在本质区别，分田单干是私有制下的个人经济，而包产到户、包干到户是公有制下的分散经营。［3］前者是完全独立的、完整的个体经济，而后者则是集体经济内部的、附属于集体经济的个体经营单位。［4］而另外一些学者则认为，包干到户实际上已经将生产的实际经营管理权、产品分配权以及生产资料的占有权、使用权、支配权都下放给农户，农户在生产过程中起支配作用，它至少成为不完全的集体经济了。［5］从上述争论中我们可以看出，这一阶段关于土地承包经营权性质的争论，由于受特定社会经济发展特别是社会政治体制的影响，主要局限在改革开放初期的姓资还是姓社的初级争论阶段。随着我国社会经济和法治建设的快速发展，土地承包制度日益成熟，人们对土地承包经营权的看法也更加合理、准确，但认识仍然不完全统一。
二、法学界对土地承包经营权法律属性争论的观点或看法
有学者认为土地承包经营关系是劳动法律关系，所以认为土地承包经营权的法律属性为劳动关系。其理由：1、从主体上来看，承包户是农村集体经济组织内部的成员。农村土地承包合同是由每个农村集体经济组织和他们各自的成员签订的，是在合作经济组织及其成员之间形成的一种经济关系，是一种内部关系。2、从内容上来看，承包户的劳动是集体联合劳动的组成部分。实行家庭联产承包责任后，农民的劳动似乎表现为一种个体劳动了，但实际上并非如此。虽然家庭的独立劳动不再需要集体的安排，可以由自己决定，但实际上，哪块地，多大面积，在土地上种什么等，在承包合同中都作了明确的规定，并无商量的余地，这仍是集体管理与控制的表现。因此，从这一点上看，承包户的劳动实际上还是集体联合劳动的组成部分。3、从收入的分配上来看，承包户的收入是按劳所得。土地承包后，承包户在上缴国家、留存集体之后的剩余部分归自己所有。从表面上看，承包者自己享有的部分并非由集体给付，然而实质上，这仍然是集体经济组织按照承包者的劳动数量、质量，而作的给付。并且，各承包户拥有土地面积、土地质量及使用的生产手段都大致相同，这样他们的承包收入也大体符合他们的劳动报酬。［6］
也有学者认为土地承包经营权属于民事权利之债权。根据《民法通则》第84条之规定：“债是按照合同约定或法律规定而在当事人之间产生的特定的权利义务关系”，这里特定的权利就是债权。持债权说的学者认为，土地承包经营权的内容是由合同确立的，承包经营本质上是一种联产承包合同关系，它仅仅发生在发包人与承包人之间，因此土地承包经营权不具有对抗第三人的效力，基于联产承包合同取得的农地使用权（即目前的土地承包经营权）属于债权性质［7］“从财产权法律上看，财产所有权与对财产的使用权的分离，可以表现为两种不同的法律关系和两种不同的法律制度，即物权关系、物权制度与债权关系、债权制度。我国目前实行的家庭联产承包责任制，通过集体与农户鉴订承包合同，属于后一种。”［8］“就目前既有的具体土地承包经营权的普遍情形来看，其实质上确是一种债权，而不是物权。对于土地承包经营权，民法通则对其赋予的物权性质在具体法律制度中的体现极不充分，在现实的具体法律关系中的实现则更是极不普遍，这是毋庸讳言的。”［9］“目前的土地承包经营权具有债权性质，并不是因为‘承包经营’是一个典型的债的关系术语，而是根据其据以存在的现实法律关系的内容与特点，进行了深入分析之后所得出的结论”。［10］
更有学者主张土地承包经营权为民事权利之物权。认为它是民事主体直接支配特定物并排除他人干涉的权利。［11］按物权法观念，土地承包经营权是指农村集体经济组织成员对集体所有或国家所有，由集体经济组织长期使用的耕地、林地、草地等农业土地，采取家庭承包、公开协商等方式进行承包，依法对所承包的土地等占有、使用和收益的用益物权。［12］有学者认为，目前土地承包经营权性质为物权的观点已成通说。［13］认为从这一〔承包〕合同作为法律事实产生的承包经营权，并非债权，而是一种物权。［14］土地使用权和承包经营权，也是物权。［15］。关于土地承包经营权，实际上相当于永佃权。［16］承包经营权…是一种与债权具有不同性质的物权。［17］承包经营权无论从理论上还是从实证分析上，都应当属于物权性质。［18］
三、对土地承包经营权法律属性争论的检讨与评述
从我国土地承包制度发展演变的过程中，我们可以清楚地看到，最初在农村推行土地承包制，主要是改变计划经济条件下农村生产关系与生产力发展不相适应，农村社会经济长期衰落、不景气的状况。土地承包经营的功能，主要在于解决农村经济组织内部土地所有者与使用者之间的内部法律关系，通过土地承包，解决土地经营方式问题。因此，在土地的承包中没有充分体现土地的交换价值，作为个体的农民大多是基于集体经济组织成员的身份获得土地的使用权，没有按照等价有偿原则支付土地出让金。从当时社会经济发展的客观情况看，农业生产活动在客观上要求依据劳动社会化的需要，把分工和协作的关系通过建立一定的生产责任制巩固起来，而家庭联产承包责任制正是集体劳动分工协作发展的产物。［19］但不能因此断定，这仍然是改革开放之前集体经济组织内的劳动关系。土地承包经营与时代所形成的劳动关系完全不同，改革开放前，土地财产由、生产大队、生产小队三级所有，而农民在这一体制下所具有的只是集体经济组织或社员的身份。农民不可能通过自己所有或使用的土地，获得新的财产或收入，农民在以生产小队为基本经济单元的集体经济组织里劳动，其身份是社员或劳动者，只能通过参与集体劳动，按工分获得劳动报酬，这是一种典型的劳动关系。在这一体制下，农民不再是独立的经营主体，农民之间在土地经营过程中发生的关系也不是平等的民事法律关系，而是集体经济组织内部成员之间分工、协作关系，他们共同隶属于集体经济组织，成为只能依靠劳动获得报酬的社员。集体经济组织虽然没有实行工资制，但一直实行的是类似于国家机关、企事业单位的“按劳分配，同工同酬”，即所有劳动报酬在年底按劳动工分统一计算、发放。有学者将这一阶段的土地变革简要地概括为国家不断侵入农民私人领域，同时农村集体和国家之间进行不断博弈的过程。［20］这种集体化决不是农村社区内农户之间基于私人产权的合作关系，而是国家控制农村经济权利的一种形式。农村集体所有制与国家所有制是一致的，而真正的区别只是在于国家支配和控制集体经济但并不对其控制后果负直接的财务责任。而当国家控制全民经济时，却以财政担保其就业工资和其他福利［21］因此，在土地制度安排下权利与义务的不相一致，机会主义和搭便车的行为倾向又始终存在，监督问题和激励问题就必然会随之而生。［22］随着制度的解体，在农村推行土地承包就成为必然。
1978年后，随着国家意识形态约束的放松，人们的思想逐步解放，克服存在于土地制度安排下的制度缺陷而可能获取的潜在的巨大的外部利润足以抵消人们对“吃螃蟹”的恐惧，因而土地制度的改革必然到来。与的土地制度安排相比，农民的家庭经营因其生产组织成本较低、能较好地解决农业生产的激励和监督问题、较符合农业生产的特点等而使之成为人们首选的农业生产组织形式，而且对改革的风险共担、收益共享的要求又必然导致土地的平均分配。［23］第一，土地承包过程中，农户有权决定少包或不包土地，说明承包合同是在自愿基础上订立的。第二，各地种田能手同时承包几个集体经济组织的土地，而且集体组织也可以承包集体经济组织的土地。这说明承包人已不限于本集体经济组织的成员。第三，在土地承包合同中，承包人向发包人交付的是劳动成果而不是活劳动，不属于劳动法调整的范围。第四，承包户在承包经营活动中，作为一个经济实体独立核算，对外有权独立参加民事活动和作为独立的诉讼主体参加诉讼。如果把土地承包合同看作是劳动法律关系，这些都是无法解释的。［24］由此可见，在土地承包法律关系中，作为劳动关系存在的社会经济条件已不复存在，即、生产大队、生产小队三级所有的体制被彻底瓦解，农村集体经济组织被虚化。在此背景下所形成的土地承包经营关系，不可能是劳动关系，而是典型的民事主体之间依法形成的民事法律关系。民事法律关系是基于民事法律事实，由民事法律规范调整而形成的以民事权利和民事义务为核心内容的社会关系，是民法所调整的平等主体之间的财产关系和人身关系在法律上的表现。
四、结语
土地承包经营权是根据宪法所规定的家庭联产承包责任制，由民法通则、物权法、土地管理法及农村土地承包法等所确立的民事法律制度。但上述法律法规是在我国社会经济发展的不同历史时期所制定的，由于我国特殊的社会历史原因，立法特别是上个世纪的立法并没有严格区分物权与债权，致使这两种不同的法律关系在许多方面都有重合，致使主张债权说与物权说的学者都能在相关法律条文中找到充足的立法依据，来证明各自的观点或看法。加上政策制定、解读中大多将土地承包经营权作为债权关系对待，很长时间人们都是将其作为债权来看待的。但从土地承包经营权制度发展变迁的视角,我们可以清楚地看到，土地承包经营权实施的初期确实表现为典型的债权特点，具有债权属性，但随着我国社会经济特别是农村社会经济的快速发展和法治建设的快速推进，土地承包经营权的属性在发生着深刻的变化，已经由初期的债权属性演变为中后期的物权属性，具有物权的典型特征。因此，土地承包经营权是一种与债权具有不同特性的物权，并且属于不同于传统民法物权种类的新型用益物权，具有本土化法律特征。
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关键词：经营权；入股
中图分类号：D922.31 文献标识码：B 文章编号：1008—4428（2012）08—89 —02
一、农村土地承包经营权入股的概念
农村土地承包经营权入股是农村土地承包经营权流转的一种方式。农村土地承包经营权入股，在公司法的法权模式下，其权利内容主要体现为：公司取得经营（占有、使用、收益、一定限度处分）农村农业用地的权利，能够以土地为依托扩大公司模式，发展规模化农业；农民股东取得公司管理权、收益权以及“对虚拟资本的流转权的可能”，即转让股权的可能；规模化经营有利于最大限度地实现农村土地承包经营权的使用价值，股权转让有利于体现与评价农村土地承包经营权的市场价值。因此，总体说来农村土地承包经营权入股是发挥土地资本效益的一种现代流转方式。
二、农村土地承包经营权入股所面临的法律问题
实践中，法律一方面逐步强化农村土地承包经营权的物权性质，保护权利人权利；另一方面又对农村土地承包经营权流转持有限制、保守的态度，对入股、抵押等具有资本效益的流转方式更是持有消极、甚至否定的态度。
（一）二元经济社会的背景
我国是一个典型的二元经济社会.在土地制度、户籍制度、社会保障制度领域，城市和农村处于两个独立、平行的体系：城市居民的生存权与发展权由国家支持，农村农民的生存权与发展权由农村土地支持。农民通过经营土地获取土地收益，从而满足基本生活需要。可见，在没有建立完善的农村社会保障体系之前，农村土地不可避免承载着社会保障的功能。
（二）农村土地承包经营权具有双重属性
农村土地承包经营权具有土地财产性与土地资源性的双重属性。当出现承包土地流转、收回、调整和继承等情形时，农村土地承包经营权的物权性和社会保障性会出现冲突。基于对农民可能失去社会保障的顾虑，法律对农村土地承包经营权流转制定了较为严格的限制规定，对农村土地承包经营权是否可以作为资本运作更是没有涉及.因此，刘俊教授认为当前的农村土地承包经营权有别于一般的物权，是一种不稳定的、不完全的、有条件的物权。
三、农村土地承包经营权入股法律问题解决
农村土地承包经营权入股设立有限责任公司，不仅涉及农民的权益保障，而且涉及公司、股东和第三人利益。因此，在构建农村土地承包经营权公司的具体运作机制时，必须考虑到各方利益，在遵守公司法相关规范的前提下对农村土地承包经营权公司做出特殊的规定。下文从出资机制、退出机制、公司治理结构、强制农业保险四个方面大致勾勒农村土地承包经营权公司的法律制度框架。
（一）出资机制
以农村土地承包经营权入股，实质上是以一定期限占有、使用、收益和限定处分特定土地的权利内容作价入股，其具体操作是一次性办理权属转移手续将一定期限的农村土地承包经营权转移到公司名下，一般不涉及多次交付的问题。.农民股东办理农村土地承包经营权权属转移手续后，应由依法设立并具有评估土地价值能力的验资机构对农村土地承包经营权之下的财产权（不包括获得保障权部分的价值）进行评估验资，并出具证明。
（二）退出机制
农民以农村土地承包经营权入股后，农村土地承包经营权成为公司法人独立的财产。农民股东只有在两种情况下退出公司：一是股权转让；二是公司终止。农村土地承包经营权以其子权利财产权入股，因此，在股权转让中，农村土地承包经营权下财产权的实际权利人（公司）必须以地租释放农民股东的获得保障权。
（三）公司治理结构
农村土地承包经营权公司必须设立股东会、董事会、监事会，完善公司治理结构，赋予农民股东通过正当程序维护自身利益的权利。当农民股东人数大于50人时，可采取股权信托制度。这样既能解决股东人数超过法定人数的问题，同时又能避免股权分散，达到集中行使的效果。此外，农村集体经济组织可派员参加监事会，监督公司对土地的经营管理，以防止过度利用土地，损害农村土地可持续发展的利益。
（四）强制农业保险
由于农业生产经营与自然条件密切相关，农村土地承包经营权公司具有较高风险；而公司的大多数股东为农民，除了农村土地承包经营权以外，基本上没有其他财产保障生活。因此，有必要加强农村土地承包经营权公司的风险管理，在相关的组织法中做出规定，强制农村土地承包经营权公司进行农业保险。它的实现有赖于两个方面的努力：一是在相关组织法中（如《农业公司法》或者《农业投资法））规定，强制农村土地承包经营权公司购买农业保险；二是完善农业政策性保险的法律制度，尽快出台《农业保险条例》，建立完善的农业政策性保险公司，明确政府扶持的方式与力度，从而为农村土地承包经营权公司的发展保驾护航。
四、结论
农村土地承包经营权入股是一种能有效发挥土地资本效益，具有旺盛生命力的土地流转制度。尽管农村土地承包经营权入股流转目前仍处于探索起步阶段，但通过不断的理论研究与实践探索，入股流转制度将会得到丰富与完善，农村土地资本市场与二级流转市场将更加活跃。希望本文的论述，能有助于突破对农村土地承包经营权的传统理解，能有助于促进农村土地承包经营权的流转，能有助于推动《农业公司法》或《农业投资法》的立法，并能对农村土地承包经营权公司的制度构建提供指引作用与借鉴作用。
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摘要：简述农村土地承包经营权流转的内涵，分析农村土地承包经营权流转的存在的主要问题，提出完善农村土地承包经营权流转的对策建议。
关键词：土地承包经营权 流转 物权法
随着农村经济的发展，城市化进程的不断加快，传统农业向现代农业的转型，土地承包经营权流转成为学术界甚至“三农”问题关注的热点。当下农村人口流动和劳动力转移加快，农民的土地权利意识增强，农村土地承包经营纠纷呈多发趋势。
一、农村土地承包经营权流转的内涵
农村土地承包经营权是指农业经营者在法律规定和合同约定的范围内在集体经济组织所有的或者国家所有的由集体经济组织长期使用的土地上进行耕作、养殖或畜牧并获得收益的权利。土地流转，即土地的转让和流通。按照其作用和性质的不同，土地流转可划分为土地权利的流转和土地功能的流转（土地用途的改变）两部分，但在法律上是指土地权利的流转。
现行《物权法》和《农村土地承包法》等法律都未对土地承包经营权流转各种方式性质作出界定,目前学术界和实践中对其认识不一致，差异较大。土地承包经营权流转的内涵的界定，目前没有形成一致的观点，宽泛的说，农村土地承包经营权流转包括两层含义：一是所有权主体的改变，如从集体所有变为国家所有，最为典型的就是农村集体土地征用。二是使用权主体的变化，《农村土地承包法》第三十七条规定了集体土地的转包、出租、互换、转让以及其它流转方式；同时还规定了“四荒”土地的入股、抵押，这些方式的流转都是对使用权主体的变化而言的。根据《农村土地承包法》第二章“家庭承包”第五节“土地承包经营权的流转”和第三章“其他方式的承包”的规定，并结合物权法理论，是使用权主体的变化所产生的农村土地承包经营权流转。即在不改变农村农用土地所有权权属和农用土地之用途基础上，在有效农村土地承包经营权存在前提条件下，农村土地承包经营权人依法将农村土地承包经营权或农村土地使用权移转给他人的行为。
二、土地承包经营权流转存在的问题
（一）农村土地承包经营权物权化不彻底
农村土地承包经营权具有物权属性已是不争事实，目前学术界通说认为该项权利是一种物权，如：农村“土地承包经营权性质上属于物权，属于物权中的他物权，属于他物权中的用益物权，且是一种新型的用益物权”；但是，就目前现状而言，无论是在理论研究上，还是在立法实践上，都存在未将其彻底物权化的问题。浓厚的债权色彩，成为农村经济发展的障碍和农民权利无法切实保障的主要原因之一。
（二）农村集体土地产权主体不明确
农村集体土地产权主体不明确的缺陷。各利益主体行为不规范，利益分配也不合理，土地制度难以形成有效的激励和约束。这种模糊不清的产权关系不利于土地使用权的交易，从而直接阻碍了农村集体土地的合理流转。“农民集体”的概念不是法律上的“组织”，而是全体农民的集合，是一个抽象的、没有法律人格的意义的集合群体，这样一个无法律人格、不能具体行使对土地有效监督和管理的集合群体作为农村土地的所有权主体，必然造成农村集体土地所有权的虚置。
（三）法律对土地承包经营权的流转过多限制
相关法律对土地承包经营权的流转施加了过多的限制，如：《土地管理办法》第十三条规定：“以转让方式流转的，应当事先向发包方提出转让申请。”把发包方同意作为土地承包经营权转让的前提；根据《土地承包法》第四十九条和《流转管理办法》第三十四条的规定，土地承包经营权抵押仅限于“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书”的土地。法律法规对流转方式的过多限制造成流转障碍，弊端是非常明显的。
三、农村土地承包经营权流转制度的完善
（一）建立农村土地承包经营权物权化流转机制
根据物权法定原则，农村土地承包经营权的内容法定化。确定农村土地承包经营权合理的存续期间；农村土地承包经营权之享有和公示方式法定化；侵犯农村土地承包经营权的法律责任法定化在承包权法定化以后，如果发包方侵害承包人利益，承包权人有权根据物权法的规定行使物上请求权，特别是当发包人以外的第三人侵害承包方权利时，能有效地以物上请求权对抗第三人；通过物权方式解决纠纷。农村土地承包经营权人应享有物上请求权和自力救济权。如承包方的土地承包经营权受到侵害时，承包方有权根据法律规定要求侵权行为人停止侵害、返还农用地、恢复原状、赔偿损失等物权方式进行救济。物权立法不仅应对现行的农村土地承包经营权的流转方式予以确认规范，使之有章可循，而且应在未来土地立法中对农村土地承包经营权的流转形式规定一个弹性条款，使法律具有前瞻性和灵活性。
论文关键词：转包，出租，转让，制度理念，矛盾
自1978年农村土地改革通过家庭承包方式承包土地后，转包是最早出现的土地承包经营权流转方式。1984年中央“一号文件”《一九八四年农村工作的通知》中规定社员在承包期内可以经过集体同意自找对象协商转包。同时转包也是土地承包经营权最主要的流转方式。据统计，2008年底山西省转包面积占总流转面积的53.2%，浙江省占43.17%，重庆市占41%，四川省占40.57%[3]。这样一个重要的流转方式却在理论上和在实践中却饱受争议，本文将对转包这一流转方式进深入的分析，从而找出问题所在。
一、转包能否作为独立流转方式
（一）转包的法律后果
根据《农村土地承包经营权流转管理办法》（以下简称《管理办法》）规定：“转包是指承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限转给同一集体经济组织的其它农户从事农业生产经营。转包后原土地承包关系不变，原承包方继续履行原土地承包合同规定的权利和义务。”根据《管理办法》对转包的规定，我们可以这样理解：转包后原土地承包关系不变，即承包人通过家庭承包的方式取得了具有物权属性的土地承包经营权， 在承包经营的土地上存在物权性质的土地承包经营权和债权性质的土地承包经营权矛盾，承包人在转包时将债权性质的承包地经营权转移给接包方而保留了物权性质承包地经营权。只有这样才能解释为什么承包人将承包地转包出去之后没有退出原承包法律关系而是和发包方继续保持着原土地承包关系不变，也就是说转包行为产生了一项债权性质的权利，具有一般债权的属性。
但根据笔者的调查，实践生活中很多农民认为土地经过多年的转包之后，原承包人已经彻底处分了权利，不得再干涉接包方与发包方之间的权利义务关系，这虽然与《管理办法》规定的转包后果相违背，却也是现实中存在的客观事实。也就是说，土地承包经营权在土地承包经营权转包合同签订生效后转移给接包方，承包方处分的是一个物权性质的权利，土地承包经营权完全让渡，承包方对权利客体的彻底丧失，原土地承包关系应该自行终止，原承包方承包期内的土地承包经营权部分或全部灭失。
（二）转包与相关流转方式辨析
转包是否作为土地承包经营权的独立流转方式存在在学术界并没有统一的观点。主要是由于转包方式与出租、转让之间常常存在范畴的交叉。
1、转包与出租
如果我们认为转包方式产生了一个债权性质的权利，那么似乎土地承包经营权转包与土地承包经营权出租极其相似。崔建远教授认为，转包实际上就是出租，在所谓的转包、出租场合，土地承包经营权继续由转包人（承包人）享有，受包人（接包人）、承租人并未受让土地承包经营权，只是取得了利用承包地从事农林牧渔经营并获取农作物的资格。[4]《管理办法》也对土地承包经营权出租进行了解释：“出租是指承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限租赁给他人从事农业生产经营。出租后原土地承包关系不变，原承包方继续履行原土地承包合同规定的权利和义务中国期刊全文数据库。承租方按出租时约定的条件对承包方负责。”从《管理办法》对转包和出租两个概念的界定上来看，除了土地承包经营权流转的对象有细微差别之外，二者并无不同。转包的对象是“同一集体经济组织的其它农户”，出租的对象是“他人”，如果“同一集体经济组织的其它农户”恰好就是“他人”时矛盾，转包与出租的区别变得毫无意义。并且在当今加大土地承包经营权流转程度的趋势下对于流转对象的区别也不再重要。理论上对于土地承包经营权转包与出租之间的区别除了流转对象不同之外还有些学者认为二者在使用承包地的目的上不同。转包的土地一般是用于规模经营，发展开发性农业；出租的目的则多种多样。笔者认为这一区别于理无据且没有意义。《土地管理法》中明确规定了土地用途为农用地、建设用地和未利用地，作为农村土地承包经营权客体的土地都属于农用地，在用途方面只可以发展农业。并且《管理办法》中明文规定转包和出租这两种流转方式在流转给他人后还是要从事农业生产经营，并无区别。将土地使用目的作为区分二者的标准实在牵强，从本质上来讲二者并无太大差别。
2、转包与转让
如果认为土地承包经营权产生了一个物权性质的权利，那么土地承包经营权转包与土地承包经营权转让的实际法律效果等同，《管理办法》规定：“转让是指承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源，经承包方申请和发包方同意，将部分或全部土地承包经营权让渡给其它从事农业生产经营的农户，由其履行相应土地承包合同的权利和义务。转让后原土地承包关系自行终止，原承包方承包期内的土地承包经营权部分或全部灭失。”可见转让是土地承包经营权人最彻底的处分权利的方式。承包方在转让权利的时候必须有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源，并且要通过发包方同意才可以。权利人在转让权利时比在转包权利时程序更加复杂，要求更加严格。如果认为转包后产生的权利是物权性质的，那么法律同时把转包和转让规定为土地承包经营权流转方式似乎显得重复而没有必要。
综上，不管转包所产生了一个债权性质的权利还是产生了一个物权性质的权利，转包本身这项流转方式都没有存在的必要。我们只需将转包产生的后果一分为二分别归类到出租与转让两种流转方式中即可，转包没有作为独立流转方式存在的必要。
二、转包方式内涵考辩
通过上文分析我们得知，转包作为土地承包经营权流转方式之一并非是无可取代的，它发挥作用的领域完全可以由出租或者转让替代。但是为什么实际生活中，农民在流转土地承包经营权时并没有选择出租或者转让而是倾向选择转包方式呢？这是否意味着转包这一流转方式并非像我们分析的那样应该被取消?
首先，我们从转包、出租、转让这三个概念的文字含义入手分析。《辞海》中“包”的含义之一为总揽，负全责；“租”的含义为出代价暂用别人的东西或者收取一定的代价把房屋、土地、器物借给别人使用；“让”的含义之一为索取一定代价，把东西给人。通过这三个词的基本含义解释，我们感觉出租、转包、转让这三种流转方式的流转的程度有别矛盾，转让是对权利最彻底的的处分，出租是保留承包权的前提下低层次的流转，而转包是介于二者之间的一种流转方式。通过实际调查笔者发现在农民的法律意识之中，出租、转包、转让三种流转方式的流转力度也的确如此。“包”获得的农地权利在效力上强于“租”而弱于“让”。在农民的观念里，转包的过程中原承包人所享有的承包经营权所具有的效力（绝对效力）通过“包”的方式传递给了接包方。[5]转包合同所产生的权利性质并不是一种债权性质的权利，转包所产生的效力要高于出租所产生的效力。通过转包而产生的权利传递具有及强的稳定性，承包人不得轻易否定转包的效果。例如承包人不能像出租人那般以支付违约金解除承包合同，排斥接包人的权利，正如法律规定发包人在承包期内不得单方解除承包合同一样，承包人也不得任意解除接包人与其之间的转包合同。转包之后接包人对承包地产生了直接的权利，接包人的权利不能轻易受到损害。而另一方面，转包后所产生的权利弱于转让后所产生的权利，既，转包方式流转的效力低于转让方式流转的效力。由于转让方式的彻底性，转让方式流转规定承包方要有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源，并且承包方还要就转让申请发包方同意，而转包方式没有流转前提条件，也无需申请同意，只需在流转后进行备案即可。所以三种流转方式文字表面所透露出的含义和进行流转时程序的繁简都使得土地承包经营权流转的主体无意识的将三种流转方式划分了等级，作为在选择流转方式时进行考量的依据。之所以转包方式成为土地承包经营权流转的主要方式也正是因为转包的稳定性强于出租却又不像转让一样将权力彻底的处分掉。
三、转包方式的制度成因
理论上，转包这一流转方式应该被出租、转让取而代之，实践中转包却由于其效力的特殊性而成为相对于出租和转让使用更加频繁的流转方式中国期刊全文数据库。这种现象的成因要归咎于我国农村法律制度的变革。
建国初期，由于经济发展水平的限制，物质资源极其匮乏，土地承担着农民生存保障的功能。农村土地法律制度的价值理念、基本规则等都是以生存保障作为核心导向矛盾，土地承包经营权制度同样也是以生存保障作为其价值目标而进行制度设计，他是一种具有政治伦理功能和生存保障功能的用益物权，必须使承包人的权利始终处于可控的、激活的状态。[6]不可否认，我国最初的农村土地法律制度，完全按照对农民的生存保障价值目标进行制度设计在当时城乡完全分割封闭，生活困难，物资极端短缺，土地作为农民生存唯一依赖的社会背景下，这应当说是一项最科学、最有效的制度设计。然而制度并非一尘不变的沿着最初设定好的轨迹运行，而是在实践中随着新问题、新情况的出现不断修正、完善自己，制度的走向是渐变的。我国农村土地使用制度变革中蕴含着一个从以生存保障为价值理念到以追求效率为价值理念的过程既，农业土地使用权利从债权性质向物权性质演进的过程。国家相继出台了“增人不增地、减人不减地”、“土地承包经营权30年不变”的政策，并且在2007年《物权法》中最终将土地承包经营权作为一项物权编排在用益物权编，从此确定了土地承包经营权的独立物权属性。土地承包经营权作为一项独立的财产权利已经固化给权利人，它已经卸下其身上原本担负的生存保障功能成为一项可以流转的权利。但是，这两种农村土地法律制度的转变并未以一种明显的、宣示性的方式展开，以生存保障为价值目标的制度体系在运行过程中由于市场推动、政策引导等因素作用，在价值目标、基本理念还是运行方法上发生了改变，逐渐形成以追求效率为价值目标、符合市场经济运行规则的制度体系。正是由于两种制度之间转变形式的特殊性，使得我们对这种变化的认识与把握一度产生偏差与滞后。
四、结论
由于两种制度变革的特殊性使得人们在认识问题时容易出现混淆，将逻辑上相互冲突的两个理念调和在一起，承包土地使用权的转包方式正是两种制度相互作用的产物。农民之所以在土地承包经营权流转过程中青睐转包这一流转方式，也正是这个原因。一方面由于追求经济效率的需要，承包土地使用权在现实层面上流转的需要客观存在，另一方面由于土地的生存保障功能观念根深蒂固矛盾，只有选择转包这种方式才能既获得流转的收益又不会失掉土地作为最后一根救命稻草。所以说转包这种承包土地使用权流转的方式是由于以生存保障功能为价值目标的制度向以追求效率为价值目标的制度过渡过程中的产物，它成为了一个包容性很强的概念，农民概括性的使用这一术语，使得转包兼具出租式流转与转让式流转的双重性质。但是由于其产生的基础是两种相互冲突的制度，导致转包这一流转方式在性质定性上十分模糊，流转后果十分不确定。总之，土地承包经营权转包制度只是属于特定时期的制度，它将随着我国农村土地法律制度转轨的明朗化而逐渐消失。因为，之所以出现以追求效率为价值目标的制度出现正是因为以生存保障为价值目标的制度已经不能适应现在生活的需要，被时间推进历史，社会需要推动制度的转变，我们已经进入了以追求效率为价值目标的时代，只是由于没有标志性的事件出现，让很多人还没有意识到这点，但是转包这一流转方式迟早会随着制度理念的彻底改变而被抛弃，这只是时间问题。
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内容提要: 对我国农村土地物权制度的研究，须在传统的规范研究等主流方法论基础上进行拓展，寻求价值判断方法的引入与适用，才可能对当前的制度悖论与规范失调作出解释。我国农村土地物权制度的价值判断就是，在“公平”价值目标优先于“效率”价值目标的价值排序下，通过利益衡量、对制度中三组冲突的利益关系应当作出“既有人口的承包经营权应该与新增人口的承包经营权平等”、“死者的承包经营权应该次位于生者的承包经营权”以及“男子的承包经营权应该与妇女的承包经营权平等”的利益排序。将这个价值判断结论引入对现行实体规范的检验，就会发现当前农村承包地“不得调整” 的制度安排具有不恰当性。依实体论证规则对此价值判断进行论证，进而可以得出在坚持“强式意义上的平等对待”规则下，农村承包地应当“适时调整”，以因应民事主体“平等”的重要原则、实现“公平”的正义之结论。
当前我国农村土地物权制度的研究，多采规范研究的方法。然而，从当前学界甚嚣尘上的对于“稳定农民地权”的近乎形而上的追捧、以及以“促进农地流转”为中心的对农村土地生产“效率”的张扬来看，只是变换话语对已有研究结论的重复，并无法解释诸如“权利主体虚位”等农村土地物权制度中存在的种种悖论，而且也无助于消弭当前制度规范导致的如“新增人口无地问题”等被忽视的那些隐患。因此，突破农村土地物权制度研究的“浮油”、深入水下进行制度的纵深研究就成为必要。wWw..CoM
农村土地物权制度研究的真正突破需要方法论意义上“法律解释”的夯实[1]，而“法律解释是含有价值判断的实践”。{1}(p4)为此，必须首先对农村土地物权制度做出价值判断。“价值判断问题是民法问题的核心”，{2}农村土地物权制度作为民法不动产制度的重要组成部分，其研究当然也应以价值判断为本。价值判断是按照法律的价值目标对法律关系中各种冲突的利益进行排序和取舍的过程[2]，而“要想获得正确的价值判断，就必须首先正确认识在适用该法规的社会关系中，对立着何种利益，取舍何种价值。以此为依据才能做出决断。”{1}(p46)那么，要讨论农村土地物权制度的价值判断问题，就需要首先厘清其中的各种利益关系、并且确定制度所追求的价值目标。
一、农村土地物权制度中的利益关系
作为民法制度的一部分，农村土地物权制度也是“通过对特定类型冲突的利益关系设置相应的协调规则，来维护社会秩序的和谐。”[3]农村土地物权制度中主要包括两组利益的冲突：其一，物权主体之间利益的冲突；其二，物权主体的利益与国家利益和社会公共利益之间的冲突。后者如土地征收关系中公权力的介入以及公共利益与私权利益的冲突等，然而本文仅关注前者之讨论。其中，农村土地所有权主体与承包经营权主体之间利益的冲突，由于无法按照本文的价值判断逻辑予以解释，将不予涉及，本文所欲讨论者仅限于承包经营权主体之间的利益冲突所引发的价值判断问题，即针对承包经营权主体之间的利益冲突如何确立价值目标、并依此进行利益排序及取舍的问题。
私权主体之间的利益冲突，实质就是私权的冲突，因此，农村土地承包经营权主体之间的利益冲突问题，就简化为土地承包经营权的冲突问题。具体而言，土地承包经营权最为显著的冲突表现为[4]：
第一，既有人口与新增人口的土地承包经营权冲突。无疑，农村集体经济组织成员地位是平等的、其土地承包经营权也是平等的。然而《物权法》第130条与《农村土地承包法》第27条均规定：“承包期内发包人不得调整承包地。”既然不能任意调整“载权地”[5]、而法定“裸权地”又存在不产生之极大可能[6]，则新增人口就无法取得与原集体成员平等的地位，因为新增人口无法依照“按人分配、按户承包”的同等条件无偿分得承包地[7]，其土地承包经营权的取得只能寄望于既存土地承包经营权的“（多为有偿的）流转”。这就出现了特定农村集体内、一定数量土地上既有人口对新增人口平等承包经营权的排斥。
第二，死者与生者的土地承包经营权冲突。《农村土地承包法》第31条规定：“承包人应得的承包收益，依照继承法的规定继承。”《继承法》第4条规定：“个人承包应得的个人收益，依照本法规定继承。”按照继承法原理，死者已不享有土地承包经营权，故不发生承包经营权继承的问题，而只能使其生前的承包经营权所带来的利益、即“承包收益”为其继承人继受取得。但是，“承包收益”对于农地来说，每个农业周期产生一次收益，这个被继承的“承包收益”只可能是死者生前的最后一个农业周期内承包经营权所产生的收益。一般而言，这个周期不可能超过一年。这样，一方面，在死者死后最多一年内，承包收益通过继承而全部移转；另一方面，承包经营权在死者死亡的同时也告结束。那么真正的问题就出现了：承载死者生前承包经营权的那块土地究竟如何处理？其上是否还有承包经营权？
按照继承法原理，这块土地上已不存在任何承包经营权，只是所有权的标的了，则理应由农村集体经济组织收回。但是按照当前制度规范，集体经济组织收回农地的法定情形只有《土地管理法》第37条：“承包经营耕地的单位或者个人连续二年弃耕抛荒的，原发包单位应当终止承包合同，收回发包的耕地。”及《农村土地承包法》第26条：“承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地。”可见对于死者生前的承包地，通常并不由集体经济组织收回。在依法又不得调整承包地的情形下，则该块土地实际上还是由死者的继承人继续耕种。
那么，按照法理就可以认为该块土地上仍然存在承包经营权，否则死者的继承人继续耕种就是非法之作了。但是更进一步观察可以看到，继承人对死者生前的承包地并无权利，因为法律规定土地承包经营权只能通过承包合同设立，而假如针对这块土地上重新签订承包合同、设立土地承包经营权，则违反了“承包期内发包方不得调整土地”的规定。可见，死者的继承人并无原始取得这块土地承包经营权的法律途径。那么，这块土地上的承包经营权只可能是死者的权利，而由继承人继受取得。这就导向这样一个结论：《农村土地承包法》第31条规定的“承包收益”的继承，实质上就是“土地承包经营权”的继承。冲突就此产生：在农村土地不得调整的规范下，死者的承包经营权得以延续，而生者（新生者等新增人口）的承包经营权竟然被剥夺！
第三，男子与妇女的土地承包经营权冲突。尽管《农村土地承包法》第6条规定了“农村土地承包，妇女与男子享有平等的权利。承包中应当保护妇女的合法权益，任何组织和个人不得剥夺、侵害妇女应当享有的土地承包经营权”，而且在第30条特别强调了婚嫁妇女的承包经营权问题：“承包期内，妇女结婚，在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地；妇女离婚或者丧偶，仍在原居住地生活或者不在原居住地生活但在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地”，这看似平等保护了农村妇女的土地承包经营权。但是，“增人不增地、减人不减地”理念支配下的承包地不得调整的制度，却在实质意义上导致农村婚嫁妇女失去了土地承包经营权。我国农村妇女绝大多数仍然遵循着“从夫居”的传统，而且“同姓不婚”的伦理纲常使得婚嫁妇女离开原属的那个以浓厚血缘关系的“族群”为主导的农村集体经济组织成为必然。而“承包期内不得调整土地”的制度，尽管并未剥夺妇女的承包经营权，然而却导致了远嫁的妇女与其享有承包经营权的那块土地相距遥远、权利实现成本大大增加的现实（而对于男子而言，则只有极为罕见的“入赘”者可能会遭遇类似的境况）。正如冯亚东先生所言：“一旦允许其（指农村妇女—引者注）继续占有（在原属集体的承包地—引者注），则几个回合下来又该如何维持必要的土地运作秩序呢？完全依赖土地谋生、几乎纯靠体力农作的民族，只可能也只应当由固守土地的居民占有和耕种土地！”{3}(p133)可见，当前制度在形式上保证、但在实质上剥夺了农村妇女的土地承包经营权，进而造成了农村男子与妇女的土地承包经营权冲突。
在这些冲突中，显然有着明确的胜负之分，分别以既有人口、死者及男子的承包经营权优先于新增人口、生者及妇女的承包经营权。前者保持了其土地承包经营权初次分配中“先来者”的优越，后者只能屈居于同一集体组织中“迟到者”的角色；前者通过原始取得、当然地获得了权利，后者却只能寄望于继受取得[8]、或然地等待他们的权利；前者无偿取得权利，后者却只能有偿受让权利[9]。
当前农村土地物权制度规范本身容纳了这些冲突及其胜负之果，然而，互相冲突的承包经营权是平等的，在这些“冲突型关系中，各方以相互排斥的状态相对峙，各方都尽可能地损害对方的利益，但每一方都不从属于另一方的力量管辖。”{4}(p33)可见，平等的权利之间互相是不能战胜的。那么，肯定存在着平等的承包经营权冲突幕后那个导致胜负的原因。显然，这在表面上不得不归因于土地“流转”对“调整”的制度性替代[10]，而这又是分别决定其制度建构的那个真正的幕后力量—“效率”价值目标对“公平”价值目标的胜出之表现。
二、农村土地物权制度的价值目标
（一）公平与效率
法的价值目标，从来就有公平、效率等不同的主张与偏好，但“正义”却总是这些价值目标的归宿，作为民法当然部分的“农村土地物权制度”也不例外。有关“正义”的争论，大部分都在于对“公平”、“效率”等价值目标进行选择和排序上，即法的价值目标应为“公平优先”还是“效率优先”。对此，美国学者罗尔斯曾经作出过空前权威的论述。作为一种伦理思想，在罗尔斯的正义理论中，“公平”实质上就是“正义”在一个更为普遍意义上的代名词[11]。
罗尔斯的理论堪称“作为公平的正义”思想之集大成者，“是迄今为止西方社会上所有对公平价值观念所做的解释中最令人满意的一种。”{4}(p106)然而，学界对于法律的“效率”[12]价值之追求也从未止步，“作为效率的正义”思想也劲猛崛起并有与“作为公平的正义”二分天下之势。美国的另一位学者波斯纳明确指出：“正义，第二种涵义—也许是最普遍的涵义—是效率。”{5}(p31)
尽管如此，“效率”毕竟是正义的“第二种”涵义，而在逻辑上，“第二”的重要性及优先性当然次位于“第一”。对此，作为最推崇法律的“效率”价值的、在过去数十年中几乎改写了法律价值目标的波斯纳也不否认。英国也有学者认为，“在法律上，实用性永远会被考虑在内，但这种考虑并非法律的首要目的。作为法律的首要目的的，恰是秩序、公平和个人自由这三个基本的价值。”{4}(p4)而在罗尔斯的正义理论中，也有这样的蕴含：其正义理论中的第一原则优先于第二原则，而“效率”的价值目标充其量只能从第二原则下更加次位的“差别原则”中获得，“公平”则是在第一和第二原则中所首先倡导的。
对于我国农村土地物权制度而言，“效率”始终是这个制度设计的很大诱惑，也是学术批评之所以进行的一个催化剂。比如，易军认为，“目前包括物权法在内的财产法理论与实务中普遍存在着一种热衷于将效率的价值推崇到极致的倾向，这种观点具有相当大的迷惑性”{6}，因为“每个人都享有一系列肇端于人类本性的基本权利……财产权，如果主体是基于正义规则所获得，亦具有一种不受随意侵害的绝对性与神圣性。”{6}苏永钦也针对当年中国社会科学院物权法草案课题组提出的《中国物权法草案建议稿》第9条规定[13]做出过如此评论：“这里却跳出当事人去谈物的价值和效用，甚至不惜牺牲当事人的正当利益，以其作为物权法解释的一般原则，似乎很难说没有乖离自治法的理念。”{7}(p91)国内外学界对于法律公平与效率的价值目标排序之一致，由此可见一斑。
据此，在理论上可以认为，农村土地物权制度、如同整个法律制度一样，是应该以“公平”价值优先于“效率”价值的。那么，“公平的正义”在农村土地物权制度中如何表现？这首先就是主体“机会平等”的问题。
（二）平等
“按照罗尔斯的说法，伦理学必须包括正义论，而正义总是意味着某种平等，这等于是说，设计一种正义的社会制度就是要使其最大限度地实现平等。”{8} (p10)而“法学家对它之所以产生了特殊兴趣，是由于它十分强调公平程序。”{4}(p106)那么再看罗尔斯的正义理论，其“第一条原则，即平等自由的原则，与程序方面的公平有密切的关系”，{4}(p105)“而第二个原则中的机会公正平等原则又优先于差别原则”。{8}(p7)如前所述，在罗尔斯的整个理论中，“效率”的价值目标充其量只能从第二原则下更加次位的“差别原则”中获得，而“机会平等”则是在第一和第二原则中所首先倡导的。
公平程序通常又被称为“程序正义”。“机会平等”就是“程序正义”之一，表现在农村土地物权制度中，最恰切的就是农村集体经济组织成员平均享有土地承包经营权的地位与机会之均等，即将应该属于农村集体经济组织成员的土地承包经营权归于他们，让每一位种地为生者以同等条件获得他们得以耕种的土地，这是一种无须证明的、原初的权利，这是农村土地物权制度“公平”价值目标的首位诉求。“不公平‘只不过在没有为一切人谋福利这点上才叫做不平等。’”{4} (p106)包括农村土地物权制度在内的整个民法制度，是为满足私权主体需要而设计的。因而，主体问题无疑是其制度构成的首要问题，而私权自治的民法法理必然首先要求民事主体地位平等，在此基础上才可谈及公平、效率等价值追求。如果说“正义”是一个终极性判断，“公平”或“效率”是一个过程性判断的话，那么“平等”则是“公平”与否的一个起始性命题，它是主体在追逐正义的旅途中必须携带的第一件“程序正义”的行囊[14]。
农村土地物权制度，在“作为公平的正义”价值目标优先于“作为效率的正义”之排序下，进而应以主体“平等”之“程序正义”作为第一价值目标，即“平等”优先于“效率”。
三、农村土地物权制度中的价值判断及其论证
（一）价值判断
如前所述，在价值目标的导向下，对冲突之利益关系进行排序及取舍，这就是价值判断。农村土地物权制度，在以“公平”价值目标优位于“效率”价值目标、进而以“主体平等”作为启动“公平”价值目标之引擎的判断下，其中各组冲突的利益关系就可以做出这样的排序：第一，既有人口的承包经营权应该与新增人口的承包经营权平等；第二，死者的承包经营权应该次位于生者（新来者）的承包经营权；第三，男子的承包经营权应该与妇女的承包经营权平等。
以上价值判断，是对各冲突利益关系基于其所表徵的价值目标之取舍而做出的排序。然而，利益关系的冲突，实质就是价值目标的冲突，而制度规范就是安排这些冲突的直接表达。日本学者星野英一认为，“法律论的使命不在于说明现象 ，而在于发现、建构规范。如果是这样，法律论就是为了建构能够事前或事后地解决种种社会问题的规范的事情。它一方面因为是法律论的缘故，需要首先依据于先存的清晰的法规—制定法、判例等，另一方面由于也是社会规范的缘故，需要立基于伦理或者价值。”{9}(p152)因此，“价值判断”不能自囿于唯理之玄虚，它作为民法学方法论，应以追求制度安排之恰当来完成其最终实现。同时，对农村土地物权制度的价值判断是在现有规范基础上进行的，那么，在价值判断的同时，对当前既存的相关制度安排予以评价就成为必然。
农村土地物权制度各冲突的利益关系既有排序状况反映于当前规范之中，表达为承包地“不得调整”的制度安排。考察前述三组利益冲突可知，由于制度约束，新增人口（包括新生人口）很难依靠承包地“调整”、而只能指望“流转”获得土地承包经营权；死者的土地承包经营权由于承包地“调整”条件的严苛限制，事实上通过继承而延续；而农村妇女的土地承包经营权同样由于“调整”的障碍而在实质上有被剥夺之虞。这种承包地“不得调整”的制度安排使得新增及变动人口只能通过 “流转”获得土地承包经营权，因而“流转”在农村集体经济组织成员土地承包经营权的获取上逐渐完成了对“调整”的制度性替代。然而，农村承包地以“流转” 取代“调整”的主要目的是提高劳动生产率，对此，作为我国法律实质渊源的党政政策有明确表述，比如“鼓励土地逐步向种田能手集中”、{10}“为避免承包耕地的频繁变动，防止耕地经营规模不断被细分，提倡在承包期内实行‘增人不增地、减人不减地’的办法”、{11}“少数经济比较发达的地方，本着群众自愿原则，可以采取转包、入股等多种形式发展适度规模经营，提高农业劳动生产率”，{12}等等。那么，农村承包地“不得调整”的制度安排在现象上只能解释为为了促进“效率”价值目标的实现，而按照民法学价值判断方法，这只能导向“效率”价值目标取代“公平”价值目标的结论。显然，这与前述农村土地物权制度的价值判断正好相反。
然而，官方资料显示，承包地“不得调整”的政策取向具有如下功效目的：一是为了保障农民基本生产、生活条件，切实维护农民合法权益[15]，二是为了赋予农民长期而有保障的土地使用权[16]，三是为了稳定农村土地承包关系，巩固家庭联产承包责任制[17]。可见，农村承包地“不得调整”的制度安排实质上是为了长期赋权给农民，实现其承包经营权的物权性，给他们“吃定心丸”[18]。但这个长期赋权的制度安排是出于这样一个现状：农民的土地承包经营权被村委会等农村土地所有权行使者借助“调整”的手段不断侵蚀、掠夺与损害，而“在土地所有权无法在法律上做根本性突破的刚性约束下，政府只能通过给予土地承包经营权以更强的政策承诺来保护农民的土地权利，这就是‘30年不变’”。{13}可见承包地“不得调整”的制度安排，是出于抵抗村集体等土地所有权者对农户土地承包经营权的强势、排斥其对后者肆意侵犯的政策抉择的结果。这种制度安排虽在一定程度上促进了农地所有权与承包经营权之间的公平，但同时导致了土地承包经营权相互之间的不公平、即前述新增及变动人口的平等承包经营权被剥夺的“多数人对少数人的独裁”问题。“民不患寡而患不均”，“均”意味着“公平的正义”。这个“不得调整”的制度安排，戕害了“公平”的、尤其是主体“平等”的正义，这同样违背了农村土地物权制度的价值判断。
可见，农村承包地“不得调整”的制度安排，在现象上促成了“效率”价值目标对“公平”的覆盖、在实质上导致了主体不平等、进而戕害“公平”正义，都是对前述农村土地物权制度价值判断的悖离。但是，这一价值判断如何面对农村土地物权制度其他可能的价值判断的指责？为此，就有必要予以论证。
（二）价值判断的实体论证[19]
农村土地物权制度的价值判断是以利益衡量为依托的。然而，利益衡量下的价值判断作为一种法学方法，由于以那些不可否认的正义、自由等人类秩序的终极价值为其力量源泉而变得似乎无法论证，因而在学术史上备受争议。比如，日本二战后第三次、也是迄今为止最大的一次民法方法学大论战，就是针对利益衡量观支配下的价值判断方法而发生的，其中反对“唯价值判断”论的主要论战者平井宜雄就认为，“在经验科学尤其是自然科学那里，一个单称言明可以通过经验检测的反证决定普遍言明的真伪，使其‘宏观正当化’得以可能。但是，有关规范或者道德问题的言明却无法通过经验来加以证明。”{14}(p418)为了对农村土地物权制度的价值判断进行论证，有必要简单回顾一下这次论战。
这次论战分别以星野英一与平井宜雄为双方领军人物。前者核心观点是以“利益衡量、价值判断”作为民法解释的“最后决定者”，来弥补文理解释、逻辑解释、立法者（起草者）意思解释在民法规范阐释与实体运用中的不足，奠定了以“价值判断”为主要像徵的新自然法学派；后者核心观点恰好在于对民法解释中的“唯价值判断”进行贬抑，主张法的体系化与结构化的坚持，认为在民法解释中仍然应当以传统中的规范解释为主要方法，而不应诉诸那种不可论证的所谓“价值判断”标准，并且认为法学的核心内容与永恒魅力就在于“论证”。两派观点的强烈冲突引发了日本民法学界的大地震，很多当时名噪一时的民法学家[20]都以不同方式参与了论战，导致其后出现了“价值判断”学派稍许褪色之后与“论证学派”的制衡之势，日本法学界少数学者明确指出了[21]、而多数学者也默认了{14} (p460)这两种民法学方法的并存。
尽管如此，“价值判断”本身是否可以“论证”？前述日本民法之争似乎并未给出一个简单的回答，但是却可以在调和论战双方的观点、或者说是在对“价值判断” 与“论证”的统一关系上给出一个可能的解答：价值判断仍然不是终极民法解释方法，也可以通过“论证”来检验其客观性与最优可能性，从而脱去价值判断方法被批评者所冠以的“谁都无法否定的价值”、“最终只能依靠于谁都无法说清的‘价值的体系’的利益衡量论”{15}(p51)等名号。颇为讽刺的是，在此次日本民法方法学争论中，力主“价值判断”的一方对此问题并未予以阐明，反而是“唯价值判断”论的批判者平井宜雄提出了对“价值判断”进行“论证”的可能性，而他找到的工具就是波普尔的“可证伪性”标准。这个理论提出了“科学的客观性”来结束最后的反证而达到争论者的普遍一致，即“所谓客观性是指能够基于事实和逻辑相互反证、批判，服从于‘批判的论证(critical discussion)’的品格。’”{14}(p420)按照其逻辑，价值判断也是可以进行“批判的论证”的。因而，本文为了避免接受“对农村土地物权制度价值判断有着主观臆断”的可能批评，也要对其作出论证。
那么，“价值判断”又如何进行“论证”？对于民法的价值判断问题，我国大陆学界鲜有研究者。民法中利益衡量支配下的价值判断知识，已然“在中国是缺席的”，{14}(p399)而将“论证”方法引入“价值判断”的国内学者，更加寥若晨星。前述波普尔的论证理论将争论的最后决定者定位于“社会制度”，认为“这种能使‘相互主观的批判’成为可能的社会制度的存在是客观性的保证”。{14}(p420)无疑，这种论点又有在进一步评价“社会制度”中将无穷论证推向不可知论的嫌疑，但是，如果不囿于这种理论而找到其他操作性更强的论证方法，就可以对“价值判断”本身做出论证了—王轶教授在对民法价值判断问题的研究中使用的“实体论证”，就是这样的方法之一。
按照王轶教授提出的民法价值判断问题的实体性论证规则，在民法价值判断中首先必须坚持强式意义上的平等对待，只有在存在足够充分且正当理由的情况下，才可以转向弱式意义上的平等对待。强式意义上的平等对待“要求每一个人都被视为‘同样的人’，使每一个参与分配的人都能够在利益或负担方面分得平等的‘份额’，因此要尽可能地避免对人群加以分类。”{2}而弱式意义上的平等对待，“要求按照一定的标准对人群进行分类，被归入同一类别或范畴的人才应当得到平等的‘份额’。”{2}这与罗尔斯的正义理论有异曲同工之妙，“强式意义上的平等对待”正与罗氏正义理论的第一原则即“平等自由”原则对应，而“弱式意义上的平等对待”既意味着平等对待，也意味着差别对待—同样的情况同样对待，不同的情况不同对待，{16}(p40)则恰是罗氏理论的第二原则即“差别与机会平等”原则。
同时，王轶教授提出了这个规则对应的一项论证负担规则：“主张采用弱式意义上的平等对待来回答特定价值判断问题的讨论者，必须承担论证责任，举证证明存在有足够充分且正当的理由，需要在特定价值判断问题上采用弱式意义上的平等对待。否则，其主张就不能被证立。这就意味着，面对特定价值判断问题，主张弱式意义上平等对待的讨论者不仅需要积极地论证存在有足够充分且正当的理由，无须贯彻强式意义上的平等对待；还需要通过论证有效反驳主张强式意义上平等对待的讨论者提出的所有理由。而坚持强式意义上平等对待的讨论者，则只须通过论证，有效反驳主张弱式意义上平等对待的讨论者提出的理由即可。按照论证负担规则承担论证责任的讨论者提出的理由，需要兼具实质上的正当性和形式上的正当性，方可构成足够充分且正当的理由。所谓实质上的正当性，是指承担论证责任的讨论者必须能够证明，如果不采用弱式意义上的平等对待，会导致处于分化和对立状态中的社会群体利益关系严重失衡，以至身处弱势地位的一方无法自由地表达意志，从而使得建立在民事主体普遍平等假定之上的私法自治原则无法发挥作用。所谓形式上的正当性，是指承担论证责任的讨论者确实能够证明，采用弱式意义上的平等对待，符合体系强制的要求，因此并不违背类似问题应该得到类似处理的法治原则。”{2}
可见，这个论证规则的核心在于反证与自证：“强式意义上的平等对待”只需通过证伪“弱式意义上的平等对待”之理由，即可反证自己的成立；而“弱式意义上的平等对待”一方面须通过证伪“强式意义上的平等对待”之理由这一反证过程、另一方面还须通过提出坚持“弱式意义上的平等对待”之充分理由这一自证过程，才可以证立其论点。
据此，对农村土地物权制度前述价值判断进行论证，可以发现，如果适时调整承包地，则可以使农村集体经济组织的每一个成员按照平等的份额、无偿获得土地承包经营权，除非其自愿放弃[22]，而且，在农村集体经济组织所有成员间，不会由于多数先来者既有的、通过无偿分配取得的土地承包经营权，使后到者同样通过无偿分配取得土地承包经营权的机会受到排挤、从而在人群中出现“分类”。那么，在农村土地物权制度的价值判断中，“适时调整承包地”就是强式意义上的平等对待。
与此相反，当前农村承包地“不得调整”的制度安排[23]，及其背后“增人不增地、减人不减地”的政策理念，就是对强式意义上平等对待原则的违背。坚持 “增人不增地、减人不减地”的原则，就导致了对新增人口（包括新生人口及变动人口）的土地承包经营权之取得与既有人口土地承包经营权的取得区别对待的后果，而对新减人口（即死亡人口）的土地承包经营权反而实行与既有人口土地承包经营权的同等对待。农村承包地“不得调整”，姑且不论这种制度安排将同类人口加以区分、而将不同类人口加以等同，在逻辑上多么荒唐，其在对人群进行分类的意义上，就是“弱式意义上的平等对待”。
那么，按照前述实体性论证规则，农村土地物权制度的价值判断中，首先必须坚持强式意义上的平等对待，即坚持“适时调整承包地”，而只有在存在足够充分且正当理由的情况下，才可以转向农村承包地“不得调整”的弱式意义上的平等对待。
同样，对此实体性论证规则的结论，也还须进而考察其“论证负担规则”—在农村土地物权制度前述价值判断的要求下，坚持“强式意义上的平等对待”原则而作出的承包地应该“适时调整”的制度设计，如何通过对“弱式意义上的平等对待”原则支配下的承包地“不得调整”的现行制度安排的证伪，来反证自己的成立。当前承包地“不得调整”的理由，就是为了避免由于土地经常调整而引发的农民怠耕之消极行为，以“增人不增地、减人不减地”制度来避免土地经常性调整、赋予农民长期稳定经营权、保证其以长期投资来提高农业生产力的目的。对此，学界具有基本一致的观点，如中国民法典立法研究课题组认为，物权法出台之前土地承包经营权的债权性质，“是导致农户的短期行为，不愿作长期的投入以及合同期限将满时进行破坏性经营的根源，严重不利于农村经济的稳定发展。”{17} (p249)高富平教授也认为，“过短的承包期限极不利于农村土地制度的稳定，也会影响到农民投资的兴趣，产生期限效应，从而间接影响到农业经济发展的进程”、“提倡‘增人不增地、减人不减地’，则有利于进一步稳定农村现存的土地使用关系，激发农民土地生产经营的积极性”。{18}(p420)而相关立法背景资料中也有类似的表达：“承包期限过短，难以调动承包人增加投入、合理开发土地的积极性，甚至可能导致短期行为和对土地的掠夺式经营”、“对承包地的频繁调整，一是不利于土地承包关系的稳定，不符合承包经营权物权化的要求。二是不利于农民对土地的长期投入，容易造成短期效应，导致对土地生产力的破坏。”{19}(p234)
很显然，当前承包地“不得调整”的制度设计，是以效率为其价值目标的依归。按照论证负担规则，为了坚持农村承包地的“适时调整”，就要对承包地“不得调整”的上述理由逐一作出反证：
首先，对在承包地之上是否存在进行长期投资的可能、以及即使进行长期投资能否提高农业生产力并无显著例证。学界有观点认为“农业生产的投入收益周期较长”，{17}(p257)“农业生产的自然特征，决定了经营双方必须通过长期的投入来换取丰硕的劳动成果”{18}(p421)等，然而对于家庭承包方式的农地经营而言，实际情形并非如此。如前所述，对于农作物种植而言，一个农业生产周期，最长一年之内就可以完成。而对于土壤地力的保养，民间俗称“换茬”，以北方农地为例，即连种两年或者三年小麦等主要作物，续种一年玉米等辅助作物、或者歇耕一年，然后再开始下一个这样的周期。在这期间的任何一次种植中，增加投资都不会对下一次生产起到多大促进作用，如果连续增加施肥等投资，不仅是对投资的浪费，而且会破坏地力保养的自然规律，反而是对地力的掠夺。对于以普通农作物种植为常态、以家庭承包方式经营为主的土地而言，同一地块的生产力不会随着劳动力或者农业生产资料的投入而有显著增加，这可以对任何农村地区进行随意抽样调查而加以验证[24]。
其次，不调整承包地就可以调动农民长期投资的积极性，其论断也并无实证支撑、流于臆想。由前述可知，不论调整承包地与否，农民的土地投资在最多一年的农业生产周期内都将取得回报。而实践中对承包地的调整，都是在大约半个生产周期时作出决议，在整个生产周期结束后实施[25]，农民的投资，不会有在土地调整后被他人收取回报的可能。那么，是否调整承包地就与农民投资积极性无甚关联。
再次，假如调整承包地，是否真会出现对土地的所谓破坏性、掠夺式短期经营？以普通农作物种植为常态、以家庭承包方式为主的土地经营，具有两个特性，一是土地的生产力没有多大的提高空间，即每一地块基本处于满负荷生产状况，二是即使增加投资、土地的边际生产力也已经趋向于零，即前述投资对生产力提高的促进作用微乎其微。而对土地的破坏性、掠夺性经营的设想，只能建立在生产力有可能大幅度提高、以及存在提高特定地块生产力的方法（对农地的家庭承包而言，提高生产力的方法只能是增加施肥等投资）之条件上，但通过前述分析可知，在农业生产周期的自然作用下，这两个条件均无实现之可能，因而不论土地调整与否，对土地的破坏性、掠夺式短期行为也无从发生。
另外，当前承包地“不得调整”的制度安排之所以尚未受到质疑，就是由于在概念法学的统御下、“物权”精神对土地承包经营权的长期性赋予了近乎神圣的光环。将土地承包经营权从以前的债权提升为目前的用益物权，按照传统物权法原理，就应该有一个很长的权利期限，因而有了当前土地承包经营权期限为“30年”的制度安排，而且学界对此期限还有“50年”乃至“永久化”的意见。但是，如前所述，之所以对土地承包经营权规定一个较长的法定期限，是为了对抗村民委员会等土地发包方代表在其声势未衰时长期对土地承包人的肆意侵犯，而其侵权的主要手段就是“调整土地”。这种侵权的根源，就学理而言，确实在于当时的土地承包经营权之“债权性”，缺乏对抗土地发包人的排他性。因而，要反对土地被经常性随意调整，就要主张土地或许是30年的长期稳定，这在法理上需要对土地承包经营权进行“物权化”改造，从而赋予其“排他性”。但是，物权化改造完成了，随之而来的却是“30年＝物权”的理念之塑造。很显然，这是对“物权”概念的误解，也是当前农村土地物权立法的功能错位。因为，一旦获得物权性的承包经营权，则权利人就有变动其权利的充分自由，在不影响农地所有权的前提下进行“适时调整”就是其当然权能。这种土地调整，与发包人随意调整土地，不可同日而语，这是对当前相关立法进行回顾时亟需厘清的问题。
最后，生活实践中农民对承包地“不得调整”的抵制与违反说明了当前制度安排在实质意义上的无效。谁能对个人的利益做出最好的判断？边沁早有传世名言在先： “个人应当拥有最大限度的选择余地，因为他们自己才是自身利益的最好判断者。”{4}(p101)而英国另有学者也认为，“边沁将这一论点视为一条基本原则。据此，什么样的政策才能为绝大多数社会成员产生最好的结果，应当由社会成员中的多数票决定。”{4}(p101)对承包地调整问题的实证研究结论，就是这些有力论断极为恰当的一个注脚。多次大规模实地调研的统计数据充分表明，农民作为土地承包经营者并不满意承包地不调整的制度安排，平均有69.66％的受访者认为“‘增人不增地，减人不减地’的农地政策不好”，而部分地区如河南省沁阳市此比例则高达81.03%，其中部分受访者明确表达了按照人口增减适时调整土地的强烈要求。而村委会等农地所有权行使主体也表示，承包地应该按照人口变动进行不时调整，实践中或者三年一小调、五年一大调，或者每年都在调整。村委会之所以如此行为，按照他们的表述是“为了村民的需要”；而农民之所以选择调整土地，是因为“让一部分人没有地种、说不过去”，乃至“不调地，让有些人长期没地，不公正”[26]。可见，农民才是真正的智者，对农村土地问题而言，他们应当享有最大的发言权。农民自觉实践了他们生存的那个组织的朴素的社会契约，置个人利益于集体利益之下而后行。对他们而言，只有对承包地作出“适时调整”的制度设计才具有正当性[27]。可见，在论证负担规则的适用下，通过上述对承包地“不得调整”的弱式意义上的平等对待之理由进行证伪，就可以反证“适时调整”承包地的强式意义上的平等对待之正当。然而，为了充分论证这个问题，不妨再对按照前述论证理论本无须论证的那些事项也予以关注，即对弱式意义上的平等对待的主张所可能提出的实质上的正当性及形式上的正当性更进一步做出反证。
坚持承包地“不得调整”之弱式意义上的平等对待，实质上不具备正当性。弱式意义上的平等对待，要求对人群进行分类、对其中的弱者区别对待，但是，在农村集体经济组织成员之间，无法进行你强我弱的分类，其土地承包经营权虽在有限的土地资源上相互冲突、但其权利没有优劣之分。而即使调整承包地，按照前述调研数据可知，由于是民意所趋、也不会“导致处于分化和对立状态中的社会群体利益关系严重失衡”。实际情况反而是，假如不进行承包地调整，则集体组织新成员由于无法无偿获得土地承包经营权而成为弱者，集体组织内多数土地承包经营权既得者则成为强势群体。因而，承包地“不得调整”的弱式意义上的平等对待，找不到其对人群进行分类的前提。
坚持承包地“不得调整”之弱式意义上的平等对待，形式上也不具备正当性，并不符合体系强制的要求。当代私法中的弱式意义上的平等对待，属于私法自治原则的例外，仅存在于劳动合同关系和消费者权益保护关系中。这种体系强制，其理由在于劳动合同关系中的员工与雇主、消费者权益保护关系中的消费者与生产者，双方尽管是平等民事主体，但是经济能力与社会地位并不平等，处于强势的雇主与生产者实际上会利用私法自治的工具侵害处于弱势的员工与消费者权益，这样往往导致其民事主体法律地位的实质不平等，因而要主张弱式意义上的平等对待，对后者权益进行特别保护。而反观土地承包经营权的分配，在集体经济组织成员间一般不存在强弱之分，作为农民、他们的社会地位是同等的，而且经济能力也无悬殊之可能，因为经济能力更强者大多不再会固守“农民”这样一个本身就代表着较弱经济能力的职业。而且，在集体经济组织成员之间并无分配承包地的民事法律关系，他们作为承包方、都是土地承包合同的平行主体。可见，除了那些不可能作为理由的 “先来后到”的自然因素之外，也不存在任何其他对集体成员进行区别对待的理由，因此不调整承包地、让一部分人无偿享有土地承包经营权、而让另一部分人有偿受让乃至失去土地承包经营权，由于不符合弱式意义上的平等对待的体系强制，因而也不具备形式上的正当性。
至此，对农村土地物权制度价值判断的实体论证就算完成了，结论就是：在农村土地物权制度的价值判断中，必须首先坚持强式意义上的平等对待，应当作出承包地“适时调整”的制度设计。
四、结论及相关问题
在此，有必要把支撑弱式意义上的平等对待的那个真正论据揭示出来：当前承包地“不得调整”的制度设计是党政政策诱致的结果，其主要目的是为了通过稳定农民地权而保证农村社会稳定，这通过党政重要文献连续多年的宣扬，已毋庸置疑。那么，如此目的、通过如此手段究竟能否如愿？前述论证已知，一方面，绝大多数农地承包经营者的绝对优势观点选择了土地调整，则无疑满足他们的愿望更有利于他们稳定；另一方面，农民自愿调整土地的结果就是接受人口变动对土地经营面积的可能影响，从而满足了新增人口的土地权利无偿分配需求，这更进一步消减了由于农民无地而可能引发的不稳定因素，则很显然促进了农村地区稳定。可见，对于农村承包地而言，无论从法学理论、社会实践或者国家治理角度观察，都无法导出“不得调整”的结论。
对于取“土地调整”而舍“土地继承”的价值判断，其论证与上述对土地“不得调整”的证伪相比更为简单明了，因为土地继承可以找到的唯一理由就是对财产利益的继承，按照前述分析，在一个农业周期内就可以继承完毕，而并不能导致土地承包经营权在当前规范中实质继承的正当性，更遑论其首先违背了“强式意义上的平等对待”原则，此不赘述。
另一个与此相关的，就是农村妇女土地权益保护问题。在近年来农地学者的努力下，农地制度正义的光芒被迫切要求洒向农村妇女。一方面这是强式意义上的平等对待的题中之义，因为农村妇女与农村男子享有平等主体地位，从而应该享有平等农地权利[28]。另一方面，如果反对“增人不增地、减人不减地”的制度、从而将农地权利平等赋予农村新生儿，则必然也要保护已婚、随夫居农村妇女的土地权益。否则，做一个稍微极端的设想，如果此妇女与其未婚夫除了种地之外都无一技之长、或者虽有外出务工的能力及机遇，但却并不愿外出务工，而此未婚伉俪各自所经营的土地最多仅能提供一个人生存的口粮、且无其他任何收入来源，则在承包地不得调整的制度下，为了生存，恐怕只落得劳燕分飞、不娶不嫁、独居终身了。农地流转的观念可以在此趁虚而入，主张通过流转来保障已婚、随夫居农村妇女的土地权益，但是以市场方式运作的农地流转鲜有无偿者，则需要付出本来并不存在的那些额外代价才可取得流转而来的承包地的做法，显然又违背了“集体经济组织成员土地承包经营权不得剥夺”的强式意义上平等对待的要求。
本文讨论了农村土地物权制度的价值判断问题，并对该价值判断进行了论证。在“公平”价值目标优于“效率”价值目标的价值排序下，对农村土地物权制度中“既有人口与新增人口的土地承包经营权”、“死者与生者的土地承包经营权”及“男子与妇女的土地承包经营权”三组冲突的利益关系进行了利益衡量。进而，将价值判断结论引入对实体规范的检验，指出了当前制度安排中农村承包地“不得调整”具有不恰当性，并依实体论证规则对这个价值判断进行了论证，得出了在坚持“强式意义上的平等对待”规则下，农村承包地应当“适时调整”，以因应民事主体“平等”的重要原则、实现“公平”的正义之结论。
诚然，如本文开篇所言，农村土地物权制度中也还存在诸多悖论，无法在规范研究中解释，同样，也无法在本文的“价值判断”方法下作出解答。这些悖论包括“农村土地所有权主体”、“土地承包经营权分配主体”“土地承包经营合同”及“土地承包经营权抵押”等问题。这些问题具有特殊品质，与我国农村土地物权制度、乃至整个物权制度的构造有关，其解释方法也不同于传统。[29]。
【注释】
[1]当然，这里是指民法学的“法律解释”，而不是裁判语境下的“法律解释”。
[2] “民法依据特定的价值取向对各种冲突的利益关系（包括民事主体与民事主体之间冲突的利益关系，以及民事主体的利益与国家利益和社会公共利益之间的冲突关系）作出取舍，或安排利益实现的先后序位的过程，就是一个作出价值判断的过程。”见王轶：《民法价值判断问题的实体性论证规则—以中国民法学的学术实践为背景》，《中国社会科学》2004年第6期。
[3]关于民法中“特定类型冲突的利益关系”，详见王轶：《民法价值判断问题的实体性论证规则—以中国民法学的学术实践为背景》，《中国社会科学》2004年第6期。
[4]此处讨论的承包经营权冲突，仅指初次分配的承包经营权、即同等主体在同等条件下通过与发包方缔结承包经营合同而取得的土地承包经营权，并不涉及再分配的承包经营权、即通过流转而取得的土地承包经营权。
[5] “载权地”是指已经负载了承包经营权的农地。“不得任意调整”是指法律对“载权地”的调整有严格的条件限制，表现为《农村土地承包法》第27条：“承包期内，因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形对个别农户之间承包的耕地和草地需要适当调整的，必须经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业等行政主管部门批准。承包合同中约定不得调整的，按照其约定。”
[6]“裸权地” 是指其上尚未设定承包经营权、或者已设的承包经营权已经灭失的农地，与“载权地”相对应。《农村土地承包法》第28条规定了土地的法定调整情形：“下列土地应当用于调整承包土地或者承包给新增人口：（一）集体经济组织依法预留的机动地；（二）通过依法开垦等方式增加的；（三）承包方依法、自愿交回的。”在这三类裸权地中，对机动地而言，同法第63条规定：“本法实施前已经预留机动地的，机动地面积不得超过集体经济组织耕地总面积的百分之五。不足百分之五的，不得再增加机动地。本法实施前未留机动地的，本法实施后不得再留机动地”，因而有限的机动地只能满足于最初的几次承包地调整；对开垦增加土地而言，实践中已经弃耕的土地均为偏远山沟的低产地，由于耕作条件艰苦以及投资收益率偏低，因而也很少有复垦的可能；而即使承包经营者有其他收入来源，也由于珍视土地的最后保障功能而往往并不自愿交回承包地。因而，这三类裸权地的调整情形在实践中发生的可能性均极小。
[7]自2006年全面取消农村税费以后，土地承包权的初次分配具有了完全意义的无偿性。
[8]即土地承包经营权的“继承”或“流转”。
[9]不考虑继承问题的话，对土地承包经营权的流转来说，转出方选择有偿流转的可能性远远高于无偿流转。这是人的趋利本能所决定的。
[10] 制度性替代就是指在法律制度中，由“流转”替代“调整”，来实现土地承包经营权的分配。对此，官方立法资料有明确表达：“在一般情形下，不应当采取调整承包地的方法，而主要应当通过土地流转、发展第二、三产业等途径，用市场的办法解决。”见全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《＜中华人民共和国物权法＞条文说明、立法理由即相关规定》，北京大学出版社2007年版，第234页。
[11]这个“作为公平的正义”包含了两个原则，第一原则为“平等自由”原则，即“每个人对与所有人所拥有的最广泛平等的基本自由体系相容的类似自由体系都应有一种平等的权利”；第二原则为“差别与机会平等”原则，分别表达“在与正义的储存原则一致的情况下，适合于最少受惠者的最大利益”与“依系于在机会公平平等的条件下职务和地位向所有人开放”。参见[美]罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，译者前言第7页。
[12]这里所谓“效率”，无疑是指法律的经济分析学派所追求的“经济利益最大化”，它是一种“实用性”的代称。
[13]该条规定为：“对物权的争议，应以维护物的经济价值和发挥物的效用为基准解释。因前款的规定而丧失正当利益者，有权要求损害赔偿。”见梁慧星主编：《中国物权法草案建议稿条文、说明、理由与参考立法例》，社会科学文献出版社2000年版，第116页。
[14]“平等”能否以及如何优先于“效率”而成为法律制度价值目标的首选？经典理论对此早有论证，当前学界观点也基本一致。对于本文所论农村土地物权制度来讲，可用如下图例表达同义：
[15] “对调整承包地……规定等，都是为了保障农民的基本生产、生活条件，切实维护农民的合法权益，对建设社会主义新农村会起到积极的推动作用。”见《中央有关部门的负责同志和专家对物权法草案几个重大问题的意见》，全国人大常委会法工委民法室编著：《物权法立法背景与观点全集》，法律出版社2007年版，第 125页。
[16]“农业劳动的特点要求对土地要珍惜和爱护，比如保姆再好，也无法达到母亲的水平。农民和土地必须亲如一家，但是我们又不能搞土地私有化，如何解决？我们的办法就是‘延长土地承包期’，开始是15年，后来延长到30年。我们的办法就是不要变，国家提倡‘增人不增地，减人不减地’，原则上不进行调整，但是对个别的农户也可以做一些小的调整。这是由农业生产的特点决定的，同时也体现了赋予农民长期而有保障的土地使用权的精神。”同上书，第124页。
[17]“‘增人不增地、减人不减地’有利于稳定农村土地承包关系，巩固家庭联产承包责任制，各地应积极提倡。”见1995年3月28日国务院批转农业部《关于稳定和完善土地承包关系的意见》。
[18]“在法律中明确规定发包人在承包期内不得随意调整承包地，维护了土地承包关系的长期稳定，给农民吃了定心丸。”见全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《＜中华人民共和国物权法＞条文说明、立法理由即相关规定》，北京大学出版社2007年版，第244页。
[19]本部分写作受王轶教授《民法价值判断问题的实体性论证规则—以中国民法学的学术实践为背景》（《中国社会科学》2004年第6期）一文方法论的重要启发，特此致谢！
[20]如碧海纯一、濑川信久、田中成明、甲斐道太郎等学者。
[21] 如濑川信久认为：“如果把这种传统的方法（即规范分析的方法—引者注）称为(1)教义学的方法的话，那么除此以外，还有利益衡量论所强调的：(2)个别的、通过直感的价值判断的方法；(3)按照事实进行类型化处理和依据均衡感觉解决的方法；(4)从社会全体的目标出发进行判断的政策论的方法；(5)从人人所应承认的权利出发进行推论的权利论的方法。”见[日]瀬川信久：《民法解釈讑の今日の位相》，瀬川信久编：《私法学の再構築》，北海道大学図书刊行会，1999年，第17-18页。再如大村敦志认为利益衡量论处在民法学解释论的价值面的法解释操作上，“对法律的研究应该从其概念面和价值面两个方面展开”。见[日]大村敦志：《民法総讑》，岩波书店，2001年，第127页。
[22]《农村土地承包法》第18条规定：“土地承包应当遵循以下原则：（一）按照规定统一组织承包时，本集体经济组织成员依法平等地行使承包土地的权利，也可以自愿放弃承包土地的权利……”
[23]规范表达为《物权法》第130条、《农村土地土地承包法》第27条及第28条。
[24]此为笔者依靠自己30多年的农村生活经历及祖辈农作生活做出的经验判断，尚无精确的统计数据。
[25] 参见笔者曾经参与研究的教育部哲学社会科学重大课题攻关项目“农村土地问题立法研究”(05jzd0005)2007年开展的针对全国10个省、30个县、90个乡镇、180个村、1800多农户的调研数据统计。在课题组对山东、河南两个全国主要小麦产区的农村访谈中进而得知，当地土地调整时都会选在当年春节前后决议，秋收之后实施。
[26]这些数据与资料分别参见教育部哲学社会科学重大课题攻关项目“农村土地问题立法研究”(05jzd0005)2007年开展的针对全国10个省、30个县、90个乡镇、180个村、1800多农户的田野调查中笔者本人所作的问卷调查与深度访谈。
[27]这也侧面反映了对于农村土地问题来说，所有的结论都需慎重做出、决不能主观臆断，社会实证的结论远比坐而论道来的科学与真实。
[28]参见《农村土地承包法》第6条。
[29]相关文章之一可见路斐：《我国农村土地所有权制度的“体制性”品格》，《法律科学》2009年第5期。
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[论文关键词]土地承包经营权抵押；永佃权；农村社会保障；成员权；用途管制
虽然在制定法上对土地承包经营权是否可以作为抵押财产已有明文，但理论界与实务界的讨论却一直没有停息。中共第十七届中央委员会第三次全体会议通过的《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)明确提出“完善土地承包经营权权能，依法保障农民对承包土地的占有、使用、收益等权利…‘扩大农村有效担保物”，决定将完善相关法律法规和配套政策作为目前的迫切任务。在此情况下，如何看待土地承包经营权抵押问题，无疑是相关制度建设中的重要一环。
一、现行法上的规定及其内在冲突
我国《农村土地承包法》《物权法》对农村土地承包经营权依其设立方式的不同对其是否可以作为抵押财产作了完全不同的规定：以家庭承包方式取得的土地承包经营权，在解释上属于《物权法》第184条所称的“耕地……集体所有的土地使用权”，不能作为抵押财产；以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权可以作为抵押财产。其立法理由是：中国目前还是一个农业大国，农村人口在九亿左右。农民的土地承包经营权是其赖以生活的基础。……稳定土地承包关系才能稳定农业，才能使农民从长计议，安心种地，舍得投入，保持农业持续稳定增长。稳定土地承包关系才能稳定农村。农民有了稳定的土地承包经营权，就有了基本的社会保障。他才敢于流动就业，做到进退有路。……如果不对农村土地家庭承包的承包经营权的流转进行一定的限制，如允许农民抵押自己的土地或将土地入股于公司，如遇偿债不成，将使这些农民失去土地，也就意味着失去了生活的保障。因此，有必要对以家庭方式承包的土地的流转加以一定的限制。而对以其他方式承包的土地，则不必对其流转加以过多的限制。
这一立法上的限制无法在《物权法》框架之内得以解释。
第一，《物权法》于第三编“用益物权”之第十八章专章规定土地承包经营权，明确规定了土地承包经营权的物权性，此点广受好评。限制土地承包经营权的抵押与土地承包经营权的用益物权属性不合。《物权法》第125条规定：“土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。”在这里，土地承包经营权属于用益物权的一种，虽然土地承包经营权人没有对于土地(所有权)的处分权，但其对于自身所享有的土地承包经营权享有法律上的处分权。法律上的处分权包括两种情况：一是对土地承包经营权的处分(狭义的处分)，土地承包经营权的转让即为着例；二是对土地承包经营权设立负担(广义的处分)，土地承包经营权的抵押即为典型。准此以观，否定土地承包经营权的抵押与其物权性不符。
第二，《物权法》第128条规定：“土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。”抵押与上述“转包、互换、转让”等一样，属于土地承包经营权的流转形式之一，属于上述“等形式”的范畴。在解释上“转让”比“抵押”对土地承包经营权的限制程度要重，因为“抵押”毕竟不是“转让”，其所置重的只是土地承包经营权的交换价值，只有在抵押人到期不履行债务或出现当事人约定的实现抵押权的情形时，才会发生土地承包经营权的转让变价问题。依“举重明轻”规则，既然允许了限制程度较重的土地承包经营权的转让，自应允许限制程度较轻的土地承包经营权的抵押。准此以观，在承认土地承包经营权转让的情况下，以土地承包经营权是农民的基本生产资料为由主张土地承包经营权不能抵押是没有道理的。因为在土地承包经营权转让情况下，农村村民对这一基本生产资料已经完全没有占有、使用、收益权能了，而在土地承包经营权抵押的情况下，农村村民仍对这一基本生产资料保有完整的占有、使用、收益的权能。土地承包经营权的流转天然地包括抵押流转、承认土地承包经营权的转让，但禁止土地承包经营权的抵押，“这样的立法是自相矛盾的、非理性的设计，其立法目的深值检讨。”转贴于
二、土地承包经营权的实践突破
现行立法限制土地承包经营权抵押，但多年的实践表明，这种限制非但无助于有效保护农村集体土地、遏制耕地的大量流失，反而成为农民获得农业生产资金的掣肘，进而影响到农业生产的发展。农业生产尤其是规模化生产对资金的大量需求使土地承包经营权抵押不断进入信贷实践，有的地方通过扩大土地承包经营权的权能而将抵押流转纳人其中，如贵州眉谭县；¨福建省三明市农信社于2007年初即开展了土地承包经营权抵押贷款业务，至2008年7月末，累计发放贷款318．38万元，贷款余额138．48万元。有的将土地承包经营权抵押与集体组织联系起来，控制信贷风险，如宁夏同心县农村信用联社开展的土地使用权抵押权贷款，采取的是先由村民向本村“农户土地协会”以其土地承包经营权人股的方式。村民申请贷款时由协会提供担保，但农民以其土地承包经营权向协会和联保户提供反担保。有的通过政府扶持推动土地承包经营权抵押贷款，如中共浏阳市委、浏阳市人民政府《关于推进农村集体土地承包经营权流转的试行意见》(浏发[2006]18号)规定：金融部门要探索和制订支持农村土地流转的信贷政策，允许农业产业化龙头企业、农业专业合作组织和规模经营大户采取土地承包经营权证进行抵押贷款。“中国农村土地30年使用权调查”表明，土地使用权包含抵押权的占12．7％，认为土地使用权应包含抵押权的占87．3％。由此可见，土地承包经营权的抵押流转代表着大多数农民的愿望。实践中的种种尝试表明，法律制度的供给已经不能满足农村经济发展的需要，法律与现实之间的紧张关系跃然纸上。
《决定》通过之后，中国人民银行、中国银行业监督管理委员会联合发布了《关于加快推进农村金融产品和服务方式创新的意见》(银发(2008]295号)明确指出，“凡不违反现行法律规定、财产权益归属清晰、风险能够有效控制、可用于贷款担保的各类动产和不动产，都可以试点用于贷款担保”，为农村金融试点工作指明了方向。“这一轮旨在解决农民贷款难的金融试点，正突破着现行法律规定的耕地承包权不能抵押的底线。”在各试点地方，土地承包经营权抵押以蓬勃发展之势促进农村信贷的发展，2009年4月9日，辽宁省法库县秀水河镇长岗子村合作社以922亩土地承包经营权作抵押，从当地信用合作联社贷款30万元；差不多同一时候，山东省寿光市纪台镇前曹村六位农民也以土地承包经营权作抵押获得了10万元贷款。
但是，毋庸置疑的是，上述试点均是在违反《物权法》的禁止性规定之下展开的，因为《物权法》本身已经明令禁止了土地承包经营权的抵押。虽然试点政策中允许作适当创新，但其前提是“不违反现行法律规定”，由此可见，上述试点的适法性值得怀疑。但就我国农村土地制度设计的惯常做法而言，往往都是先有突破法律规定的试点，再有普遍推广的全国性政策，而后才是法律规则的修改或制定，这些试点又似乎元可厚非。试点的结果无非是两种：肯定土地承包权抵押的做法，并将之上升为法律；否定土地承包经营权抵押的基础，维持现有法律的禁止性规定。但无论怎样，相关法理的厘清都是相关决策的第一步。
关键词：承包经营权；从契约到身份；两权分离
作者简介：郜永昌（1978-），男，山西忻州人，西南政法大学副教授，硕士研究生导师，法学博士，研究方向：农村经济法治。
中图分类号：D922.3 文献标识码：A doi：10.3969/j.issn.1672-3309（x）.2013.05.59 文章编号：1672-3309（2013）05-137-03
一、导论：从契约到身份的反向运动
梅因说过，我们可以说，所有进步社会的运动，到此处为止，是一个“从身份到契约”的运动，[1]而从契约复归身份的保护理念则是现代社会经济发展与法律互动的结果。纵观现代法律，无不以特定身份的确认为条件，国家基于劳动者、消费者的特定身份行使干预权，对双方的权利义务进行倾斜性配置。从契约到身份是第三法域（经济法与社会法）兴起的标志之一，因为在社会压力下及人类理性自觉的基础上， 各种具有“身份” 调整色彩的社会立法纷纷出现，[2]从而形成了与以往不同的调整对象及调整方式。当然此处所指的身份不是封建社会等级制下的身份，而是在追求实质平等的条件下，所产生的强势主体与弱势主体身份，国家基于公共利益的要求对于弱势群体给予特定的保护。
从世界范围来看，基于农业生产经营具有双重弱势性，其必须同时抵御自然风险与市场风险，因而农业经营的比较效益低，从事农业经营的农民通常被认为是弱势群体。加之，我国现有法律不承认农民拥有农地发展权，反而对农民土地权利的限制尤盛，农民的土地财产权利处于贫困状态，农民的弱势主体身份更加明显。为解决财产权利的贫困状态，必须在充分赋权的基础上提高土地流转的自由度，促进土地规模经营。基于市场配置土地资源的要求，应扩大土地流转，取消现有法律对土地承包经营权流转的限制；但是基于土地承包经营权保障性要求，则必须对土地流转进行限制，包括对流转方式、流转期限、发包人同意或备案等限制措施。到底应如何及多大程度上应限制农村土地流转？立法、实践与学理均对此问题具有争议，本文认为，这种争议根源于交易的基础权利——土地承包经营权内在的紧张关系。
二、问题：土地承包经营权的内在紧张关系
（一）属性混同导致管制失灵
现有土地承包经营权兼具保障属性与发展属性。保障属性天然体现在对土地流转的限制上，而发展属性则要求扩大土地流转。鉴于对土地承包经营权的不同属性的考虑，2002年通过的《农村土地承包法》将承包方式分为家庭承包与非家庭承包两种，并以此设计不同的流转方式与限制条件。这种折衷设计因无相互协调与统一的制度设计，因而必然存在内在矛盾：土地在发包人的限制下流转，既无法制约现有承包人的浪费与不作为，同时也无法吸引大规模的外来资本投入农地经营从而陷于困境，因为在现有制度条件下，发包人不得基于农户的摞耕或抛荒行为而收回土地承包经营权。
（二）规范粗疏限制权利流转
1、现有规范概念界定不清。对于土地承包经营权流转内涵不明确，对于流转方式界定也不明确，对于新型的流转方式如入股、抵押方式界定不清，其权利变动要件也不清楚。流转的标的通常表示为“全部或部分土地承包经营权”，这种表述未区分保留型与让渡型流转，在保留型流转的条件下，仅仅是流转承包经营权的部分权能，而非部分“土地承包经营权”。
2、成员优先权行使与流转的矛盾。《土地承包法》第33条规定，家庭承包的承包经营权流转，同等条件下，本集体经济组织成员具有优先承包权，表面看似乎是对集体经济组织成员的保护，但法律对于该优先权的行使方式、行使期限、优先权的行使效果做出任何规定，只是司法解释对这一问题做出了规定。同时这一原则性规定并不适于土地承包经营权互换这一流转方式，因为互换本身在同一集体经济组织内进行。
3、发包人同意权行使与流转的矛盾。《农村土地承包法》规定，对于土地承包经营权转让应征得发包人同意，但法律并未规定同意权主体、同意权行使方式、同意权行使期限及同意权行使效果。致使在实践中，协议已经签署，甚至承包人已经投入资金，因为未符合发包人同意要件，导致合同存在效力瑕疵，最终容易形成纠纷。
4、政策突破法律规定导致效力冲突。基于我国法制度中“政策先于法律”独有特征，有些政策规定的出台虽有益于实践需要，但与法律规范相冲突，这种现象严重损害了法律的权威。如林地承包经营权抵押问题，国家政策层面于2008年予以承认，但该权利能否抵押问题现有的法律规范中规定不明确，形成了政策与法律规范的冲突。正如有的文章指出的那样，林地承包经营权抵押存在内涵不清、欠缺制度基础与现实基础的缺陷，[3]应通过制度构建解决政策性规定与法律规定的欠缺问题。
三、对策：权利分离的可行性论证
（一）权利分离的本质
权利分离实质是权利的重新界定与确认。集体（土地）所有权与农户承包经营权的分离，保证农户的剩余索取权，提高了其生产经营积极性。但这种分离，未能真实阐明承包经营权的法定地位。权利分离一旦完成，土地承包经营权不再是所有权派生的权利，在农村土地市场中必须充当交易载体的地位，未预留集体所有权人的干预空间。承包经营权产生的基础假设是：农地由农民家庭经营，联产承包，承包人与经营人合一；如果农民因各种原因不再经营农地，则应放弃承包权，由集体将土地分给新的人口。新增人口或因其他情况，应给予其家庭承包经营权，体现承包经营权的保障性。当承包人与经营人不再合一时，土地承包经营权一体规定的假设前提不复存在，必须对权利进行二次界定与确认。
（二）承包权与经营权分离的条件
土地流转则会导致农地承包人与实际经营人分离。据统计，截至2012年底，全国农村土地流转比例已经接近20%，上海、苏南等发达地区更是达到60%以上[4]。将土地承包经营权划分为承包权与经营权是土地流转合理化的前提。如果不承认权利分离，结果是权利体系的失衡与位移，导致承包人承担所有人权责，经营人的经营成果及投资回报无法得到保护。其基本设想是，承包人不但享有集体公共福利，同时享有对所承包土地的资本经营收益，此种权利必须得到保护，该权利应该永久化；经营权人基于各种流转协议向承包权人缴纳相应的对价，必须通过扩大流转方式使经营流转更为充分。
四、设想：土地承包经营权的重构
（一）承包权的确认与保护
农户因集体成员资格而取得土地承包权，对于承包权的确认，首先必须明确集体成员资格的确认问题。集体成员资格也是宅基地使用权、社会保障及诸多权利的基础，但因成员资格这一身份性问题至今仍无确定性解释，理论上存在很大争议，实践中也存在立法不明、行政干预混乱与司法审查不足的缺陷，其主要表现是：立法从未对集体成员资格做出界定，而在立法中对此概念进行广泛使用；行政机关因无具体标准，无法对于上述纠纷做出合理的行政裁决；司法因无立法标准，导致其不能确定准确的成员资格身份案件。因而对于承包权的确认，仍应以通行的“户口+土地标准”说予以确认。
对于承包权的保护具体提出如下设想。第一，关于承包权的主体成员资格。成员资格应是承包权的基础，承包权应坚持以户为单位，不应以其他为单位。不再区分家庭方式的承包与非家庭方式的承包，在此基础上，赋予权利人以承包权为基础的自治性权利，包括集体收益分配权等权利。
第二，关于承包权的期限。承包权应设定永久期限承包权永久不变，应写入法律，而不应通过政策进行反复承诺，不应再以政策文件中使用“承包关系永久不变”的表述。因为“承包关系永久不变”，并非是针对农户单个个体的承诺，而是农户集体所有制度的表述，并不利于承包权的稳定。
第三，关于承包权的内容。承包权的内容应予以明确，承包权包括占有、使用收益与处分权利，不应像物权法中表述为占有、使用收益的权利，这种所有权主义的立法，是保护所有权，弱化使用权的立法，不符合现代物权法立法精神，对于承包权的处分权应限制在一定范围内。
第四，承包权被剥夺或限制应单独补偿。承包权是财产权，并具有独立价值。承包权作为一种单独的物权性质的财产权，其权利被剥夺应单独进行补偿，在出现征收等财产权剥夺或限制行为时，应给予承包人独立补偿，应改变《土地管理法》中关于安置补助费的制度设计，因为《物权法》中明确规定，对于承包经营权等权利的征收应给予补偿，因而必须在土地征收补偿标准中增加承包经营权补偿这一项目。
（二）经营权的确认与保护
经营权的确认以承包权人的合理来源作为判断标准。在经营保护过程中，应基于如下原则保护经营权：第一，不应再限制土地经营权的受让主体身份，只要受让主体承诺维持农业生产即可。经营权流转不应考虑集体内成员的优先经营权等问题，不考虑其户籍、是否是法人组织或者是否具有何等身份；但应审查经营者的经营能力，并应制定经营者违反农业经营承诺时应给予的处罚责任。 第二，限制流转的方式或形式，因为无论哪种方式，均不流转承包权本身，不存在农民丧失承包权等社会保障的担心，不存在变更土地集体所有性质的担心。第三，不再限制流转的期限，是因为承包权本身是一种无期限的权利。流转期限的限制往往对于外部投资者进入本地投资有所担心，防范投资陷阱。第四，不再限制流转的登记或备案程序，目前我国对土地承包经营权的流转效力的认可，仅规定，转让需要经过发包方同意，转包、转租或其他方式流转，应报发包方备案。本文认为，备案仅具有通知效果，不应成为否定协议效力的依据。
经营权来源于农户承包权，但仍应遵守集体所有、用途管制、农民利益的原则，这些均通过相关机构对承包权的控制来实现。承包权控制的原则，就是经营权流转的底线。坚持集体所有的性质，其意识形态意义大于实际意义，但应探索集体所有制的实现形式，如土地股份合作制即为一种良好的实现形式；用途管制是基于公共利益的要求，是基于公共目标（如粮食安全、资源安全与生态环境保护、基本居住权保障及反贫困），[5]由国家行使土地用途变更管制之权，通过对承包权人权利制约，如果用途擅自发生变更，承包权人的权利基础即为丧失，发包人有权收回。而农民利益保护是动态的，不但要保护集体成员的利益，同样还需要保护经营人的实际权益。
五、结论
承包权与经营权的权利分离设想，是完善土地流转的一种新方法，但这一设想仍然需要如下两种制度支撑：第一，建立完善的土地登记制度。目前的土地登记要实现农村土地登记的全覆盖，进而以登记要件主义构建承包权的流转的规则，作者已经另撰文对此问题有专门讨论；[6]第二，构建良好的集体资产管理制度。对于集体资产的范围、集体资产的交易、评估、集体资产管理的法律责任必须予以明确，防止出现“内部人控制”的现象，对于这一问题仍有必要专门讨论。
参考文献：
[1] 梅因著.古代法[M] .北京：商务印书馆，1997：97.
[2] 董保华、周开畅. 也谈“从契约到身份”——对第三法域的探索[J]. 浙江学刊，2004，（01）：45-51.
[3] 魏华.林地承包经营权抵押辨析[J].西北农林科技大学学报（社会科学版），2011，（02）：116-118.
[4] 张红宇.农地制度创新：保护承包权用活经营权[N] .中国经济导报，2013-04-13（B01）.
关键词：土地承包权 抵押 物权
土地承包经营权抵押是指土地承包经营权人在法律许可的范围内，在不转移土地占有的情形下，将土地承包经营权作为债权的担保；当债务人不履行债务时，债权人有权依法处分该土地承包经营权并由处分所得的价款优先受偿。其中，提供土地承包经营权作为担保的，为抵押人；接受土地承包经营权担保的债权人，为被抵押人。
通过翻阅不同的法条可以发现，对于土地承包经营权有不同的规定。首部规定土地承包经营权抵押的是《农村土地承包法》，该法第49条规定：通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。但对于通过家庭承包取得的土地承包经营权，该法第32条规定：通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。在流转方式中，并未明确规定可以对土地承包经营权进行抵押。我国《物权法》第113条规定：通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地依照相关规定,其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。我国《民法通则》第80条明确规定，土地不得买卖、出租、抵押或者以其他形式非法转让，但是没有规定上地承包经营权不能抵押。根据《担保法》第37条规定，耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得进行抵押，但是以下两类可以进行抵押：（1）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；（2）以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。
土地承包经营权是否可以抵押,法学界历来存在不同的观点。
以梁慧星教授为代表的学者认为，应该用社会保障来解决农村发展过程中的相关问题，而不是用土地承包经营权流转的方式来获得资金、满足农民实际生产需求，从而促进农村的快速发展。一方面，土地承包经营权担负的不仅仅是生产要素职能，而且还具有社会保障职能，农民的生老病死主要依赖土地。如果允许农民用土地承包经营权进行抵押，则当债权到期，债务人又无力履行债务，从而实现抵押权时，会使农民丧失土地，势必重演历史上农村两极分化的局面，出现大批无地少地农民的社会问题，这不仅不利于农村经济的发展，更不利于维持农村社会的稳定与和谐。另一方面，有关土地承包经营权抵押的问题缺乏相应的配套制度，抵押权的成立一般以登记作为其公示方式，而关于土地承包经营权的抵押登记在我国农村还未建立。因此，应在立法中明确规定禁止对土地承包经营权进行抵押。
我国《物权法》第113条规定：通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地依照相关规定,其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。这是国家对土地承包经营权流转的承认,从中可以明确看出土地承包经营权可以用于抵押。主要原因包括：1.在我国，为了摆脱贫困，很多农民离开农村到城市务工，造成土地闲置，土地资源严重浪费等各类社会问题，从而严重制约农村稳步发展，而土地承包经营权抵押是对农村土地的动态利用，土地承包经营权作为《物权法》明确规定的用益物权,它的流转可以解决土地本身无法流转的弊端。2.我国现行的土地承包经营权在实质上与永佃权相类似，永佃权是使用权，是农民向土地所有者缴纳一定佃租、利用他人土地进行耕种的权利。由此可见，二者都是为解决土地所有与利用的矛盾，为非土地所有人利用他人土地从事耕作或畜牧，从而获得收益所设计的用益物权。用益物权纸上可以设定担保物权，土地承包经营权系属农民所享有的长期的土地使用权，其内涵包含使用权、经营权、收益权等，自应包含抵押功能，因此，土地承包经营权的性质决定了其应具备抵押等处分功能。
总之，尽管现行法律对土地承包经营权抵押制度的规定较少，且存在一定争议，但无论是理论上还是现实中,逐渐凸显出现行法律对土地承包经营权的可抵押范围限制并不合理，我们应当承认土地承包经营权抵押制度的可行性，并注意克服土地承包经营权抵押时可能带来的消极影响。考虑到我国各区域间的重大经济差异等原因，法律应有条件地适当放宽抵押融资的土地承包经营权范围，以解决农民的实际需要，实现农业资源优化配置，推动我国农业的现代化发展。
参考文献：
[1]杨柳.《农村土地承包经营权抵押初探》，载《改革与开放》，2010年第11期
[2]邓科.《土地能保障农民什么》，载《中外房地产导报》, 2001年第19期
