时间：2022-09-04 17:30:07
Abstract: Social security's principle is the social security systems establishment important premise, this article through to the social security theory discussion, unifies US's social security principle, enables to have a basic understanding to the social security principle.
关键词:社会保险理论原则
key words: Social securityTheoryPrinciple
作者简介:刘东霞,(1984―),女,河南上蔡人,硕士研究生,主要从事社会保障理论研究;徐春普,(1978―),男,河南永城人,硕士研究生,研究方向:社会保障理论研究;司选明,(1984―),男,河南武陟人,硕士研究生,主要从事社会保障理论研究。
一、前言
历来学者认为俾斯麦以劳工保险建构模式的法令规章,反映于职业别阶层所发展出来的保险型,为其制度型态的代表模式;以贝弗里奇于1942年报告书中提出的建构原则及方案,并强调国民救助制度的重要性,所发展出来的救助型,为其制度型态的代表模式。但是不论是贝弗里奇或俾斯麦,若以社会保险制度领域加以观察,两人均将保险观念导入其制度建构模式中,并采纳费原则的强制保险方式办理。因此,基本上,不论是德国式的所谓俾斯麦模式,或者英国式的所谓贝弗里奇模式,均采社会保险的保险精神与纳费原则介入其中,只是二者制度适用对象取向所采取的立法方式不同而异。
二、社会保险的理论与原则
在理论的方面,社会保险是维护个人尊严的社会制度,而非维持政治现的制度。在社会保险方面,政府与人民是契约行为,人民竭智尽力贡献予社会国家,充裕社会财富,培养政府财力,政府给予受益者的给付不是政府的慷慨大方,而是其忠实履行契约,因此社会保险第一个立论就是维护人的尊严,实践民享政府。
其次,法律之前,人民没有任何阶级上和财产上的歧视,一律平等。任何人都有可能因为面临家长早死、老年、疾病与伤害、失业、工资不足、物价变动、天然灾害及个人因素 等危险,丧失或终止经济来源,一夕之间由富转贫而造成经济不安全的况。由于危险的要件为事项的发生必须是一种不确定性,即保险事故的发生的可能性及危险行为一般性与一致性、事故的发生并非个人的意志所能左右、事故的发生为偶然性。
有关社会保险的第三个理论,是每一个劳工在其一定的工作范围内,以其个人对于经济的贡献,建立其保障的标准,对于这一原则,必须有明确的限度,才有健全的观念。一个人必须获得其劳动力应有的报酬,在不同的经济况中使收入与给付发生关系;在自由的社会里,发自自身的动因是基本力量的泉源,给付反应出收入与纳费的情形。
简单的归纳这些理论,可知社会保险制度中的社会保险,被保险人透过履行缴费的义务,取得给付的权利,是一种维持个人尊严的制度;其次,社会保险是一种应付危险、保障最低所得的强制性制度;再者,社会保险的给付,与劳工个人所得及缴费,保持一定的连动关系。不过基于社会保险兼具社会适当性的福利因素,因此这一连动关系在保障团体内,高所得者课以较高的负担,透过所得再分配的功能,劳工在发生事故时,用以减轻低所得者的费用负担。
从这些理论中,可以衍生出社会保险的定义与基本原则。
依据美国危险险及保险学会所属社会保险术语委员会的定义,社会保险通常由政府采用危险集中管理方式,对于可能发生预期损失的被保险人提供现金给付或医疗服务,惟必须具有下列情形者为其成立要件:
一、依据法律强制规定承保范围;
二、除在开始实行的过渡时期外,给付标准要适当,而且通常需要受扶养者才能取得补偿;虽然对于受扶养者的情况必须了解,但并不需要对于被保险人的财务况予以调查,即给付资格依据个人所缴纳保险费为要件;
三、依据法律订定给付标准;
四、给付水准通常与其缴纳的保险费并无直接的关系,并且对于低所得者与扶养子女较多的被保险人有利,而形成所得的再分配;
五、筹措保险给付的支付能力应有长期考虑计划;
六、保险费主要系由被保险人、雇主或双方共同负担;
七、计划必须由政府管理,或至少由政府监督;
八、计划并非仅为现职或离职公务人员所设立者。
进一步可经由美国老年、遗属、残废及健康保险经验,说明社会保险的基本原则,包括:
一、强制原则:使符合投保规定的国民均应加入保险,因投保人数愈多,基于大数法则,费用负担较低,故多数国民及雇主较具负担能力,而使制度较易推行;
二、最低收入保障原则:综合此项收入与其他收入及资产,足以维持大部分人的基本生活,而其馀那些无法满足基本需要的人就以社会救助加以补充;
三、注重社会适当原则:对于所有被保险人发生保险事故时能,提供维持某种生活水准的给付,用以维持一般社会生活水准的最基本需要;
四、给付与所得无直接关系原则:保险给付与最低、最高收入之间并无直接关系,意指在个人公平性与社会适当性间具有某些关系存在;
五、给付权利原则:将保险给付视为一种权利,不需要经过资产与所得调查;
六、给付假定需要原则:给付依据假定的需要来订定,在法律规定的特定危险范围内方予给付;
七、自给自足原则:制度的经营完全采取自给自足原则来运作,用以提高行政效率;
八、不必完全提存基金准备原则:由于社会保险为一种开放式的永久性互助福利制度,透过强制方式,新加入者源源不断,并藉世代间转移作用,被保险人所缴纳的保险费只要足以支应整个制度的当期财务支出需要即可,以减轻当代劳资费用负担,而采取逐期调整保险费率方式来解决其财务问题,故无须完全提存责任准备金;
九、给付依据法律订定原则:对于给付内容均依据法律订定,由政府执行其业务,并负担监督责任。
十、计划并非仅为公务人员设立原则:社会保险并非专为公务人员设立,而是做为需要政府介入解决社会问题的方案。
注释:
【1】 2Rejda, George E. “Social Insurance and Economic Security". 6th Ed., 1999, 第1
【2】柯木兴,社会保险,第15页
【3】郑秉文、和春雷,社会保障分析导论,第42页
参考文献:
[1]柯木兴,2002社会保险,三民书局股份有限公司,台北。
英国著名法官丹宁曾说：“在法律的日常实践中，最重要的是对文件的解释。”可见，正确理解包括合同在内的各种文件是正确地运用法律，公正地处理问题的前提和基础。保险合同素有“最大善意合同”之称，但现实生活是错综复杂，富于变化的。保险双方当事人在主张权利和履行义务过程中亦难免发生争议，甚至引起仲裁和诉讼。若这些纠纷得不到很好的解决，不仅影响合同的“生命力”，而且对当事人合法权力的维系也是一种威胁。论文百事通因此，强化与完善保险合同解释制度是日显迫切且具深远意义的工作，一直受到许多国家立法和司法的重视。
一、关于合同解释
我国多数学者比较一致地认为，合同解释是对合同内容含义的挖掘与领会。这一定义基本揭示了合同解释的本质核心。然而合同解释的最根本目的则在于使不明确、不具体的合同内容归于明确、具体，有助于合理化解矛盾。真正具有法律意义的合同解释，只能是在处理合同、纠纷过程中，对作为裁判依据的事实所作的权威性阐释说明。因此，从这一角度讲，法院和仲裁机构才是合同解释的主体，只有他们作出的解释才对当事人产生约束力。合同解释的客体相对宽泛，它不限于发生争议的合同中使用的语言文字，需要解释的又不拘泥于合同条文的字面含义。为了探求当事人真意，力求公平，与合同内容相关的当事人的行为，订约、履约过程以及行业习惯等客观情况所体现出来的意义，合同暗含条款内容等等，同样应当予以考虑。
二、合同解释的一般原则
1、探求当事人真意原则。即采用心理分析的方法，尽一切可能去寻求当事人的内心真实意愿。尽管这一标准发展至今，受到了客观标准的挑战，但自从法国民法典确立这一原则纲领时起，其合理性成份不仅为大陆法系国家广为延用，甚至为英美法系国家所吸纳。探求当事人真意的合同解释原则与合同自由原则是相一致的。这一点，合同解释区别于法律解释。合同的拘束对象主要是合同当事人，法律的规制对象却是广大公民、法人及其他社会成员；合同以实现当事人的利益为目的，法律却要兼顾维护社会公共利益和保护当事人的合法权益。所以，法律解释把法的稳定性、权威性放在首位，遵循客观性标准，其宗旨在于探求法本身所具备的逻辑含义；而合同解释则注重当事人间的衡平，即具体案件的妥当性，解释标准是主观的。不仅如此，二者在解释的主体、客体、原则、方法等诸方面均存在明显差异。社会主义市场经济需要确立合同自由原则，那么就势必要相应强调解释合同的主观标准，给当事人以尽可能大的自由度。《合同法（草案）》亦体现了这一精神，即沿用了意思主义解释合同。但这并非绝对意思主义，而是要兼收表示主义的合理成分，形成一个完善、科学的合同解释标准，这恰恰顺应了世界各国合同制度的发展趋势与潮流！2、诚实信用原则。诚实信用是市场经济的道德规则，它要求人们在市场活动中讲求信用、信守诺言、诚实不欺，在不损害他人及社会利益的前提下追求自由的利益。诚实信用作为民法的一项基本原则，已为现代世界立法所公认。我国《民法通则》对之亦作了肯定，要求一切民事活动都必须予以遵循。合同行为属于重要的民事行为，自然毫不例外。用诚实信用原则解释合同，符合当事人的本意和法律的基本要求，与探求当事人真意原则在本质上是统一的。在现代，诚实信用原则的适用范围逐步扩大，不仅适用于合同的订立、履行和解释，而且最终拓及一切权利的行使和一切义务的履行；其性质也由补充当事人意思的任意性规范转变为当事人不能以约定排除其适用，甚至法院可直接依职权适用的强制性规定。究其本质，诚信原则由于将道德规范与法律规范融合一体，兼有法律调节与道德调节的双重功能，使法律条文具有极大弹性，法院因而享有较大的自由裁量权，能够据以排斥当事人的不合理“意思”，触及并调整当事人之间的权利义务关系。因此，它被奉为现代民法的最高指导原则，有“帝王条款”的美誉。诚实作用原则作为解释、补充、评价合同的准则，它秉承公平思想，倡导应从兼顾当事人双方利益的立场出发，公正合理地确定合同的内容和含义，采取以一个通情达理的第三人处在合同当事人地位的姿态来理解合同。3、整体解释原则。该原则要求在解释合同时，应把合同的所有条款和构成部分看作相互衔接，具有严密逻辑性的统一整体。各个条款相互解释，切忌断章取义。不得仅注意或偏重于某一特定条款，而宜从合同的全部内容及此种合同制订的总体联系分析、理解和说明当事人争议的合同内容和含义。这一原则不仅为大陆法系的民法所肯定，且被英美法系合同法经常运用。搜集使用当事人订立合同的相关资料，诸如双方初步谈判、要约、反要约、信件、电报、电传等文件，通盘考虑、普遍联系是贯彻整体解释原则的有效方法。4、利益衡量原则。一般来说，当事人签订合同的目的是为了追求一定的经济利益（无偿合同除外）。因此，在解释合同时就不能无视当事人双方的经济利益，不能不进行利益衡量。不但要考虑当事人的利益。而且要考虑社会利益。长期以来，我国司法实践中，无效合同约占经济合同总量的15%，这个数字是相当惊人=的。人们往往将合同的大量无效简单归咎于当事人的缺失；实际上许多本来可以履行并实现合理目的的合同被人为地消灭了，而由此造成的包括订约成本、履约成本、纠纷解决成本在内的直接或间接损失又是一个惊人的数字。结果是社会交易成本上涨，市场运行效率下降，既不利于当事人，也不利于社会。面对不尽如人意的合同，遵循利益追溯原则是必要的，因为法律的着眼点应置于促进交易开展与保护交易安全，而非把交易当事人训练成吹毛求疵的“专家”。法国民法典第1157条即有相关规定：“如果一项条款可能有两种意思时，宁可以该法条款可能产生某种效果的意思理解该条款，而不以该条款不能产生任何效果的意思理解该条款”，以利于合同效果的发生和减少不必要的损失。5、习惯和惯例解释原则，即“黄金规则”。这一原则的含义可用英国迪普洛克勋爵的一段话表述：“假如在一份商务合同中的文字，用详细的文法字眼分析会导致一个公然违反商业常识的结论，则这个结论必然屈服于商业常识”。任何行业或经营活动在其长期发展历程中都形成了自己的某些习惯和约定俗成的惯例，除非当事人拒绝，否则他一般应受到这些习惯的约束，《联合国国际货物销售合同公约》第9条第1款规定：“双方当事人业已同意的任何惯例和他们之间确立的任何习惯做法，对双方均有拘束力”，便是很好的一例。可见，根据习惯和惯例补充合同内容上的遗漏，及对文字内容有疑义的合同进行合乎习惯的解释已得到国际上普遍认可。
三、保险合同解释的特殊性
保险合同的解释，必然须考虑保险合同的法律特征。保险合同具有附和性，是定式合同的一种。定式合同是一种以标准条款为基础而订立的附从合同，又称标准合同、定型合同或附合合同。一般地说，保险人按照一定的原则和技术要求，拟制出保险合同的基本条款；投保人拿到条款，或同意投保或不同意投保，一般没有修改某项条款的权利（采取保险人与投保人双方协商议定保险合同，至少目前为止还是极个别的例外）。倘若确有必要增删或变更内容，通常也只能借助保险人事先准备的附另条款或附属保单，而不能完全遵照投保人的意思来作出改变。保险合同的格式化一方面使保险交易更加安全、简便、迅捷，这无疑具有积极意义；另一方面它限制了合同自由原则，有其消极影响。对于广大消费者和相对人来说，定式合同是以牺牲他们的部分利益为代价的，使其处于一种被动、弱势的地位。为了弥补信息不对称的弊端，救济弱者，尽可能地平衡保险双方的利益，反立约人规则（疑义利益解释原则）应运而生。这一原则承继了英国一个著名的判例：在英国，有一承保海上保险的人叫理查德。马丁。他在公历1536年6月18日将其业务扩大到寿险，并为他一位嗜酒的朋友威廉。吉朋承保人寿险，保额2000镑，保险期限为12个月，保费80英镑。吉朋于1537年5月29日死亡，受益人请求依约给付保险金2000镑。但马丁声吉朋所保的12个月，系以阴历每月28天计算的，因而保单已于公历5月20日到期。受益人则主张保期应按公历计算，保险事故发生于合同有效期内，为此涉讼。最后法院判决作了有利于被保险方的解释，宣判马丁应承担给付保险金之责。从此以后，这种不利解释原则便成为保险合同的一大特色解释原则，并被广泛应用于其他定式合同的解释中。最大诚信原则是保险的基本原则之一。它不仅约束投保方，而且对保险人也有拘束力，这主要体现在弃权与禁止反言条款上。禁止抗辩是指保险人一旦做出意思表示以明示或默示方式放弃其应享有的权利，就要受其不利拘束，不得再援引，即丧失对被保险人违约行为的抗辩权。弃权是依保险人的意思发生效力，禁止抗辩是禁止保险人的意思发生效力，两种解释均能产生重要作用。
四、我国保险合同解释中存在的问题
从总体上讲，我国有关合同解释的立法几乎仍是个空白。1995年的《保险法》在此方面有所突破，其中第30条规定：“对于保险合同的条款，保险人与投保人、被保险人或者受益人有争议时，人民法院或仲裁机关应当作有利于被保险人和受益人的解释。”这实质是将现已为世界各国司法实践所采用的疑义利益解释原则引入我国保险法律制度中来。对此许多业内人士颇有微词，投保方则欢欣鼓舞，拍手称快。那么，到底应当如何运用疑义利益原则呢？在英国，有句“对起草人从严”的格言。适用于单方面起草的合同。在一张保单里几条规定相互抵触，抑或对某些字词有截然不同的理解时，除非能获调解，法院的解释毫无例外地总是对起草保单的一方（即保险人）不利。但合同中必须有真正模棱两可之处，单凭被保险方对个别字句的概念理解比保险人更宽或更窄一些，是不能轻易运用这条格言的。而在我国的司法实践中，对疑义解释原则的适用有扩大甚至滥用的趋势。有一种“只要保险双方对合同内容有争议，就理应作不利于保险人的解释”的误解。实应予以纠正，否则将阻碍我国保险业的健康发展。对症下药，首先得明白“病因”在哪里。其一，大众保险意识淡薄，保险知识普遍匮乏。主要表现在自愿投保的积极性不高，逆选择严重；交保费“心痛”，保险期间平安无事又觉得“吃亏”；往往不能合理索赔，强辞夺理，或则得到一点保险金就“感激不尽”，岂不知这是自己正当的合同权利；还有道德风险泛滥，骗赔猖獗。凡此种种对保险的不正确认识有其存在的根源-我国保险业发展时间不长，市场尚不规范等；其二，这种不良趋势的蔓延，保险人也要负一定的责任。一些保险人的不合理拒赔使人难免产生保险人“只收费，不赔款”的印象。媒体予以曝光后，更是群情激愤。久而久之，同情被保险人的心理得到强化；其三，保险合同解释理论研究仍嫌滞后与不足。我国完善的合同解释体系尚未建立，而《保险法》又只规定了疑义利益原则。于是在运作中出现了对之扩大适用的状况。此外，还有诸多问题也足以令人担忧。譬如，各地对保险合同的解释标准不一，地方保护主义严重，甚至政府行为介入，势必不利于全国统一的保险市场的孕育形成；简单、机械地以合同文字的表面含义去解释合同，不加考虑当事人的内心真实意思。以词害意，造成形式上公平而实质不公平的局面；缺少能将保险与法律完美结合的人才，办案时常常忽略保险的特殊性而错判或举棋不定，难下结论；过分僵死地用法定条款套用实践中千变万化的合同，欠缺灵活性，导致很多本可补救的合同被认定无效，给相关方及国家带来额外损失的同时，亦影响社会经济秩序的稳定。新晨
五、结论与对策
保险合同作为合同中的一种，首先它不能背离合同解释的一般原则。不防广为借鉴本文前部所介绍的合同解释经典性原则，还可有选择地兼顾英美法系的一些作法，如明示优于默示原则、通俗解释原则、文字效力不同原则等，营造合同解释多元化的繁荣格局。当然，海纳百川不是坏事，但也不要盲目地兼收并蓄而迷失了方向。立足于我国的现实条件，稍有侧重会更好一些。不论怎样，探求当事人真意、诚信解释、习惯解释、整体解释这四大原则是万万不可丢弃的。至于保险法第30条确定的“反立约人规则”，需要强调以下几点：第一，它不具有唯一性。反立约人规则仅仅为解释保险合同的歧义条款提供了一种手段和途径，它本身并不能取代合同解释的一般原则；第二，它不具有适用上的优先性。反立约人规则应当以合同解释的一般原则为基础和前提。一旦发生冲突，有利于被保险人和受益人的解释原则应服从于其他主原则而被放弃适用；第三，它不具有排他性。保险特有的技术，如损失补偿原则、近因原则、代位求偿原则、重复保险处理原则、共同海损分摊原则等仍须给予尊重；合同条款中不得不使用的专门术语宜严格依照专业原则来解释；第四，它的用意是针对整体而非个性。反立约人规则的适用必须同时考虑全体被保险人和受益人的利益，全面权衡利害得失。因为保险方所承担的赔付责任实际上是由全体参与者共同分担的，委实应认真对待。切忌使保险业成为又一碗“大锅饭”，否则到头来还是不利于保险事业的发展。究竟如何构架保险合同解释制度并让这部“精美的机器”运行良好呢？为此我们有许多工作要做。首当其冲的便是规整保险条款这一基础层面的任务。我国目前条款规整措施大致有两类，一是行政规整，即监管部门“或‘制订’或‘备案’”制度；二是司法规整。由于前者力度有限且水平有待提高，后者又只针对个案，无普遍效力，这样，立法规整恐怕就可能是对标准条款进行规整的最有效方法，显得格外重要起来，理应引起关注，在保险法中增订相关内容（台湾97年保险法第54条可谓较好的范例）。其次，广泛开展保险知识宣传与教育，使人们真正深入了解和接受保险这一坚实可靠的保障手段，从而确立正确的“保险观念”；同时注重增强全民法律意识，力求为保险业的健康成长提供良好的经济环境和肥沃的社会土壤。再则，要加强保险监管，抑制不正当竞争行为，促进规范有序的保险市场的形成，树立全新的行业形象。第四，当务之急要狠抓保险理论研究，特别是保险合同理论研究，为实务操作提供及时、准确的理论指导。最后，人是最积极、最活跃的因素。全面提高合同解释人员的理论素养，增进他们灵活运用原则和方法，妥善处理各种复杂情况的能力亦是十分关键的一环。当然，保险合同解释作为一个庞杂的系统工程，它的建立健全不可能一蹴而就，需要一个过程来逐步完成。我们的要著则是缩短工期，保质保量！
关键词：国际法；风险预防原则；比例性原则
风险预防原则是我国数十年以来提出的市场影响力最大、核心价值最高的新兴理念，风险预防是针对社会群体中存在的风险进行研究。考虑到社会群体无法获取与社会所有危险因素相关的补充资料，也不可能对某一指定事务进行完全的科学层面确定，因此，需要在环境管理工作中，全面落实风险预防原则。根据国际法研究学者的反馈信息可知，风险预防原则只有在《里约宣言》文件中才能得到较好的体现，在此文件的第十二条原则中明确提出：所有可能对环境造成严重损失或不可抗力威胁的因素，均应当以科学性的统计方式，合理支出风险预防费用［1］。尽管现今国际法中的《里约宣言》，已经为风险预防原则的界定与规划提供了一个参照模板，但在实际原则制定的过程中，各个国家仍没有达成一个统一的意见。对于预防原则的研究与表述，在国际会议组织研讨中的表述是存在明显差异的［2］。例如，在国际海洋环境保护条例中，明确规定了海洋环境被直接或间接引进某种生物，对人类生存环境造成威胁时，缔约方应当按照适用性原则，采取有效的措施，尽量规避这种行为。但针对提出的言论，《海洋环境公约》与《国际湖泊公约》对其因果关系进行了辩证，认为提出的言论没有完全经过证实，并且是没有法律依据的。
一、风险预防原则的构成要素
在对风险预防原则的深入研究中发现，其原则主要由下述五个基本要素构成，要素具体内容如下。其一，为确保数据的严谨性与科学性。现如今市场内大多数与环境预测相关的言论，均无法保证其真实性，主要原因是预测的言论不仅没有充足的数据作为支撑，也没有标准的模型作为言论的参考［3］。而一旦国际法中有充足的数据或绝对严谨的证据表明时，未来环境就会存在某种定向风险，那么就应当及时采取有效的措施，对风险进行限制，从而确保原则可以全面落实。其二，为一定量的社会生态空间。综合市场反馈数据可知，人们无法得知生态环境的最高承载能力，而要避免生态系统出现崩盘现象，应当预留一部分的生态空间作为弹性空间，也可以将此部分空间作为针对资源的缓冲器。目前，已有国家将此理论应用到实际的风险预防中，并制定了相应的法律条文对人类社会行为进行约束。其三，为严格管理能力。由于人类现有的技术，无法预测环境可能发生的所有结果，因此在设定原则时，有必要将部分对关注环境的注意力，转移到对人类的危险的关注中，即严格管理人类的社会，以此控制或管理一些不规范行为对生态环境与社会资源造成的威胁［4］。其四，为举证责任转换。所有参与环境与资源保护的社会群体，应当承担一定的社会责任，保证自身不会对社会环境和资源造成损害。而基于风险预防原则层面分析此问题时，可将举证的责任划分到行为发起者个人身上，由这部分群体负责保证，其个人或组织群体对于环境保护所采取的行为，属于正向。其五，为比例平衡。要确保国际法的落实，应当严格遵循风险预防原则，为了达到平衡的目的，需要从多个维度衡量：支出的花费与预计为社会带来的收益，两者之间是否实现平衡。倘若前者大于后者，则应当对提出的行为再次进行权衡，需要考虑是否需要改变策略。倘若前者小于后者，则认为此种行为属于一种可行的行为，满足风险预防的需求［5］。
二、国际法中风险预防原则的确立标准
在掌握风险预防原则的构成后，进一步分析原则的确立标准，尽管现今国际市场针对风险预防提出原则的定义较多，但最终的原则制定标准却是唯一的。此标准便是1992年《里约宣言》提出的，在其文件导入语中明确指出：为了维持人们赖以生存的环境，各个国家应当全力发挥其自身的作用，采用可以广泛应用的预防措施。在遇到严重危害或不可逆的社会威胁时，不可以将缺少证据作为理由推脱责任，也不可出现由于延迟成本支出导致的环境恶化。此标准是所有分项标准的参照，也属于一个概括性的标准，但针对此标准的解释，目前仍缺少一个统一的尺度［6］。为了细化标准，下述将详细地对原则标准进行描述，具体内容如下。一方面针对原则的直接标准。在确定人类行为与社会活动对环境造成严重后果的辩证关系后，应立刻采取有效的预防措施，避免对环境造成不可挽回的损失或不可逆转的伤害；开发者应当承担起举证的责任，并证明其个人不会做出有害环境的行为；在判断某项社会行为是否会对环境造成严重威胁时，应当评估过错风险是否大于成本效益风险；提出的相关标准应当同样适用于海洋环境保护文件、生态环境可持续发展文件、危险品或废品的海洋运输文件等。另一方面针对原则的间接标准。所有关于风险预防的标准，应当在政府某项活动前设立，也可以认为政府执行的每项社会活动，均应当按照某个标准程序进行实施；所有与环境责任风险相关的保险、公共债券、财务基金均应当采取合理的手段进行风险规避。有必要的情况下，可以对其进行激励，以此降低相关行为对环境造成的不确定损失。
三、国际法中的风险预防原则
（一）遵循比例性原则划分风险预防界定范围
在完成上述对风险预防原则的相关研究后，采用国际调查与检索文献的方式，深入对国际法中的风险预防原则进行分析。在与此相关的分析与调查中发现，国际研究学者提出了比例性原则，并认为此原则适用于各个国家不同类型的宪法与行政法律。而国际法属于宪法与行政法律的总称，因此也可参照比例性原则，对国际法中的风险预防界定范围进行划分。例如，在规划风险界限时，可按照比例性原则，将社会公共权利与所得利益规划在风险预防的必要范围内，认为只有限制了人们的权利，才能避免个体或组织的某种行为对社会造成的潜在风险。同时认为国家内的行政单位与司法范围，在处理与社会风险相关的案例时，应当结合个体所属的权利，对其现行的社会权利进行评估，以此判定其社会行为是否存在“越界”或“超出个人权利范围”的现象。在按照这种权限进行风险预防原则的立法时，需要全面考虑个体权利的必要性，或分配给个体的权利与社会所有权是否呈现一种正比例关系。在深入对预防风险原则界定范围的研究中，应当关注并衡量公共“权利”与行政“目的”之间，是存在平衡关系并且具有一定的比例，而这种平衡关系一旦失去“比例”，便会出现国际风险。而比例性原则并非其表面含义，在进一步对比例性原则的研究中发现，它是由三个隐性概念构成的。即在确保两者处于一种平衡关系时，应当按照适当性原则、必要性原则与狭义性原则展开工作。其中适当性原则是指在划分风险预防界定范围时，国际行政单位采取的风险预防行为应当具有至少可以实现部分预防目标的作用，或者说国际行政单位采取的风险预防行为应当至少具有一定有效性。必要性原则是指在相关工作中，风险的发生已经危害或影响到国家公民，因此，划分的界定范围有必要将区域个体纳入其中。狭义性原则是从收益的另一层面进行范围的界定，即行政单位每次执行的主体行为，对于国际协同发展，均是存在一定负面影响的，即划分的界定范围不可能是标准的，但在执行某个主体时，应当关注到两者的平衡，即执行措施对行政主体所带来的坏处，不可大于或高于执行此种行为对于国际发展所带来的益处。而这也是比例性原则的主要表现形式之一，即所有行为的发生均应当按照某种固定比例实施，一旦超出比例，便会导致一定的风险。
（二）遵循成本收益原则，提高风险预防行为适用性
在完成上述相关研究后，应明确国际法中的风险预防，要遵循成本收益原则，以此为依据，对国际行政单位所执行的行为适用性进行评估。与此相关的辩证分析应当从社会经济学角度入手，并将风险预防行为纳入相应经济活动成本收益范围内，认为国际行政组织在执行某种预防行为时，是存在成本支出的，而要确保风险预防行为的实施具备一定有效性，可采用数量统计与综合分析的方式，进行成本收益与支出两者比值的计算，以此种方式判断风险预防行为是否真实可靠。在上述提出的内容中，应考虑风险预防行为的执行不可避免涉及外部经济性的问题。例如，在《里约宣言》文件第十五条原则中已针对此种问题，明确提出了国际法中与风险预防相关原则的制定，应当全面考虑成本支出问题；在欧盟协同制定的文件中，也制定了与成本收益相关的条例，区别于前者的是，后者文件中增加了对行为潜在利益的分析。综合对国际市场现有法律文件的分析，无论是哪一项文件，其内容中均提出了与成本收益相关的内容，因此，在规范国际法中的风险预防原则时，也应当从此方面入手，通过权衡行为中风险预防行为支出成本与收效之间的关系，提高制定原则的适用性。
（三）按照程序化原则保障风险预防规范性
在保证风险预防原则的实施具备一定有效性的前提下，可按照程序化原则，对国际风险预防流程进行规范化处理。应在对相关行为的实施中，保障所有参与主体对行为具有前期知情权。例如，在执行某种风险预防行为时，一旦某个具体指令或行为不符合或违反国际主管单位的条例要求，不可将保护环境与保护人类安全作为条件，而是应当按照需求明令禁止此种违规行为。在程序化原则下，各个国家有必要采取有效的措施，对其管辖范围内的机构与单位进出口进行规范化处理，一旦有必须要跨境运输的货物，应在进出境过程中，向国际部门上交具有审批资质的文件、信息与资料。提交的资料与信息中应当包括运输货物的详细介绍、来源、运输地、特性、是否存在危险、危险程度、应急方案与运输个体的身份证明。总之，在执行某种存在危险性的行为时，应当按照规范化的程序执行行为，并尽量将文件在运输前3～5天递交，为国际组织委员会审核预留充足的时间，以此避免由于程序审批与文件审核，造成有关工作的延误。综合上述分析，程序化原则是国际法风险预防工作实施的前提条件与必要条件，为了降低国际运输对市场发展带来的潜在负面影响，行政单位应当重视此方面工作，并及时采取有效措施，对程序进行规范化处理，以此提高国际法的适用性与可靠性。本文通过上述论述，在明确风险预防的构成要求和确立标准的基础上，从三个方面提出了在国际法领域当中风险预防的重要原则。将本文上述提出的重要原则，应用到实际风险预防行为当中，实现对开展国际法等相关活动的风险问题的有效预防。控制国际法本质特点和危险特性，可以更好地实现对风险问题的防护。采用防护手段，能够进一步体现社会在发展的过程中，采取怎样的手段，可以将其风险控制在最低限度。在明确风险预防原则的基础上，开展国际法及相关活动能够有利于其对危险废物越境转移的管理，并提高政府及有关部门的重视程度。因此，通过上述方式，向人们不断强调转变环境吸纳能力及对风险预防管理的重要性。在后续的研究中，为进一步促进国际法中相关措施的有效实施，本文还将结合更多创新型的管理理念，对其原则进行优化，将清洁生产、无害环境管理等理念引入到国际法当中，并将其放置在最重要的位置。
参考文献
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一、保险代位权的含义
保险代位求偿权，指由于第三人的原因，导致保险标的发生保险责任范围内的损失，保险人向被保险人赔付后，在赔付范围内对第三人享有的赔偿请求权。中国《保险法》第六十条规定:因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。
二、保险代位权理论基础
保险代位权的理论基础意为保险代位权的权利构建基础，如同大厦的地基，是认识和构建保险代位求偿权的基本出发点，是源头。保险代位权的构建基础认识不同，在保险代位权的权利来源，纠纷解决机制中也大有不同。关于保险代位权的理论，国内学者观点不一，但大致可分为以下几种学说。
(一)不当得利说
什么是不当得利?不当得利是指没有法律或合同上的根据，使他人受损而自己取得利益。笔者认为被保险人不构成不当得利。理由:被保险人基于保险合同约定和第三人侵权行为分别取得保险金赔偿请求权与侵权损失赔偿请求权。两种请求权都是有根据的，不构成不当得利。
(二)防止第三人逃避责任说
基于保险人的专业化程度以及较强赔付能力，在保险人对被保险人赔付后代位向第三人追偿，防止第三人逃避侵权责任。但保险人在实际追偿过程中，会考虑追偿成本与追偿效益，很多时候保险人是不会进行追偿的。理论与现实的脱节说明防止第三人逃避责任说有弊端。
(三)减轻社会整体保费，减轻投保人负担说
该观点认为保险人就已赔偿被保险人的部分对第三人进行追偿所得的金额可以降低社会整体保费，减轻投保人负担。保险公司在计算保费时，会考虑整体保费与发生概率，精算保险费率，据此确定个人保险费。在我国法律未规定将代位所得金额纳入精算范围的背景下，以盈利为目的保险公司是否会将代位求偿所得金额纳入其中呢?显然不会。因此保险人代位取得金额后根本就不会达到减轻社会整体保费和投保人负担的社会效果。
(四)损失补偿原则说
该观点认为损失保险原则要求被保险人因保险事故导致的损失赔偿以补偿其损失为限，若不赋予保险人代位求偿权可能会导致被保险人获得双重赔偿，直接违背损害赔偿原则。笔者认为保险人和投保人签订保险合同，投保人支付保险金，保险人承担保险风险以及发生保险事故时赔偿保险金。换句话说，发生保险事故后，保险人就被保险人受损金额之内对被保险热进行赔偿是履行合同义务，与保险人代位求偿权没有关系。至于被保险人可能获得的双重赔偿，为什么要保险人代位呢?可以交给国家，这样被保险人同样不会获得双重赔偿。即，被保险人可能获得的双重赔偿与保险人的代位权不存在理论基础关系。上述是大多数学者的观点，可称之为主流观点，还有许多其他观点，这里就不一一论述。
三、笔者的观点
【论文摘要】风险预防原则是国际环境法中一个用途广泛而又争议颇多的基本原则，国际社会虽然对这一原则已达成初步共识，但在具体理论研究和实际操作中还存在许多盲点和争议，所以更加确切地说，风险预防原则是正在形成中的国际法原则。对于风险预防原则的讨论日趋白热化，主要表现为其适用的规则以及其国际法地位。本文试图从这两方面着手，并结合发展中国家的现实状况以及中国的国情，对国际环境法中的风险预防原则的适用进行简要论述。
一．风险预防原则概述
在现代社会中，经济水平日益腾飞，社会生活日益复杂化，科学技术日新月异，可是这些都并不能否认我们每天处在一个无法衡量风险系数的社会环境中的社会现实。从非典到H1N1，从汶川地震到玉树地震……这些都一直在告诉我们，风险是时刻存在的。我们生活的这个世界越来越复杂，大自然的无情和新技术的适用都给人类带来潜在的风险。如何应对各种天灾或者人祸造成的风险，是人类社会无法回避的问题。在合理的成本基础上预先防范风险成为当今许多政府的必然选择，法律意义上的风险预防原则也随之而生。
风险预防原则最早产生于20世纪60年代的德国环境法中“vorsorgepnnzip”这一概念，并逐渐发展到区域环境条约中，如1984年的第二届国际北海保护会议中发表的《伦敦宣言》就对风险预防原则进行了系统的论述：“为保护北海免受最危险物质的有害影响，即使没有绝对明确的科学证据证明因果关系，也应采取风险预防措施以控制此类物质的进入，这是必要的”。《伦敦宣言》也就因此而成为第一个明确阐释风险预防原则的国际文件。
对于风险预防原则（precautionary principle）的完整定义在国际习惯法上尚无确定的表述。但是诸多学者均把《里约环境与发展宣言》中的第15项原则作为其较为权威的表述，即“为了保护环境，各个国家应该根据各自的能力将风险预防方法广泛运用。只要存在严重的威胁或者不可逆转的损害，缺乏充分的科学确定性就不能被作为一个原因来推迟采取阻止环境退化的成本—效益措施”[1]。也有部分学者认为在其来自l998年《温斯布莱德共同宣言》：当一项活动对人体的健康或者环境产生危害的威胁时，即使有些因果关系没有得到科学上的充分确定，也应当采取风险预防的措施。在这种情况下，应当由活动的支持者而非公众承担证明责任。[2]在其他国际条约中也还有诸多关于风险预防原则的表述，例如《联合国世界自然宪章》中规定：“当潜在的不利影响为充分了解时，活动不应进行”；《生物多样性公约》中的前言部分论述到：“当存在着生物多样性大量减少或丧失的威胁时，缺乏足够的科学论证不应被用来当作阻止‘采取措施来避免或最小化这种威胁’的理由……”[3]；其他还包括《联合国气候变化框架公约》、《赫尔辛基公约》等等，数不胜数。这些定义都大同小异，均旨在表述：科学并不能永远扮演提供第一手信息资料以有效保护环境的角色，过度依赖科学证据可能会导致环境保护措施缓不救急，甚至适得其反。所以在科学上的依据尚未充分时，也应当适时采取一些预防措施，以免危害的发生或者扩大。因而，风险预防原则便是要求在环境和资源决策过程中不仅要考虑到那些明显的确定的危险，而且对那些较小的缺乏科学确定性的负面影响也应谨慎处之。
虽然说风险预防原则是国际环境法中最具创新性和影响力的一项原则，并且在诸多国际条约中都有其存在的影子，对此有学者评论到：“1990年以后的国际环境法文件几乎都采纳了风险预防原则。”[4]可是不可否认的是对于风险预防原则的确切表述还尚未形成，由于各国的立场、利益各异，国际间关于风险预防原则的定义、实质内涵、适用要件乃至其国际法地位均欠缺共识。所以，在国际上对于该原则的实际运用还存在许多需要不断努力的空间。
二．风险预防原则的适用条件
正如前文所述，风险预防原则仅是一个大的框架体系，具体的内容还需要不断地填充，所以在适用上还存在模糊性。为了避免由此带来的法律裁决上的不确定或者基于公平合理的原则，许多学者均提出了几项在其适用过程中需要遵守的条件，具体表现为以下几个方面：
第一，科学上的不确定性。科学的不确定性主要是指目前科学家对于人类活动对未来各种可能的情况还不能给予充分肯定，如大气中二氧化碳浓度倍增后的全球与地区效果、转基因产品对人类健康的影响等，都属于科学的不确定性问题。风险预防原则的前提是存在科学的不确定性，也就是对某种活动或事物的危险或损害没有科学上的肯定性结论。鉴于这种危险的可能存在，我们理所应当采取有效措施来积极阻止这种危险的发生。科学上的不确定性主要来自于两个方面：其一，根据常理推断，一项活动理应会造成某种环境风险或危害，只是欠缺明确的科学证据来证明该风险是否会发生；其二，某种风险将会发生或可能已经存在，但无法证明造成该风险的原因为何，即所谓的因果关系不明确。[5]
第二，风险评估的必要进行。社会生活的复杂性决定了风险的不可避免，由此我们不得不对风险的系数值进行一定的评估，即对哪些风险应当采取必要措施进行准确的衡量。有的学者将其称为风险阀值，[6]也就是说在哪一个维度范围内应当采取风险预防原则，在阀值之上的应当采取相应的措施，在阀值之下则可不作为。当然，阀值并非确定不变的，会随着每一项活动危险性增加的来降低其系数值，即高风险低阀值。
第三，成本——效益分析。有学者指出：对环境风险进行管理的过程中，如过度强调风险预防原则，将可能牺牲其它社会福祉，因此，如将其它社会、经济因素纳入考量，对具有科学不确定性的环境风险所采取的预防性措施，将会是一种高成本的风险管理模式。[7]简单来说，就是运用风险预防原则来阻止某一活动的进行时是否能产生更大的收益，包括经济的或环境的。风险预防原则似乎是保护一种处于不利地位的情形免遭疾病、意外事故以及死亡风险，但是它是一种粗略的、有时是建立那些各个目标的不正当的方法，这不仅是因为它可能甚至已经被强制运用在某些情况下，其中，风险预防原则很可能会伤害到子孙后代，损害而非帮助那些处于不利地位的人们。[8]对此，在《气候变化框架公约》中也有所体现，其表述为：所采取的预防措施必须是符合成本效益的以符合全球的利益。由此可见，在对风险预防原则进行适用时，一定要进行成本效益分析，以确保收益大于成本。
第四，举证责任倒置和严格责任原则的运用。即在对该项原则适用与否的问题上，应该由开发者负担证明他们的行动将不会引起严重的或不可挽回的环境损害的举证责任。毕竟开发者掌握着较为全面的资料信息，加之通常开发者都是社会的强势方、经济基础扎实，而处于信息不对称地位的相对人掌握的信息相对匮乏，地位相对较低且经济基础薄弱，故很难举出证据支持自己的观点。这样一来，如果按照传统的举证原则，即“谁主张，谁举证”，相对人将会承担举证不能的后果，承担败诉的风险。所以，在适用风险预防原则的过程中应采用举证责任倒置，有开发者承担举证责任，以此保护处于不利地位的相对人。也就是说，风险预防原则使环境案件的举证责任倒置了。同时严格责任原则的适用保障了举证责任的倒置，也激励了预防可能会产生不确定的环境影响或后果的活动。
三．风险预防原则的国际法地位
目前学界对于风险预防原则的国际法地位还存在一定争论，但主要有以下三种观点：第一，认为风险预防原则已经发展成为国际习惯法的基本原则；第二，认为风险预防原则不是国际习惯法的基本原则；第三，认为风险预防原则是正在形成之中的国际习惯法的基本原则。对此，我们首先要明确究竟什么是国际习惯法的基本原则。根据《国际法院公约》中的相关规定，国际习惯法必须满足两个要件：“常例”与“法律确信”。推之，国际习惯法的基本原则就是为各国所普遍适用的具有法律拘束力的指导性的规则。
支持第一种观点的学者认为，风险预防原则已经被诸多法律文件所援引，且法院在一些判决上已经对此加以适用，例如在“MOX核燃料厂案件”中的运用。此外，虽然说风险预防原则总某种程度上来说具有软法的性质，但是软法也是法律，也应该为各国所遵守，某些国家不遵守该项原则，是其不履行义务的表现，并非是该原则不具有约束力。
支持第二种观点的学者确认为，虽然一些法律文件中对此有所表述，但是十分模糊和空洞且不具有公信力，且各国对此尚未达成一致，所以不能满足其普遍性的要求。加之，其作为软法不具有强制执行的效力。因此，在其被完全接受之前，不宜作为指导性的规则成为判决案例的依据。
也有一些学者主张第三种观点，即风险预防原则是正在形成中的国际习惯法的基本原则，本文也持这种观点。具体依据如下：[9]
首先，从国际条约来看，《保护臭氧层维也纳公约》、《里约宣言》、《鱼类协定》等等都对此原则有所表述，但是其内容仍不统一，这对于此原则的适用必然产生不利影响。虽然国际条约是国际习惯法存在的权威证据，但是不能据此就将不具备统一性的原则援引为指导性规则，否则将造成司法的不确定性。
其次，从国际判例来看，目前对于该原则的适用主要包括以下几个案例：“MOX核燃料厂案”、“南方蓝鳍金枪鱼案”、“新西兰诉法国核试验案”、“荷尔蒙牛肉案”、“匈牙利诉捷克盖巴科斯夫——拉基玛诺大坝案”。这些案件中均没有直接表述为“风险预防原则”，而大多表述为“谨慎与慎重（prudence and caution）”或者“风险预防方法（approach）”[10]。
最后，从国内立法及实践来看，国际习惯的形成需要有足够数量且具有统一性和一致性的国家实践，这并不是要求全世界所有国家都存在如此实践，但至少部分国家应具有此种实践。[11]德国和瑞士最早对风险预防原则进行了规定，随后，澳大利亚和美国等国也对此作出相关规定，各国的司法实践也表明，该原则正在被广大法院运用来作为裁判的依据。
由此可见，风险预防原则在某种程度上已经具备了国际习惯法基本原则的要求，但是由于尚未达成共识导致把其直接归入为国际习惯法的基本原则过于草率，并且其还有一些不够完善的地方尚需各国统一，所以将其认定为正在形成中的国际习惯法基本原则最具有合理性。
四．发展中国家在风险预防原则之下的“窘境”
从表面上来看，无疑风险预防原则起到预防性的作用，减少了一些危险发生的可能性。可是由于该原则在适用上的不确定性等相关因素，可能导致处于不利国际环境中的发展中国家会因此而遭受发达国家的压制。主要表现为：
第一，科学上的不确定成为借口。由于人类认知的有限性，对于社会上的每一件事物不可能达到完全的了解，不确定性不可能从我们的生活中完全消失，而且不确定性都是主观的评判。对于未来的决定，无论其大小，常常不得不在缺乏确定性的情况下做出。一直等到不确定性完全消除才做决定，实际是对现状的含蓄支持．或是维持现状的一个借口。风险预防原则就可能成为这样的借口。加之，发展中国家的财力、物力均不能与发展中国家堪比，所以该原则很可能成为发达国家阻止某些措施实施的借口。
第二，贸易保护主义滋生。在国际贸易中，由于发达国家设置的高壁垒，发展中国家一直都处于较为不利的地位。如果加之风险预防原则的滥用，必然会对广大发展中国家的出口产生极为不利的影响。在WTO的荷尔蒙案例中，美国认为欧盟有阻止海外进口的倾向，因为欧盟禁止牛肉进口，原因只是基于对牛饲料中荷尔蒙含量的担心，而这种担心又缺乏足够的科学依据。不管是人、财、物方面都如此强大的美国都面临着这样的贸易壁垒，那么在国际社会中话语权较小的发展中国家又如何争夺自己的席位呢？有人主张为了避免对环境造成损害，即使被指责为贸易保护主义也在所不惜。但是，披着环保外衣的贸易保护主义却有可能造成更大的风险，因为它破坏了环境风险评估系统的根基。如果基于经济的原因而忽视有关风险预防原则的科学结论，那么距离完全意义上的贸易保护主义也就不远了。
第三，风险预防可能带来新的风险。风险预防原则设立的目的就是为了避免风险，可具有讽刺意味的是，有时应用风险预防来阻止相关措施的实施反而会造成更大的风险。发展中国家为了发展本国相关产业采取措施，可发达国家却以风险预防为借口阻止其运行，潜在的风险被避免了，可发展中国家因此而遭受的损失风险或许比实施该项措施还要更加巨大。最好的例子就是核电站的建设。尽管运营良好的核电站为那些旨在提高核电站安全系数的科研工作提供了支持；然而，一座核电站发生危险的可能性还是不确定的，于是有人认为潜在的危险足以使我们采取措施停止核电站的运行。这样，核电站的风险是被消除了，可取而代之的火电站却有可能造成更危险的局面。预防措施本身有可能产生新的风险，正如一位学者所说，“没有零风险的午餐”。风险预防原则还可能阻碍那些旨在解决风险的科研工作的开展，因为根据风险预防原则，假如初次实验失败就意味着放弃。[12]
五．生态文明建设下的中国如何应对风险预防原则
近年来，我国一直在绿色文明的号召之下发展着我国经济，在绿色GDP的引领之下一步步向发达国家靠拢。在风险预防原则的旗帜之下，同时也对生态文明建设提出了更高的要求。简言之，生态文明建设就是克服工业文明弊端，探索资源节约型、环境友好型发展道路的过程。由于我国巨大的人口基数和经济规模，即使采用各种末端治理措施，也难以避免严重的环境影响。所以适时地引入风险预防原则无疑会对环保、经济的发展产生巨大影响。加之，作为国际社会的一员，广大发展中国家的领军国家，在诸多条约都对风险预防原则加以阐述的大前提下，我国不可回避地要面临着如何处理这一问题。
正如上文所诉，在风险预防原则面前，广大发展中国家处于相对不利的地位，为了极大程度地克服这些不利，对每一个发展中国家都提出了新的考验。具体应对之策主要包含以下几个方面：
1.完善风险评估体系。在与大国相抗衡的国际环境之下，如果总是被大国牵着鼻子走，难免会成为该原则的牺牲品。所以不断发展科技，建立自己的评估模式成为每一个发展中国家的必要任务。只有这样，才能从科学的角度告诉大国，我所施行的每一项措施都是有科学依据的，都不会达到相应的风险阀值之上。在国际社会中，发达国家总是凭借着自己的科学权威地位告诉大家，什么是好的什么是不好的，可是这也往往为大国推行其政策披上合法的外衣。正如现在讨论火热的温室效应，究竟是大国的诡计还是实施如此，一直都是大国在说了算。所以，建立自己的评估体系，完善自己的科学技术，不断争夺自己的话语权，为自己的国家谋福利。
2.综合考量成本——效益分析。在对某项活动是否有必要采取预防措施的评估中，必须考虑到该项活动的收益，或者说是禁止该项活动可能带来的风险。所以在作出每一项具体决策之前，都应该将社会的、经济的因素考量进去，不断地运用新的科学观点来对自己的决策加以考量，使得在应对发达国家的反驳上占有更加强势的地位。这样，通过成本收益分析，增强了管理者的责任感，也增强了管理过程的透明度，使得风险预防原则的决策更具科学性和合理性。
案号一审：（2010）渑民一初字第838号
【案情】
2005年6月7日，李红民经中国人寿保险股份有限公司渑池支公司业务员介绍投保了康宁定期保险一份，双方签订了保险合同。该保险合同约定，被保险人在本合同生效之日起180日后初次发生、并经本公司指定或认可的医疗机构确诊患重大疾病（无论一种或多种）时，保险公司按基本保额给付重大疾病保险金，本合同的重大疾病保险金给付责任即行终止。重大疾病为心脏病等10种疾病。该保险合同所附《康宁定期保险条款（99版）》第23条释义第（一）项为心脏病（心肌梗塞）约定，心脏病（心肌梗塞）是指因冠状动脉阻塞而导致部分心肌坏死，其诊断必须同时具备下列三个条件：一是新近显示心肌梗塞变异心电图；二是血液内心脏酶素含量异常增加；三是典型的胸痛病状（但心绞痛不在本合同的保障范围之内）。合同约定的保险金额为40000元，保险期满日为2038年6月7日，年保险费为1280元。但业务员就该保险合同条款未向李红民作详尽说明。合同签订后，李红民每年按照合同约定交纳了保险费。2010年元月7日，被保险人因心悸入院治疗，被诊断为阵发性室上性心动过速心脏病。出院后向保险公司申请重大疾病保险金理赔，保险公司以被保险人所患疾病不属于保险责任范畴为由做出拒绝给付保险金的决定，被保险人将保险公司诉至法院。原告诉称，其与被告签订了重大疾病保险合同，并按照合同约定交纳了保险费，被诊断为患阵发性室上性心动过速心脏病。被告对其提供的格式合同没有尽到如实说明义务，违反了保险法的有关规定，现诉求被告立即赔付其重大疾病保险金40000元。被告辩称，原告患阵发性室上性心动过速心脏病，不属于保险合同约定的10种疾病，不予理赔。原告不但是保险公司的客户，还是保险公司的业务员，其诉称对保险条款不理解是不真实的，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
【审理】
河南省渑池县人民法院经审理认为，原、被告于2005年6月7日签订的保险合同合法有效。根据合同约定，被保险人在本合同生效之日起180日后初次发生、并经保险公司指定或认可的医疗机构确诊患重大疾病（无论一种或多种）时，保险公司按基本保额给付重大疾病保险金40000元。该保险合同第23条虽然对重大疾病中的心脏病做了详尽说明，但是被告业务员在向原告推介该保险业务时未向原告作详尽说明，使一个毫无医学知识的原告对此产生误解。根据合同法和保险法的规定，被告作为格式保险合同条款的提供方未向投保人或者被保险人尽明确说明义务的，依法应当作出不利于被告的解释，因此，原告作为被保险人诉求被告保险金理由正当，应予支持。根据合同法第三十九条、第四十条和保险法第十四条、第十七条之规定，判决被告支付原告保险金40000元。
一审宣判后，双方均未上诉，一审判决已发生法律效力。
【评析】
一、本案适用不利解释原则不妥
本案争议的焦点是原告所患的阵发性室上性心动过速心脏病是否为保险合同约定的重大疾病。原告认为被告对其提供的格式合同没有尽到如实说明义务，违反了保险法有关规定，被告应赔付重大疾病保险金40000元。被告则辩称原告患阵发性室上性心动过速心脏病，不属于保险合同约定的10种疾病，不予理赔。理由是条款对心脏病（心肌梗塞）进行了定义，明确了心肌梗塞的概念和条件，并未提及其他心脏病，上下文逻辑也显示涉案条款仅保障心肌梗塞一种心脏疾病。法院认为被告作为格式保险合同条款的提供方未向投保人或者被保险人尽明确说明义务的，依法应当作出不利于被告的解释，并依据合同法和保险法关于格式条款的说明义务和格式条款无效的情形，判决保险公司承担责任。
笔者认为，虽然我国保险法与其他国家一样，针对格式保险合同存在的免除或限制条款制定者的责任、加重合同相对人的责任和不合理地分配合同风险的弊端，对格式保险合同进行立法和司法规制等，确立了不利解释原则，即采用保险人提供的格式条款订立的保险合同，保险人与投保人、被保险人或者受益人对合同条款有争议的，应当按照通常理解予以解释。对合同条款有两种以上解释的，人民法院或者仲裁机构应当作出有利于被保险人和受益人的解释。但本案适用不利解释原则值得探讨。因为不利解释原则有其适用的限制性条件，即存在两种以上解释。而本案所涉条款释义和注释部分对心脏病（心肌梗塞）的定义是清楚明晰的，并不存在两种以上解释，排除了不利解释原则的适用。另外，本案适用保险法第十七条和合同法第四十条也值得商榷，因为该保险合同对心脏病（心肌梗塞）的定义，是保险责任范围的界定，不能认定为免除保险人责任的条款，而且法院并没有充分的理由认定该保险合同存在违反公平原则无效的情形。
二、该案实质适用了合理期待原则
（一）合理期待原则的产生及含义。据有案可稽的史料记载，满足被保险人合理期待之观念，最早是由英国大法官Stormon Darling勋爵在1896年提出的，他主张“保险单应根据被保险人的合理期待进行解释”。[1]在1925年，合同法学者Karl Llewellyn教授认为法院在阅读标准合同的时候，应当深入分析处于弱者地位的一方当事人希望合同中究竟包含什么内容，并进一步主张，投保人在购买保险合同后有权得到其所期待的保护，不应过多考虑保险单的除外规定。[2]到20世纪中叶，合理期待学说被再度发现和倡导。在美国保险法判例上，合理期待这个概念首次出现于1947年的garnet案中。罗伯特·基顿（robert·keeton）法官在garnet案之后，于1970年撰文指出：“许多保险判例的判决名义上分别以疑义条款解释法则、显失公平、公共政策、禁止反悔等法理作为裁决的理由，但它们实际上体现了一种共同的理念和判断，这就是以满足被保险人的合理期待为导向。”[3]自从上述奠基性论文发表后，合理期待原则逐渐为美国大多数州法院接受和采纳。英国法院长期以来对合理期待原则所持的谨慎而保守的态度，在20世纪末也开始发生变化，处理保险合同的律师也已经开始讨论保护当事人的期望。可以说，满足被保险人合理期待学说所倡导的优先保护保险消费者权益的法益思潮被接受后，已经逐渐发展成为一种全新的保险合同解释原则。
所谓合理期待原则，是指当保险合同当事人就合同内容的解释发生争议之时，应以投保人或被保险人对于合同缔约目的的合理期待作为出发点对保险合同进行解释。法院应重视并尊重被保险人以及受益人对保险合同条款的客观合理的期待，即使保单中严格的条款术语并不支持这些期待。合理期待规则作为一种新兴的合同解释规则，与传统的合同解释规则完全不同，要求法官从一个外行的被保险人的合理角度去考察他的合理期待应当是什么，保险合同应根据被保险人的合理期待进行解释。尽管合同文字可能已经清楚地排除了某种赔付，但如果一个理性的人预期保险合同会对某一种损失提供保障，法院就会要求保险人赔付。由此可见，合理期待原则超越了传统的歧义解释原则，当保险合同条款文义明确并无疑义，法院仍然可以探求被保险人的合理期待而作出与条款文义不同的解释，即合理期待原则的适用并不以保险合同有疑义为前提。
（二）该案的判决实质上适用了合理期待原则。本案所涉保险合同对心脏病（心肌梗塞）等10种重大疾病进行了明确的界定，原告所患的阵发性室上性心动过速心脏病，并非保险合同约定的重大疾病，保险公司本不应承担保险责任。但法院以被告作为格式保险合同条款的提供方未向投保人或者被保险人尽明确说明义务，应当作出不利于被告的解释为由，依法判决被告对保险合同没有约定的疾病承担了保险责任。可以说，该案在名义上适用了不利解释原则，在实质上是运用了保险法上的合理期待的法律理念。因为在本案中，保险合同对心脏病（心肌梗塞）的定义是清楚明晰的，并不存在两种以上解释，而法院通过不利解释原则的扩张适用，否定了保险合同中明示条款的清晰文字的效力，重新界定了合同内容，即保险公司对保险合同约定的保险责任范围之外的疾病也要承担责任。但笔者认为，我国属于成文法国家，法官并不具有造法的功能，因此，该案适用合理期待原则并没有法律上的依据，显示了我国保险法还存在缺陷。
三、我国保险法有必要确立合理期待原则
（一）合理期待原则产生和存在的理论基础。从合理期待原则产生之初，不少学者和法官围绕其存在的合理性发表了各自不同的见解和主张。一般认为，合理期待原则是一种新兴的保护被保险人利益的法益思潮，合理期待学说的产生，是以保险合同的附合性为前提条件的。美国的基顿法官认为，保险合同的附合性，保险人对于条款用语的随意控制以及被保险人在理解保险合同专业术语时所面临的困难，都支持了合理期待原则的适用。[4]并进一步提出，在保险实践中出现了许多用传统理论无法解释的案件，但是可以用以下两条原则解释上述案件：一是在保险交易中，保险人不能获得任何不合理的利益；二是投保人与受益人的合理期待应当得到法律的保护，即使上述期待与保单的明示规定相违背。美国等国法院依据上述原则适用合理期待理念作出的判决，对类似案例具有法律效力。但在成文法系国家，则需要探讨合理期待原则产生和存在的理论基础并制定为法律。因此，在以保险合同附合性为前提的基础上，国内学者提出，合理期待原则的产生有利于实现契约自由，在一定程度上揭示了合理期待原则产生与存在的合理性。因为在保险合同订立的过程中，保险人和投保人的信息处于不对称的状态，保险人常常利用其制度性优越地位，在保险条款的用语上使用某些诱导性的词汇，使没有专业保险知识的保险消费者很难真正理解保险合同的条款，合同的实质自由难以真正实现。而合理期待原则要求应根据被保险人的合理期待进行保险合同解释，有利于督促保险人以诚信与公平交易观念来设计保险条款，并在缔约环节，主动履行格式保险条款的提示与说明义务，使投保人在完全理解保险条款的前提下，作出真实的缔约意思表示，从而实现整体的实质契约自由。可以说，合理期待原则对格式保险合同当事人这种的事后司法救济，实质上发挥了事前规制的作用。
笔者认为，在对保险合同进行疑义解释时，固然也会借助当事人的合理期待这个概念来作出不利于格式保险合同条款提供方的解释，但这种解释并没有超出保险合同约定内容的范畴。而在保险合同不存在歧义的情况下适用合理期待原则进行保险合同解释，则超越了保险合同当事人的约定，会使保险人承担保险合同以外的责任。从这个角度讲，保险合同的附合性等不能充分说明合理期待原则存在的合理性。合理期待原则产生和存在的直接原因是传统合同救济办法有其局限性，无法提供有效救济，如不利解释原则有其适用的条件限制，即必须是格式保险合同条款存在两种以上解释。而在有的情况下如本案，格式保险合同条款的含义非常清晰，并不存在两种以上解释，排除了不利解释原则的适用。而且，在保险合同发生保险事故的特殊情况下，其他合同救济方法如合同撤销制度和缔约过失责任等，也难以消除保险合同当事人之间利益的失衡。因为缔约过失责任的赔偿范围为信赖利益，以不会使当事人获得超过合同履行利益为原则。[5]传统合同救济办法存在局限性，不能对保险合同当事人提供有效救济的根源，在于保险合同是射幸合同所决定的悬殊的对价特征。保险合同作为射幸合同，在合同订立时当事人的给付义务尚未确定，投保人仅承担交纳保险费的义务，而保险人是否承担赔付保险金的义务，则取决于保险事故是否发生，即保险人的赔付义务是以保险事故的发生为前提的。在保险期间内如果保险标的发生损失，被保险人可以从保险人那里得到远远超出其所支付的保险费的赔偿金额；反之，如无保险事故发生，则投保人只付保险费而无任何收入。保险人的情况恰好与此相反，当发生保险事故时，它所赔偿的金额必然远远大于其所收取的保险费；如无事故发生，则只享有收取保险费的权利，而无赔付的义务。保险合同的射幸性这一特征，决定了保险合同中投保人交纳的保险费和保险人可能承担的保险责任具有悬殊的对价特征，由此也决定了投保人或者被保险人的合理期待往往比实定合同的信赖利益或者履行利益要大的多，实际上为保险合同约定以外的保险利益。
总之，笔者认为，合理期待原则以保险合同的附合性为前提，传统合同救济方法不能对被保险人提供有效救济是其产生和存在的直接动因，应仅适用于格式保险合同，根源是保险合同为射幸合同所决定的悬殊的对价特征，在本质上是公平原则的必然要求和延伸，其法律价值目标是合同实质自由及公平正义。
（二）合理期待原则的适用应受到严格限制。虽然合理期待原则的产生和存在具有一定的正当性，但其缺陷也是相当明显的，主要表现为合理期待原则突破了传统的合同法基本原理。而且，合理期待原则建立在“合理”这个抽象概念上，标准难以确定或统一，可能导致法院滥用裁量权，公然排除或否定那些含义明确、清楚的保险条款的效力，并基于合理期待的理念去创设新的合同权利义务关系，存在较大的主观随意性，也使保险合同当事人的权利义务存在很大的不确定性。因此，合理期待原则的适用要受到严格限制。
1.适用合理期待原则的前提条件。合理期待原则作为引导法院解释保险合同的一种方法，在保险合同解释的方法论体系中，不是一种普遍适用的解释原则，在适用位阶上也不具有优先性，合理期待原则只是对不利解释原则的补充和支持。在发生保险合同纠纷时，法院对当事人提供救济时，首先要努力寻求合同法一般解释原则的法理支持，适用传统的合同救济办法。只有传统合同救济手段不能对被保险人提供有效救济的特殊情况下，才能考虑适用合理期待原则。也就是说，传统合同救济方法能提供有效救济会阻却合理期待原则的适用。
2.适用合理期待原则应满足的限制性条件。合理期待原则是一把双刃剑，有其产生和存在的理论基础和法律价值，但也有明显的弊端，其适用要受到严格限制，必须同时满足如下两个条件：（1）投保人或者被保险人产生了合理期待，且在主观上没有过错。若投保人或者被保险人主张适用合理期待原则进行法律救济，必须证明其对保险条款的理解出现偏差，保险合同的条款未能反映其真实意图，其产生了合理期待，且自身没有任何过错。何谓合理期待？笔者认为，应以一个普通人的期待为标准进行判断，而不能依据经验丰富的保险人的知识进行解释。而且，合理期待原则也仅对保险市场上处于弱势地位的群体提供法律救济，对那些富有专业知识和经验的投保人和被保险人不能适用。对投保人或者被保险人是否产生合理期待进行考量时，还要考虑保险人是否履行了提示和说明义务、保险营销之方式、保险单标题及广告之用语和保险代理人之误导等因素。若保险人对格式保险合同条款履行了提示和说明义务等，投保人或者被保险人会清楚地了解保险责任范围，应当知道哪些风险不属于承保范围，投保人的合理期待便无法产生，适用合理期待原则就失去了基础。从本案来看，原告是保险公司的业务员，具有一定的专业知识和经验，是否对保险条款理解出现偏差并产生了合理期待，值得商榷。（2）保险人获得不正当的利益。有学者把保险人获得不正当的利益称为获取有昧良心的利益（unconscionable advantage）。保险人获得不正当的利益，格式保险合同显失公平，是适用合理期待原则的本质。因为合理期待原则追求的价值目标是实质合同自由和公平正义，若保险合同履行的结果未使保险人获得不当利益，也就说明保险合同的权利义务的确定符合公平原则，适用合理期待原则就失去了意义。从公法的角度来说，禁止保险人获得不合理利润，是保险经营的重要原则。[6]保险人获得不正当的利益作为适用合理原则的条件，既是公平原则的本质要求，也是保险法倡导的维护社会公共利益和维护被保险人整体利益的需要，这是由保险的社会公益属性及保险法的社会性所决定的。认定永生保险人是否获得不正当的利益，应按照精算原理，考察保险费率的厘定和保险责任是否匹配。从本案来看，法院并没有认定保险公司是否获得了不当利益，从而使保险合同显失公平，是一大缺憾。
注释:
[1]Sangster’sTrusteev.General Accident Assurance CorpLtd，189624pp.56-57.
[2]Karl Llewellyn，The Effect Of Legal Institutions Upon Economics，American Eco-nomic Review，1925，v.15，p665—673.
[3]樊启荣：“美国保险法上合理期待原则评析”，载《法商研究》2004年第3期。
[4]Robert E Keeton.Insurance Law Rights at Variance with Policy Provisions，HarvardLaw Review 1970，v.83.
关键词：财产保险合同；法定解除事由；义务
作为保险业务的经营者、格式合同的拟定者，保险人对保险合同的内容十分明确，故其一旦订立合同后，就应该切实履行合同义务，为被保险人提供保险保障，以不得解除合同为原则，以可以解除合同为例外。因此，各国保险立法一般都对保险合同法定解除的事由做出明文规定。本文主要讨论财产保险合同中保险人解除合同的法定事由，根据我国《保险法》的规定，主要包括以下情形：
一、违反如实告知义务
1.如实告知义务的含义
保险法上的告知，是指保险合同订立时，投保人就保险标的或被保险人的有关重要情况向保险人所作的如实陈述。如实告知义务的履行一方面能使保险人正确估计危险，从而确定合理的保险费率；另一方面使得保险人不必对每一笔保险业务都亲自调查，降低了其签约成本，也使保险活动的普及和发展成为可能。但并非只要投保人未就有关保险标的的情况如实告知的，保险人就当然可以解除合同，应视其所未告知的事实是否为重要事项而定。我国《保险法》第17条第2款规定的“未履行如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除保险合同”，可认为是对“重要事项”的具体描述。现代保险法理论和实务已广泛认为，“被保险人故意或过失隐匿非重要事实的，保险人不得解除合同。”如投保人所投保车辆的颜色为紫色，但其误告为蓝色，此事项和保险标的的危险程度无关，故即使投保人未如实告知，保险人也不能解除合同。
2.违反如实告知义务的法律后果
对于告知义务的违反，有的国家适用“无效主义”，而美国、德国、日本及我国均采用“解约主义”。我国《保险法》规定保险人除有权解除合同外，投保人故意不履行如实告知义务的，保险人对于保险合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，并不退还保险费；投保人因过失未履行如实告知义务，对保险事故的发生有严重影响的，保险人对于保险合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，但可以退还保险费。
3.未告知事项和保险事故的发生并无关系时保险合同的解除的规定
未告知的事项和保险事故的发生并无关系时，保险人是否可以解除合同？对此问题，各国立法大体上有两种立法例：一种是非因果关系说，该说认为投保人只要有违反如实告知义务的事实，不论其与保险事故的发生是否具有因果关系，保险人都可以解除合同。其理论基础“显然侧重于投保人的诚实信用原则而忽略对价平衡性。保险人一概免除赔偿责任，对被保险人并不公平。”另一种是因果关系说，即只有投保人未如实履行告知义务的事项和保险事故的发生之间具有因果关系，保险人才可以解除合同。因果关系说克服了非因果关系说有时显失公平的缺陷，但其对保险人限制过严，又会造成投保人和保险人之间利益关系新的不平衡。依笔者之见，若未如实告知的事项属于投保人拒绝承保的事项，或者未如实告知的事项和保险事故的发生有因果关系的，无论投保人是故意还是过失未如实告知，保险人都可以解除合同；若无上述两种情况，则投保人系故意不如实告知方可解除合同。这种做法既考虑了诚实信用原则，又兼顾了对价平衡原则，也有助于对实践中保险纠纷的公平解决。
二、违反安全维护义务
1.义务主体
按照我国保险法规定，该义务的义务主体是被保险人，这在投保人和被保险人为同一人的场合并无问题，但在投保人和被保险人不是同一人时，为何一个合同关系人不履行相关的法定义务，会使保险人获得合同解除权呢？合同的相对性原则是自罗马法以来始终被两大法系所承认的原则，只有合同当事人才享有合同上的权利，也只有合同当事人才承担合同上的责任。然而随着近代商业活动范畴的日益扩大和内容的错综复杂，合同的相对性受到了冲击和突破，越来越多的第三人被法律直接纳入到合同的保护和规制范围之内，体现出国家基于契约正义、社会政策等的考虑，对契约自由进行了一定程度的干预。故被保险人虽非合同当事人，但其行为与合同安全、社会公共利益有密切关系时，法律直接规定被保险人或受益人的某些行为视为投保人的行为，从而使保险人取得合同解除权。
2.义务实质
是否被保险人只要有不遵守国家有关消防、安全、生产操作、劳动保护方面规定的行为，未维护保险标的的安全，保险人就可以解除保险合同？笔者的意见是否定的，原因之一是国家有关消防、安全、生产操作、劳动保护方面的规定非常之多，如果这些规定没有订入合同，被保险人很可能难以了解这些规定，让合同当事人履行他所不知的义务，于理不通；原因之二是这些规定既有实质性的规定，也有程序性的规定，对某些程序性规定的违反，根本不可能导致危险发生，不区分情况，就赋予保险人合同解除权，是不符合对价平衡原则的。
三、故意制造保险事故或谎称发生保险事故
1.故意制造保险事故
投保人、被保险人或者受益人故意制造保险事故的，保险人有权解除保险合同。在此要讨论的问题主要有三：
(1)投保人、被保险人或者受益人故意制造保险事故，但并没有欺诈保险金目的，此时保险人能否解除合同呢？答案应该是肯定的，在保险立法中除了要充分考虑到如何规制与防范道德危险外，还必须考虑到该条款适用的公平性和合理性。如果行为人能从一个非法行为里获得法律承认的利益，这是不可想象的。所以，只要投保人、被保险人或者受益人故意制造了保险事故，不论其主观上是否为骗取保险金，保险人都可解除合同。
(2)保险人解除保险合同是否以投保人、被保险人或者受益人所制造的保险事故的发生为必要？笔者认为，投保人、被保险人或者受益人故意制造保险事故的行为是意欲人为地促成保险赔偿责任的发生，严重背离了保险合同最大诚信原则的要求，不符合保险合同作为射幸合同其责任的承担取决于偶然事件的要求。故意制造保险事故的行为使得合同失去了履行的基础，故不论投保人、被保险人或者受益人所制造的保险事故是否发生，保险人均可解除合同。
(3)投保人、被保险人或受益人中的一部分人故意制造了保险事故，保险人可以据此解除合同，对其他享有受益权的人是否公平？在此以一人身保险合同为例，但其理同样适用于财产保险合同。如某女以自己为被保险人，投保了某保险公司的人身保险，受益人栏填配偶、父母。合同签订后不久，该女被其夫杀死。在此案中，如果保险公司可以解除合同，那么徐某父母的受益权也就被无端剥夺，这无疑是极不合理的。依笔者之见，当受益人故意制造保险事故时，让其丧失受益权远比赋予保险人合同解除权更为合理。
2.谎称发生保险事故
有学者认为，“被保险人等谎称发生保险事故，主观恶意明显，违反了诚信原则，但对价平衡原则并未遭到破坏，不应赋予保险人解除权。”笔者认为，对价平衡原则只是某些法定解除事由的立法根据，但非所有法定解除事由的立法根据。而最大诚信作为保险法的基本原则，是确立法定解除原因的最根本依据。因为“保险业从根本上讲就是以诚信为本的行业，诚信是保险业的基石。背离了最大诚信原则，保险制度将成为无源之水、无本之木。”因此，谎称发生保险事故的行为虽未破坏对价平衡原则，但严重违反了最大诚信原则，此时赋予保险人以解除合同的权利是妥当的。和故意制造保险事故一样，对谎称发生保险事故时保险人的合同解除权也应作一定的限制，即当受益人为此行为时，法律不能赋予保险人解除权，而应规定受益人丧失受益权。
四、违反危险增加的通知义务
1.危险增加的内涵和特征
危险程度的大小，是确定保险费率的重要依据。保险费率是根据合同订立时保险标的的状态确定的，若在合同成立后危险增加就使“保险合同的基础发生了根本变化或动摇，原合同下的权利享有和义务的负担失去了平衡，继续按原合同的约定维持合同效力，将产生显失公平的后果”。因此，当出现了订立合同时当事人双方所无法预见的有关保险标的的危险因素及危险程度的增加情况时，投保人应将此事实及时告知保险人，使之能采取相应的措施补救。危险增加的通知义务实际上是基于情势变更原则而适用的，增加的危险应具备重要性、持续性和不可预见性的特点，如果增加的危险在合同订立时已为保险人预见或估计在内，那么增加的危险就在原合同风险范畴之内，无需通知。
2.违反通知义务的法律后果
对于投保人违反危险增加通知义务的法律后果，我国《保险法》规定，被保险人如未履行“危险增加”的通知义务，发生保险事故时，如果损失系由属于“危险增加”范围内的危险因素所引起，保险人对之不承担赔偿责任。如果损失系由上述范围之外的危险因素所引起，保险人仍需承担赔偿责任。当被保险人履行了“危险增加”的通知义务时，保险人可以要求投保人增加保险费，使保险合同继续有效；也可以解除合同，终止合同关系。该条立法的缺陷在于“对保险人利益保护至周，而忽视了保险合同对投保大众的风险保障功能。”因为增加的危险分为主观危险和客观危险，在客观危险增加的场合，投保人和被保险人一样，都对增加的危险不可预见，但法律赋予保险人解除权，却让投保人独自承担危险增加的不利后果，有违保险保障的初衷。因此要对客观危险增加的合同解除权作必要限制，在客观危险增加的情况下，首先应加收保费，不得解除合同，除非该增加的危险是保险人不予承保的事项。
参考文献：
[1]施文森.保险法总论[M].北京:三民书局，1985.
[2]樊启荣.保险契约告知义务制度论[M].北京:中国政法大学出版社，2004.
【关键词】工伤保险 类型 基本原则
实行工伤保险的目的就是要保障受伤害职工的合法权益，妥善处理事故和恢复正常生产，维护社会安定。我国作为一个人口大国，工伤问题比较严重，而有效的处理工伤问题就成为我国政府需要重点落实的工作之一。而工伤保险的推出及实施，在很大程度上解决了工伤问题，有利于保障人们的生活良好进行，尤其是社会弱势群体。可以说，工伤保险的有效落实是非常有意义的。对此，本文将从工伤保险的概述展开，就工伤保险的类型和工伤保险的基本原则进行分析。
1 工伤保险的概述
所为工伤保险是指指劳动者在工作中或在规定的特殊情况下，遭受意外伤害或患职业病导致暂时或永久丧失劳动能力以及死亡时，劳动者或其遗属从国家和社会获得物质帮助的一种社会保险制度。工伤保险作为社会保险制度的一个组成部分，其是强制实施的，可以促使局面享受基本权利，可以给工伤职工提供物质上的救助，促使工伤职工的生活不受到影响，可以促进安全生产水平的提高，为降低工伤情况发生创造条件。
工伤保险的特点主要表现为：
其一，对象范围为生产劳动过程中的劳动者。因为职业危害无处不在，工作中的劳动者随时随地都可能受伤。为了有效的保障生产劳动过程中的劳动者的健康，工伤保险的提出，要求对劳动生产过程中的劳动者都有效。
其二，工伤保险的责任具有赔偿性。因为劳动者在生产劳动的过程中，劳动者的生命健康、生存能力、自我财产可能因为生产劳动而遭受损失。单纯的精神弥补是无法补偿劳动者损失，这就要求工伤保险进行物质上的补偿。所以，工伤保险具有赔偿性。
其三，工伤保险实行无过错责任原则。无论工伤事故的责任归于用人单位还是职工，职工受伤这一事实已经发生了，就需要对职工工伤予以补偿，相应的工伤保险就要有效落实。所以工伤保险还具有实行无过错责任原则的特点。
2 工伤保险的类型分析
可以说，工伤保险的有效实施，在很大程度上保障了劳动者的健康，同时促进生产活动安全性的提高，为促进社会良好发展，国家不断进步创造了条件。可以说，工伤保险的有效落实是非常有意义的。目前，我国对工伤保险的分类主要是从职业伤害保险制度为依据，职业伤害保险和社会保险。
2.1职业伤害保险
职业伤害保险最直接的体现就是雇主责任保险。所谓雇主责任保险是又受伤工人或遗属直接向雇主索赔，雇主直接赔偿或向商业保险公司投保，由商业保险公司负责受伤工人的索赔。雇主责任保险的有效的实施是具有法律依据的，这要求雇主责任保险的落实一定要符合相关法律法规，合理的支付工伤工人的费用。当然，在实际落实雇主责任保险的过程常常出现一些纠纷，比如索赔款项过多、工伤责任问题。此种情况下，就需要法院的介入，根据工伤工人受伤情况来判定工人是否属于工伤，如若判定为工伤，那么雇主或雇主投保的商业保险公司支付相应的索赔款。总体来说，雇主责任保险经历自保、商业保险公司投保、征收保证金的形式后，其落实科学性、合理性更强。
2.2社会保险
通常工伤社会保险是有国家立法、政府有关部门或监督机构负责的工伤保险事宜。这使得工伤社会保险具有强制性，要求雇主必须为工人投保。也就是雇主在雇佣工人的同时，向保险机构缴纳一定的工伤保险费，为工人投保，确保工伤人员受伤，可以得到相应的抚恤金。可以说，这种保险制度的落实，可以起到统一筹措基金、共同承担风险、有效保障劳动者权益，为促使社会良好发展创造条件。
3 工伤保险的基本原则
因为工伤保险体现了社会保险的强制性、互济性、保障性，促进筹措基金、共同承担风险、有效保障劳动者权益。所以，科学、合理的落实工伤保险是非常必要的。但要想工伤保险有效落实，则要求工伤保险一定要遵循基本原则，即无责任补偿原则、雇主缴费原则、补偿与预防、康复相结合的原则。具体来说就是：
3.1无责任补偿原则
工伤保险的无责任补偿原则是经过过错责任原则向无过错责任原则后转变而来的。工伤保险无责任补偿原则的落实，可以使劳动者在生产劳动过程中受伤，无论责任在于自己还是用人单位都会得到相应的补偿工伤保险无责任补偿原则的有效落实，有效的保障了受伤工人受伤期间生活不会受到影响。可以说，在我国经济水平不断提高的当下，实施工伤保险无责任补偿原则是利民的有效举措，因为其充分的发挥了社会保险的功能，并增强了工伤事故处理的效率，有效的维护劳动者的权益。
3.2雇主缴费原则
工伤保险费用全部由雇主或用人单位交付，这充分的体现了雇主或用人单位的主体责任。为了使劳动者在工作的过程中支配工人进行生产劳动，为其创造经济利益，那么雇主或用人单位就需要对劳动者的安全。劳动者在生产劳动中出现受伤，劳动者的安全就会受到威胁，雇主或用人单位需要对劳动者有所补偿。所以，工伤保险实施的原则之一是雇主缴费非常必要，非常可行。
3.3补偿与预防、康复相结合的原则
补偿、预防、康复作为工伤保险的三大功能，其应当充分体现在工伤工人身上。一旦事故发生，使伤者得到及时救治，并给予经济补偿，保障其和家庭的基本生活，是工伤保险最为首要的内容。为了确保工伤保险可以充分发挥作用，在推行工伤保险的过程中要求补偿、预防、康复这三个工伤保险的三大功能可以充分体现出来。如此才能够真正意义上保障工伤工人的权益，促使工人在受伤期间不需要对生存和生活问题予以担心。“安全第一，预防为主”工伤预防是工伤保险落实的根本目标。为了增强雇主或用人单位意识到安全生产的重要性，在推行工伤保险的过程中注意体现补偿、预防、康复相结合的原则体现是非常必要的。
4 结语
工伤保险的有效落实可以在很大程度上保障劳动者的权益，提高安全生产水平。当然实现工伤保险有效落实，则要求满足工伤保险的原则，即无责任补偿原则、雇主缴费原则、补偿与预防、康复相结合的原则，如此才能够促使工伤保险的作用充分发挥出来。总之，工伤保险的落实是非常有意义的。
参考文献：
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[2]施卫祖.建立工伤保险与安全生产相结合的管理体制[J].现代职业安全，2003（03）.
[3]于宝妹，蔡静，王立谦，宋秉文.建立工伤保险与安全生产相结合的管理体制探讨[A].2008年科技学术研讨年提速安全与和谐铁路论文集[C]，2008.
[4]杜红兵，杨瑾娣.我国煤矿企业职工工伤保险的现状与发展[A].2003年中国科学技术协会学术年会、“安全健康：全面建设小康社会”专题交流会、全国第三次安全科学技术学术交流大会论文集[C].2003.
【关键词】不利解释 格式条款 保险相对人
一、不利解释原则的含义
保险合同解释中的不利解释原则又称疑义解释原则、反立约人原则或针对原则，是指“当保险人与投保人或被保险人对于格式合同的内容发生争议且保单用语可以做出两种解释的情况下，应当依照最不利于保险人的方式予以解释，亦即作有利于被保险人的解释”。
二、新旧保险法中关于不利解释条款规定的比较
（一）基于旧《保险法》中的不利解释条款我国司法实践中存在的问题。
1.扩大了不利解释原则适用的合同条款类型
不利解释原则的存在是非常必要的，但同时，其理论基础又决定这一原则仅适用于保险人拟定的格式条款，而不适用于保险人和投保人协商一定的条款以及保监会制定的条款。而旧《保险法》第31条则将其适用的条款类型扩展为一切“保险合同条款”，这显然增加了保险人的额外负担，不利于道德风险的防范。
2.将不利解释原则视为保险合同条款解释的惟一原则
对于保险合同条款的解释原则，我国《保险法》仅用一条加以规定，即第31条的不利解释原则。法院在审判实践中也多以本条作为保险合同条款解释的唯一依据。这种做法一方面忽视了《保险法》与《合同法》在适用上的联系，另一方面也加重了保险公司的风险，刺激了投保人的投机心态，不利于保险业的健康发展。
（二）新《保险法》关于不利解释条款的修改。
2009年10月1日起实施的《保险法》第30条规定，“采用保险人提供的格式条款订立的保险合同，保险人与投保人、被保险人或者受益人对合同条款有争议的，应当按照通常理解予以解释。对合同条款有两种以上解释的，人民法院或者仲裁机构应当作出有利于被保险人和受益人的解释。”从新《保险法》关于不利解释原则的规定，可以总结出该原则的适用范围。
1.适用的条款范围
《保险法》第114条规定，“保险公司应当按照国务院保险监督管理机构的规定，公平、合理拟定保险条款和保险费率，不得损害投保人、被保险人和受益人的合法权益。”根据保险条款的制定主体的不同，在一份保险合同中，可以将条款分为三类：1.由保险人拟定的格式条款；2.由金融监督管理部门制定的基本条款；3.由保险人与投保人双方协商所拟定的特约条款。显然，格式条款是由保险人单方面拟定的，符合上述不利解释原则的法理基础，故应适用该原则
2.适用的对象范围
条款发生争议时，对争议的发生原因应予以区分：一种原因是当事人对条款文字的含义有不同的理解或者认识（当事人自身原因），另一种原因是依照社会观念，条款文字的含义不清楚或者有两种或两种以上的解释（文字本身原因）。新《保险法》认为只有第二种原因导致的条款争议才能使用不利解释条款。对于第一种原因，在当事人认识不一致时，应按照通常理解，即一个正常的、谨慎的人应具备的理解予以解释，才是比较客观的做法。否则，若保险人无过错可言，条款本身并无歧义，仅仅因为投保人轻率、粗心或理解能力较低等原因而理解错误、导致争议时仍要作有利于被保险人、受益人的解释，有失公平。
3.适用的相对人范围。
不利解释原则作为保险合同中的一项基本原则，是否对一切相对人与保险人订立的合同都有效，学者有较大的争议。通常的观点认为应把经济实力雄厚的大公司和经常保险的保险公司排除在外，认为他们不符合不利解释原则保护弱者利益的目的。无论是个别交易当事人缺乏该交易所应有的一般知识，还是个别当事人掌握超出该交易所应有的一般知识，对于条款的解释不产生影响，而且在订立合同的过程中，保险人明知对方有丰富的专业知识仍与之订立合同，表明其对自己的行为可能的后果有足够的认识，在此情况下，似乎并不为其保留不利解释条款的必要。所以，不利解释原则，应适用于一切相对人所订立的合同。
三、配合新《保险法》中不利解释条款的其它建议
如前面所论述的，不利解释原则只有在保险合同当事人双方对合同条款产生歧义时才适用，那么我们可以换个角度看这个问题，即如果能够尽量减少甚至避免此种歧义，那么不利解释原则也就不会有用武之地了。因此，除了从法律的角度，尽量去规范完善该条款外，对保险从业人员也有以下建议：
第一，保险人作为制定附和合同的一方，在拟定合同条款内容和选择用词时，应当在保证严谨性的基础上，尽相当合理的注意义务和相当的诚信，尽量采用通俗的语言文字，以明确方式使相关人员了解其义。这样不仅可以从源头上避免格式条款的无效及不利己方解释的法律风险，同时还能在全社会树立起良好的经营形象和声誉。
第二，保险人要努力提高白身素质，这不仅包括保险专业知识方面的素养，更应包括道德方面的修养。保险人在保险合同签订前要明确向客户说明保单的特点和要求，这样做可以大大减少合同签订后双方当事人因保险条款歧义而产生的纠纷。
第三，还应进一步加强保险经纪人制度。保险发达国家的实践表明，保险消费者聘请经纪人到保险公司投保才是一种更优的制度安排，由他们代表投保人与保险公司签订保险合同，可以在一定程度上降低投保人购买保险的言目性并减少将来理赔中的纠纷。
参考文献：
[1]彭爱美，张薇.“不利解释”原则的适用分析.商场现代化.2008，（07）.
关键词：风险预防原则国际环境法国际习惯法成本——效益分析
一．风险预防原则概述
在现代社会中，经济水平日益腾飞，社会生活日益复杂化，科学技术日新月异，可是这些都并不能否认我们每天处在一个无法衡量风险系数的社会环境中的社会现实。从非典到H1N1，从汶川地震到玉树地震……这些都一直在告诉我们，风险是时刻存在的。我们生活的这个世界越来越复杂，大自然的无情和新技术的适用都给人类带来潜在的风险。如何应对各种天灾或者人祸造成的风险，是人类社会无法回避的问题。在合理的成本基础上预先防范风险成为当今许多政府的必然选择，法律意义上的风险预防原则也随之而生。
风险预防原则最早产生于20世纪60年代的德国环境法中“vorsorgepnnzip”这一概念，并逐渐发展到区域环境条约中，如1984年的第二届国际北海保护会议中发表的《伦敦宣言》就对风险预防原则进行了系统的论述：“为保护北海免受最危险物质的有害影响，即使没有绝对明确的科学证据证明因果关系，也应采取风险预防措施以控制此类物质的进入，这是必要的”。《伦敦宣言》也就因此而成为第一个明确阐释风险预防原则的国际文件。
对于风险预防原则（precautionaryprinciple）的完整定义在国际习惯法上尚无确定的表述。但是诸多学者均把《里约环境与发展宣言》中的第15项原则作为其较为权威的表述，即“为了保护环境，各个国家应该根据各自的能力将风险预防方法广泛运用。只要存在严重的威胁或者不可逆转的损害，缺乏充分的科学确定性就不能被作为一个原因来推迟采取阻止环境退化的成本—效益措施”[1]。也有部分学者认为在其来自l998年《温斯布莱德共同宣言》：当一项活动对人体的健康或者环境产生危害的威胁时，即使有些因果关系没有得到科学上的充分确定，也应当采取风险预防的措施。在这种情况下，应当由活动的支持者而非公众承担证明责任。[2]在其他国际条约中也还有诸多关于风险预防原则的表述，例如《联合国世界自然》中规定：“当潜在的不利影响为充分了解时，活动不应进行”；《生物多样性公约》中的前言部分论述到：“当存在着生物多样性大量减少或丧失的威胁时，缺乏足够的科学论证不应被用来当作阻止‘采取措施来避免或最小化这种威胁’的理由……”[3]；其他还包括《联合国气候变化框架公约》、《赫尔辛基公约》等等，数不胜数。这些定义都大同小异，均旨在表述：科学并不能永远扮演提供第一手信息资料以有效保护环境的角色，过度依赖科学证据可能会导致环境保护措施缓不救急，甚至适得其反。所以在科学上的依据尚未充分时，也应当适时采取一些预防措施，以免危害的发生或者扩大。因而，风险预防原则便是要求在环境和资源决策过程中不仅要考虑到那些明显的确定的危险，而且对那些较小的缺乏科学确定性的负面影响也应谨慎处之。
虽然说风险预防原则是国际环境法中最具创新性和影响力的一项原则，并且在诸多国际条约中都有其存在的影子，对此有学者评论到：“1990年以后的国际环境法文件几乎都采纳了风险预防原则。”[4]可是不可否认的是对于风险预防原则的确切表述还尚未形成，由于各国的立场、利益各异，国际间关于风险预防原则的定义、实质内涵、适用要件乃至其国际法地位均欠缺共识。所以，在国际上对于该原则的实际运用还存在许多需要不断努力的空间。
二．风险预防原则的适用条件
正如前文所述，风险预防原则仅是一个大的框架体系，具体的内容还需要不断地填充，所以在适用上还存在模糊性。为了避免由此带来的法律裁决上的不确定或者基于公平合理的原则，许多学者均提出了几项在其适用过程中需要遵守的条件，具体表现为以下几个方面：
第一，科学上的不确定性。科学的不确定性主要是指目前科学家对于人类活动对未来各种可能的情况还不能给予充分肯定，如大气中二氧化碳浓度倍增后的全球与地区效果、转基因产品对人类健康的影响等，都属于科学的不确定性问题。风险预防原则的前提是存在科学的不确定性，也就是对某种活动或事物的危险或损害没有科学上的肯定性结论。鉴于这种危险的可能存在，我们理所应当采取有效措施来积极阻止这种危险的发生。科学上的不确定性主要来自于两个方面：其一，根据常理推断，一项活动理应会造成某种环境风险或危害，只是欠缺明确的科学证据来证明该风险是否会发生；其二，某种风险将会发生或可能已经存在，但无法证明造成该风险的原因为何，即所谓的因果关系不明确。[5]
第二，风险评估的必要进行。社会生活的复杂性决定了风险的不可避免，由此我们不得不对风险的系数值进行一定的评估，即对哪些风险应当采取必要措施进行准确的衡量。有的学者将其称为风险阀值，[6]也就是说在哪一个维度范围内应当采取风险预防原则，在阀值之上的应当采取相应的措施，在阀值之下则可不作为。当然，阀值并非确定不变的，会随着每一项活动危险性增加的来降低其系数值，即高风险低阀值。
第三，成本——效益分析。有学者指出：对环境风险进行管理的过程中，如过度强调风险预防原则，将可能牺牲其它社会福祉，因此，如将其它社会、经济因素纳入考量，对具有科学不确定性的环境风险所采取的预防性措施，将会是一种高成本的风险管理模式。[7]简单来说，就是运用风险预防原则来阻止某一活动的进行时是否能产生更大的收益，包括经济的或环境的。风险预防原则似乎是保护一种处于不利地位的情形免遭疾病、意外事故以及死亡风险，但是它是一种粗略的、有时是建立那些各个目标的不正当的方法，这不仅是因为它可能甚至已经被强制运用在某些情况下，其中，风险预防原则很可能会伤害到子孙后代，损害而非帮助那些处于不利地位的人们。[8]对此，在《气候变化框架公约》中也有所体现，其表述为：所采取的预防措施必须是符合成本效益的以符合全球的利益。由此可见，在对风险预防原则进行适用时，一定要进行成本效益分析，以确保收益大于成本。
第四，举证责任倒置和严格责任原则的运用。即在对该项原则适用与否的问题上，应该由开发者负担证明他们的行动将不会引起严重的或不可挽回的环境损害的举证责任。毕竟开发者掌握着较为全面的资料信息，加之通常开发者都是社会的强势方、经济基础扎实，而处于信息不对称地位的相对人掌握的信息相对匮乏，地位相对较低且经济基础薄弱，故很难举出证据支持自己的观点。这样一来，如果按照传统的举证原则，即“谁主张，谁举证”，相对人将会承担举证不能的后果，承担败诉的风险。所以，在适用风险预防原则的过程中应采用举证责任倒置，有开发者承担举证责任，以此保护处于不利地位的相对人。也就是说，风险预防原则使环境案件的举证责任倒置了。同时严格责任原则的适用保障了举证责任的倒置，也激励了预防可能会产生不确定的环境影响或后果的活动。
三．风险预防原则的国际法地位
目前学界对于风险预防原则的国际法地位还存在一定争论，但主要有以下三种观点：第一，认为风险预防原则已经发展成为国际习惯法的基本原则；第二，认为风险预防原则不是国际习惯法的基本原则；第三，认为风险预防原则是正在形成之中的国际习惯法的基本原则。对此，我们首先要明确究竟什么是国际习惯法的基本原则。根据《国际法院公约》中的相关规定，国际习惯法必须满足两个要件：“常例”与“法律确信”。推之，国际习惯法的基本原则就是为各国所普遍适用的具有法律拘束力的指导性的规则。
支持第一种观点的学者认为，风险预防原则已经被诸多法律文件所援引，且法院在一些判决上已经对此加以适用，例如在“MOX核燃料厂案件”中的运用。此外，虽然说风险预防原则总某种程度上来说具有软法的性质，但是软法也是法律，也应该为各国所遵守，某些国家不遵守该项原则，是其不履行义务的表现，并非是该原则不具有约束力。
支持第二种观点的学者确认为，虽然一些法律文件中对此有所表述，但是十分模糊和空洞且不具有公信力，且各国对此尚未达成一致，所以不能满足其普遍性的要求。加之，其作为软法不具有强制执行的效力。因此，在其被完全接受之前，不宜作为指导性的规则成为判决案例的依据。
也有一些学者主张第三种观点，即风险预防原则是正在形成中的国际习惯法的基本原则，本文也持这种观点。具体依据如下：[9]
首先，从国际条约来看，《保护臭氧层维也纳公约》、《里约宣言》、《鱼类协定》等等都对此原则有所表述，但是其内容仍不统一，这对于此原则的适用必然产生不利影响。虽然国际条约是国际习惯法存在的权威证据，但是不能据此就将不具备统一性的原则援引为指导性规则，否则将造成司法的不确定性。
其次，从国际判例来看，目前对于该原则的适用主要包括以下几个案例：“MOX核燃料厂案”、“南方蓝鳍金枪鱼案”、“新西兰诉法国核试验案”、“荷尔蒙牛肉案”、“匈牙利诉捷克盖巴科斯夫——拉基玛诺大坝案”。这些案件中均没有直接表述为“风险预防原则”，而大多表述为“谨慎与慎重（prudenceandcaution）”或者“风险预防方法（approach）”[10]。
最后，从国内立法及实践来看，国际习惯的形成需要有足够数量且具有统一性和一致性的国家实践，这并不是要求全世界所有国家都存在如此实践，但至少部分国家应具有此种实践。[11]德国和瑞士最早对风险预防原则进行了规定，随后，澳大利亚和美国等国也对此作出相关规定，各国的司法实践也表明，该原则正在被广大法院运用来作为裁判的依据。
由此可见，风险预防原则在某种程度上已经具备了国际习惯法基本原则的要求，但是由于尚未达成共识导致把其直接归入为国际习惯法的基本原则过于草率，并且其还有一些不够完善的地方尚需各国统一，所以将其认定为正在形成中的国际习惯法基本原则最具有合理性。
四．发展中国家在风险预防原则之下的“窘境”
从表面上来看，无疑风险预防原则起到预防性的作用，减少了一些危险发生的可能性。可是由于该原则在适用上的不确定性等相关因素，可能导致处于不利国际环境中的发展中国家会因此而遭受发达国家的压制。主要表现为：
第一，科学上的不确定成为借口。由于人类认知的有限性，对于社会上的每一件事物不可能达到完全的了解，不确定性不可能从我们的生活中完全消失，而且不确定性都是主观的评判。对于未来的决定，无论其大小，常常不得不在缺乏确定性的情况下做出。一直等到不确定性完全消除才做决定，实际是对现状的含蓄支持．或是维持现状的一个借口。风险预防原则就可能成为这样的借口。加之，发展中国家的财力、物力均不能与发展中国家堪比，所以该原则很可能成为发达国家阻止某些措施实施的借口。
第二，贸易保护主义滋生。在国际贸易中，由于发达国家设置的高壁垒，发展中国家一直都处于较为不利的地位。如果加之风险预防原则的滥用，必然会对广大发展中国家的出口产生极为不利的影响。在WTO的荷尔蒙案例中，美国认为欧盟有阻止海外进口的倾向，因为欧盟禁止牛肉进口，原因只是基于对牛饲料中荷尔蒙含量的担心，而这种担心又缺乏足够的科学依据。不管是人、财、物方面都如此强大的美国都面临着这样的贸易壁垒，那么在国际社会中话语权较小的发展中国家又如何争夺自己的席位呢？有人主张为了避免对环境造成损害，即使被指责为贸易保护主义也在所不惜。但是，披着环保外衣的贸易保护主义却有可能造成更大的风险，因为它破坏了环境风险评估系统的根基。如果基于经济的原因而忽视有关风险预防原则的科学结论，那么距离完全意义上的贸易保护主义也就不远了。
第三，风险预防可能带来新的风险。风险预防原则设立的目的就是为了避免风险，可具有讽刺意味的是，有时应用风险预防来阻止相关措施的实施反而会造成更大的风险。发展中国家为了发展本国相关产业采取措施，可发达国家却以风险预防为借口阻止其运行，潜在的风险被避免了，可发展中国家因此而遭受的损失风险或许比实施该项措施还要更加巨大。最好的例子就是核电站的建设。尽管运营良好的核电站为那些旨在提高核电站安全系数的科研工作提供了支持；然而，一座核电站发生危险的可能性还是不确定的，于是有人认为潜在的危险足以使我们采取措施停止核电站的运行。这样，核电站的风险是被消除了，可取而代之的火电站却有可能造成更危险的局面。预防措施本身有可能产生新的风险，正如一位学者所说，“没有零风险的午餐”。风险预防原则还可能阻碍那些旨在解决风险的科研工作的开展，因为根据风险预防原则，假如初次实验失败就意味着放弃。[12]
五．生态文明建设下的中国如何应对风险预防原则
近年来，我国一直在绿色文明的号召之下发展着我国经济，在绿色GDP的引领之下一步步向发达国家靠拢。在风险预防原则的旗帜之下，同时也对生态文明建设提出了更高的要求。简言之，生态文明建设就是克服工业文明弊端，探索资源节约型、环境友好型发展道路的过程。由于我国巨大的人口基数和经济规模，即使采用各种末端治理措施，也难以避免严重的环境影响。所以适时地引入风险预防原则无疑会对环保、经济的发展产生巨大影响。加之，作为国际社会的一员，广大发展中国家的领军国家，在诸多条约都对风险预防原则加以阐述的大前提下，我国不可回避地要面临着如何处理这一问题。
正如上文所诉，在风险预防原则面前，广大发展中国家处于相对不利的地位，为了极大程度地克服这些不利，对每一个发展中国家都提出了新的考验。具体应对之策主要包含以下几个方面：
1.完善风险评估体系。在与大国相抗衡的国际环境之下，如果总是被大国牵着鼻子走，难免会成为该原则的牺牲品。所以不断发展科技，建立自己的评估模式成为每一个发展中国家的必要任务。只有这样，才能从科学的角度告诉大国，我所施行的每一项措施都是有科学依据的，都不会达到相应的风险阀值之上。在国际社会中，发达国家总是凭借着自己的科学权威地位告诉大家，什么是好的什么是不好的，可是这也往往为大国推行其政策披上合法的外衣。正如现在讨论火热的温室效应，究竟是大国的诡计还是实施如此，一直都是大国在说了算。所以，建立自己的评估体系，完善自己的科学技术，不断争夺自己的话语权，为自己的国家谋福利。
2.综合考量成本——效益分析。在对某项活动是否有必要采取预防措施的评估中，必须考虑到该项活动的收益，或者说是禁止该项活动可能带来的风险。所以在作出每一项具体决策之前，都应该将社会的、经济的因素考量进去，不断地运用新的科学观点来对自己的决策加以考量，使得在应对发达国家的反驳上占有更加强势的地位。这样，通过成本收益分析，增强了管理者的责任感，也增强了管理过程的透明度，使得风险预防原则的决策更具科学性和合理性。超级秘书网
保险法起源于英国的海上保险，英国作为保险法领域的鼻祖，其理论深厚，实践经验丰富，为世界上其他国家保险法的发展提供了许多可以借鉴的成熟经验。同属于一个法系-英美法系的美国，由于其发达的经济的影响，她的许多法律理论也成为其他国家的模仿对象，甚至成为国际通行的惯例。受世界经济一体化的影响，经济强国的法律规则正日趋成为世界通用的标准。因此，在加入世界贸易组织的今天，我国在继受大陆法的法律传统的历史背景下，也应该对英美法系的一些法律制度予以借鉴。禁止抗辩原则是来源于英美合同法的一项基本原则，被保险法准用之后，由于它适应了保险法的一些特殊性，旋而成为英美保险法的一条重要的原则。它被广泛的应用于对保险合同的解释方面，应用于处理保险人与被保险人关系方面，也应用于处理保险索赔与理赔方面等等。但是，与这样的重要性不相协调的是，这条原则的内容究竟意指什么，它适用的具体条件是什么，保险法的哪些具体制度体现了该原则等一系列基本性的问题仍然是没有定论的问题，甚至是在这些方面还存在着较为混乱的认识，可以说，禁止抗辩一词在英美法上“被如此宽泛和含糊的使用，以至于几乎无法定义”[1].针对这种现状，本文拟在这些方面进行一些粗浅的探讨，以期对于这条原则被更好的认识和更好的应用贡献一点微薄的力量。
一、保险法上的禁止抗辩原则的法理分析
（一）禁止抗辩原则的由来
禁止抗辩原则有着悠久的历史。它最早是英美合同法的原则，并且在其发展和完善的过程中，它的内容也被不断的补充和丰富。在英文上同样表示该原则内容的单词就有不同的好几个，比如：Waiver 、 Equity Estoppel 、 Promissory Estoppel等。与之相对应的中文解释也有很多不同的译法，比如：弃权与禁止反言、弃权与禁止抗辩、弃权与不容否认、弃权与不准反悔、衡平禁止反言、允诺禁止反言等。台湾民法学论文上也有将其译为弃权与失权的。暂不究其深层的含义，单从字面上可以将对于该原则的译法概括为三种：弃权与禁止反言、弃权与禁止抗辩、弃权与不容否认，弃权与不准反悔等作为一种，可以统称为弃权与禁止抗辩原则；衡平禁止反言和允诺禁止反言原则作为第二种；台湾民法上的弃权与失权的译法作为第三种。
这么多不同的表述很容易引起误解，并且也不利于我们弄清楚禁止抗辩原则的真实含义。由于禁止抗辩原则不是我国的本土法律用语，而是泊来的法律用语，要想弄清楚它的真实含义，除了要从它的字面意义着手之外，还应研究一下这条原则的历史发展和它的含义的历史演变，这一点应该是很有帮助的。通过研究其历史发展和历史演变可知，上述的三种译法都没有全面的满足这种要求：以上第一种译法只注重翻译了字面意思，它完成的只是一种单纯的从英语到汉语的语义的传递，忽略了该原则的内容，更没有考察该原则的历史背景；第二种译法与第一种译法恰恰相反，它过于注重考察该原则的历史发展，而使用了十分生僻的用语，使人难以理解该原则的内容；第三种译法虽然揭示了该原则的实质意义和内容，但失权的译法却不能反映出estoppel的语言特色和制度特色，未免有点可惜。只有“将其译为‘禁止抗辩’较其他译法更能直接地反映‘estoppel’在保险法中的含义和功能。”[2]所以，现有的对于该原则的表述几乎没有一个能尽如人意，我们应该另辟蹊迳。更为重要的是，当我们究其实质内容时，会发现它们对这个原则内容的理解，有的方面甚至是不准确的。
1.广泛使用的弃权与禁止抗辩原则的表述是不准确的
第一种弃权与禁止抗辩原则的这种表述是使用的最为广泛的一种用法，有关保险法的书和文章绝大多数使用这种表述。但是，由于这种表达只是对Waiver and Estoppel单纯的英文字面意义的对译，而并没有深入的研究其所蕴涵的原意，因而可能会导致以下的两个方面的误解：
误解之一：弃权与禁止抗辩原则是一条原则，它们的含义是统一的。弃权的结果就是对于已经放弃权利的人，禁止其此后再主张以已经放弃的权利作为依据进行抗辩。弃权是原因，而禁止抗辩是结果。即“在法律上，当合同一方的行为引起对方相信他无意严格坚持其合同项下的权利时，该方就可能被禁止反言，暂时甚至最终不能推翻他原先做出的这种行为表示，导致失去原有的合同权利。可见这种情形下的禁止反言与弃权的结果是一样的，二者本质上是一个逻辑上的连贯过程，即先有一方的行为表示构成弃权，随后导致弃权方的被禁止反言。”[3]
但是实际上，弃权与禁止抗辩并不是一条原则，而是相互独立的两条原则。“法学家和某些法院对弃权与不容反悔作了如下的区别：弃权是自愿放弃某种已知的权力，而不容反悔是禁止某人主张某种权力，……大多数的法院看来似乎是在交替的使用着这两个原则。”[4]
也就是说这条原则准确的应该称呼为弃权原则与禁止抗辩原则，因为，它们有着很多的不同点。一般认为，“禁止抗辩与弃权的不同之处有四：（1）弃权可以单独或者合意的方式为主，而禁止抗辩以欺诈或致人误解的行为为主，本质上属于侵权行为；（2）弃权基于当事人的意思发生效力，而禁止抗辩基于公平的观念发生效力；（3）弃权可以适用口头证据规则，而禁止抗辩不适用口头证据规则；（4）因保险代理人以合意抛弃权利而发生弃权的效力时，以保险代理人应有代理权为限；因保险代理人的行为而发生禁止抗辩的效力时，不以保险代理人有代理权为条件。” [5]也就是说，弃权是侧重于研究主动采取行动的保险人一方当事人的行为后果，而禁止抗辩则是在保险人一方主动的从事了某种行为之后，侧重于研究被保险人作为受动的一方享有的权利，二者研究问题的角度是截然不同的。弃权包含着或者是明示的表达或者是默示的自愿的、故意的对于已知存在的权利的让渡。它本质上是一方当事人的行为，着眼于保险人的行为举动。而禁止抗辩一般地以保险执行人引起被保险人误解并使其受害的行为或表示为基础。例如，保险执行人对于保险索赔的调查或商谈都会合理的引起被保险人的一种安全感的错觉-即索赔将会不经过请求就会实现。因此，被保险人在保单规定的期限内没有提起请求的，保险执行人将被禁止根据合同主张被保险人在规定的期限内未提起索赔的权利。这里保险人是否是有意地误导或欺骗被保险人，或企图通过他的行为引诱被保险人迟延，不是必须的，所必须的是被保险人合理的信赖了保险人的表示或行为。[6]
[关键词]社会保险经办机构；公法上的社团法人；团结原则；补充性原则；自治原则
一、问题的提出
虽然社会保险经办机构早已成为我国社会保险法律制度中的常见法律概念，但是对于社会保险经办机构本身的法律性质，特别是其组织模式，无论是立法还是学界，都还没有一个系统化的结论。在立法方面，从最早的《关于一九九三年经济体制改革要点的通知》，再到2001年的《社会保险行政争议处理办法》，一直到2010年的《社会保险法》，对于社会保险经办机构都是从其实际所享有的职能角度进行描述性定义，而没有明确其法律性质或组织模式。例如，根据《社会保险行政争议处理办法》第2条第2款之规定，社会保险经办机构是指经法律法规授权的劳动保障行政部门所属的专门办理养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险等社会保险事务的工作机构。但是，这个“工作机构”的法律性质究竟是什么，即其是否具有独立的法人资格，是公法人还是私法人，或从组织模式出发，是以社员为基础的社团法人，还是以财团管理为目的的财团法人，抑或是公营造物法人？现行法并没有做出明确的回答。
国内学界虽不乏有关社会保险经办机构的法律问题进行探讨的研究成果，但大多数研究成果主要集中在，对现有法规有关社会保险经办机构的职能描述，或单纯地套用行政法上的行政法人或特殊类公益事业单位法人，抑或借用有独立权利能力的保险人等概念，对社会保险经办机构的性质做出概括性的回答。换言之，这些研究缺乏以社会保险的制度原则为依托，从公法人组织模式的角度对社会保险经办机构进行研究。
如此，立法上的疏漏和理论上的不足，造成实践中对于社会保险经办机构究竟如何组织、其与社会保险行政机关的关系、与社会保险义务人之间的关系以及其本身的职责范围等问题亦莫衷一是。因此，结合境内外有关社会保险经办机构的成熟理论成果，从社会保险法律关系和基本原则出发，对社会保险经办机构的组织模式予以研究，并进而确定其法律性质，应不单在理论上，亦在实践上，都会对解决与社会保险经办机构有关的法律问题有相当大之助益。
二、作为自治共同体的社会保险
理论上，由于社会保险制度原则上需以排除意思自治原则的方式实现，因而不单社会法律关系须基于公法规定方能得以变更，而且作为社会法律关系主体之一的社会保险经办机构亦应作为公法人予以组织，然而社会保险经办机构在具体的组织模式上应选择何种公法人类型予以组织，则是另一个问题。根据组织模式的不同，公法人通常可分为公法上的社团法人、公法上的财团法人（或称公法上的基金会）和公营造物法人。而社会保险经办机构应选择何种具体的组织模式予以组织之，要取决于社会保险本身的制度原则。以下笔者就从社会保险的制度原则出发，从组织模式的角度对社会保险经办机构的法律性质进行探讨。
（一）公法人的组织模式
1.公法上的社团法人。所谓公法上的社团法人系指为履行公法上之任务而成立的以人为组成基础的法人，即其组织上之特征为“以人为基础单位，为人之结合”。其在具体的组织模式上以存在成员资格（Mitgliedschaft）及作为其实现形式的成员大会或成员代表大会为特征，其中最典型者莫过于各种级别的代议制机构。此外，公法上的社团法人由于是以人为基本组成单位，即是以独立自主的人的集合为其基本的组织原则，因而其组成成员全体的意思表示，原则上是其对外一切行为的唯一合法性基础。这具体表现在，公法上的社团法人的管理机关组成成员直接或间接都得由其成员经过选举而产生。反过来说，立法者之所以在某些领域运用公法上的社团法人在于，其认为就某领域向市民社会让渡一定程度的统治权，即人事权和财政权，是完成相关行政任务的必要条件，并可借此规避某些政治风险。从这个意义上说，公法上的社团法人，亦是自治原则在行政组织法上的集中表现。
2.公法上的财团法人。所谓公法上的财团法人，是指基于公法而成立的并被法律赋予权利能力的财产上的集合体。公法上的财团法人的突出特点在于，特定人群有权就其财产所产生的收益享有特定的权利。在具体的组织模式上，由于公法上的财团法人不是以人为基础，因而无须设立成员大会或成员代表大会作为其机关；相反，其机关往往是由相关主管机关任命的职业文官或专业人士所组成的委员会或理事会。在此种情况下，行政相对人并不能如公法上的社团法人那样，通过成员大会对法人的活动产生直接或间接的影响。可见，相对于公法上的社团法人，公法上的财团法人在一定程度上丧失了人事上的独立性，而唯独保留一定程度的财政上的独立性。这亦体现了财团法人的管理机关，是向具有独立性的目的性财产集合（财团），亦即财团的设立目的负责，而非如社团法人在本质上是向具有独立法律上人格的组成成员负责。由此可见，当立法者认为某些行政任务的实现在本质上不需要相关国民的参与决定时，即不需要自治原则时，往往会选择设立公法上的财团法人这种行政组织来完成特定的行政任务。
3.公法上的营造物法人。传统上，所谓公法上的营造物法人是指“公共行政主体为完成特定公共目的，所继续性设置的人与物的结合体。”其最主要的特色在于强调相关行政财产（技术设备、建筑物、公物等）与运营该设施的职业文官的有机结合，以及该设施与其利用者之间的利用关系。当然，随着社会的发展，行政机关所能掌握的财产呈现多样化的趋势，并考虑到行政财产的利用往往是设立公法上的财团法人的主要目的，因而公法上的营造物法人逐渐有取代公法上的财团法人的趋势，从而造成两者之间的界限不甚明晰。然而无论如何，与公法上财团法人一样，公法上的营造物在组织模式上亦不存在成员大会，而只存在由相关主管机关任命的职业文官或专业人士所组成的管理机关。营造物使用人对于营造物亦没有参与管理的权利。
综上所述，立法者选择公法上的社团法人还是公法上的财团法人或营造物以作为社会保险的组织形式，在根本上取决于其是否将自治原则视为社会保险的本质要件。
（二）团结原则与补充性原则要求社会保险制度必须遵从自治原则
1.团结原则要求共同体的运营须以被保险人和雇主的意思表示为根本的依托。现代社会保险法律制度，是建立在两个基本原则之上的，即团结原则与补充性原则。团结原则认为：“人与人之间相互团结是人类关系的本质特征，是由人与人之间的相互依存性所决定的。同时，团结乃是基于共同的价值导向性，并表现了群体成员之间相互依存的感觉，并且群体中的个体与其他群体成员之间存在一种互负责任关系。”总之，个体是无法独自生存下去的，必须通过结成共同体才能繁衍生息，这是人类本性所要求的。对此，早在两千年前的古罗马，当时著名的哲学家兼诗人塞内卡（Seneca）就曾言道：“人类社会如同拱顶，若作为拱顶组成部分的个别石头之间无法相互支撑，则拱顶必然轰然倒塌。”历史上，人类以不同的价值理念和目的为基石结成了各种各样的共同体，这其中小到家庭，大到各种宗教组织、企业集团乃至国家本身。同时，我们亦可以发现任何种类的共同体，不论其存在的价值基础为何，却都具备一定程度的风险分担的功能，其中最典型者莫过于以分担特定人群的风险为主要目的的共同体，即保险。此种作为风险分担共同体的保险在法律上既可以私法的形式组织之，即民法上的保险合同制度，亦可以公法的形式组织之，即社会保险制度。可见，保险在本质上是指由个个活着的人所组成的集合，而非单纯的客体。
当然，个体要想结成特定的共同体，必须要牺牲其一部分的自由。这正如上文塞内卡所描述的那种作为拱顶组成部分石头的状态：若各个石头之间不能保持其固定的位置（这犹如共同体的成员不能脱离共同体的意志恣意而为），则相互的支撑状态必然无法实现，从而拱顶本身必然倒塌。然而，团结原则下的共同体不单强调此种为了团结而做出的个人自由的牺牲，更强调这种牺牲的根本目的在于实现其组成成员的个人自由，即共同体是其成员个人自由实现的手段，而其本身非目的。这意味着共同体必须以其成员利益的实现，而不能以成员利益以外的目的的实现而存续。因此，团结原则下的共同体必须要与其他共同体或非属其成员的个体保持相当的距离。这集中体现在“为共同体所筹集的资金不得用于共同体成立目的以外的领域，在社会保险领域则尤其表现为，缴费资金不得用于其他普通国家任务的开支。”而被保险人参与社会保险的运营是避免社会保险嗣后偏离其制度目的最有效的手段。
此外，现代社会保险制度是因应工业化所带来的社会问题而诞生的，而这些问题的产生往往可归因于雇主所掌握的现代生产方式，以及伴随于其的雇主指令权的滥用。历史上工业化的社会问题往往以工人运动的形式表现出来，而为了避免过度的工人运动对社会可能的破坏性作用，现代国家普遍承认社会上的强势群体有义务对社会上的弱势群体进行一定程度的帮助，即社会补偿原则，并且从社会共同体存续维护的角度看，社会补偿原则可视为团结原则在现代工业化社会背景下的一种具体表现之一。从这一背景出发，社会补偿原则下的保险分担共同体的组成成员不仅应包括作为被保险人的从属性劳动者，而且亦应将雇主纳入其中。而雇主在取得成员资格的同时，亦应向共同体履行相当的缴费义务，从而完成其社会补偿的责任，进而促进社会和解和国家团结。当然，这里需要强调的是，根据团结原则的要求，雇主应与从属性劳动者一样，在取得成员资格的同时，亦应享有参与保险分担共同体运营决策的权利。否则，很难避免雇主所参加的风险分担共同体，即社会保险不会偏离其本来的制度目的。
综上所述，团结原则要求，作为社会风险分担共同体的社会保险制度，其运营原则上须以雇主和包括从属性劳动者在内的被保险人的意思表示为根本的依托，并排斥社会保险以外的其他主体对其行为的干涉。
2.补充性原则要求在社会风险的分配中国家须处于补充性地位。国家作为迄今人类所能结成的最有权力的共同体，是否应当作为社会风险的分担共同体，则需要补充性原则予以回答。根据补充性原则的要求，共同体的建立应当尊重和考量到个人自由，尤其要遵从“个人应当为自己的行为负责”这一规则。由此，补充性原则要求立法者在选择政策工具的时候，要考虑到只有市民社会自身无法解决的问题才能通过限制个人自由予以解决。毫无疑问，在给付国家的背景下，社会风险的分担和解决已然成为现代国家所必须承担的责任。但是补充性原则要求，国家在承揽此种社会风险分担任务之前，必须要证明除国家以外其他次级主体是不能解决此类社会风险的分担问题。工业化以来的历史告诉我们，个体尤其是从属性劳动者在面对工业化所产生的诸多风险时，如年老、疾病、失业、劳动事故等，是多么的无助。而正如上文所指出的，个体对于社会风险的无法承担性是可以通过结成非国家的次级共同体即保险予以解决的。由此，基于市场经济秩序的补充险原则要求国家在直接参与社会风险分担之前，需首先通过允许相关主体结合成作为次级主体的“社会保险”。
需要强调的是，社会保险能够保证其次级主体地位的前提是国家本身没有将其予以“国有化”。或者说，当一国实行普及全民的“全民保险”（或称国家保险或国民保险）时，由于该保险的组成成员与国家的组成成员高度的重合，从而这种“全民保险”将不再具有团结原则所要求的独立性，因而其很难被称作还是一种社会保险制度，反而其更应该被视为一种国家供给制（staagliche Versorgung）。但是，这种国家供给制度如果没有高效且独立的代议机构作为其支撑，则在很大程度上会造成作为市场经济基本法律原则的意思自治、选择自由，乃至市场竞争本身的崩溃。因为缺乏代议机构有效制约的“有权人士”很有可能将此种“全民保险”合法地转化为自己的私产，并借此形成合法的金融垄断。借助此种垄断地位，“有权人士”有足够的实力作为资本市场中的“庄家”合法地操纵国民财富的分配，从而市场经济秩序会因此而名存实亡。因此，为了保障市民社会的存续和市场经济的运转，特别是对于那些历史上代议机构不甚发达的国家和地区，其立法者有必要将社会保险事务从国家一般任务中予以剥离，而尽量委由作为市民社会组成部分的社会保险予以解决之，即贯彻补充性原则。总之，补充性原则要求社会保险需要与国家保持相当的距离。尤其是那些历史上代议制度不甚发达的国家更需要严格贯彻前述原则，以避免那些市场经济赖以生存的价值被“全民保险”予以合法的颠覆。然而，补充性原则并不意味着不以强制性为必要的民法上的保险合同制度或私人本身，能够完成社会风险的分担。其原因在于，“个人对于其本身所会面临的风险常持低估的态度，并基于此，往往将其他事务，例如到马略卡岛（该岛是位于西地中海的一座属于西班牙的岛屿，是著名的旅游地点）去旅游，视为比预防风险更重要的事务。”从而，如果没有强制性共同体，大多数人很难有真正的动力对风险预防进行投资。而对此，德国联邦甚至认为，私人无法通过自身的资本运作实现社会风险分担这一结论是不需要详细证明的。
我国作为历史上饱受专制主义之害的国家，更应该通过贯彻补充性原则来避免“全民保险”可能带来的对市场经济和市民社会的致命性摧毁作用。同时，我们又要认识到个体是无法独立承担社会风险分配的。因此，遵从团结原则和补充性原则的双重要求，选择以特定的有保障必要的部分国民为被保险人的，具有强制性的社会保险制度，才能是符合我国国情的正确道路。
3.自治原则。所谓自治原则（das Prinzip der Selbstverwaltung）是指行政领域中的相关主体“自己管理，自己责任”的原则，尤其是有选举其管理机关组成人员的权利。最初自治原则只是国民有权就其地方共同体的事务进行自我管理的原则，但是经过多年的发展，其早已突破了地方自治的领域。由前文可知，团结原则和补充性原则下的社会保险，必须在外部独立于其他权利主体，并在内部保证其行为是以其组成成员的意思表示为根本依托。这就要求社会保险必须在其组织法上准用自治原则。从权利内容上看，自治原则下的社会保险需要实现其人事和财政两方面的独立：一方面，人事上的独立要求社会保险管理人员的组成需由其组成成员，即雇主和被保险人，直接或间接决定之，而不能受制于他人；另一方面，在财政上，社会保险应作为法律上的所有权人享有独立掌管和运营保险资金的权利。只有在例外的情况下，经其组成成员的授权，社会保险经办机构才能委由其以外的其他组织或个人对其资金进行管理运营。
（三）小结：公法上的社团法人是最符合社会保险制度目的的组织模式
从上文可知，相比于其他两种公法人组织模式，公法上的社团法人的最大特征在于，其在组织上设立有成员大会，以作为其根本的意思表示机关。从而公法上的社团法人是在组织法上贯彻自治原则的当然选择。同时，团结原则和补充性原则又要求社会保险必须从外部到内部都实现自治。因此，立法者只有选择以公法上的社团法人作为社会保险的组织形式才能实现自治原则，并由此贯彻团结原则和补充性原则。具体来说，自治原则下的社会保险经办机构可仿造现代公司法人的治理模式，通过建立成员大会或成员代表大会，并在此基础上成立董事会，以实现其自身的独立运营。
三、我国社会保险经办机构的改进
正如笔者在国内研究现状中所揭示的那样，由于我国学界和立法者长期以来对于社会保险的本质缺乏深刻的理解，造成立法上缺乏对社会保险经办机构法律性质的明确规定。而实践当中，我国社会保险经办机构总体上不论从人员还是经费上都是依附于政府的事业单位，甚或内部组成机构。从而不论从人事上和财政上都未能为被保险人和用人单位的参与管理留下必要的空间。通过本文的论述，我们知道社会保险在本质上系指独立的个人为了分担其社会风险而结成的共同体，只不过这种共同体的结成犹如国家一样基于强制，而非基于完全的意思自治，因而作为社会保险运营单位的社会保险经办机构，应以公法上的社团法人予以组织。此外，补充性原则指出，真正的社会保险应当与国家保持距离，这种距离不单应体现在人事任免的自主上，也要体现在其财政自主上，即社会保险享有自治的权利，社会保险亦是凭借着这种自治权而被其制度发明者冠以社会保险，而非“国家保险”。总之，社会保险是为其组成成员而非为整个国家服务的、以社会风险分担为目的的、自主管理的共同体。由此，为了建立真正的社会保险制度，我国的社会保险经办机构应在以下两个方面予以改进：
（一）社会保险、社会保险经办机构及社会保险基金三者关系的重新认识
由于种种原因，我国学界长期忽视从社会风险分担共同体的角度去理解社会保险基金、社会保险经办机构和社会保险这三个概念。这集中表现在我国现行《社会保险法》分别设立专章规定社会保险基金和社会保险经办，但在总则一章中回避了两者之间的关系。而从团结原则出发，我们发现社会保险在本质上就应是一种共同体。因而，社会保险如法律意义上的公司一样，并非指称某种客体，相反其指代的应是一种权利主体，而社会保险经办机构只不过是这种由人所组成的独立的共同体在法律上的表现形式而已。同时，社会保险的自治性，要求作为其法律上表现形式的社会保险经办机构只能以社团法人的形式予以组织，而由社会保险组成成员的缴费和国家补助金所形成的社会保险基金，本身是不可能作为独立的权利主体存在的，因为这和社会保险的自治共同体属性存在根本冲突，相反，它只能成为社会保险经办机构法人财产权的标的物。犹如法人财产之于有限责任公司一样，社会保险经办机构原则上应有足够的权利对其所享有的社会保险基金进行独立的预算编制、执行、调整和决算，而不需要其他主体的审批。
（二）社会保险经办机构内部治理的公司化重构
团结原则和补充性原则要求社会保险经办机构应为由雇主和包括劳动者在内的被保险人所组成的社团法人。社团法人的组织模式意味着，被保险人和雇主应享有基于其独立的意思表示参与管理社会保险经办机构的权利。当然，考虑到作为社会保险经办机构组成成员的被保险人和雇主往往数量众多，其参与管理社会保险经办机构的权利并不一定要体现为事必躬亲。相反，被保险人和雇主可通过选举他们的代表人组成成员代表大会，并作为社会保险经办机构的最高权力机关，以实现其参与社会保险经办机关管理运营的权利。同时，在成员人数众多的情况下，相比于事必躬亲，前述方式更有可能调和法的安定性和成员个体利益之间的紧张关系。因此，笔者较倾向于用成员代表大会，而非全体成员组成的成员大会作为社会保险经办机构的最高意思表示机关，并由成员代表大会选举出理事会或董事会负责社会保险经办机构的具体事务。当然，不论具体形式为何，只要社会保险经办机构的对外行为根植于其组成成员的意思表示，而非受制于其他主体，自治原则就能真正贯彻进社会保险制度之中。
