社会法律论文

第1篇

(一)婚约彩礼有悖于社会主义法律意识

婚约彩礼早在西周时就存在于我国。依照《礼记士婚》的记载，男女双方在订婚时，男方应给付女方一笔聘金才算正式订婚。我国古代“六礼”制度中的纳征即现代彩礼的来源。在古代，女子社会地位低下，在自己的婚姻上不能当家做主，全凭父母之命，媒妁之言，订婚时由于收了男方的定金即彩礼，只好“嫁鸡随鸡，嫁狗随狗，嫁个扁担跟着走”。在婚姻生活中也没有自由，听从父命、夫命及子命。中共中央苏区政府在1934年4月8日颁行的《中华苏维埃共和国婚姻法》中废除了聘金、聘礼及嫁妆等内容。我国1950年、1980年的《婚姻法》及2001年新修改的《婚姻法》也规定了禁止买卖婚姻、禁止借婚姻索取财物。在婚姻自主、个性自由的今天，彩礼作为旧婚姻制度的产物，极大地影响着广大青年对幸福生活的追求，是一种与社会主义先进文化相悖的民间习俗，虽不同于买卖婚姻，有其合理成分，但绝不可取。

(二)婚约彩礼案件定性难凸显社会主义法律制度的缺陷

随着经济社会的发展，人们多元化的价值取向已经打破了传统社会的“彩礼”规则，婚约解除早已是司空见惯，彩礼纠纷不断，而我国的法律制度却没有跟上这一形势发展的需求。我国的《婚姻法》中没有关于婚约的具体规定，彩礼纠纷的解决并没有明确的法律依据，于是当婚约纠纷至法院时，婚约法律问题就处在一个十分尴尬的状态，无法可依及各地风俗习惯的不同导致了彩礼纠纷案的“同案不同判”，严重影响着法院判决的公信力。法律作为解决纠纷的机制，在起着事后调整补救作用的同时，也要做到事前指引，这是法本身的要求。相关法律的缺失使得在婚约彩礼中法律的事前引导功能落空，人们没有一个统一的行为规则作指引，反过来又引发了大量的婚约纠纷。首先，婚约诉讼主体及被告的界定问题。“彩礼”一般情况下是由男方父母筹集以给女方使用的名义交付给女方父母，有的是通过媒人交付，有的是直接交付。所以，一般情况下男方的父母及男方都可以作为诉讼原告。但是，遇到男方父母去世，当事人又有一定程度的智障，这种情况下发生的纠纷，彩礼就很难讨回。另外，被告的界定也相当复杂，因为在实际彩礼纠纷案件中，被告往往因不想退还彩礼而相互推诿。媒人只是彩礼交付的中介，一般情况下不能把媒人确定为被告，除非媒人从中渔利。其次，彩礼退还的范围问题。恋爱交往中的男女，在一起吃饭、出去游玩是常见的事。出去玩就有费用产生，如果俩人分手，算不算彩礼，可不可以要回呢?如果俩人同居却没有结婚，可不可以要求赔偿精神损失费?由于我国现行法律对何为彩礼的司法解释比较模糊，所以，关于彩礼返还的具体范围界定存在一定的难度。最后，彩礼返还的条件问题。虽然《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》中第十条规定了当事人请求返还按照习俗给付的彩礼，人民法院应当予以支持的三种情形。但在现实生活中，婚约彩礼纠纷案千差万别，仅凭最高法院一条司法解释，很难适应所有案件。

(三)婚约彩礼案件逐年递增加重了司法机关的负担

随着我国城市化进程的加速，越来越多的农民进城打工，农民工在城市的生活较农村生活发生了翻天覆地的变化，一方面，他们的收入增加了，精神生活也丰富了许多，有的还在城市找到了自己的爱情，于是，以前在农村订婚的就面临着退婚问题，彩礼纠纷亦随之产生。另一方面，城市高涨的房价、生存的压力使得农民工在城市生活的梦想难以实现，许多人选择了回乡结婚生子，潜在增加了婚约彩礼纠纷的概率。订婚是许多农民工结婚的必经阶段，高额彩礼则成为男方一大经济负担，因彩礼问题产生的纠纷也在迅速增加。不但如此，农村与城市生活的反差使得已婚青年婚变增加，彩礼风波不断上演，因彩礼纠纷诉诸法院的案件逐年增加。据课题组成员在商丘市梁园区法院的调查显示，自2010年以来，因彩礼纠纷上诉至法院要求调解的不下300起，且每年都有增长的趋势。这在一定程度上增加了司法机关的负担，影响了社会的安定与和谐。

(四)多种形式的骗婚增加了司法机关办案的难度

一是拖婚。这种情况多产生于彩礼给付后，双方登记结婚，有共同的家庭生活，无子女生产。但女方以打工名义在外多年，回家要求离婚，这种情况的彩礼纠纷就很难处理。出现这种情况的原因多是女方收了男方的彩礼，不想与男方结婚却因还不起男方的高额彩礼，只好用这种方式来拖婚。二是无感情婚姻。和拖婚有相同之处，女方父母收了男方的高额彩礼，无力退还，女方虽主观上不愿意，但还是与男方结婚组建家庭。这种无感情婚姻的存在都是彩礼文化造成的，这种情况在农村比较常见。三是骗婚。女方以与男方恋爱结婚为由，收取男方的高额彩礼，在与男方生活几天后逃跑，即使男方报案，侦破的可能性也不大，因为农村青年男女结婚多不领取结婚证，无法律保护，加之骗子行骗之前都是想好了逃跑和反侦察的办法。所以，造成了男方彩礼的损失，这种情况经常见诸报纸、电视等媒体。社会上的婚介所，有的也利用这种彩礼文化进行诈骗活动。即便是公安机关介入了调查，由于案件涉及较多的个人隐私问题，也很难调查清楚。

二、消除婚约彩礼现象对社会主义法律文化影响的应对措施

(一)加大对婚约彩礼危害性的宣传力度

婚约本是中国传统婚姻文化的重要组成部分，意在敦促订婚的男女双方要好好珍惜结婚对象，以便早日完婚。彩礼也有其善意成分，是想让对方接纳自己的一种表现。在古代，送高额彩礼不但是男方家庭实力的象征，也有买娶媳妇之嫌疑，所以古代的妇女在家庭中没有发言权。从这点上讲，彩礼本身也是一定的陋习的体现，应该去除。现在社会的青年男女，在追求爱情生活的同时，却继承了彩礼这一落后的文化习俗，受地方习惯做法的影响，订婚时大要彩礼，没有彩礼好像自己就没有面子，从而给男方背上沉重的经济负担。当婚约发生变化时，则会发生彩礼纠纷，甚至闹到法院要求解决纠纷。此外，高额婚约彩礼已使许多有情人难成眷属，两个相亲相爱之人，由于付不起女方父母提出的彩礼而只好分手的情况时有发生。对于这种妨碍青年人爱情的“彩礼”绳索，要彻底地斩断它。所以，加大对婚约彩礼危害性的宣传刻不容缓。

(二)完善相关法律制度，为婚约彩礼纠纷的解决提供明确的法律依据

目前，我国法律中并无婚约彩礼的相关规定，只有最高院2004年颁布的《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》第十条对婚约彩礼问题作出了简短的规定，这也是目前我国关于婚约彩礼纠纷案判决的唯一依据。但司法解释(二)中关于“双方未办理结约登记手续的”，法院可以支持彩礼全额退还的规定就不甚明确。农村社会中，男女双方订立婚约后，不少青年男女都有同居行为，但领结婚证的人不是很多，因为大多数人判断结婚的标准是是否举行婚礼宴席而非婚姻登记行为。所以，全额返还彩礼是否有失公平还有待商榷。司法解释(二)第十条中规定的后两种情形均以离婚为前提条件，且是全额返还，这样的规定与民间习惯也有不符的地方。在我国民间，订立婚约十分普遍，一旦解除婚约，会给男女双方带来物质财产、人际关系、社会道德等方面的损失。加之婚约本身就是一种陋习，所以，法律支持全额返还彩礼会在一定程度上助长这种风气，甚至会造成鼓励解除婚约的不良后果。因此，从以下几个方面来完善婚约彩礼相关法律制度甚有必要。第一，应明确婚约彩礼的内涵和范围。婚约是男女双方为将来缔结婚姻而作出的事先约定，它不具有法律上的约束力;婚约当事人不得基于婚约诉求结婚;婚约可由当事人合意解除，也可由当事人单方解除，从而敦促男女双方订立婚约时要更加谨慎，切不可草率行事。

彩礼是一种附解除条件的赠与。当今社会，男女双方在恋爱期间，双方随时会有财物的赠与和往来，而且随着人民生活水平的提高，赠送的财物不论在品种还是价值上都发生了较大变化。财物种类也从一般消费品发展成为汽车、房子、手机、电脑、珠宝首饰等贵重物品。那么，这些赠予的财物能否认定为彩礼呢?男女双方在交往期间相互赠予的财物并不都是彩礼，彩礼是基于当地的风俗习惯而在婚约存续期间给付另一方的较大数额的财物。这个财物数额的标准应当根据当地的物质生活水平、家庭的经济实力以及当地习俗来确定。一般情况下可以参照以1000元为认定标准，超过1000元的可以被纳入彩礼的范围。若在赠与财物时有明确的约定，那么就算赠予物的价值未满1000元，也可认定为彩礼。第二，确立彩礼退还要遵循的原则。一是要遵循农村的风俗习惯。彩礼文化多发生在广大农村地区，老百姓判断彩礼退还的标准“是男方原因导致联姻失败的，彩礼一般不退还，如果是女方原因导致联姻失败，则必须退还所有彩礼。”这就与现行的司法解释存在不一致。如果仅仅按照最高院的司法解释来断案，不但不符合农村习俗，还有可能导致当事人的抵触态度。所以，在彩礼纠纷案的实际审理中，不但要遵守相关的法律规定，同时也要照顾到农村地区的风俗习惯。男女双方若联姻失败，不能机械地依照“双方未办理结婚登记手续的”要求女方退还彩礼来处理纠纷，还要结合农村的习俗来作出裁决。二是要照顾联姻中的无过错方。男女双方因缔结婚姻一方付给另一方数额较大的金钱和贵重物品，在联姻解散时需要退还对方。退还时要照顾无过错方的利益。如果是男方原因导致联姻失败的，彩礼退还时要照顾女方利益，不能要求女方全额退还彩礼。如果是女方过错导致联姻失败的，则要照顾男方的利益，依法退还彩礼，但退还的数量还是要结合实际情况，具体问题具体分析，以避免彩礼这一陋习的滋生蔓延。

(三)缓和社会矛盾，加强彩礼纠纷的调解力度

第2篇

一、法权关系的历史源起：血缘亲属关系

在法权关系的历史进程中，其现象的起源虽然无法准确地触摸得到，但是一定有着独特的社会文化渊源伴随其生成。要了解东方社会法律文化的特性，不得不将理论研究的视角触及东方社会基础组织形态———村社及其成员。马克思在研究东方社会法律文化的基因时，始终将落脚点放置于传统东方原初组织形态上。他的传统农村法律文化思想与其提出的“亚细亚生产方式”紧密相连。但是随着史学界产出更多的有关东方社会的研究著作，马克思认识到“东方农村公社乃是原生的社会形态的最后阶段和向次形态过渡的阶段”，人类社会的“原始形式”并非亚细亚生产方式而是氏族组织，这是具有独立存在价值的社会类型，以此展现出东方独特的社会发展道路。马克思的转变始于对摩尔根在1877年出版的《古代社会》一书的阅读和理解后。摩尔根在此书中把基于血缘的亲属关系的历史变化作为理解人类社会逐步从原始迈向文明社会的一个重要线索。他直截了当地指出了人类社会原始组织的基本单位是氏族而不是家庭。他较为明确地认为“女性世系是原始的，这种世系比男位世系更适合于古代社会的早期状态。”因此，马克思认为在氏族发展史上，母系社会先于父系社会产生，直接地反对了“父权制家庭是原始社会的典型家族”的理论主张。进而，摩尔根强调了人类从女系到男系转变也是社会发生的重大转折点。从此父权主义萌芽并发展，促进了对偶制家庭的滥觞，基于血缘的正本清源而专偶婚制的新家庭逐步产生。马克思深刻地洞悉到了摩尔根氏族发展思想的内涵，参透了其背后关于亲属关系的历史演变规律，认识到血缘亲属关系的演变促进了法权现象的历史起源。这种血缘亲属关系的演变是社会生产方式变革和人类繁衍和劳动分工的必然结果，如此也造成了基于此种关系的权利要求的产生。从中，马克思认识到亲属关系在法律等上层基础领域的基础性地位，并毫不犹豫地指出“同样，政治的、宗教的、法律的以至一般哲学的体系，都是如此”。亲属关系在那个时代，显然是维系人类群体生活的纽带，具有基础性地位。而且亲属关系的发展促进了人们基于物质生活条件的权利要求的产生。

那么由血缘凝结而成的亲属关系在属性上具有物质性，制约和影响着社会基本形态之下的文化等元素。马克思因而意识到，研究法权现象历史起源的规律，就必须在上古时代血缘亲属关系中进行把握，研究其发生发展的演变。他在考察血缘关系发展进程后指出了父权社会制度是社会演进的结果，而法权关系也依赖于亲属关系和制度的发展。“它以缩影的形式包含了一切后来在社会及其国家广泛发展起来的对抗。”方法论上的转变，马克思打开了对于传统东方社会的法权关系研究的新视野。人类社会在发展进程中，“极为相似的事情，但是在不同的历史环境中出现就引起了完全不同的结果”。氏族公社也不例外。它虽然是人类历史的一个共通的阶段，但是在不同的国家与民族会呈现不同的历史样态、进程与社会结果。在个人、社会与国家的三维关系的原初状态上，东方社会与西方社会相比具有显著的差别，传统东方社会的血缘关系色彩更为浓重。受血缘亲属关系的影响，东方传统社会的基层组织形态也逐步发生变更，氏族迈向家庭最后发展成东方特有的村社共同体。“除了这个政府之外，整个国家（几个较大的城市不算在内）分为许多村社，它们有完全独立的组织，自己成为一个小天地。”也就是说，传统东方村社的形成与发展依赖于浓厚的血缘与亲属关系。村社内部以村民和社员为基本单位，以团体和亲属会议的形式进行治理，这种相对内在的组织形式与治理方式，脱离不了亲属间固有的血缘联系。罗斯科•庞德也曾指出：“农村公社社员是用公社团体或亲属会议的名称来体现的”马克思较为细致地观察到了摩尔根古代社会起源与发展理论背后的文化机理，把握住了传统东方农村公社逐步分化血缘亲属关系，也较为准确地研析了历史进程中亲属关系的变更与存续，深刻地指出基于血缘和亲属关系而生的宗法关系的积淀与固守决定着村落型法权关系的产生与发展。未被社会割裂的深藏于社会文化之中的血缘亲属关系，为传统东方社会的法律文化发展留下了深刻的东方印迹，从而铸造了有别于西方社会的法律文化性格，引发了东方社会的法律发展结果。传统东方法权关系的缘起，对东方法律文化的发展与延续产生了深刻的影响，至今印度、中国等法律文化中依稀能见到传统东方社会血缘亲属关系的依稀烙印。

二、法律文化的经济基础：二元土地所有权

在马克思关于古代东方法律文化思想形成之前，他对于法律文化经济条件基础的看法是认为不存在土地的私有制的。他和恩格斯指出“一切现象的基础是不存在土地私有制。这甚至是了解东方天国的一把真正的钥匙。”“不存在土地私有制，的确是了解整个东方的一把钥匙。这是东方全部政治史和宗教史的基础。”东方社会共同体中“单个人只是占有者，决不存在土地的私有制。”因此，公社的团体才是土地所有权的真正主体，土地所有权更多地表现为共同所有权形式，公社内部的个体成员是土地使用人，而非所有者，只是土地公共财产的体现者。马克思在考察封建地租时，意识到了在公社所有权人向封建专制国家交付地租时，表现出了国家对于土地拥有一定的专属的所有权。地租这一形式，“是土地所有权在经济上的实现，即不同的人借以独占一定部分土地的法律虚构在经济上的实现。”随着晚年人类学笔记的研究，马克思审视了古代东方社会进程中土地所有权的变化，从而揭示出了东方传统法律文化的经济基础，有效了解到了古代东方社会变革下，土地公社所有权与土地专制国家所有权并存的历史样态。马克思对古代东方法律文化经济条件的历史把握，从英国法学家约•菲尔所著《印度和锡兰的雅利安人村社》开始。菲尔强调“财产观念没有超出下述这样一种认识：被一个家庭或个人看作是属于自己的那一份土地，就是该家庭或个人有权耕种或请人为之代耕的那部分村社土地。分配土地（只要分配土地的做法还存在）、耕作顺序、保证供水、维修围栏以及其他一切有关村社这个小群体共同利益的事务，都由占有一份村社土地的家庭的家长们在潘查亚特会议上安排。”马克思认同了作者对于村社共同体对于土地所有权的归属认识，同时批评菲尔对于村社结构的理解。“菲尔这个蠢驴把村社的结构叫做封建的结构。”“根据印度的法律，统治者的权力不得在诸子中分配，这样一来，欧洲封建主义的主要源泉之一便被堵塞了”。

马克思看到了村社因为土地权利要求变化导致的村社的解体，同时也认识到了东方传统社会土地所有权对于农村公社逐步解体过程中所起的作用的差异性。马克思充分肯定了柯瓦列夫斯基在《公社土地占有制，其解体的原因、进程和结果》中，对土地占有制历史的考察，尤其赞赏其对于传统东方社会土地所有制的产生和发展的历史规律与发展必然的把握。柯瓦列夫斯基认为村社制度“是建立在由各个家庭分别使用把握继承法属于它们的特定的公社份地的原则上的”，“农村公社，而且是这样的农村公社，即个体份地不是按照距始祖的亲属等级而定，而是按照事实上的占有而定，换言之，即按照实际的耕地情况而定。否则就无法说明，为什么法典中经常提到的不是血缘亲属”。随着专制社会封建化的进程，土地所有权关系发生了变化。在封建的领地中，共同体成员逐步向代表贵族和政府官员缴纳地租，从而土地的所有权关系发生了重大变化。马克思发现了给予地租而产生的传统东方国家土地所有权与共同体土地所有权二元并列的矛盾现象，指出“如果不是私有土地的所有者，而象在亚洲那样，国家既作为土地所有者，同时又作为者而同直接生产者相对立，那么，地租和赋税就会合为一体，或者不如说，不会再有什么同这个地租开花不同的赋税”。事实上，封建的国家以公共利益尤其是国家利益为由，以收取租金的形式实际享有土地所有权。这样反而以反向的权利反惠形式增强了土地的公社所有权。专职国家赋予传统的村落共同体一定的耕地和草地，通过国家立法确认的形式将一定的宅院和周围的园圃由小部分的公民耕种，不缴纳税赋，取得的收入作为村社团体的集体支出。这样，二元并存的土地所有权完全确立，并且在专职统治的过程中形成一定的协调和互动，产生出了不同于西方形式的东方法律文化。马克思也正是在认识到人类土地所有权复杂性的基础上，去深刻地把握传统东方社会较为特殊的法律文化基础。

三、社会调整的内在机理：惯俗与司法

西方传统社会将法律作为社会调控的主要手段。马克思考察到了血缘亲属关系对于社会治理的影响，并充分地认识到习惯、风俗与传统司法成为了东方传统社会治理的主要方式，具有独特的发生与运行机理。在古印度、古中国为代表的东方，基于血缘亲属关系而形成的公社共同体和专制国家，建立了以村社为组织形态的法律调整机制，而这种机制不是以法律制度为主要内容，将风俗习惯作为处理村落与村落之间、村落与公社之间、社员与社员之间甚至与国家之间的关系。“这种风俗习惯是公社成员在长期的生产和生活实践中所形成的、世代相传的习俗和惯例。它自发地调节着公社内部的各种关系，体现和保护着村社全体成员的利益。这些在日常社会生活交往过程中形成的风俗习惯持续一个时期以后，逐渐地固定化、规则化和制度化，日益取得法权的意义，并且由此发展成为一种村社内部自治调节的自然法律秩序。”印度《摩奴法典》承认国王赋予学者善人的行为以法律效力的权力。这些行为只要符合法律习惯，就发生法律效力。“习惯法提供了主要资料来补充远古法典中那些纯法律的、特别是纯私法的贫乏的规定，这些规定起初都是由各村、城市和省的内政当局调整的。”马克思观察到了传统东方社会调整的内在制度与形式，较为系统地掌握了东方法律文化背景下的社会调整机制。他在笔记中摘录柯瓦列夫斯基《公社土地占有制》的过程中分析认为，古印度公社，财产尤其是土地所有者的经济交往关系、社会生活关系以及亲属关系等不是由法律来调节，而是由当地的习惯风俗来调节的。例如，“当乡民、牧民之间发生纠纷时，公社法庭都采用这些习俗，因为这些习俗具有自然的约束力”。“在菲尔著作笔记中，马克思对于菲尔关于南亚地区家庭生活与家庭关系的风俗习惯之描述，同样表现出浓厚的兴趣，诸如关于在孟加拉所有各阶级中普遍盛行的家庭成员共同生活和共同享有财产收益的习惯，关于家庭祭祀活动的习俗，关于锡兰的不分居家庭财产享用的协议与惯例等等。”马克思还认真地考察了梅恩的著作，并做了较为详细的笔记。马克思再次确认了惯俗在古代东方社会调整中的机理的巨大作用。他在评价梅恩对于奥斯丁“者的命令”学说时，认为奥斯丁所论“涉及的只是形式方面”，没有能够发掘出所有法的现象的深刻内容与奥妙。马克思以传统东方社会的法律调整以习惯和风俗为切入点，批判奥斯丁的论断“幼稚可笑”。马克思对梅恩认为古印度风俗习惯具有相对独立性、稳定性和持久性，即使专职的君主也不会简单任意地改变约定俗成的习惯规则，反而会以这些风俗习惯来加强封建统治，强化对基层社会及其成员的治理的观点予以了积极肯定，认为他“在这里放出了‘重炮’”。但是，同时他也较为尖锐地批判了梅恩对于专职国家行政职能与公权力实施的判断：“不幸的梅恩本人也根本不知道存在国家（在原始公社等之后）———即政治上组织起来的社会———的地方，国家决不是君主；它不过看来如此”。

马克思深谙传统东方社会治理的经济、政治与文化背景，从而洞悉到了传统社会调整的主要方式和基层组织治理的重要特点，认识到了惯例与风俗是区别于西方社会治理方式的重要方面，为正确地理解传统东方法律文化与社会治理提供了有益的线索与科学的思路。基于传统亲属关系和土地所有制，社会治理通过村社习惯与风俗来调控，马克思在柯瓦列夫斯基的思想中，寻找到了司法权力与纠纷解决机制，从而掌握社会治理司法文化现象是东方传统社会治理的机制保障。柯瓦列夫斯基在《公社土地占有制》中指出国家立法确认了印度公社与村落团体部分地承担了司法职能，并基于共同体的“亲属会议”来实现司法职能。在这样的权力下放中，公社村落自治的过程中，夹杂着国家权力的影子，警察职权和司法职能成为古代东方基层社会治理的权力保证。这种权力下移的样态使得社会基层组织变成了国家的法律实施的权力组织。马克思说：“它们原先所掌管的社会职能———司法和警察———现在成为由国家托付、责成和规定的人。”这样传统东方社会的封建专制国家的统治与村社的共同体亲属治理紧密联结在一起，呈现交叉互动的关系，构筑了一道复杂多层的社会司法治理体系，为维护专制统治提供了有效的治理网络。马克思在摘录柯瓦列夫斯基的《公社土地占有制》时，还较为深入地理解到国家司法职能下沉后，农村公社与村落司法职能发挥具有较为固定与严格的司法程序。“他摘录了柯瓦列夫斯基著作的下述材料：在古代印度，农村公社内部的司法机构审级及其运作程序是很复杂的，其中包括公社法庭（亦称公社共同占有者会议）、邻人法庭（即潘查亚特）、家庭法庭（亦称家庭会议）、工匠法庭（即工匠会议）等等。公社法庭是村社内部的高等审判机关，其他诸种法庭都受其制约，邻人法庭处理的司法对象，其性质同中世纪时日耳曼的马尔克或公社的司法对象一样，家庭法庭审理的是不分居的家庭成员的案件，工匠法庭审理的则是手工业和商业团体成员的纠纷案件。”可见，在村落内部司法程序中的权力配置以及范畴都有分工，司法权力的关系较为复杂，而且以此来保证社会治理的有效运作与进行，同时又不免具有浓厚的血缘亲属色彩。

作者：陆俊杰单位：南通大学校长办公室

第3篇

【内容提要】性别等级是在人类社会进化的过程中，主要由男权文化不断解释与不断塑造的结果,社会性别这一概念是探求这一原因最好的分析工具。 原初社会“男耕女织”的性别分工成为家庭关系与公共关系的分野。在公共关系中，男人在自利心的驱使下渐生平等的要求，并在平等诉求下形成法律；而在家庭关系中因为亲情而使平等与公正成为多余。由于女性并未参与公共关系中的法律建设，致使性别平等既不能在公共领域中得以表达，也不能在家庭关系中得以体现。最终，法律认同了公共领域与私人领域的划分，并在这一基础上建构起了性别等级的社会模式。而代表男权文化的法律理论也极尽“科学”之能，不断地掩盖和强化性别社会化的实质，尤以社会契约论为最。社会契约论以法律为公民同意之结果而使法律披上了公正的面纱，却因为无视女性没有成为契约主体的事实而沦为掩盖社会性别的帮凶。即便是罗尔斯的“无知之幕”理论也因为无法排除性别的先天知晓而成为法律平等与公正的神话。虽然，实证主义法学与自然法学在许多理论问题上存在着针锋相对的观点，但在制造并掩盖社会性别上也成了同盟军。法律与法律理论的紧密联系与有机配合终于迫使社会性别及其等级模式在法律中立的旗帜下不断地得以演绎、建构和强化。 【论文关键词】社会性别 法律建构 人际关系模式 性别歧视 社会契约 圣经上说，上帝先造了一个亚当，然后又用亚当的胁骨制造了夏娃，因此，女人是男人天然的附属物而从属于男人。尽管世界上不同文明有不同的宗教信仰和历史传统，但是，把女性置于男性从属的地位在不同的文明中几乎是共同的。虽然自资产阶级革命以来，改变了这种从属关系，也在法律文本宣称了男女平等的原则，但是男女两性之间真正法律意义上的平等并没有完全实现。本文根据社会性别的分析方法，探求了性别等级的历史起源，并揭示出法律及法律理论在性别社会化的过程中，是如何建构和掩盖社会性别的事实，旨在引起学者从性别的角度重新考量现代法律的正义与平等的价值诉求。 一、社会性别及其分析方法 性别与社会性别为两个不同的概念，前者英语用sex表示，后者英语表示为gender。性，作为生物的构成，指的是生来俱有的男女的生理区别，属自然的生物属性；社会性别是指社会文化形成的对男女差异的理解，以及在社会文化中形成的属于女性或或男性的群体特征和行为方式。社会性别作为社会的一种构成，指的是通过社会学习到的与两种生物性别相关的一套规范的期望和行为。社会性别是社会建构的结果。 男女两性其在生理上的区别可以从生物学上获得证明。两性生殖器官的不同是两性生理区别最为明显的标志。从青春期发育开始，男女两性在生理上的区别更是日渐分明，男子有遗精，女子有经期。至性发育成熟，两性器官的不同构造更是决定了两性在性生活与生育功能上的分工与合作。女性所具有的怀孕和分娩的独特功能使女性与男性之区别迥异。两性之生理上的区别乃自然造化之结果，人类生命也因此而得以生生不息，绵远流长。 除了生理构造不同外，也有人认为男女两性在性格、智力及心理特征方面也存在明显的区别，一般认为，男性气质总是表现为理性的、坚强的，而女性气质总体表现为感性的、情绪的。 但是，许多女权主义学者认为，男女两性的差别从生物学上讲，并没有如此明显，或者说，这些差别不是源于生物性的出生，而是在人的社会化过程中各种社会因素综合影响的结果。正如爱波斯坦所解释的：“……除了性和生育功能外，男女两性生物上的差别对他/她们的行为和能力几乎没有影响；甚至在早期社会化中所形成的社会性别特征，也可能被成年后的经验所改变。……社会权力的分配对男女所处不同社会状况的影响，要比他/她们与生俱来的生物差异的影响大得多。”因此，男女两性的生理上的差别在社会化过程中被放大了，以至于生理上的差别成为了政治社会制定法律的性别标准。个中原因自然很难从生物学上去寻找。美国女权主义学者克瑞斯汀·丝维斯特认为，“男性”和“女性”在身体特征上只有细微差别，他们在政治化过程中才形成了不同的主体身份，这种身份通过劳动分工、个性形成、地位的分派、权力的分配不断得以强化，女性地位的非自主性只是不平等的男权社会的政治文化标志。英国学者约翰-麦克因斯也认为“男女之间的社会差异，包括他们相关的权力、地位、资源并非其自然差异的社会表达，而是父权制秩序与现代性的普遍主义相冲突的（崩溃的）物质和意识形态的遗产。因此，探求性别的社会差异，“社会性别”的概念就成为我们的分析工具。 社会性别（gender）这个概念是在西方第二次女权主义浪潮中出现的一个分析范畴。社会性别是人类组织性的活动的一种制度，它和其他经济制度、政治制度一起构成文化制度，将人组织到规范好的“男性”、“女性”的活动中去。社会性别是人类社会的一种基本组织方式，也是人的社会化过程中一个最基本的内容。质言之，人的社会化过程其实就是一个社会性别化的过程。一个社会的“性/社会性别制度”是该社会将生物的性转化为人类活动的产品的一整套组织安排，这些转变的性需求在这套组织安排中得到满足。换言之，“女人不是天生的，而是后天形成的。”法国二十世纪最杰出的存在主义女权作家西蒙娜-德-波伏娃最直白的语言道出了社会性别这一概念最丰富的思想内容。 关于社会性别的这一分析工具，理论上有三种不同的分析方法。一是强调“性差异”的社会性别观（GenderasSexDifferences）。这种观点受到心理学范例的强烈影响，把社会性别定义为个人的属性，认为这种属性产生于人的生物性和社会化，或者两者之间的某些相互作用。男性的刚毅和女子的柔弱被看做是与生俱有的，而且这些特征奠定了一个人的社会性别身份、人格和自我概念的基础。但是，批评者认为，这一观点基本上把社会性别化的行为特征解释为内在的个人属性，过于倾向于生物决定论，心理学和个人主义倾向也过浓。这种思维忽视社会情况、人际间持续的相互交往以及机制性因素是如何影响社会关系的形成、界限、想象与发展的。 二是强调“地位”和角色“的社会性别观（GenderasStatusandRole）。这种分析方法在“功能主义”的“角色理论”的影响下，将“社会性别”看成是已获取的“地位”。此地位伴随着一系列特别的期望和模式化的行为“角色”。这种研究方法，性差异被用来把世界划分为男人的和女人的角色，这些角色高度地融汇进了社会价值观念、文化实践和结构体系里。但是，批评者认为这种观点不能解释社会学中的“权力”、“冲突”和“变化”等概念。这种“功能主义的僵化”或“功能主义的并合”悄悄地将男人对女人的支配合法化了，并漠视社会结构引起的冲突，而且把社会性别的不平等永久化。其角色概念忽视了社会性别是在日常活动中、不同的场景里、相互交往过程中创造出来的。更有学者认为，角色理论倾向于把社会期望和自我描述固定化，忽略了历史的变化，过分强调共识与社会秩序，把权力结构的政治问题边缘化了。社会性别本身正像种族和阶级的概念一样，不是一个角色（虽然它同其他男女的具体角色相连），离开了具体的场景或组织场景，其概念是空洞的。 三是强调人际关系的社会性别观（GenderasaSystemofRelationships）。这种研究方法借鉴社会学所强调的社会结构与个人之间的关系，将社会性别视为一个人际关系的体系，而不是个人的属性。这种研究方法把解释的重点从个人转移到结构，社会性别关系跨越种族、阶级、年龄和体制的界限，这种关系存在于社会生活的各个方面，蕴藏在社会结构中，并通过社会意识形态加以巩固。在性范畴、劳动分工、社会情况和权力与权威等多种因素影响下，塑造出不平等、不对称的性别关系。更具体地来说，绝大多数男女之间的差异产生于不同的经历、机遇以及所接触的社会网络与交互作用之力量。更有学者认为，社会性别秩序，是支配与被支配、建立霸权与抵制这种做法等关系运作的场所。 四是强调过程的社会性别化观（GenderingasaProcess）。这种研究方法将社会性别重新界定为：在特定场景里通过社会的相互交往塑造成的。一旦“差异”在创造社会性别时建构起来，这种差异就被用来强化社会性别所谓的“本质”，在社会行为中进一步表现出来，并合法化地作为社会机制的一定组合。但是，也有学者批评这种方法的理论讨论，趋向于较多地注意作为交往过程的社会性别化，而较少令人信服地论证社会性别化的过程是如何具体而复杂地同社会结构相联系的。 上述几种分析方法都从不同角度对社会性别的形成作了分析，对本文的研究具有一定的启迪。但是，本文作者认为，社会性别的形成是多种原因力综合作用的结果。“性差异”的生物原因固然对社会性别有一定的影响，但绝不是决定性因素，否则，社会性别与生物性别也就具有了同一性，而社会性别的概念也就不存在独立的意义。而事实上，许多男权主义者也正是借用了所谓的生物科学的名义而不断地建构和强化社会性别的。性的“地位”或“角色”也的确对社会性别起了强化的作用。但是，当人们追问，是社会性别导致了性“地位”与性“角色”的认 同，还是性“地位”与性“角色”的认同导致了社会性别，这恐怕是一个鸡生蛋还是蛋生鸡的问题。事实上，人们对“地位”或“角色”的认同与期待本身就离不开社会性别业已形成的模式，两者构成相互作用并相互强化的力量。至于：社会性别是在交往的过程中形成的还是在人际关系中被塑造成的？这应该是同一个问题的不同表达，只是视角不同罢了。 我们认为，社会性别是在人类社会进化过程中，各种自然因素与社会因素综合作用的结果，而其中最主要的是男权文化不断诠释与不断塑造的结果。这种性别社会化的过程最初缘于两性的生理差别，通过意识形态的强化，将生理上的差异进行夸大从而以男权文化的性别标准对性别不断地进行界定与评判。因此，社会性别是社会体制化的结果，其原因是多方面的，对社会性别的分析不能只依赖于其中一种分析方法。社会性别作为一种分析工具，绝不应该是单一的，而应该综合借鉴每一种研究方法。孤立地强调一种研究方法，势必导致社会性别的这一分析工具失于一隅而丧失其作为分析工具的普适性价值。 社会性别的产生缘于社会的建构，这是持社会性别分析方法理论的学者一致的观点。问题是，社会性别是在什么情况下、什么机制的作用下形成的，而这才是我们研究的重点。本文所要揭示的是，法律——在男权社会里，作为男人的工具是如何塑造了女人，又是如何奴役了女人？性别的社会建构过程中，法律起了什么样的作用，扮演了什么的角色？当然，揭示这一主题，其应用的方法自然是综合运用上述各种研究方法的结果。 法律，从实在法的角度论，倾向于反映现存的权力结构，因此，法律更多的是男权的宣言。因为“在每一个我们所知道的社会，这些义务都是由男性建构。这种安排，扭转了分配蛋糕时甲切乙选的定则。男人（有些男人）既切又选。他们非常乐于拥有这种双重特权，一方面把生命切分成各种特定的活动、权利和责任，另一方面又选择自己要拿走哪一部分。女人则被限制在男人所选剩的部分。性别差异的概念是从这种男性特权而来；男性的支配权力便包括这种分类（catgorize）、切分(apportion)、和分派(assign)的权力。”因此，尽管法律常常以中立自居，但内容却包含一性别歧视，并且也正是中立的标准才使得社会性别的结果得以在法律上正当化。法律建构社会性别的基本方法是将人分为男人与女人，并依据不同的标准将男女两性置于不同的公共领域与私人领域之中，以强化男权文化的社会性别模式。 需要研究的是，男人是如何利用法律表达了符合自己意愿的社会性别期望，法律又是如何成为男人特权的宣言书却又冠冕堂皇的披上了中立的外衣。这一问题切中男权文化起源之要害，也是社会性别法律建构论之关键。而上述四种研究方法任何之一种均不能独立地解释社会性别的历史起源以及法律建构社会性别的历史过程这一重大理论问题。 二、法律是如何建构社会性别的 男女两性之间在体能上、生理上存在着自然差别，这是生物性因素决定的。两性生物意义上不同的生理特点决定了男女两性在某些职业分工上具有不同的适用性。原初社会的“男耕女织”的自然分工就与人的生理与体能紧密地联系在一起。这种“男耕女织”的最初分工模式成为人类社会关于公共领域与私人领域划分的雏形。由于女性主要承担了生育与抚养的职能，其工作生活的主要场所就只限定于家庭领域之中，而男子因自然体能上的优势而承担了一个家庭的最主要的经济生活职能，因此，为了生存，男子的更多的是与其他家庭的男子在一起捕鱼、打猎。男人们之间的这种原初交际关系就逐渐演变化为人类的公共社会关系。 家庭成员与公共社会的人际关系具有不同的特征。英国政治学学者戴维-米勒将人际关系分为团结性社群(solidaristiccommunity)、工具性联合体(instrumentalassociation)以及公民身份(citizenship)三种关系模式。家庭就是一种典型的团结性社群，其实质性的正义原则是按需分配。在工具性联合体的关系模式中，人们以功利的方式相互联系在一起，经济关系是这种模式的典范，其相应的正义原则是依据应得进行分配。而在公民社会的关系模式中，在现代自由民主制条件下，政治社会的成员不但通过他们的社群和他们的工具性联合体，而且作为同等的公民相互联系，这种社会的任何正式成员都是一起确定公民地位的一组权利和职责的承担者。因此，公民身份联合体的首要分配原则是平等。不同联合模式的正义原则之所以不同，是因为，“举例来说，当人们作为一个社群的成员享有共同认同时，他们把他 们的生活和命运看作是相互交织在一起的，而把自己看作自由漂浮的个体的感受就相应地削弱了；他们的团结产生了相互之间或多或少是强有力的责任感，而这又自然而然地在按需分配这一正义观中表达了出来。与之相对，在理想类型的工具性联合体中，参与者是为了特定目标进行合作的相互陌生的个体。每一方都把他人认作只是为了互利才合作的自主的行动者，得到承认的权利只是贡献的权利，从而当对联合体的资源进行分配时的应得标准就是合适的。” 不同的关系模式适用不同的正义原则，如果将公民身份联合体平等价值引入团结性社群当中，这种表现非但不能产生正义，反倒可看作是不正义的侵入。家庭作为一种典型的团结性社群，成员之间的紧密联系更多的是借助于彼此的生物性情感而得以维系，亲属间的利他性伦理原则是亲情的一种自然流露，私人化、情感化是家庭的主要特征，家庭成员当中的权利与义务并不象（甚至有时不需要）法律规定的那样泾渭分明，因此，在家庭中谈论平等似乎是多余。而在工具性联合体的人际关系中，则是一个陌生人的社会。这种公共社会是利已主义竞争的王国，在那里谈论道德则是不现实的。因此，自利心支配下的缁珠必较滋长了权利义务观念的最初萌芽，并逐渐催生了后来建立的公民联合体关系中平等的诉求以及平等诉求下的法律。 原初社会，人际关系模式尚未发达到公民身份联合体，只存在家庭与工具性联合体两种关系模式，公民身份联合体是人们在工具性联合体的基础上进一步交往而不断进化的结果，并最终演变为现代民主政治社会。男女两性的自然分工的原初模式表明，女性的人际关系只限于家庭领域当中，而男子的人际关系则除了发生在家庭中外，还存在着一定的工具性联合体的人际关系。男人们基于工具性联合的需要逐渐建立起交往的规则，这种交往规则就是后来称之为法律的最初形态，并最终演变为现代政治社会中的法律。原初社会的这两种人际关系模式也因此为人们对性别的期望与要求奠定了一个基本的社会性别的模型，并奠定了法律进化的基本格局。由于男人们基于工具性联合的需要逐渐建立起交往的规则只是男人们之间的规则，妇女的利益则不是工具性联合体社会所要考虑的问题，或者妇女的利益是通过家庭利益的代表——男人而在法律中得以表达。因此，从一开始，法律就远离了妇女，成为男人主宰的领域。男人主宰的法律对性别的原初态度导致了男女两性分工模式的格式化处置，男女两性的原初的自然分工也就获得了法律的认同并得到了进一步的强化，并逐渐演变为化公共领域与私人领域的法律划分。 “公共领域”与“私人领域”的区分从理论上最早为亚里斯多德所确立，公共领域属于政治领域，私人领域主要与家庭生活有关。公共领域属于男人的“领地”，以家庭为主的私人领域则是女人的天地。男人生活在政府、社会契约的“利维坦”中，而女性始终处于政治之外的私人领域中，只是“男权”政治的辅助，是远离权力的“厨房内阁”而已。“女人（总是）在主人的家里，在那些被作为公民领域写进社会契约的私人场所中，这些场所与男性执政的公共市民社会是分离的。”男性是私人领域的领主，代表各自的私人领域彼此进行着讨价还价。于是，“女性处在以家庭为基础的市民领域，而男性则属于具有重要意义的商贸、科学、艺术和政治的市民领域。女性只是国家支撑结构的一部分，而男性则是代表国家管理国际政治的真正公民，由于男性也是家庭中的法定主人，所以他们就可在任何一个有可能明确界定的领域有立足之地。相比之下，女性则在这些领域具有哲学权威的文本中处于被隔绝的状态。” 公共领域与私人领域划分的直接结果是，女人从一开始就基于一种自然分工而远离了公共关系，并且通过法律得以强化，并且也在男权文化不断的“科学”解释下而获得了合理性与正当性。“公共/私人两分法削弱了妇女的公民资格。它抑制可依赖的言论和源自自决的对话，因而阻碍妇女成功地参与民主生活。”于是，由男人垄断的法律，以原初两性自然分工模式为依据不断地强化、演绎和建构着男人心目中理想的社会性别模式。 在公共领域当中，法律主体的地位平等成为公民社会得以延续的基本保障；而在家庭领域中，平等远没有亲情那么重要，利他性的伦理原则使家庭领域中的平等从一开始就退避三舍。男人和女人，统治和被统治的这种二分法“被视为自由国家良好秩序的核心。自由和平等作为自由主义的核心观念，只能在公共领域中获取，而私人或家庭领域则必须是没有自由和不平等的，因为它有一个主人，这个主人将行使对其附属物——即妻子、孩子和奴隶的统治权。”于是，男女平等也就从一开始就被男人们之间的法 律所忽视，既不能在公共领域中得到反映，也无法在家庭生活中得以实现。于是，妇女在公共领域中所表现出来的平等，至多也是男人作为妇女的代表而表现出来的男人财产利益的平等。 虽然，根据马克思主义法学的观点，法律是统治阶级的国家意志的体现，在阶级社会里，法律的平等只是幻想而不是现实，因此，即使是男子之间，也因为统治与被统治的不同而不可能完全实现法律面前的真正平等。但是，作为被统治阶级的男子至少还有可能通过阶级斗争的方式获得自己一定的法律权利。正如克瑞斯汀-丝维斯特所尖锐批判的，“被征服的男性定期地通过修订契约而使自己从奴隶状态中解放出来：对此，我们可以参考一下美国宪法的第十四次和和十五次修订，还有无数次的独立运动已经把第三世界国家的男性从征服者的奴役中解放出来了。”相反，被征服的女性由于分属于各个阶级的男人而不是一个独立的阶级，因而很难通过所谓的阶级斗争从她们的被奴役的地位中解放出来，进入民族国家的政治事务当中。因为她们的义务，只是为征服者提供家庭服务的支持。于是，法律的平等也就始终是在男人之间博弈的结果，而女人作为男人私人领域的部分成为男人的财产依附于男人，从属于男人。法国19世纪著名哲学家皮埃尔-勒鲁就一针见血地指出：“古代立法思想并非要体现人类的平等，而是一部分被挑选来对其他人实行统治的人的平等；并非要体现全体人之间的博爱，而是同等人之间的博爱，也就是等级内部的博爱。” 公共领域与私人领域的划分为今天法律所承继，并以公法与私法相对应。在公民私生活神圣不可侵犯的旗帜下，使性别歧视“因国家把妇女在家庭内的权利描述为社区或宗教权利而非个人平等或尊严问题而进一步加剧。结果，在这一语境里，宪法的保障被降低为单纯的愿望，极少得到充分适用以加强家庭关系中的平等标准。”而“常规人权法中家庭神圣不可侵犯的根源存在于各种叙述的汇聚点。它使亲密关系的等级秩序合法化；它隐藏在叙述性主张的避难所之中。这些主张声称，作为社会单元的家庭在国家范围之外。爱和亲密关系成为把家庭单元置于‘公正以外’的边界卫士。”于是，公共领域中的平等限制在公共领域的参与者之间，而家庭领域中的不平等却又被法律不断地复制了下来。于是国家权力通过默认公共领域与私人领域的划分而不断地建构性、建构婚姻，并对发生在家庭中的暴力长期持容忍的态度，而对公共领域中法律职业与女性的隔离现象却又借囗“中立”任其发展。 性别歧视虽然源于原初两性的自然分工，却深深地植根于男权文化之中，并被男性统治的法律不断地发挥至极并予以制度化。同时，男性统治的法律理论也不断地极尽其“科学”想象之能事，掩盖社会性别，为法律披上了性别公正与性别中立的外衣，致使社会性别得以不断的强化。 三、法律理论是如何掩盖和强化社会性别的 法律对社会性别的掩盖是以其性别中立作为其理论工具的，而其中最有名也最具有欺骗性的当属社会契约论。人之初无论是性善还是性恶，一个基本的事实是人类活动大都基于动物之本能而自发，因此，霍布斯所说的，原初社会，人与人的关系就象“狼与狼”之间的关系，是一种互相残杀的动物关系，如果没有其他可资材料进行证伪的话，则可推定其一定的真实性。这种基于动物本能的活动在还没有建立起如法律一样的规则前，则只能以人类体能之力量为基础以维护人类原初之自然秩序。由于同性之间的体能总体上并不存在太大的差异，因此，最终的结果是人人都生活于不安全和不稳定的自然状态之中。于是洛克论证道，为了防止暴力的滥用，人们只好相互订立协议，自愿放弃他们在自然状态中个人为维护自然法而执行的权力，转而“交由他们中间被指定的人来专门加以行使；而且要按照社会所一致同意的或他们为此目的而授权的代表所一致同意的规定来行使。这就是立法和行政权力的原始权利和这两者之所以产生的缘由，政府和社会本身的起源也在于此。” 社会契约论认为法律起源于公民的同意，国家权力来源于公民的转让。既然法律是建立在人们自由同意的基础上，那么还有什么法律能比自己同意的规则具有公正性呢？社会契约论自产生以来，经理论家们的不断阐释，法律为社会契约之结果也就成为人们津津乐道而长久不衰之理论，并成为自由主义者在论述法律平等的政治理想时的最优理论。为此，以正义理论而著称的罗尔斯创立了“重叠共识”之理论，这种“重叠共识”是在各不相同的学说之间寻求相互重叠的共识面，这种共识是公民的“全体观点”(overallviews)，它是公民参与和支持民主政体的意志基础，也是确保民主政体得以持续稳定发 展的基本理念。如果法律是人们“重叠共识”之结果，那么，法律也就摒除了强权与暴力，平等也就成为法律中当然的应有之义。 法律规则内容的公正性依赖于法律产生程序上的公正性，于是，罗尔斯在契约论的基础上更是极具天才般地设计了“无知之幕”的理论，以创造出一种纯粹的程序正义的概念。在罗尔斯的“无知之幕”里，首先，没有人知道他在社会中的地位，他的阶级出身，他的天生资质和自然能力的程度，也不知道他的理智和力量等情形。其次，也没有人知道他的善的观念，他的合理生活计划的特殊性，甚至也不知道他的心理特征：像讨厌冒险、乐观或悲观的气质。再次，各方也不知道这一社会的经济或政治善，或者实验室能达到的文明和文化水平。他们只知道有关人类社会的一般事实，他们理解政治事务和经济理论原则，知道社会组织的基础和人的心理学法则。在这种“无知之幕”下，各方不再具备通常意义上的讨价还价的基础。没有人知道他在社会上的地位和他的天赋，因此，也就没有人能够修改原则以适合他自己的利益。 自然法学派的学者在论述平等的政治理想时精心虚构了社会契约和无知之幕能够缔结平等、创造公正的神话。而事实上，这些理论只是说明了男人彼此之间的地位平等的最初法律诉求，却不能证明男女两性之间的法律地位平等，相反，社会契约论的结果反而制造了性别等级并导致了性别歧视。或者说，这些理论恰恰掩盖了社会性别而使法律获得了中立的神话般的地位。正如女权主义学者所批判的：“传统契约理论家们是如何起步于以下前提——使任何诉诸自然的政治权利的主张变为非法，进而将男女之间的差异构筑为天赋自由与天赋屈从之间的差异。”法律造就了社会性别，又掩盖了社会性别，法律理论欺骗了女性却又使女性相信了它的“公正”性，以致于女性在很长的历史时期里没有意识到自己的奴役地位与法律及其法律理论有什么联系。 社会契约论所得意的法律的“公正性”其实只不过是指法律产生程序的“公正”性，或者说社会契约论所追求的公正只是通过程序公正的设计来获取。而这一貌视“公正”的程序在原初社会之际却由于剥夺了女性的参与而使得其“公正”的适用只局限于男性内部，占人囗一大半的女性则被无情地抛弃了。 社会契约论的一个基本前提是：原初社会，人们自愿将部分执行的权力交给“国家”乃是基于对暴力抵抗力量大致相当的事实而采取的妥协。西蒙娜-德-波伏娃在揭示两性等级制度确立的原因时就指出，两种类别的人在一起时，每一种类别都想把他的主权强加给对方。如果两种类别的人都有能够抵制这种强求，他们之间就会产生一种时面敌对时而和睦、永远处于紧张状态的相互关系。但是，女人由于怀孕、分娩和月经等自然生理的原因而削弱了劳动能力，以致于生存的需要而使女人完全依附于男人，于是男人攫取支配女人的资源。因此，男人对女人天生的生物体能上的优势决定了男人不可能主动地自愿地将其原初体能所衍生的优势拱手相让给女人而与之平等相处。事实上是，男人之间通过契约的形式而建立起来的法律将女人排除在了考虑之外，并单方面地以他们主宰的法律建构起其理想的性别模式。而这，正是社会契约论所掩盖的一个最基本、最重要的事实。 正因为，社会契约是男人基于彼此暴力抵抗力量大致相当的现实而妥协的结果，因此，社会契约的主体始终是男人，而女人则游离于契约之外，或者说只可以成为契约的内容，作为男人讨价还价的牺牲品。对此，克瑞斯汀-丝维斯特所尖锐地批判道：“女性和另外一些被征服的人是不能够与人商谈神话式的社会契约的，因为他们不是独立的个体，所以，在公民和权利的模糊关系状态下，他们被带进这个契约。”卡洛尔-皮特曼的研究也令人信服地揭示出，“性别契约在历史上并不是女人与男人之间的契约而是男人之间的契约，这些男人是有远大前程的丈夫及父亲、兄弟、或是女人的保护者。这个女人并不是其中一方，契约保证的是丈夫排它性地对她的性权的获得。契约的思想是宣布性权利——一个女人在其中是交换对象，而不是契约方的契约——这种性权利早于任何社会契约概念，并继续成为女性在市民社会中获得地位的一个障碍。” 哈贝马斯认为，社会交往的合法性不是来自于人们各自的意愿，而是来自人们的“商谈”所导致的结论，因为“商谈”有着为全人类所共同拥有的平等、宽容、和平、民主自由等普遍伦理的精神资源，所以它能形成体现公正“社会基本结构”的“制度安排”。不过哈贝马斯也注意到这种“商谈”必须具备三个条件：首先，一切参加者在论辩中都必须拥有参与对话的平等机会；任何人都有开始论辩、不受时间限制地进 行论辩并延伸至所有前观点的平等机会。其次，参加者必须拥有平等的批判机会。最后，还必须有表达其“观点、感觉和意图”的平等。但这三个条件在社会契约中，由于女性的预先被排除，“商谈”的结果对女性而言就不可能有公正可言。也正因为在法律建立之初，女性没有参与到法律建设中去，因而在法律文本中没有留下自己的声音，因而也就不成为法律关系的主体。而男性因为是法律之最初的建设者而自始自终成为法律之主体。于是，女性被置换成了法律的客体，并作为男性监护的对象而存在。于是，在社会制度的安排下，女人整体上相对于男人而存在，处于他者、次要者和客体（theobject）的地位. 其实，洛克之后的自由主义理论家也看到了，为保护自己的生命、命运的财产而制定社会契约的“个人”就是家庭中的男性首脑。“女性”只是安全地处在政治之外的私人领域中，而男性生活在政府、社会契约式的“利维坦”和共同意志中。即使是美国人权法案提及的“人”也是指法案的设计者：“惟有家庭中的男性首脑，他们中的任何人无疑都代表了那些创建自己的家族管辖领域者的利益。”由于妇女在“客体”的历史背景作用下，女性在法律的建设中没有自己的主体地位，因此，在法律的“重叠共识”中女性也就很难发出自己的不同声音，法律更多的是男人参与的竞技项目并在竞技的基础上达成的权力交易。“契约论的自由主义者将女性从市民社会的创始神话中排除出去，植入了民主概念，而这种民主正是以承认性别奴役（有时是人种）为条件的。” 社会契约论关注的只是契约的形式却忽视了或者是有意掩盖了契约的“前过程”。契约得以展开的前提条件就是男人的性别等级观念，虽然，按照契约论之理想，契约转让的只是执行权，公民的基本权利则予以了保留，但其结果也只是保留了男人的基本权利，而女性的基本权利则遭到了漠视，任由代表男人利益的法律以所谓的公共利益予以践踏。最终，社会契约论在法律获得表面公正的同时，却制造了社会性别的等级模式并且巧妙地加以了掩饰。当我们把研究的视角触及到社会契约的“前过程”时，我们发现，这与本文前面所分析的社会人际关系的原初模式并不矛盾，只不过，社会契约论有意掩盖罢了。于是推而论之，社会契约论倒是很好地解释了性别不平等的最初起源以及性别等级与法律的高度同构性。 罗尔斯的“无知之幕”理论虽然不失为避免法律兑化成强权者意志而开出的一剂良方，但在处置性别问题时却带有极大的欺骗性。因为，虽然，“无知之幕”可以假定每个人不知道他的社会地位，却无法假定每个人都不知道他的生理性别。因此，即使女性有机会参与“无知之幕”下的“重叠共识”，也由于男女两性的自然性别的先天知晓而使这一“无知之幕”被戳穿而没有意义。于是，罗尔斯的“无知之幕”理论的最大价值只在于男性之间分配权力时防止专权，但在两性权利的分配上却轻而易举地将男人的意志强加于女性身上，并使女性轻易地接受了这一程序设计下的性别等级。于是，罗尔斯的“无知之幕”理论也象他的“重叠共识”理论一样在性别平等面前沦为“乌托邦”的政治神话而仅仅为学术天才般的臆造，或者说，成为男人说服妇女屈从男性法律的绝妙论证，并且还使法律披上了公正的袈裟，法律也就更容易被许多男性标榜为中立的代言人或者说是正义的化身。 自然法学所主张的社会契约、人民主权等理论在某种意义上讲，的确为现代民主政治制度起到了理论先导的作用。但是，民主政治本身并没有实质性的内容，只不过是一种程序化的方案设计。民主政治将“多数人决定”的原则奉为决策的方法，“那些能够支配公众意见的观念也能影响立法和政府行为，因此，也就能决定政府在现代社会中的活动范围和程度。”如此一来，起初作为限制独裁权力的一种手段的民主政治却兑变为新的独裁权力的基础。“任何政策或新的立法都可以借助对大众意愿的体现而取得合理性，而无论它是否破坏了少数人的权利或干涉了个人自由。人民主权论学说鼓励多数派去相信他们可以为所欲为。”性别等级制度也正是在这种民主政治制度下被堂而皇之被予以了正当化，并将男人对女人的独裁与专制予以了掩盖。正如对民主政治始终抱有怀疑的哈耶克警告道：“民主政治带给自由的威胁有时比独裁政府所带来的威胁更大。”观之性别问题，哈耶克的警告绝非危言耸听。 与自然法学相反，法律实证主义则试图将价值考量排除在法理学科学研究的范围之外，并把法理学的任务限定在分析和剖析实在法律制度的范围之内。。法律实证主义试图剔除法理学的道德成分，声称“法律问题，作为一个科学问题，是社会技术问题，并不是一个道德问题。”“ 法理学科学（或者简略地说‘法理学’），与实际存在的由人制定的法有关，或者，与我们所说的严格意义上的法有关，而不管这些法是好的，或者坏的。”法律实证主义者倾向于认为正义就是合法性(legality),亦即服从国家所制定的规则。正如奥斯汀所主张的：“不论道德规则是从何处出现的，不论我们心中所形成的善德或邪恶是基于何种标准，我们自己行为的正确与错误，最终在于是否符合某种法律规定的行为方式。”法律实证主义是一种典型的法律规则中心主义，“法律规则中心主义以其貌视科学的外表，力图使我们认为它是中立的，从而掩饰了法律意识形态的作用。由此，法律规则中心主义掩盖了这样的事实，即在我们的社会中，法律是男权主义的权力制度，它作为一种与等级制和阶级特权紧密联系的社会控制手段以及传播知识的重要渠道而起着作用。” 法律实证主义强调合法的就是合乎道德的，试图阻止人们对法律是否正义进行反思，客观上削减了女性对含有性别等级的法律进行批判的能力，并为女性屈从男人制定的法律在理论上提供了支配的工具。法律实证主义强调法律的强制性与命令性的特征，将强权与意志纳入了法律之内，使法律对性别等级的社会性别模式进一步凝固化。因此，虽然，实证主义法学与自然法学在许多理论问题上存在着针锋相对的观点，且不可调和，但在制造社会性别这一点上却最终达成了联合，并成为了掩盖社会性别的同盟军。法律与法律理论的紧密联系与有机配合终于迫使社会性别及其等级模式在法律中立的旗帜下不断地得以演绎、建构和强化。 【作者介绍】苏州大学生法学院副教授，博士。 注释与 ，余潇枫、潘一禾、郭夏娟译，郭夏娟校，浙江人民出版社2009年2月第1版，第3、7、12页。 [美]克瑞斯汀-丝维斯特《女性主义与后现代国际关系》，余潇枫、潘一禾、郭夏娟译，郭夏娟校，浙江人民出版社2009年2月第1版，第108页。 [美]克瑞斯汀-丝维斯特《女性主义与后现代国际关系》，余潇枫、潘一禾、郭夏娟译，郭夏娟校，浙江人民出版社2009年2月第1版，第34页。 C.罗马尼《国家责任私人化：女权主义对国际人权法中公/私区分的批判》，载[加]丽贝卡-J-库克编著、黄列译《妇女的人权——国家和国际的视角》，中国社会科学出版社2001年9月第1版，第108页。 [澳]马格利特-桑顿《不和谐与不信任——法律职业中的女性》，信春鹰、王莉译，法律出版社2001年7月第1版，第34页。 [美]克瑞斯汀-丝维斯特《女性主义与后现代国际关系》，余潇枫、潘一禾、郭夏娟译，郭夏娟校，浙江人民出版社2009年2月第1版，第108页。 参见[美]克瑞斯汀-丝维斯特《女性主义与后现代国际关系》，余潇枫、潘一禾、郭夏娟译，郭夏娟校，浙江人民出版社2009年2月第1版，第108页。 [法]皮埃尔-勒鲁著《论平等》，王允道、肖厚德译，商务印书馆1988年第1版，第130页。 S.候塞因著《家庭里的平等：南亚妇女的权利和人身法》，[加]丽贝卡-J-库克编著、黄列译《妇女的人权——国家和国际的视角》，中国社会科学出版社2001年9月第1版，第525页。 C.罗马尼《国家责任私人化：女权主义对国际人权法中公/私区分的批判》，[加]丽贝卡-J-库克编著、黄列译《妇女的人权——国家和国际的视角》，中国社会科学出版社2001年9月第1版，第108-109页。 参见霍布斯《利维坦》，商务印书馆1985年版，第94、95、96页。 [英]洛克《政府论》，商务印书馆1964年2月第1版，第78页。 参见万俊人著《政治自由主义的现代建构——罗尔斯〈政治自由主义〉读解》，载［美］约翰-罗尔斯著《政治自由主义》，万俊人译，译林出版社2000年1月第1版，第584页。 参见［美］约翰-罗尔斯著《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年3月第1版，第136－141页。 转引自C.罗马尼《国家责任私人化：女权主义对国际人权法中公/私区分的批判》，[加]丽贝卡-J-库克编著、黄列译《妇女的人权——国家和国际的视角》，中国社会科学出版社2001年9月第1版，第106页。 参见[法]西蒙娜-德-波伏娃著、陶铁柱译：《第二性》（第一卷），中国书籍出版社1998年2月第1版，第69至72页。 [美]克瑞斯汀-丝维斯特《女性主义与后现代国际关系》，余潇枫、潘一禾、郭夏娟译，郭夏娟校，浙江人民出版社2009年2月第1版，第108页。 转引注[澳]马格利特-桑顿《不和谐与不信任——法律职业中的女性》，信春鹰、王莉译，法律出版社2001年7月第1版，第18-19页。 参见[美]克瑞斯汀-丝维斯特《女性主义与后现代国际关系》译者序，余潇枫、潘一禾、郭夏娟译，郭夏娟校，浙江人民出版社2009年2月第1版，第13页。 参见[德]伯恩-魏德士著《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2009年第1版，第267页。 参见[法]西蒙娜-德-波伏娃著《第二性》（第一卷），陶铁柱译，中国书籍出版社1998年2月第1版，第12至15页。 参见[美]约瑟芬-多诺万《女权主义的知识分子传统》，江苏人民出版社2009年1月第1版，第7页。 参考[美]克瑞斯汀-丝维斯特《女性主义与后现代国际关系》，余潇枫、潘一禾、郭夏娟译，郭夏娟校，浙江人民出版社2009年2月第1版，第7页。 参见[美]约瑟芬-多诺万《女权主义的知识分子传统》，江苏人民出版社2009年1月第1版，第7页。 [美]克瑞斯汀-丝维斯特《女性主义与后现代国际关系》，余潇枫、潘一禾、郭夏娟译，郭夏娟校，浙江人民出版社2009年2月第1版，第20页。 参见[英]安德鲁-甘布尔著《自由的铁笼——哈耶克 传》，王晓冬、朱之江译，江苏人民出版社2009年10月第1版，第116页。 [英]安德鲁-甘布尔著《自由的铁笼——哈耶克传》，王晓冬、朱之江译，江苏人民出版社2009年10月第1版，第96页。 [英]安德鲁-甘布尔著《自由的铁笼——哈耶克传》，王晓冬、朱之江译，江苏人民出版社2009年10月第1版，第118页。 [英]安德鲁-甘布尔著《自由的铁笼——哈耶克传》，王晓冬、朱之江译，江苏人民出版社2009年10月第1版，第116页。 参见[美]博登海默著《法理学：法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年1月第1版，第116页。 [奥]凯尔森著《法与国家和一般理论》，中国大百科全书出版社1996年1月第1版，第5页。 [英]约翰-奥斯丁《法理学的范围》，刘星译，中国法制出版社2009年1月第1版，第147页。 参见[美]博登海默著《法理学：法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年1月第1版，第117页。 [英]约翰-奥斯丁《法理学的范围》，刘星译，中国法制出版社2009年1月第1版，第194页。 [澳]马格利特-桑顿《不和谐与不信任——法律职业中的女性》，信春鹰、王莉译，法律出版社2001年7月第1版，第293页。

第4篇

【关键词】实践逻辑；法律权威；政府权威

一、两套逻辑的比较

村民在遇到纠纷时是倾向于找政府的，而不倾向于到法院“告状”的方式来解决，这与郭星华、王平所提供的“农民法律意识与行为”的调查数据显示的结果的是一致的：“选择政府部门解决纠纷的结果达到或超过被访者期望值的比例要高于司法部门。”

但这种调查结果和现实状况是令法学家不满意的，一个法学家看到农民去找政府解决“人命关天”的大案子，就会为农民的法律意识感到遗憾。正如韦伯在《论经济与社会中的法律》指出的一样：“法学家总是自认为是现有规范的代言人，也许，他们是解释者或适用者。哪怕是最杰出的法学家也持有这种主观的看法。这反映了现代知识分子的失望，即他们的信念受到了客观上各种事实的挑战，因而总是想把事实纳入规范，进行主观的评价。”

但从社会学的角度来分析农民的这种选择就不会关注村民的法律意识淡薄问题，而是关注在社会时空的紧迫性和意识有限性的条件下，村民作出的这种选择是符合“实践的逻辑”。

实践中的行动往往没有我们想象的那样理性，最多也就是如布迪厄所描述的“对其所处社会世界前反思的下意识。”但在法学家看到每一个活生生的案例的时候，总是习惯性地把“理论的逻辑”当作了“实践的逻辑”。因为法学家看案例思考问题时，运用的是静态的理论逻辑，静态的理论逻辑没有时空的限制，可以慢慢琢磨出最完美的解决方案，但回到实践状态中，就不仅要受到时空的逼迫和空间的限制，还受到情绪的干扰。

二、三种力量的制衡

既然找镇政府来解决矛盾，那么是否意味着我国当代法律制度的不完善?其实不然，郭星华先生在《走向法治化的中国社会》一文中谈到“法制与法治”两者之间的区别时指出：“法制的产生，并不意味着法治的诞生。作为一种社会制度，法制并不必然地排斥人治，法制既可以与法治相结合，也可以与人治相结合。当法制与人治相结合时，法律权威是第二位的，政府权威是第一位的，法律制度是为人治理念服务的。在那里，调节国家行为的主要是政府权威，调节民间行为的主要是道德权威，法律权威只是起一种补充和辅助的作用。当法制与法治相结合时，法律权威是第一位的，是一种超越所有权威，包括政府权威，道德权威在内的社会权威，法律成了所有社会全体、社会个人的行为准则。”

如以法律的抽象命题来裁剪现实生活，一味强调遵循法律科学阐述的“原理”和只有在法学家想象的天地里才有的“公理”，这种失望是不可避免的。当事人的期望是以法律规定所包含的经济和功利意义来确定的。然而，从法律逻辑来看，这种意义是“非理性的”。这并不是导致这种冲突的现代法理学所特有的缺陷，在更大的范围内看，这种冲突是形式的法律思想具有的逻辑一致性与追求经济目的，并以此为自己期望基础的私人之间不可避免的矛盾造成的。

在基层政府，为了应对现实的压力，法律走向了反形式主义的方向，原因在于法律成为协调利益冲突的工具。这种推动力包括了要求以基层政府干部的利益（政绩）和意识形态代替实体正义，还包括政府机关如何将法律目标纳入其理性轨道，还包括农民对相关法律制度进行逻辑解释的要求。正是这种基于自己利益行动的合理准则，每个基层政府干部在行动时，既考虑自己，也考虑到上级政府的行动。这种期望得到了客观的证伪，虽然缺少法律的保障，这种秩序仍成为基层政府干部行动时思考的主题。

从以上的分析情况来看，农民个体的力量和法律的威力、和政府的权力相比似乎是无法较量的，但在农民自愿地将他们的问题呈现给政府来解决的时候，一方面表明了他们接受政府权威的意愿，但这并不表示他们对自身权利的完全放弃：他们试图通过对基层政府的抗议来控制他们所面临问题的解决过程。行政干部期待更加明确、更加规范性的文件能帮助他们毫无争议地去处理地方事务。事实正如所韦伯指出的“法律制度中的空白区不可避免：在将一般规范或者条文‘适用’于具体案件时，司法程序从来都不是一致的，或者说，从来不应该一致。”正是法律制度留下的空白，才给了纠纷各方产生争辩的可能性，也给了他们发挥自身力量来判断、影响纠纷解决过程的空间。

三、多重关系的交互

在乡村社会，庞大的血缘关系使得农民不需要精心策划、积极动员，就可以获得巨大的抵制力量来影响基层政府对问题的处理。笔者所调查的Z村如同中国大部分村庄结构一样，除了家族内部的层次性，还有同一层面及不同层面之间的互动，邻里关系在乡村社会中占有重要地位，且常常与亲属关系发生重叠；通婚关系则将乡村社会与外部社会连接起来，村庄被纳入一个更大的网络中。

如果对黑格尔的那个著名的公式稍加改动，指出“现实的就是关系的”。在社会世界中存在的是各种各样的关系——不是行动这之间的互动或个人之间主体性的纽带，就是马克思所谓的独立于个人意识和个人意志而存在的客观关系。

第5篇

[关键词]乡村社会法律控制普法

一、问题的提出

在法治的背景下，乡村秩序的安排不管是从现实还是从理想来看，都寄希望于法律。从1985年的“一五”普法教育开始，乡村的法律教育已进行了二十多年。在这一过程中，国家试图将统一的法律知识和观念推向农村，以此实现法治现代化。法治就其内容来说，包括两个方面，即对个人权利的保护和对国家权力的限制，这一点不论是在乡村还是在城市不应有任何不同。这是因为权利作为一种利益或是一种资格，能给当事人带来利益，在利益的引导下，很难认为乡村社会会对其加以抵制。因而在乡村社会的法律控制中，我们必须研究作为法治主体的一个部分，乡村社会，特别是普通的村民，他们对待法律的态度到底是什么，他们是不是总是处于被动的接受者的地位，因而对法律的控制有一种本能性的抵制；作为法治主体的另一部分，基层的司法机关和行政机关是否总是在法制建设中处于一种正面的地位；实行自治的乡村自治组织在乡村社会的法律控制中应处于何种地位；作为法律的制定者和法治的倡导者，国家究竟应站在什么样的角度来看待乡村社会的法律控制。只有在回答这些问题的基础上，我们才能对乡村社会的法治建设有一个更为客观的认识。

二、普法背景下的乡村法治观念

法律控制的一个关键是法律能对人们的行为产生影响，通常认为当行为按法律所希望的方向而动时，就被认为有效。从“一五”普法到“五五”普法，农村一直是普法所面向的对象。所谓普法，不可避免地涉及一套规则及其价值观念的教和学的问题，相对来说，国家处于主导的地位。但是这并不能说明国家的普法是处于被抵触的方向的，恰恰相反，普法、大众媒体和宣传教育所提供的权利观念，在乡村社会中被广泛接受。

例一：周广立现象

周广立是山东阳谷县一个只有五年级文化的农民，1995年9月周广立在赶集的时候遇到县法院正进行《行政诉讼法》实行五周年的法律宣传，当时县法院在大街上摆了3张宣传桌，来一个人就边递材料边说：“有冤案没有？民可以告官。”周广立在咨询一个有关计划生育的罚款是否符合立案条件，并得到法官的肯定回答后，便了这一案件并且最终胜诉。自此以后，他成了一个免费为当地村民民告官官司的“土律师”。在他的案件中，胜诉率达到90％以上。1

例二：计划生育中的人身自由

在广东韶关始兴县都亨乡进行的一次法律调查中，都亨乡的乡长向调查者讲述了这样一个案例：有一个村民与原配生有一个孩子，在原配去世后又结婚并生有一个孩子，计生人员认为该村民没有实行相应的节育措施，并将强制执行。但该村民一口咬定法律中“人身自由不可侵犯”这一规定，拒不执行，多次拨打110报警，称自己的人身自由受到侵害。1

在以往的论述中，学者们过分强调中国传统的乡村社会中，往往是“法律不入”之地，并找出其中原因，如法律过分都市化、市民化；再如乡村社会更注重内部和谐，而轻视借助法律，依据公开程序解决纠纷等等。周广立的实践充分证明，所谓反映都市人要求的“陌生人的法律”，通过恰当的方式也可以很好地进入乡村社会。2周广立是一个农民，他所的对象也多是农民，而状告所涉及的对象主要是乡政府。从法律知识的来源来说，周广立最先是在法律宣传的过程中，从广义上说也就是普法的过程中获得法律知识的。他对这种外来知识的接受，开始时虽然出现过疑问，但是基本上没有太大的障碍，他至少顺利接受了进行法律咨询的法官可以立案的说法。由于这一案件是周广立他人的案件，从新闻报道来看，他的被人也是顺利、甚至是高兴地接受了这一知识，因为“有申冤的地方了”。当时虽然有村民对周广立的行为表示出一种不信任，但胜诉的事实在一定程度上消解了这一不信任，否则的话，他的案件不可能跨出省界进入河南省与山东相邻的县，甚至进入其他省。从当时情况来看，行政诉讼法颁布五周年，民告官在城市都算是一个新鲜的话题，但周广立等却将其顺利地接受了下来，并在实践中运用，因而很难以法治过分都市化作为农村法治推行不利的理由。对于乡村社会来说，它所关注的重点并不是法律是都市化还是乡村化，而是法律能否解决其现实问题，能否为自己的权利和利益提供保障。

从周广立现象来看，普法只是为法律知识进入乡村社会创造了条件，当人们知道了法律的存在后，也会按照自己的需要主动学习法律知识。周广立就多方面自己搜集相关的法律书籍进行学习，他并没有将自己的法律知识仅限于那次普法。实践表明，人们会根据自己的要求，主动寻求他所需的法律，并使自己的行为符合法律规定。在韶关的法律调查中，被访者向调查者展示了一份写好的书，事实和理由写得相当规范。材料显示，被告李某家中有多个兄弟，为村中的恶霸。曾依仗其兄弟势力横行乡里，引起村民纠纷。1我们对此案的结果在这里不进行预测，但是足以说明一个事实，当出现纠纷或者说当权利被侵害时，人们会主动根据法律的要求，寻求法律的救济。

与之不同的是，例二中的权利观念就更复杂一些。计划生育是我国的基本国策，也是乡村社会中面临的主要问题；同样人身自由是宪法规定的公民基本权利，也是基本的人权，两者都没有问题，但是当村民将两者结合起来时，问题就出现了。以权利对抗权力固然没错，但是权利也是有一定的限度的，这一村民能接受前者，但却没有接受后者。也就是说，当法律进入乡村社会时，乡村社会会以自己的方式接受它。对于普法所宣传的法律和法律观念，特别是有关法律可以保护权利的观念，并不是在乡村社会中没有被接受，而是以其自己的方式在发挥其作用，尽管有时候这种作用不是国家所愿意看到的。就例二来说，村民以人身自由权抵抗计划生育固然没有法律依据，但是至少说明这样一个问题，就乡村社会而言，人们愿意用法律维护个人权利，这一点与城市并无不同，国家所要做的只是将这种权利的维护确认在法律允许的范围之内。

三、法律控制的障碍——法外部的原因

在法治的背景下，以普法为代表的法治教育所输送的国家法律的正当性是无疑的。这一正当性使法律承担的使命并不仅仅在于让乡村社会熟悉法律和维护个人权利，还在于秩序的维护和乡村的现代化。在这一目标没有实现的情况下，很多人将其原因归于乡村社会对法治的不接受，这可能是问题的一个方面，但是上面的分析可以证明这不是一个主要方面，问题的另一方面或许更为重要。

在乡村的法治建设中，乡村自治组织—村委会和基层政权—县乡政府处于重要的地位。从法律上讲，村委会和基层政府的地位不同，村委会行使的是自治权，基层政府行使的是国家权力，但两者都在乡村社会中处于主动的位置。在乡村法治建设中，村委会和基层政府虽然可发挥积极的作用，但也往往会对法治的推行造成障碍。就基层政府来说，法治的本质在于限权，其中主要限制的是政府的权力，出于自身的考虑，即使对权力的限制是国家法律的要求，也会遇到权力的阻碍。而对村委会来说，自治权的行使容易以多数人的利益对抗少数人的利益，从而对国家法的实行造成障碍。

例三：周广立的苦恼

周广立打官司虽然受到当地乡村社会的欢迎，但在官方却是另外一回事，周广立曾被威胁，也被一个副乡长殴打。但他的苦恼不在于此，而是大案办不了。

1995年5月，阳谷县四棚乡以薛庄村部分村民犯有“妨碍公务”罪，并有制造假冒伪劣商品和超生、非法占地建房等行为为由，动用推土机将部分村民的60余间民房推倒，家电、衣物全部抢走。周广立后，阳谷县法院在向县委和县政府请示后，决定不立案。1

例四：姑娘户问题

在我国乡村，一般将外嫁他村但户口仍留在娘家的妇女，称为“姑娘户”。富裕乡村一般通过制定村规民约收回“姑娘户”已分配土地或拒绝分给她们土地及其相关权益。虽然各地法院从保障村民特别是妇女儿童合法权益的宗旨出发，将“姑娘户”村民委员会案件，纳入司法审查的范围，进行立案审理，但只能判决村民委员会重新开会，而不能直接判决应对“姑娘户”分多少土地、发多少财物。2周广立所的案件已超出山东省。就案件类型来说，他所的案件大多是相当简单的行政案件，在这些案件中，行政机关明显缺乏基本的依法行政观念。就例三来说，乡政府的行政违法性相当明显，但仍不愿接受最起码的法律约束。在没有周广立参与的情况下，阳谷县曾召开了“周广立现象”研讨会，会后的结论是周广立的出发点有问题，对于这一现象，只能引导，不能提倡。1也就是说虽然国家法向乡村提供的法律观念是行政权应依法行使，个人权利应得到保障，但是基层政权对此却持保留态度。就周广立现象来说，乡村民众愿意以法律维护自己的合法权益，在这方面普法的宣传教育是顺畅的，而周广立的苦恼则不是单靠普法或法律宣传所能解决问题的了。在周广立的苦恼中，不管是县乡政府还是县法院，并不是不懂法。从理论上讲，县政府与县法院肯定明白司法独立和依法行政，但在实践中则是另一回事。在县法院的请示报告中明确写明“此案属法律规定的受理范围，理应立案。从现有材料看，立案裁判，乡政府行为无法可依，将会败诉。而此类行为并非四棚乡一乡仅有，判决结果对今后规范乡政府的行为是有益的，但其产生的连锁反应，对目前四棚乡乃至全县工作将造成很大影响，县有关领导认为应暂不立案，应是基于此种原因”。2也就是说，当农民希望以法律解决问题时，管理者却害怕法律。在韶关的法律调查中，有一位乡镇长说了这样一句话：“村民的法律意识的进步，实际上是管理的退步。”这虽然是针对上文所提到的计划生育事件说的，但在一定程度上也代表了基层政权中的一种看法。农民掌握法律知识后，确实会对乡村的管理产生一定的限制，但是只要这一限制不是无理由无依据的，而是法律所赋予的，那么对法制建设只有益处而无害处。因为法治既是以清晰的权利边界为基础的，也是以清晰的权力边界为基础的。

韶关的法律调查显示，村委会非常清楚其在国家法制建设中的地位，在村委会的调查问卷中，认为村委在贯彻国家法律法规的过程中作用很大的占了90％，作用一般占10％，作用很小和无用的没有；认为村干部经常进行法律学习的占80％，一般的占20％，没有人选择较少和基本没有；当村民发生矛盾纠纷时，选择依法律规定的方式解决占60％。有意思是对于这一选项没有像前两个那样的一致，有人进行了重复选择，因而选择与村里有威望的人协调解决同时占了50％。3从这一数据来看，村委会对自己的地位和法律在乡村管理中的作用是明确的，不管实际情况如何，当对外作为一个问题来回答时，他们知道什么是正确的、标准的答案。但是当涉及到解决实际问题时，就不象回答问题那么容易了，这也是第三个问题没有第一和第二个问题那么一致的原因。他们所接受的知识让他们知道法律应是解决纠纷的主要方式，但实际操作中可能不是那么一回事了，因而他们一方面选择了法律，另一方面则做了保留，使正确的知识和实际的操作处于两个不同的层面。在姑娘户案件中，村委会则以自己的方式阻碍了国家法的运行。如果问村委会及村民是否知道男女平等，获得否定答案的机会可能不多，但实际的做法却正好与正确的答案相反，并且作为一个现象广泛存在。国家法律在这方面产生的困难并不在于权利受到侵害的村民没有法律观念，他们实际上是试图通过法律来维护自己的权利，而法律却无法实现它给村民所提供的法律预期。因为法治意味着限权，限权意味着权力的边界，在有关姑娘户的问题中，村委会拥有的是自治权，姑娘户拥有的是平等权，而法院所拥有的是司法权。司法权作为一种公权力有一种边界，平等权作为一种个人权利当它受到侵害以后只能由公权力进行保护，而自治权力的基本构成要素就是其具有公权力不可介入的自治意志，法院在此类案件中无权直接指示或要求村民委员会对土地或财产进行如何分配，审判的结果通常是法院只能撤销村民委员会的决议，或指定村民委员会另行作出决议。在这种情况下，村委会就以合法的方式阻碍了国家法律在乡村社会的运行。

四、法律控制的障碍——法本身的原因

当说到国家法律对乡村社会控制的失效时，乡村社会非正式的制度，或者说民间法，被认为是法律实行的主要障碍。民间法与国家法相对，具有多种多样的形态。社会中的习惯、道德、惯例、风俗等社会规范（socialnorms）从来都是一个社会的秩序和制度的一个部分，因此也是其法治的构成性部分，并且是不可缺少的部分。它们之所以能长期存在，绝不可能仅仅是人们盲目崇拜传统的产物，而没有什么实际的社会功能。1不管是民间法还是国家法，如果要在社会生活中发挥作用，必须能满足两方面的条件，一是具有可执行性，二是满足社会生活的需要，简单地说，就是法律要有解决问题的能力。

例五：农村养老问题

当前在农村，老人诉说儿子儿媳妇不孝的越来越多，可以说已经达到怨声载道的地步，反映遗弃、虐待和侵犯老人合法权益的人和事不断见诸报端。据司法部门提供的资料，各级法院受理的赡养纠纷案件逐年上升。农民普遍富裕起来以后为何不愿尽孝的反而多了起来是当前农村家庭养老出现的一个新问题。1

例六：曾某的继承权

在一次普法活动中，农村妇女曾某咨询其父亲死后留下一幢房产，两个兄弟因此发生争议，应如何处理。在得知其可以分得遗产后，她启动了诉讼程序。在诉讼中，曾某的兄弟认为已在其舅舅的主持下，就房产的分配和其母亲赡养费的分担达成书面协议；曾某的妹妹放弃了遗产继承权。判决的结果是：他们的母亲分得了房产的5/8，而曾某和两个兄弟各分得了1/8，对母亲的赡养费问题法官没有涉及。包括曾某在内，所有的人都对这份判决心存不满。最终结果是虽有判决，但仍执行了原来的书面协议2.孝敬老人是中华民族的优良传统，是社会、国家宣传的主流社会观念，在法律上，不管是《婚姻法》还是《老年人权益保护法》对其都做出了明确的规定。但实际情况是对于孝来说，不论是国家法还是民间法，都没有得到实行。就民间法来说，现代法律观念是以个人权利为核心的，而传统的孝是家族式的，以个人权利为代表的法律观念和法律制度向农村社会的渗透，孝所依赖的家族式的观念的根基就会发生动摇，传统中的孝也就丧失了解决问题的能力。就国家法来说，与现代法治所伴随的是不会因一个人的道德问题而对其施以惩罚，只有当事情触犯了法律时，其所应承担的不利后果才会明显。传统社会中的“孝”不仅涉及对老人进行物质上的“养”，还包括在精神层面的“敬”，这两方面不可分割，相对来说“敬”更为关键。但是当到了法律层面，其重心在于物质层面，从某种意义上说，放弃了精神层面的“敬”，以至法律上的圆满解决，只能是把“赡养”问题合法地简化为钱财供应，而当事人则可能无可挽回地失去亲人看顾、情感和慰藉，以及，总之一句话，传统所谓“孝”和“养”所代表的许多东西。1就其原因来说，现代法律以强制性为特征，但并不是所有社会关系和社会行为都是可由强制性来解决的，故法律可以通过强制执行赡养费用来实现对老人的物质赡养，但对于精神赡养，对于家庭中的亲情，法律是无力进行强制的。即使法律得以执行，仍无法从根本上解决赡养老人的问题，最终造成对老人的赡养问题成了农村社会的主要问题。就曾某的案件来说，其中所涉及的赡养问题从表面上看是依据民间法得到了处理，按照曾某的兄弟的协议，他们两人得到了房产，也同时需履行对母亲的赡养义务，虽有法院的判决，最终履行的是这份协议而不是法院的判决。但是在这一案中，民间法之所以能代替国家法发生作用的原因并不在于民间法，而在于国家法，因为依照国家法的判决本身就不具有可执行性。就房产的分割来说，按我国法律规定，农村房产属宅基地建房，此类房屋与城市房地产的区别在于其转让受到限制，也就是曾某所分到的那八分之一很难兑现，不仅难以转让，也难以通过管理而得到利益，她所得到的是一个形式上的判决，除了得罪其兄弟外，没有任何益处，她所应得的房产只能最终由其兄弟支配。在这方面曾某所接受的现代权利观念是因为其无法满足社会的需要而让位于民间法。这在曾某的母亲方面更为明显。由于现代法律强调不告不理原则，只要曾某的母亲没有对赡养问题提讼，此事就在法院管辖之外。但是生活并不象法律这样权限分明，曾某的母亲得到了八分之五的房产，作为一个老人来讲，法律所给她的并不是她所需要的，这八分之五的房产无法解决她的生活问题。她的兄弟以得到母亲的房产为代价承担了赡养义务，这从表现上看是依从民间社会进行的安排，但实际上与国家法并不冲突，因为不论是民法通则还是继承法，都有遗赠抚养协议的规定。曾某的行为虽然符合法律的要求，但这不是一个经济的解决问题的方法，换句话说，如果曾某懂得的法律再多一些，她会选择一个更加有效的法律解决方法，在这种情况下，很难说国家法肯定能被民间法代替。

五、乡村社会的法律控制与普法目标的实现

社会的有序或有规则之所以重要，并不是为了社会本身，而是为了个体在社会中的生活。因为只有在有序和规则的环境中，人们才可能对未来有一个大致确定的判断，才可能有自觉的、有意义的生活，也才有可能在社会生活中运用个人的知识采取有效的行动、做出种种安排，其努力才是有意义的。1正是因为这个原因，以普法为代表的国家法治教育在乡村社会中能够得到接受；也正是因为这个原因，虽然没有国家权力的支持，有利于生活的民间法也能在乡村社会得到接受。

当我们谈到乡村社会的法律控制时，其中经常会有一个预设的前提，即乡村与城市的不同，这虽然有一定的客观性，但是我们不能将之绝对化。乡村与城市的不同并不是因为生活在其中的要求不同，而在于社会条件的不同。在乡村社会中，相对来说权利观念在接受方面的困难远远不如在权利实现方面大，而后者的困难并不在于乡村社会不愿意接受法律的控制，而在于乡村社会的另一面，在周广立的苦恼中是基层政权为了自己的利益不愿意接受法律的控制，在曾某的继承权中是国家法律由于其自身的局限性而无法实现其所倡导的价值观念。在这种情况下，我们如果仅仅将问题的落脚点放于乡村社会本身，无疑是无法解决问题的。

要实现乡村社会的法律控制，必须要真正实现限权（力），避免公权力对权利的侵害，并且真正做到以权利对抗权力，以权力对抗权力。要实现这一目的，增强乡村民众的法律知识只是其中的一个方面，另一方面则必须是基层政权的依法行政，真正实现权利是权力的边界。但是由于权利有依靠权力实现的特点，除依靠权利限制权力外，还必须依靠以权力对抗权力，特别是通过司法权来限制行政权。在周广立的苦恼中，并不是权利的边界不清晰，这一点法院也认为农民有权提讼，乡政府的行为无法可依，将会败诉，但是由于行政权的干预，最终连立案也无法立案，更无法做到对权利的法律保护了。

在姑娘户的案件中，问题稍微有些特殊。姑娘户的出现虽然与传统观念有关，但是对姑娘户的权利的侵害却不单单是所谓男女不平等的传统观念的适用结果，虽然在内容方面与此有关，但是其实际的适用与乡村自治权的法律性质有关。按照我国现有的法律规定，乡村社会实行自治，其依据是《村民委员会组织法》。按照该法的规定，村民委员会办理本村的公共事务和公益事业，调解民间纠纷，协助维护社会治安，向人民政府反映村民的意见、要求和提出建议。在土地和财产分配方面，村民委员会依照法律规定，管理本村属于村农民集体所有的土地和其他财产。因此按照法律规定，村民委员会有权决定土地及其它财产权益的分配，在实践中，侵犯姑娘户合法权益的也正是村民委员会的决定。这种决定的内容虽然不符合法律的规定，但其形式上是没有问题的，即使法院判决其内容违法，仍可以另行召开村民委员会做出同样的决定，从某种意义上说，乡村自治权的规定成为村委会侵权行为的晃子。自治权的本意是保护自治个体的合法权益，但当自治组织的集体利益受到个体利益的威胁时，即使这一利益是正当的，也可能被自治权所侵害。因而在乡村社会的法律控制中，除要求对以行政权为代表的公权力进行限制外，还要解决的一个问题是如何实现对自治权的控权。法治的目标之一是保护个人权利，在乡村社会中就要求自治权力应该是个体权利的守护人，它既为个体权利的保障提供社会性的力量支持，又要依靠和排斥国家公权力。如何做到三者的协调，自治意志的高度理性与国家意志的全民化之间的妥协是关键，而这妥协既有制定法意义上的，也有民间法意义上的。1

在我们上面分析的例子中可以看出，乡村社会的自治组织离这一要求还有相当的一段距离，在周广立现象中，我们虽然没有看到村委会对他的阻碍，但也没有看到村委会的支持，在曾某的继承权中，主持曾姓兄弟订立协议的是他们的舅舅和族中长辈，也就是说不管是在国家法，还是在民间法的运行过程中，村委会都没有发挥其应有的作用。从这一角度说，要实现乡村社会的法律控制，在村委会的地位和作用方面有着极大的发展空间，并将对整个乡村社会的法治发展产生决定性的影响。也正是因为这个原因，五五普法将着力培养和增强农民参与村民自治活动和其他社会管理的能力，使农民了解和掌握解决矛盾纠纷、维护合法权益的法律途径。其内容便是加强法制宣传教育与法律服务的结合，创新农村基层法制宣传教育的途径和形式，开展对农村“两委”干部法制教育轮训活动，培养农村基层兼职法制干部。2

1广东商学院02法7班张引弛的毕业论文《我国乡村社会纠纷解决模式的构建》，张引弛同学在准备毕业论文的过程中向我提供了此次调查的《村民调查问卷》和《村委调查总卷》两份报告，并将两份报告作为附录收入毕业论文。本文的写作运用了两份调查报告的部分调查数据，在此向张引弛同学和进行调查的其他同学表示感谢。

2谢晖：《关注“周广立现象”——答〈法制日报〉记者问》，法律博客网站，

1广东商学院02法7班张引弛的毕业论文《我国乡村社会纠纷解决模式的构建》。

1罗旭辉：《我为农民讨公道》，《中国青年报》1999年9月6日，《冰点》周刊。

2韩德强、郝红梅：《论乡村自治权力区域效力的绝对性》，《山东大学学报》（哲社版），2005年第3期。

1郝铁川：《周广立现象的思考》，中国法治网，

2罗旭辉：《我为农民讨公道》，《中国青年报》1999年9月6日，《冰点》周刊。

3广东商学院02法7班张引弛的毕业论文《我国乡村社会纠纷解决模式的构建》附录二《村委调查问卷》。

1苏力：《道路通向城市——转型中国的法治》，法律出版社2004年版，第26页。

1何善军：《农村家庭养老出现的新问题及其对策》，《人口与经济》，1995年第3期。

2黄鸣鹤《熟悉之治——论现代化背景下中国乡土社会司法能力的传承与重构》，东方法眼网，

1梁治平：《乡土社会中的法律与秩序》，载梁治平：《在边缘处思考》，法律出版社2003年版，第92页。

1苏力：《道路通向城市——转型中国的法治》，法律出版社2004年版，第4页。

第6篇

论文论文摘要：德国从社会福利的意义上去诠释社会保障法，其社会保障法的建立正是为了完善对基本法中对社会福利政策实施的保障。作为世界上最早制定社会保障法的国家，德国在20世纪初已建立了当时比较健全的社会保障制度。德国社会保障法是一部覆盖面极其广泛、内容十分细致的法典。德国社会保障法典发展至今共有十二卷。德国拥有种类丰富、涵盖面广、体系完备、法律健全、运行良好的社会保障制度体系，其法律传统与中国相似，故其社会保障法律制度体系及立法技术对中国的社会保障立法有一定借鉴作用。 【论文关键词】德国；社会保障法：社会保障制度 一、德国社会保障法的立法意义 德国是从社会福利的意义上诠释社会保障法其社会保障法的建立正是为了完善基本法中对社会福利政策的保障要求。德国的社会保障制度主要表现在其细致完善的社会保险制度上，同时也包括了社会补偿、社会促进和社会救济。而生活中的各种危机(如疾病、意外事故、赡养人的死亡等)以及职业带来的危险(如失业、工伤等)不知何时就会给人们的生活带来损失，防不慎防，因此就需要通过社会保险来解决这些危险带来的问题。但社会保险所能起到的作用只是最基本的保障，各种各样的社会保障政策逐一出台，使德国社会保障法律体系不断完善。 社会保障法典的意义除了使社会保障的获得者从国家、社会团体等机构获得社会福利之外。还在整个社会福利制度建设中承担降低获得社会福利门槛的任务。因此。社会保障法典有着解释、说明以及指导社会福利发展的义务。其中解释义务是指让公民知晓社会保障法典赋予其的权利和义务。 二、德国社会保障法的发展历史 社会保障法这一概念相对来说是一个比较新的概念，它第一次出现于德国20世纪70年代。在德国的历史中曾经一度把社会保障法体系区分为三大法律范畴：预防措施(Vorsorge)，照护措施Versorgung)，以及救济措施(Fuersorge)。这三个方面的区别首先体现为筹集资金和给付前提的不同。预防措施也就是社会保险，是由投保人自身筹集保险费用．而照护措施和救济措施则是通过国家来资助的。在社会保险中．给付需求必须遵循社会保险比例。照护措施的给付是针对某些特定情况。救济措施的给付是为了消除具体的困境或一旦有需要而第三方的帮助又不能长期持续时的情况下实施。而现代的新型社会给付，例如教育资助，住房补助和子女补助，不属于当时的社会保障法体系。而另外一种由德国法学家Zacher提出的体系划分的方法是将社会保障法范围划分为预防措施(sozialeVorsorge)，社会补偿(sozialeEntschaedigung)，杜会资助(soziale Forderung)。和社会救济(sozialeRife)。叫德国社会保险制度出现在19世纪工业化浪潮及缺乏社会保障制度的背景之下。当时一种针对疾病、意外事故、老年人的生活劣势等问题的有效制度被推出。因为当时这个制度只被一小部分人接受，所以它并没有达到预期的效果。根据当时德意志“铁血宰相俾斯麦的指示，在1881年11月17日威廉一世国王颁布了一项政策。根据这个政策。项针对劳动者的医疗保险建立了。这项政策的公布标志着德意志社会保险的建立。从此，劳动者对其可能遭受的疾病、意外事故、人身安全、老年困境等危险享有受到国家保障的权利。作为社会保障制度的一个方面，医疗保险于1883年6月l5日正式在德意志推行。这种保险制度的核心在于受国家强制力的保护并由社会自治管理。接下来。各种保险制度逐一推行开来，德国的社会保障制度初见雏形。二战之后．德国的迅速崛起使其经济实力处于世界发达国家水平。随着其社会保障制度不断完善，德国已成为世界上拥有最为完善的社会保障制度的国家之一。 三、德国社会保障法典的内容 在社会保障法法典中，社会保险制度占了大多数的篇幅．但社会保险所能起到的作用只是最基本的保障。德国社会保障法是一部覆盖面极其广泛、内容十分细致的法典。社会保障法的制定目的是为了实现社会平等和保护社会安全。德国社会保障法典发展至今共有十二卷的内容。 (一)第一卷：总论 第一卷总论是德国社会保障法典的前言部分，规定了社会福利所涵盖的范围。指明了社会保障法的立法目的，对社会保障法典中所涉及的政策原则进行了阐释，并对德国社会保障法的历史做了简要介绍。 总则中指出了社会补偿与社会救济的区别，明确社会保障政策的目的。社会补偿是指国家 对健康受到特殊损害的人给予补偿或者出于其他原因按照供养法的基本原则承担责任。而社会救济是指“对不能以自己的力量为自己提供生活费或者在特殊生活状况下不能自理、也不能从其他方面获得充分救济的人。有权利获得与他的特殊需要相适应的人身和经济帮助的，使他有能力自理，能够参与社会生活，使他的基本生活得到保障。” (二)第二卷：求职者基本保障法(Grundsicherungfuer Arbeitsuchende) 随着劳动市场的低迷和失业率的上升，德国失业救济政策的压力越来越大。由于物价的上涨，德国政府又对提高生活补助做出了承诺，导致失业者对德国政府不断地施加压力。求职者基本保障法于2011年生效。求职者基本保障法的新政措施的目的在于使长期处于失业状态的人重新具有竞争力。 求职者基本保障法仅适用于无法凭借个人力量保障生活自理，需要国家支持的失业者。这一制度更加强调个人责任的重要性：根据社会保障法典第二卷的规定，这类人有就业能力但需要救济。使其有能力承担其生活所需。这个目的在社会保障法典第二卷中被定义为首要原则。只有在用尽其他办法，也无法解决生活困难时，才适用这一政策。 (三)第三卷：就业促进法 早在1969年德国就通过了就业促进法。并将失业保险作为就业促进体系的一个重要组成部分。由于经济下滑，失业人口的增加。2003年至2005年。德国对其劳动力市场进行了重大改革。对从前的失业保险业也进行了改革。用就业促进法来代替“失业保险法”，并将其包含在内。就业促进法成为了国家规制劳动力市场的核心部分。其原因是，失业保险主要强调的是对雇员失业后的生活保障．通过对失业人员发放一定的失业金．来保障他们的基本生活。而就业促进法则更加广泛，除了维持生计，还有让工人拥有重新就业的能力。就业促进法的目的就是：避免失业，即使失业，也要尽早实现再就业。 德国社会体系中将没有工作的人分为两种：一种是待业人员——被迫失业，正在寻找工作的人；一种是失业人员，不打算找工作的人。前者不用交保险费。由国家进行救助，并帮助他们就业。后者享受失业保险，要交保险费。就业促进法主要是对那些寻找工作的人员进行救助。不在失业保险的人群中进行。 (四)第四卷：社会保险法总章 德国的社会保障制度主要表现在其细致完善的社会保险制度上，同时也包括了社会补偿、社会促进和社会救济，凡在本国提供劳动。或履行了社会保险义务的公民都将得到社会保险的保障。生活中带来的危机(如疾病、意外事故费用、赡养人的死亡等)以及职业带来的危险(如失业、工伤等)总让人防不慎防，因此就需要通过社会保险来解决这些危险带来的问题。法定社会保险是一种强制保险制度。凡是符合要求的公民都应缴法定保险费，与全体公民分担风险。 社会保障法典第四卷是作为第一卷——总则的补充规章于1975年被纳入社会保障法典中。这一卷中所涉及的是所有社会保险的一般规定．是后面第五卷、第六卷、第七卷及第十一卷的具体社会保险的总章程。而这几个社会保险皆属于法定强制保险。这一卷中对社会保险做出了定义，指明了社会福利范畴内的社会保险的特点及原则；确定了社会保险的目的和义务；并对后面具体社会保险中所涉及到的共同概念进行了界定．统一了标准。 (五)第五卷：法定医疗保险法 1883年，德国颁布了《医疗保险法>，是世界最早实行社会医疗保障的国家。其法定医疗保险体系的中心原则是团结互助、社会共济，以法定医疗保险为主、商业医疗保险为辅的保险制度法定医疗保险的受保险人分为义务保险人和少数的自愿保险人．义务保险人是法律强制参加保险的人。没有工作的公民没有参加医疗保险的义务，他们通常作为家庭成员参加家庭共同保险。这也就是法定医疗保险中的“一人参保保全家”的医保制度。这与商业医疗保险中的一人投保一人受益、多子女的职员投保就要多付费用的保障方式具有本质上的区别。 (六)第六卷：法定养老保险法 德国养老保险主要有三种形式：法定养老保险、企业养老保险及个人养老储蓄。而法定养老保险所占的份额是三者中最大的。养老保险的立法采取的是共同承担模式，由雇主、雇员和政府共同承担。 这种模式的一个重要特色就是由年轻一代养活年老代。年轻一代劳动力向社会支付养老保险金，年老一代领取养老金，依次循环下去。近年来，由于出生率的持续低迷，德国人口老龄化趋势不断加剧。导致养老金支出相应攀升。另一方面，就业状况不容乐观，失业加 剧使养老保险的缴费支持受到很大的影响。这种状况给德国养老保险基金带来巨大的支付压力。 (七)第七卷：法定工伤事故保险法 德国于1884年制定了(工伤保险法)，确定了工伤保险制度。受德国的启示，欧洲各国也纷纷制定了本国的工伤保险制度。1997年1月1日工伤事故保险以法律规章的形式正式被纳入德国社会保障法典中。成为法定保险之一。在法定工伤事故保险中享有保险义务的主体包括：劳动者、与公众有职业关系的人(如义工)、参加职业培训的人、在校生(包括有幼儿园儿童)等。属于法定工伤事故保险中的可保事故包括：工作时间发生的事故(包括上下班直接回家或去单位的路上发生地)和职业病。在遭受可保事故后。法定工伤事故保险所提供的社会保障形式被分为现金补偿和职业康复两种。若法定工伤事故至死亡的，其遗属还将获得死亡补偿金。 (八)第八卷：儿童、青少年救助法 这一卷的立法目的在于促进青少年的发展、明确其应该承担的责任并扶持青少年的成长，支持父母对子女的教育抚养任务并完善相关制度，即促进出台各种救助方式来支持青年和其家庭的生活状况和教育状况。其任务不同于社会保障法典第一卷第11条中的获取社会福利，而是涉及到非通常意义上社会福利的另一种任务。儿童、青少年救助卷一方面是起到法律规章的作用，另一方面是一种不同于法律部门的官方专家式救助。这种救助涉及青少年的生活状况、教育状况、成长环境等方面。德国社会保障法中对青少年儿童的救助采取的合作式，即政府与社会福利组织联手负责青少年儿童救助事业。对青少年儿童救助是保护青少年儿童避免不健康的成长的特殊义务。 (九)第九卷：残疾人康复与参与法 康复是指残疾人或者受到残疾威胁的人参与到社会，尤其是工作或职业中去的一种待遇或措施。社会保障法典第一卷第l0条最早把康复作为社会保障法上的概念确定下来．在社会保障法的意义上使残疾人参与的措施都属于是康复措施．它们是社会保障法所提供给残疾人核心待遇。康复的目的是：(1)防止、消除、改善残疾，防止残疾恶化，减轻残疾后果；(2)为残疾人在社会中，尤其是在劳动生活中有一个与他的爱好和能力相适应的机会提供保障。 残疾人康复包括医疗康复、职业促进康复和社会康复三方面内容。社会保障法第九卷中规定政府有义务保障残疾人受教育的权利。并提供就业咨询。社会保障法典第九卷中所涉及的对残疾人的救助包括对其职业生涯的救助。对重度残疾人、残疾妇女儿童的特殊救助。以及对其基本生活的救助。 (十)第十卷：监督机制、争议调解机制 社会保障法典第十卷将社会福利事业的管理机制、监督机制以及争议调解机制的原则、管理范畴以法规的形式编进法典。德国目前已建立了立法、决策、管理、预算编制和具体执行的各负其责又互相制约的社会保险管理体制。联邦议会负责社会保险的立法，政府部门监督执行，各自的社会保险公司(均为自治性的公共团体)具体负责管理和提供服务。社会保险的具体运作是由各个社会保险公司负责。按照社会保险制度的市场运转机制进行运作，而政府各部门则专职于宏观决策，如社会保险的政策、预算的制定、社会保险制度运转的预测和监督，以确保参保人的权利不受侵犯，实现社会公平。 公民通过社会保障法典的指导。在明确自己权利的情况下，向有管辖权的行政机关(待遇机构)提出申请。行政机关有可能决定驳回他的申请或者行政机关作出的决定不能令申请者满意。在这种情况下。社会保障法典第十卷为公民进行自卫的救济手段提供了法律依据。这些手段可以概括为两种：即非正式法律救济(申诉、向有权机关申请)和正式法律救济(复议、诉讼)。 (十一)第十一卷：社会护理保险 德国的护理保险是新增加的一项社会保险项目。该保险于1994年7月29日通过，1995年1月正式实施生效，成为继养老保险、医疗保险、工伤保险、失业保险四大险种之后的第五大支柱险种。这是德国社会保障发展史上一个重要的里程碑。其目的是对严重护理需要者按照共同承担援助义务的社会保险原则提供护理救济。 (十二)第十二卷：社会救济 社会救济在德国整个社会保障体系中处于社会福利框架最基层的位置。社会保障法典第一卷第九条中对社会救助下了定义．即“对不能以自己的力量为自己提供生活费或者在特殊生活状况下不能自助，也不能从其他方面获得充分救济的人。有获得与他的特殊需要相适应的人身和经济帮助的资格，使他有能力自助，能够参与社会生活，使他合乎人道的生活得到保障。 ”因此意味着在用尽其他一切社会福利手段后，仍不能达到救助目的时，才能申请社会救济。根据德国基本法的规定，社会救助属于政府对公民的义务，每个联邦洲政府可根据当地的经济状况、生活水平、物价等制定救济标准。 四、小结 德国社会保障法的建立和发展历史源远。其中包涵了政治、战争、文化等各方面的背景因素的影响。从德国社会法典的庞大内容足以看出其社会保障体系复杂、覆盖面广的特点。但随着社会的不断发展。再完美的制度也需要通过改革来适应社会。在德国现存的主要问题是社会保障水平过高。影响了人们的工作积极性；社会保障支出增长过快、财政和社会负担过重。中国目前也在积极的发展社会保障制度，但较中国国情来说，显然是无法做到高福利的保障水平。甚至。我们的社会保障制度离完善尚有很大的距离，还有很多需要保障的方面。保障制度还没有顾及到。这就更需要尽快建设和完善我国的社会保障法律制度。我国的法律制度与德国法律素有渊源，也有不少借鉴德国法律之处。研究德国社会保障法律制度的内容体系不是为了照搬他国的法律制度．而是要学习其立法技术、制度设置方法。只有学会方法才是真正意义上法律移植

第7篇

关键词:社会保险权;基本人权;社会权;社会保险立法

一、社会保险权的提出与发展

社会保险权是人类进入工业社会后随着社会保险制度的建立而产生的一项公民的基本权利。1883—1889年,德国通过有关疾病保险、意外事故保险、老年与残疾保险的三项立法,建立了世界上最早的社会保险制度。1919年德国《魏玛宪法》规定:“为维持健康和劳动能力,保护母性,防备老年衰弱和社会的突变,国家在受益人的协助下,建立各种领域的社会保险制度。”此后,社会保险权逐渐被国际社会接受为一项基本人权,保障社会保险权成为各国设计社会保险制度的基本理念。1948年联合国大会通过的《世界人权宣言》确认“每个人,作为社会的一员,有权享受社会保障”、“人人有权享受为维持他本人和家属的健康和福利所需的生活水准,包括食物、衣着、住房、医疗和必要的社会服务;在遭到失业、疾病、残废、年老或者在其他不能控制的情况下丧失谋生能力时,有权享受社会保障”。1952年,国际劳工组织通过了《社会保障最低标准公约》,制定了完备的社会保险标准。联合国大会1966年通过的《经济、社会和文化权利国际公约》规定:“本公约缔约各国承认人人有权享受社会保障,包括社会保险。”按照我国《宪法》第33条第三款、第14条第四款、第44条、45条的规定,社会保险权是我国公民的一项基本权利,保障社会保险权是国家和社会应尽的义务。为了使《宪法》规定的社会保险权成为具体的公民权益,使全体国民共享社会发展成果,近年来我国开始通过立法构建具体的社会保险制度。2008年12月《中华人民共和国社会保险法(草案)》(以下简称《社会保险法(草案)》)面向社会广泛征求意见。2009年12月22日,全国人大常委会对《社会保险法(草案)》进行了三审。

现代社会的社会保险权是指参保人或其家属依法参加社会保险,在遭遇社会风险时享有获得社会保险待遇或保险服务的权利的总称。该权利具有以下特点:第一,权利主体是参保人及其家属,不再限于劳动者。传统社会保险理论认为“社会保险对于要保人之资格有详细之规定,凡不从事工作者(即无职业者),除非实行全民保险制度,则无机会参加”①,现代社会保险制度已经突破了与就业的关联性,社会保险主体的发展趋势是由劳动者向全体公民扩展,无论社会成员是否有能力参加劳动、是否从事雇佣劳动,其都有资格参保。第二,社会保险权的义务主体具有多元性,雇主(在我国称“用人单位”)、个人和国家都可以成为社会保险权的义务主体,用人单位和个人依法承担缴纳社会保险费的义务,国家在社会保险基金不足以支付保险待遇时承担财政补助责任。第三,社会保险权的客体即社会保险权利义务指向的对象主要是社会保险基金。第四,社会保险权的内容包括享受社会保险待遇给付或保险服务、参与社会保险监管等多个方面。

二、社会保险权的法律属性

(一)社会保险权具有社会保障权的一般属性

1.社会保险权具有基本人权的属性。社会保障权是现代社会的一项基本人权,作为社会保障权核心的社会保险权自然具有基本人权的属性。我国《宪法》第45条规定:“中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下,有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业。”《宪法》关于社会保险权的规定蕴涵着权利平等原则,即只要是中华人民共和国公民,不论其是正规就业还是非正规就业,是农村居民还是城镇居民,都平等地享有社会保险权利。我国传统社会保险制度把社会保险设置为城镇居民甚至是城市国有企事业单位劳动者的专利,而把农民和其他群体排斥在制度之外,这与社会保险权的基本人权属性是相悖的。社会保险立法应坚持《宪法》关于社会保险权作为基本人权的平等性原则,建立城乡一体化的社会保险体系,使人人公平享受社会保险待遇。

2.社会保险权具有社会权属性。社会权是与福利国家、积极国家的国家观相对应的基本人权,它要求国家积极干预社会经济生活,消除因社会不公引起的一系列社会弊病,保护和帮助弱者。社会保险权具有社会权属性,其实现需要国家进行积极的干预,如由国家将社会保险作为强制保险,要求用人单位和劳动者必须参保;通过法律、法规直接规定参保人的缴费比例、享受社会保险的资格和条件、社会保险待遇的内容等。虽然社会保险基金的建立需要被保险人和雇主承担缴费义务,从而对公民及法人的财产权产生限制,但由于社会保险具有社会权属性,其以社会公共利益为本位,对公民财产权的损害远远小于对社会公共福利的惠益,因而具有法律上的正当性。社会保险法要求的强制参保虽然可能对公民的劳动自由和雇主的营业自由产生限制,但因其符合维护社会安全的目标而具有正当性。②

3.社会保险权具有物质制约性。社会保险权的实现受到一国生产力发展水平、经济发展程度、人口状况等的制约。社会保险水平过高,政府尤其是用人单位在经济上就难以承受,就会影响用人单位的投资和生产积极性,最终导致失业率上升和劳动者实际享受到的社会保险待遇降低。社会保险水平过低或社会保险覆盖面不全,部分社会成员的基本生活就难以保证,就会导致社会动荡、不稳定,最终影响社会保险制度的正常运行和发展。社会保险权的物质制约性决定了其经济依赖性和实现程度。我国2008年《社会保险法(草案)》规定“社会保险制度坚持广覆盖、保基本、多层次、可持续的方针,社会保险水平应当与经济社会发展水平相适应”,这无疑体现了社会保险权的物质制约性的要求。

(二)社会保险权的独特属性

1.社会保险权在社会保障权利谱系中处于核心地位。社会保障权由社会救助权、社会保险权和社会福利权构成一个权利谱系。社会救助权是使国民免于生存危机的权利,其功能在于维护社会成员的最低生活需要和社会安全;社会保险权是一项基本人权,其功能在于保障社会成员的基本生活水平,进而保证社会成员有尊严地生存并为其人格的自由发展创造平等、必要的条件。与社会救助权相比较,社会保险权的功能不仅在于维系被保险人的生存,而且在于使被保险人有尊严地生活,因此,“一般情况下,社会保险的给付应高于社会救助的‘满足最低生活需求’或‘维持最低生活水准’,否则不仅将混淆两种制度的功能,还可能引发‘道德危机’”。③社会福利权是公民为提升生活质量而要求社会或国家提供一定的设施、服务和措施的权利。我国目前社会福利权的主体限于部分社会成员即弱势群体,覆盖全体社会成员的社会福利权尚未实现法定化。

2.社会保险权具有权利义务相关性。社会救助权是一种生存权保障,如果获得社会救助也需要支付一定的对价,那就必然导致一部分社会成员的生存面临威胁,社会救助制度的价值和功能就无法实现。而社会保险权的取得需以履行社会保险义务为前提,“福利的提供和接受者是一种互惠或交换关系,在这种关系下双方相互附有契约性义务:一方提供福利,另一方通过缴费来购买福利”④。坚持权利义务相关联原则是社会保险制度有别于社会救助与社会福利制度的重要标志,该原则使得享受社会保险待遇必须以参保及缴费为前提。但是,享受社会保险待遇的多少与缴费的多少并不存在等价关系,“与商业保险相比较,社会保险含有社会扶助的性质,其给付虽与保费有一定联系,但更应顾及社会平衡因素”⑤。因此,社会保险中的权利义务相关性完全不同于私法领域的权利义务对等。

3.社会保险权是一种综合性、复合性权利。社会保险权是由若干子权利组成的一个“权利束”。国际劳工组织1952年通过的《社会保障最低标准公约》规定,会员国对于医疗津贴、疾病津贴、失业津贴、老龄津贴、生育津贴和遗属津贴可考虑通过保险手段兑现。我国社会保险权利的内容包括养老保险权、医疗保险权、工伤保险权、失业保险权和生育保险权。社会保险权利的综合性要求国家立法机关不论是采用综合立法模式还是采用分散立法模式,最终都要建立包含养老、医疗、工伤、失业、生育等多个险种在内的社会保险制度,构筑老有所养、病有所医、工伤有补偿、失业有救助、生育有保障的“社会安全网”。社会保险权的复合性体现在:其一,社会保险权包含了被保险人作为私法主体所应当享有的自选择服务主体、自由支配个人财产等私法权利。其二,社会保险权包含了保险人作为公法中的行政相对人所享有的参保权、享受社会保险待遇和社会保险公共服务等受益权、对社会保险事务的监督权和知情权。其三,社会保险权包含参与涉及社会保险的重大决策等程序性权利。美国早在1964年《社会保障法案》中就将保障领受者的听证权利规定为每个州的福利计划中最为基本和首要的要求。⑥

三、社会保险权与社会保险立法

只有通过立法建立完善的制度,才能实现社会保险权从应然权利向法定权利、现实权利的转化。我国应加快社会保险立法步伐,及时出台《社会保险法》。社会保险立法的目标是将社会保险事务纳入法治轨道,建立内容系统完善、各方权利义务关系明晰、能够切实满足全体公民社会保险需求的社会保险制度,为公民社会保险权的实现提供法律保障。为实现上述目标,立法过程中应注意五个方面。

1.以保障社会保险权为立法理念。社会保险法本质上是国家对参保人社会保险权的保障和救济,保障参保人的社会保险权应成为社会保险法各项原则、制度和规范设计的逻辑起点和目标指向。目前我国许多公民对社会保险权的认知仍然非常模糊,人们对于社会保险是否是权利、是什么性质的权利,其对百姓、政府、雇主各有什么效力等都不甚明白。现实生活中用人单位不尽参保义务、降低缴费基数、拖欠社会保险费用等事件屡见不鲜,劳动保障部门不及时为职工办理退休手续、不及时告知职工参保信息等现象时有发生,经常有劳动者断保不续保、要求享受“补贴”而不参保或因工作流动而退保。有资料显示,“近三分之一的人不知道中国基本养老保险‘统账结合’,仅有不到四分之一的人了解养老保险个人账户情况,有近半数的人不知道如何计算自己的养老金”⑦。鉴于此,社会保险法应坚持和弘扬保障社会保险权的理念,明确社会保险是参保人不可剥夺、不可侵害的基本权利,政府和用人单位有责任、有义务保障参保人实现其社会保险权。只有切实保障参保人的权利,公民才能对社会保险制度充满信心,才会积极主动地参加社会保险并监督相关部门、用人单位履行社会保险职责和义务。

2.细化有关社会保险权的法律规范。总的来看,全国人大常委会2008年底公布的《社会保险法(草案)》没有从构筑参保人社会保险权利体系的角度来构建社会保险制度,如对参保人享有何种权利、如何行使权利等缺乏细致的规定。未来《社会保险法》应在总则部分明确保障参保人社会保险权的立法宗旨,在具体法律规范设计方面对参保人的社会保险权作出如下规定:参保人在其本人及其用人单位依法履行保险义务的前提下有权享受按时足额领取养老金、失业保险金或报销医疗保险费用等社会保险待遇,并依法享受社会保险服务;社会保险统筹基金属于全体参保人共有;参保人个人账户上的本金和利息归个人所有,可以依法结转、使用和继承;参保人对社会保险事务享有知情权,有权查询缴费记录,可以要求社会保险经办机构提供社会保险咨询及定期告知缴费情况;参保人有权依法参加社会保险决策,对违犯社会保险法律、法规的行为可以进行投诉;参保人或其亲属因用人单位或经办机构的违法行为而受到的损失有权请求损害赔偿。

3.合理确定社会保险的覆盖范围。从应然层面讲,社会保险权的主体是全体公民,社会保险法应惠及所有需要化解和分散风险的社会成员。现阶段我国大量农民工不能与城镇职工享受相同的社会保险待遇,这明显不符合社会保险权的平等原则,也不利于城乡一体化发展目标的实现。就医疗保险而言,我国已通过城镇职工(居民)医疗保险和新型农村合作医疗保险,实现了人人享有医疗保险。社会保险法作为规范社会保险关系的基本法律,应当将这些制度成果上升至法律层面,更加有力地保证不同群体的社会成员都能够享受医疗保险。就养老保险而言,“社会成员在其青壮年时期,在通过劳动为自己和由自己抚养的亲属获取生活需要的同时,也通过自己劳动成果的交换为他人和整个社会做了贡献。因此,从一定意义上讲,他们为整个社会及后来者预先履行了一定的义务”⑧。农村居民也是这样,他们自然也有要求社会养老的权利。我国新型农村社会养老保险制度实现了城乡居民在社会养老保险方面的制度平等,社会保险法应顺应这一趋势,对农民养老问题作出规定。实际上,我国《劳动法》、《劳动合同法》等法律并没有把劳动者区分为农民工和城镇职工,社会保险法不应对农民工养老保险制度另行规定,应从法律层面消除对农民工的歧视,对机关和事业单位也应规定适用相同的制度。

4.明确政府的积极作为义务。社会保险权的社会权属性要求政府有责任排除各种妨碍社会保险权实现的因素,积极创造条件来促使社会保险权的实现。社会保险立法应凸显政府的积极作为义务。我国2008年《社会保险法(草案)》第5条、6条、12条对政府的社会保险义务有所涉及,但整体上比较概括,不够明确、具体。如草案规定的政府补助缺乏明确的计算基准和责任条款,有关政府对社会保险的财政投入、中央与地方各级人民政府的责任分担机制的规定仍有不足。我国中央和地方人民政府组织法对于中央与地方、地方各级人民政府之间的事权、财权并未作规范化的制度安排,在这样的背景下,社会保险法更有必要依据财力与事权相匹配的原则,对中央和地方各级人民政府的社会保险义务作出明确规定。政府应尊重社会保险参加人的知情权和监督权,建立信息查询网站向社会公开社会保险基金筹集、征收、运用、监管的全过程,切实保障社会保险制度的良性运行。政府的积极作为义务还包括提供完备的制度供给。我国许多农民工在不同城市、多个时段就业参保,而缴费年限却不能累计计算,这使他们在进入老龄时的社会保险权利受损甚至无法得到制度保障。为从法律上维护参保人员特别是广大农民工的社会保险权,社会保险立法应当把已经建立的社会保险转移接续制度上升为法律。

5.完善社会保险权的法律救济制度。国际劳工局在《展望21世纪:社会保险的发展》中明确指出:“人们对他受到的任何社会保障机构的对待方式应有提出控诉的权利。假如此种控诉依社会保障机构本身范围内的控诉程序不能满意的话,应提交给一个独立的主管机构处理。”⑨除社会保险系统内部的行政救济外,社会保险权还需要司法救济。我国目前尚未形成独立、专门的社会保险纠纷法律解决机制。按照我国《劳动法》、《劳动争议调解仲裁法》和国务院《工伤保险条例》的规定,劳动者与用人单位之间发生的社会保险争议属于劳动争议的一部分,应依据劳动争议处理机制解决;而根据国务院《社会保险费征缴暂行条例》、劳动和社会保障部的《社会保险行政争议处理办法》的相关规定,公民、法人或其他组织与社会保险管理机构之间发生的社会保险争议应依据行政争议处理机制解决,2008年《社会保险法(草案)》第88条几乎作了同样的规定。笔者认为,社会保险权的社会权本质决定了社会保险关系既非单纯的民事或行政关系,也有别于劳动关系,社会保险争议带有特殊权益争议的性质。为了更好地保障公民社会保险权的实现,我国可以借鉴国外普遍实行的专门法院制度,设立专门处理社会保险纠纷的审判机构,对侵害公民社会保险权益的案件进行及时、便捷的司法处理。

注释

①康国瑞:《社会保险》,黎明文化事业公司,1983年,第144页。

②钟秉正:《社会福利法制与基本人权保障》,神州图书出版有限公司,2004年,第61—93页。

③周怡君、钟秉正:《社会政策与社会立法》,洪业文化事业有限公司,2006年,第83页。

④[英]内维尔•哈里斯等:《社会保障法》,李西霞、李凌译,北京大学出版社,2006年,第94页。

⑤柯木兴:《社会保险》,三民书局,2002年,第106页。

⑥胡敏洁:《美国社会保障行政中的听政制度》,《行政法学研究》2007年第2期。

⑦吕学静、张波:《关于北京市养老保险制度实施现状的调查和思考》,《社会保障研究》2006年第1期。

第8篇

论文摘要 中国在邓小平建设有中国特色的社会主义理论指导下，经过以市场为取向的成功改革，向全世界宣告实行社会主义市场经济。社会主义市场经济急需一套与其相适应的完善的法律制度去规范，才能发挥它巨大的潜能，为此，加强市场经济法律制度建设已被列入我党经济立法的重中之重。我国目前还处于从计划经济向市场经济转变的社会主义初级阶段，建立社会主义法制的经济基础还十分薄弱，这就决定了我国现阶段的法制化程度还很低。因此，要建立一套完善的符合我国国情的社会主义市场经济法律制度决不是一朝一夕的需要我们不断的去努力，不断的去尝试，不断的去探索。本文试从市场与法制的关系，从我国的国情出发，探究我国应当如何逐步的建立完善的社会主义市场经济法律制度。 论文关键词：市场经济；政府；经济秩序；法制建设 引 言 在我国发展社会主义市场经济，其时空条件是处在20世纪90年代并向21世纪交替期中的国际国内经济发展环境，即它乃是与现代市场经济相接轨，其目标指向是发达的现代市场经济。而现代市场经济的一个重要特征就是崇尚经济法治，把法律作为对经济运行实行宏观调控和微观调节的最主要手段，其他各种手段也都必须纳入法治的范围，并要求整个社会生活的法治化与之相适应。只有这样，才能确立一整套完备的市场规则，形成和维护高度规范化的市场秩序，保障市场机制的良好运行。所以，现代市场经济必然是法治经济，我们必须尽快建立完善的社会主义市场经济法律制度。 一、市场经济是法制经济，通过法律来治理是市场经济有效运行的内在要求 市场经济是法制经济，具体表现在社会经济活动中各个主体的权利、义务的行为规则、政府行为等方面都以法律的形式全面规范，即一切经济活动法制化。 （一）市场经主体的经济行为需要法律规范 市场主体是经营企业，它有两个方面需要法律规范：一方面企业的产权问题，企业能够行使全部法人财产而不受侵犯地自主经营需要法律保证；另一方面企业在自主经营中，必然要追求自己的经济利益，那么，一旦企业对利益关系采取非正当竞争手段，损害其他自主经营的企业或国家的利益时，这也需要法律规范。没有上述法律规范，市场经济就难以正常运行。 （二）市场运行的规则需要法律来构筑维系 市场是市场经济的基础，市场运行就是市场经济的运转，而市场运行的各种规则要靠法律来构筑。市场运行有众多的规则如生产资料市场规则、金融市场规则、劳动力市场规则、技术市场规则等等。这些规则都要用法律手段加以规定。因为法律手段具有严密性、规范性、公开性，以及国家的法制性和相对稳定性等特点，可以从根本上规范经济和社会生活运行。没有行之有效的法律，市场经济就不可能有效运转。 （三）市场的公平竞争需要法律保障 市场经济的核心是公平竞争。公平竞争就是自由、等价交换。没有自由交换，商品就很难流通；生产再多的产品，不能实现等价交换，就不能实现其内在价值和获得利润，生产者就没有生产和再生产的积极性。商品生产者要求平等、自主、自由地等价交换，进行公平竞争，就要求法律保障。同样，消费者为了维护自己的合法权益，也要求法律保护，因此要通过一定的立法程序用法律确立起来。 （四）市场经济的一般性和特殊性需要法律来强制体现 市场经济的一般表现为在各个市场经济国家都发挥作用的一般规律。这些规律一旦为人们所认识，就将在理性的度上用法律来规范，使遵循经济规律成为具有法律性质的行为，市场经济的特殊性反映社会制度的本质特征，体现一定历史时期社会制度的要求。 市场经济是自主性的经济，即承认和尊重市场的意志自主性。这就要求用法律确认市场主体资格，明确产权，充分尊重和平等保护各类市场主体的财产权及其意志自由。同时，规定市场主体行使权利 的方法、原则和保障权利的程序。如果没有法制，市场主体的财产权以及其他权利就无法实现，市场就是一句空话。 （五）市场经济的契约性需要法律来确认保护 市场经济的基地在于市场，而市场交换或市场经济的具体动作，主要是通过市场主体之间经过自由、平等的协商订立新的契约来进行的。契约是市场的法律原形，市场经济最主要的法律特征就是经济关系的契约化。在现代市场经济中，契约成为经济交往的主要形式，通过契约的形式来建立经济关系和实现资源配置，是市场经济不同于计划经济的本质区别。 （六）市场经济的竞争性需要法律来保障 竞争是市场经济的命脉，没有竞争就没有市场经济。通过竞争达到优胜劣汰，合理配置资源，这是市场经济的优越性之一。但竞争必须是公平合法的竞争，否则，市场经济就可能失灵或扭曲。因为在竞争过程中，在些竞争者为了贪图利益不惜冒最大的风险，采取不正当手段，如制造假冒伪劣商品、虚假广告、窃取别人商业秘密等，这就必然妨碍市场竞争的正常运行。如同球赛一样，球员必须按照一定的规则进行比赛。没有规则，比赛就无法进行。因此，必要的法律是维护正当竞争的保障。 （七）市场经济的主体地位平等原则需要法律来确认和维护 与计划经济不同，市场经济中的经济主体是通过契约发生关系的，这就意味着双方当事人在地位上是平等的，因此，必须通过法律确认所有人的平等地位，至今在形式上平等地享有权利和履行义务。如果没有法律上的平等地位，市场主体之间的平等就失去了前提和保障。 （八）市场经济开放性要求有完备的法律制度以适应加入国际经济法律体系的需要 市场经济是开放经济。它一方面要求统一开放的国内市场体系；另一方面也要求市场国际化。统一的、开放的市场体系必须有统一的调整手段和相应的规则。要使我国市场与国际市场接轨，就必须按照现代法制的要求，加入国际经济法律体系。 二、社会主义市场经济的法律需求 我国目前还处于从计划经济向市场经济转变的初始阶段，社会主义市场经济还是一个有待实现目标，而不是已经建成的现实。因此，建立社会主义法制的经济基础还十分薄弱，这就决定了我国现阶段的法制化程度还很低。只有大力发展社会主义市场经济，才能为社会主义法制奠定坚实的经济基础。为此，加强市场经济法律制度建设已被列入我党经济立法的重中之重。加强经济立法的目标，是建立和完善“社会主义市场经济法律体系”。 大力发展社会主义市场经济，建立起充满微生机和活力的市场经济运行机制，呼唤并依靠着与之查适应的法律建设的发展与变革。法制建设必须以解放和发展生产力、促进经济建设为中心，推动社会全面进步。所谓“立法是对现行行为的规范和对经验的总结和固定”这一传统观念是导致我国的法制建设长期滞后于经济生活和改革开放步伐的重要原因。在过去传统计划体制下，主要靠行政命令来管理，而在改革开放，特别是在发展市场经济的条件下，各种新的经济关系层也不穷，日益错综复杂，如不事先加以规范和调控，就可能对市场经济造成巨大的冲击和危害。如果立法没有预见性、超前性，就适应不了新形势的要求。 现代市场经济无论以哪种模式存在，都具一些基本的要素。这就是：建立在明确界定的产权基础上，独立自主地进行决策的企业（包括各种所有制）；企业有权自由进行平等竞争的能提供正确价值参数的市场；政府的宏观管理和调控。以上要素都要由法制保证。因此我们必须 加快社会主义市场经济法律制度的建设步伐，尽快逐步建设和完善我国的市场经济法律制度。 三、建设社会主义市场经济法律制度的思路 （一）建设社会主义市场 经济法律制度新的法制基础 社会主义市场经济法律制度，必须抛弃社会主义计划经济法律制度的、适应计划经济需要的、由国家直接管理经济的这一旧法制基础，而建立适应社会主义市场需要的新的法制基础。社会主义市场经济法律制度的新的法制基础，主要包括以下四个基本制度。 1、市场主体资格制度。社会主义市场过程发生的首要条件，是存在市场参加者。这些在市场过程中追求自己利益的市场参加者，构成市场经济活动的法律主体。市场法律主体须符合以下要件：（1）是相互独立的人；在法律地位上完全平等；（3）有完全的行为能力，能够从事法律行为；（4）有完全的责任能力，能够对自己行为的结果承担责任。符合这些条件的自然人或法人，没有行政依据，不存在因所有制不同而产生的身体差别，均可以真正独立、平等的市场主体资格进入市场，参加同他人的竞争。这与计划经济法律制度排斥市场，否定市场主体，禁止竞争是大相径庭的。 2、充分尊重和保护财产权制度。社会主义市场不仅要有参加者，而且须有财产才能发生。这是所说的财产不是指社会公共财产，而是指市场参加者自己的财产。因此，社会主义市场经济法律制度的法制基础当然应包括充分尊重和保护市场主体财产权的法律制度。这与计划经济法律制度只讲所有制，而对法人、自然人的财产权的尊重和保护注意不够大不一样。 3、维护合同自由制度。市场活动参加者既然是彼此相互独立、法律地位平等的自然人或法人，任何人均不能将自己的意志强加于他人。鼓吹自由放任主义最有力的经济学家，也认为政府应承担维护市场公正与秩序的职能，单凭市场自发的机制不可能保障市场秩序。因此社会主义市场经济要求适度的国家干预和宏观调控基本制度，以防止市场经济的自发性可能导致的滥用合同自由和各种违法行为。这同计划经济法律制度下国家全面直接管理经济相差甚远。 4、完善的社会保障制度。这是因为市场本身意味着优胜劣汰，可以说市场竞争是残酷的。对于那些竞争中的失败者尤其是劳动者，以及不具有竞争能力的老人、儿童和残疾者，应当由社会提供物质保障。在没有社会保障的条件下提倡进入市场公平竞争，不符合现代市场经济要求，不利于维护社会的安定。这与计划经济法律制度下国家包揽一切，社会保障尚不完善的状况根本不同。 （二）建设适应社会主义市场需要的新法律秩序的条件 1、市场的统一性。社会主义市场经济法律制度应当致力于维护全国统一的市场。因为只有全国统一的市场，才能有健康发展的市场经济秩序。要维护全国市场的统一性，首先要求全国市场经济活动遵循统一的法律、法规。我国现时的市场状况不符合统一性要求，各地区有各地区的市场，经济特区的经济特区的市场，其间有许多我为设置的壁垒和障碍，存在各种保护性措施和优惠措施。这种全国市场被人为肢解分割的状态是多种原因造成的。但不论何种原因，时至今日，已经不应再容许其继续存在。 2、市场的自由性。所谓市场的自由性，其表现是市场主体享有充分的合同自由。目前的状况是市场参加者尤其是国有企业受到两方面的束缚和限制。现在讲转换企业机制，改组成股份公司和有限责任公司，将国有企业推向市场，如果不改革原有的行政隶属关系是不可能做到的。根本解决问题的办法就是废除这种行政隶属关系，使国有企业获得完全解脱，成为真正独立自主的市场主体，即实现从身份（行政隶属关系）到契约的进步。另一方面的束缚和限制是来自拥有市场经济管理权限的国家机关。这方面的束缚和限制当然不能取消，但应当保持在与国家适度干预相符的程度上。国家的必要管理通过制定市场经济管理法规使其法律化和科学化。 3、市场的公正性。即一切市场主体，无论自然人或法人，无论大企业或小企业，无论其所有制性质，均以平等的资格，在平等的基础上进行公平竞争。市场经济法律制度应致力于维护这种公正性。 4、市场的竞争性。社会主义市场经济依其本质应是自由竞争的经济，市场参加者享有充分的意思自由，并依据法律相互进行竞争。因此，市场经济法律制度应致力于抑制垄断，维持市场的竞 争性。没有竞争性的市场，犹如一潭死水，终究要干涸。在市场经济法律制度中，制止垄断的法律法规应居于特别重要的地位。 5、市场的可控性。社会主义市场经济是国家依法实行适度调控的市场经济，因此，市场的可控性，就成为社会主义市场经济法律秩序的第五个条件。 （三）建设社会主义市场经济法律制度应当贯彻的新的基本原则 为了建立和维护社会主义市场经济公正自由的法律秩序，就必须确立社会主义市场经济法律制度，应当贯彻与计划经济法律制度迥异的新的基本原则这些基本原则归纳起来，有以下8种： 1、财产所有权一体保护原则。商品交换的基础是财产所有权，因此在社会主义市场经济条件下财产所有权的保护具有十分重要的意义。我国在原有计划经济体制下，由于实行单一的所有制，在法律制度是强调对国有财产的特殊保护原则，这种对某种所有制的财产特殊保护的原则已经不适应市场经济条件下多种所有制结构及市场主体法律地位平等的要求。因此，社会主义市场经济法律制度应贯彻对一切合法财产所有权一体保护的原则。 2、自己责任原则。所谓自己责任原则，即市场主体对自己行为的后果负责。这一原则在一般违法行为的情形下，表现为过失责任原则。在某些法定的特殊违法行为情形，则实行无过失责任原则。自己责任原则，与旧计划经济法律制度下，国有企业对自己行为全然不负责任完全不同。 3、公平竞争原则。公平竞争既是市场经济法律制度的目标，也是一项基本原则。在市场经济条件下，所谓公平不是指结果的公平，而是指一切竞争者应处于平等的法律地位，服从同一法律规则，并坚决制裁不公平的竞争行为。 4、经济民主原则。经济民主是政治民主在经济生活中的延伸。正如政治民主的对立面是独裁和专制，经济民主的对立面是垄断和独占。要实行经济民主，应当坚持反对垄断，并确保职工参与民主管理。 5、诚实信用原则。诚实信用是市场经济活动的道德标准。在现代市场经济条件下，诚实信用已成为一切市场参加者所应遵循的基本原则。它要求市声参加者符合诚实信用的道德标准，不在损害其他竞争者，损害社会公益和市场道德秩序的前提下，去追求自己的利益。违反诚实信用原则，即构成违法行为。 6、保护弱者的原则。经济管理和市场运行经济法都认为：经济法的基本原则包括“平衡协调原则、维护公平竞争原则、责权利效相统一原则”。在现代市场经济条件下，一方面是现代化的大公司、大企业，它们拥有强大的经济实力，在市场活动中居于优势地位；另一方面是广大消费者、劳动者，他们以分散的个体出现，经济实力微弱，在市场活动中最容易受到伤害，成为牺牲者。这就要求市场经济法律制度体现保护弱者的原则，要求国家从立法、司法、行政、教育等各方面担负起保护消费者和劳动者的责任。因此，保护弱者的原则是和现代经济法理论不谋而合的。 7、维护社会正义的原则。市场活动本身是一个潜伏各种风险的领域，总是会有损失、失败和破产。参加市场，就应承担市场风险。在市场活动中，参加者会滋生 一种作伪、欺诈、骗取、违约和规避法律的倾向。因此，社会主义市场经济法律制度，应致力于维护社会主义，维护市场道德秩序。不应容许任何假冒伪劣、坑蒙拐骗、恃强凌弱、寡廉鲜耻、为富不仁等现象。 8、违法行为法定原则。市场经济法律制度应体现违法行为法定原则。凡一切行政违法行为和犯罪行为，均应由法律做出明示禁止规定。法律未明示规定禁止的行为，行为人不应受制裁。法律法规中不得授予执法机关对法律未明示禁止的行为追究行政责任和刑事责任的载量权。因事情发生变更，对法律未明示禁止的某种 行为欲加禁止时，须由立法机关修改或由有立法权的机关发布补充性规定，此种修改或补充性规定不得有溯及力。 四、建设适应社会主义市场经济发展需要的法律制度 社会主义市场经济要实行法制，就必须有健全完备的适应社会主义市场经济发展需要的法律制度。因为只有做到有法可依，社会主义市场经济才能有序动作、健康发展。从世界各国特别是发达国家的经验来看，一个健全而完备的社会主义市场经济法律制度，主要应该包括和涉及五个法律部门的法律。 （一）民法和商法 民法是社会主义市场经济的基本法律。是一切市场经济国家特别是发达国家制定最早、最为完备、最基本的法律。我国已于1986年制定了《民法通则》，它基本上反映了市场经济发展的要求，但缺乏应有的操作性。当务之急是要完成已列入立法规划的物权法的制定，物权法是调整公民、法人因直接控制和支配财产所产生的社会关系的法律，它是发展市场经济的前提性法律。实践证明，如果一个国家的物权法律制度不健全，财产关系不明确、不稳定，就很难鼓励人们去创造财富、积累财富、维护财富。我国改革开放以来经济之所以蒸蒸日上，不容忽视的一个重要原因就在于逐步建立起了自己的物权法律制度，为了适应社会主义市场经济的发展，我们应当在民法通则规定的基础上进一步制定物权法。从而调动起全社会创造财富的积极性，使民富国富国家财产不断壮大、增值。 商法是民法的特别法，属于私法范畴，我国彩民商合一原则，不制定商法典。而是主要制定包括公司法、票据法、保险法、海商法、证券法等在内的重要的单行商事法律。其任务在于规范市场主体的组织（公司），规定交易活动的支付、融资手段，确立减少风险的途径，制定海上运输的规则等。公司法的制定是我国企业制度的一个飞跃，逐步按照公司法设立国有公司，逐步按照公司法将现有的部分国有企业改组为有限责任公司和股份公司，这是建立现代企业制度，搞活国有企业的希望所在。 （二）经济法 经济法是社会主义经济的重要法律。这里所说的经济法不是我们平进所讲的有关经济的法律，也不是多数经济法学者所说的对纵横统一关系都调整的经济法，而是各国都认同的作为一个法律部门的经济法。它是国家从社会整体利益出发对市场干预和调控、管理的法律。就其性质而言，它是公法，也就是经济行政法。 行政垄断不仅保护落后形式的诸侯经济，破坏统一市场之建立，而且还会引发社会腐败，腐蚀我们的政权。为使我国经济逐步社会化、专业化、集约化，取得较高规模效益，在制定反垄断法时一定要注意“度”的规定。对于合理的集中一定要允许，有关限制竞争的允许条款，限制竞争的排除条款必须精心拟定，使之合乎我国国情，有利经济的高速发展。经济法的另一个部分是国家对经济实行宏观调控和管理的法律，比如预算法、审计法、中央银行法、商业银行法、计划法、物价法、经济稳定增长法、国民生活安定法等。这类法律我国不是多而是相当缺乏，以致必须采取措施时常常缺乏法律依据。 [NextPage] （三）社会法 社会法也是规范社会主义市场经济和一种必不可少的重要法律，主要是保障劳动者、老人、失业者、丧失劳动能力的人和其他需要扶助的人之权益的法律。主要包含了三类法律：一类是劳动法、劳动就业法、职业法、职业培训法等；二类是社会保险法，即社会强制（义务）保险法如养老保险法、医疗保险法、意外事故保险法等；三类是社会救济法。我国劳动法业已颁布，但还有一些有关配套法律要草拟，随着改革的深入，市场经济的发展，尽快制定有关法律，把社会保障制度建立起来，是至关重要的。这不仅关系到改革的进程、市场经济的发展，而且势必影响国家的政治稳定和社会稳定。 （四）行政法 社会主义市场经济的建立与发展，还需要作为公法的行政法的调整。因为社会主义市场经济的建立与发展既需要政府的组织与推动，还要求政府转变职能、提高管理水平、改变旧的管理办法，适应市场经济的需要，政府对经济从 直接管理到间接管理，由经营性的具体管理到宏观的管理，从行政隶属管理到依法职能管理的转变，势必对政府的工作从客观上提出更高、更多而且崭新的要求。因此，进一步健全行政法以促进、保障社会主义市场经济的健康发展就显得极为迫切与必要。应该尽快制定公务员法以提高公务员的素质，强化公务员考核与管理。应当制定行政组织法，使我国的国家机关的设立、职权、编制均由法律规定，从根本上推进和巩固机构改革之成果。 （五）刑法 社会主义市场经济的建立和发展，离不开作为公法的重要组成部分—刑法的保障。市场经济固有的自发性和消极作用，必然会引发一系列新的犯罪，诸如严重侵吞国家资产罪、违反公司管理罪、内部交易罪、违反金融管理罪、违反税收管理罪等，过去闻所未闻的新的犯罪层出不穷。因此我们必须修改或补充刑事法律，对这些犯罪明文规定严惩不贷。否则，让贪污横行、犯罪猖獗，社会主义市场经济是绝不可能建立起立，也绝不可能健康发展的。 五、社会主义市场经济法律制度的实施 社会主义市场经济法律制度的建立，不仅要求有完备的有关社会主义市场经济的法律，做到有法可依，而且还要求这些法律在生活中真正实施，做到有法必依、执法必严、违法必究。如果法律不能很好地付诸实施，再好的市场经济法律也只能是一纸空文。因此社会主义市场经济法律的实施问题具有特别重要的关键性意义。 （一）进一步强化严格执法的观念 国家行政执法机关、司法机关都是忠于人民、忠于法律的实施机关，必须彻底摒弃和清除执法不严的思想根源，真正做到只服从法律，不受一切个人意志的干扰。法律是人民意志的体现，任何权力都是人民通过法律赋予的，并受法律的约束。法大于权，而不是相反。在我国，每一个共产党员、每一个国家干部、各级党政领导都必须模范地遵守法律。党和国家都必须在宪法和法律范围内活动。一切合法权利都必须一视同仁地加以保护、一切违法犯罪行为都必须依法予以追究，任何人、任何组织都没有凌驾于法律之上、超越于法律之外，以任何形式干预执法与司法的特权。 （二）转换职能、严格执法制度 为了适应社会主义市场经济发展的需要，国家的经济职能由直接管理向间接管理转变，这对执法的要求日益严格。要逐步推行统一的公务人员任职资格考试制度，只有考试合格的人员才能进入国家机关任职，切实保证执法机关人员的业务素质。要明确规定执行机关的权限和执法的程序，保证执法机关能依法执法。执法机关执法的出发点和归宿，只能是人民的利益和法律的尊严。地方利益、部门好处、单位实惠绝不应该成为执法的驱动源。要提高执法机关的地位，保证执法机关的经 费，提高执法人员的待遇。同时要严禁执法机关公司或设立与执法机关职权有关的有偿服务机构。坚决刹住以罚代刑现象，要严格按照法定程序执法，增加执法的公开性、透明度，严禁涉及执法的公事在私下进行。要建立严格的拒腐倡廉、勤政为民制度，使我国的执法机关成为高素质、高效率、公正廉明的坚强执法机关，更好地为社会主义市场经济健康有序地发展服务。 （三）改革司法制度，保证法院独立行使审判权 司法机关是法律得以实施的最后一道关口，为了保证法律的实施，更好地维护社会主义市场经济法律秩序，司法工作仍需作必要的改革。 1、整个司法体系中的机构设置、职能划分改革，既要符合中国国情，又要同国际惯例接轨。我们现行的状况，大多是从前苏联学来的，既不符合当今世界大多数国家的通行做法，有的地方也难以适应市场经济对司法机关的要求。 2、要进一步提高司法机关的地位和威望。目前，我 国司法机关的实际地位低于宪法和法律所规定的法定地位，这种状态对实施法律极为不利，应当予以改变。最高人民法院和高级人民法院应当通过审理若干跨省、跨地区的大案、要案，做出具有全国性影响的重大判决，以提高法院的威望。 3、要进一步提高法院依法行使审判权的独立性。目前，地方保护主义猖镢，各种干预严重。由于法院在很多方面依附于地方，有的法院已不能很好地行使维护法制统一、法律尊严的神圣使命，而实际上成为地方保护主义的工具。为了保证法院不受地方保护主义的干扰，能依法独立行使审判权，应当逐步解决：（1）法院经费要有保障。法院是代表行使审判权的机关，经费必须充裕，而且直接由国家财政保障。法院的人事管理要有专门办法。只有全国统一司法考试合格，才有担任法官、检察官和律师的资格，没有通过司法考试取得法官资格的任何人均不能担任法官。法院院长的任免可考虑向上提一级，即不是由同级的人民代表大会而是由上一级人民代表大会任免。（3）法官、检察官和其他司法人员的工资待遇要有与其地位职务相称的标准。 4、要进一步创造法院公平适用法律的条件。要进一步实行好公开审判制度、辩护制度和举证责任制度，切实地保护当事人的权利。要进一步严格执行诉讼费、赃款上缴国库制度，严禁以任何方式与法院利益挂钩。要严禁法院办公司或创设与审判有关的诉前有偿调解服务机构。不充许法官到任何机构、企业兼任法律顾问等职。 （四）进一步加强人大的执法检查监督，保障法律统一切实的实施 要加人大对国家行政执法机关和国家司法机关的执法和司法的监督、检查，及时发现问题、解决问题，以保障国家法律统一和切实实施。权力是需要监督的，没有监督的权力是容易腐败的，因此应当加快制定监督法，使我国的政党、人大、政府、司法机关，都严格地置于法律监督之下。鉴于我国某些行政法规、地方法规已有与国家法律抵触的现象发生，鉴于我国历史上每次大的动乱都与违反宪法有关，因此加强宪法监督也是十分必要的。 （五）促进中介组织的发展，大力加强法律服务工作 社会主义市场经济需要健全的中介组织，因为它们是政府与生产者、经营者、消费者之间的桥梁，是市场经济动作的润滑剂、自律器。为了维护好法律秩序，正确地执行法律，保护好当事人的合法权益，应当大力发展律师事务所、公证事务所、会计事务所、审计事务所、同业公会等中介组织。 （六）切实保护合法权利，坚决制裁违法犯罪 为了保障社会主义市场经济法律真正实施，还必须依法切实保护公民和法人的合法权利。凡是合法取得的一切财产、权利，都应当一视同仁予以保护，不能因时、因人、因所有制之不同而变化。同时，为了保障社会主义市场经济法律得以实施，还必须坚定不移地制裁违法、打击犯罪。法网恢恢，疏而不漏。对于大案要案，尤其是内外勾结的大案要案，要一查到底，依法坚决惩处。坚决维护市场经济法律秩序，制止贪污腐败，保障改革开放健康有序地发展。 结 束 语 市场经济作为法治经济有其一般性，反映这种一般性的法律本身是人类的文明和共同财富。市场经济在当今世界经济中占主导地位，也是把国内市场与国际市场衔接起来的客观需要。适应市场经济发展的成熟法律，作为规范经济关系的具体手段，具有世界通用性，我们应当勇于吸收和借鉴。从经济法的产生和发展来看，其最原始、最基本的功能是用以调整一定范围经济关系的行为规范和法制。人类社会一开始，就离不开衣、食、住、行等基本的物质生活条件。 为了维护社会的存在，使社会生产和经济生活能正常运行，人们需要有一个共同的行为规则。恩格斯指出：“在社会发展某个最早的阶段，产生了这样的一种需要：把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概括起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯，后来便成为了法律。”现代市场经济在世界范围内已经形成行为规范，这是社会化大生产和世界市场一体化的历史必然。因此，我国的经济立法体现这种现代的世界性的法制是大势所趋 。 摘要文献 第八届全国人民代表大会第四次、第五次会议《关于全国人民代表大会常务委员会工作报告的决议》，见《全国人民代表大会常务委员会公报》1996年第3号、1997年第2号。 王家福《关于社会主义市场经济法律制度建设问题》第2页。 潘静成、刘文华主编《经济法》，第395页。 公丕祥《当代中国的法律革命》，第463页。 京法律出版社，1998. [18]陈孟熙、郭建青.《经济学说史教程》[M].北京中国人民大学出版社，1998. [19]赵红梅、李景霞.《现代西方经济学主要流派》[M].北京中国财政经济出版社，2002. [20]江春泽、陈耀庭、雷达.《国际比较中的中国经济体制转轨》[M].武汉出版社，1997.  

第9篇

论文摘要：改革开放不仅带来了经济的发展与物质的繁荣，在更深的层次上，是促成了人们法律观念的进化。伴随着改革开放的进程，民众在法律意识上逐渐积淀起规则意识、平等意识与维权意识，这在一定程度上代表着中国法治的基础水平，形塑了现代公民的法律形象。当然，在法律意识方面，当代中国也存在着种种问题，需要从制度上、观念上来加以合理解决。

从法理上说，所谓法律意识是指人们有关法律的知识、观念、心理、态度的总和。如果说法律的事业是大众的事业，那么，民众的法律意识则体现着一个国家法治状况的整体水平。同样，“人的整个生活整个命运都形成于法律意识的参与之中并在其主导之下，而且，对于人来说，生活就意味着按照法律意识去生活，在法律意识的功能和术语中生活：因为法律意识永远都是人类伟大而必要的生活方式之一。”虽然这是从人生活中的“应然”层面来进行的法律意识功能的定位，但实际上，当法律业已成为一种普世性规则并因而约束人们的日常活动时，民众的法律意识水平就会与国家法律的制定和执行产生密切的互动。换句话说，在人们普遍拥有较高的法律意识时，立法、执法、司法活动就可以顺利地得以展开，法律因此成为社会生活的权威规则；反之，法律则可能在人们的漠视与规避之下，失去其应有的效用。这正如德国著名法学家拉伦茨所指出的那样：“法律制度的出发点是：公民之所以能够履行日常生活中大部分法律义务，是出于他们的法律意识，而并不仅仅是因为他们害怕会承担不利的后果。要只是这样的话，那么所有的法院和执行机关加起来也是难以维护法律制度的正常运行的。”改革开放作为当代中国一项伟大的运动，不仅促成了社会物质生活的繁荣，也同样带来了人们精神观念的进步。其中法律意识的积淀与升华，就在一定程度上显示了改革开放对于形塑当代中国的重要影响。

中国改革开放的进程，是与法制建设同步进行的。当标志着改革开放号角吹响的十一届三中全会公报公布时，就可以见到“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”的法制建设的十六字方针，这也说明，以邓小平同志为首的第二代领导集体，高瞻远瞩地预见到了法制在建立现代化社会进程中的重要作用，并以此作为改革开放的制度保障与政策前导。随着法制建设在一片废墟上搭建起初具规模的制度大厦时，民众的法律意识也随之呈现出良好的发展态势。自然，法律意识涉及到人们精神理念上的各个部分，要想一一列举究竟改革开放促成了哪些法律意识的发展，既无必要，也无可能。但是，毋庸置疑的是，以下三种意识，即规则意识、平等意识、维权意识的产生与发展，直接代表了改革开放以来人们法律意识的进步。当然，民众法律意识的现代化仍然是一个漫长的历史发展过程，在这其中，需要警惕某些不良法律意识的产生与膨胀，并且在制度上、观念上进一步完善良好法律意识存在的社会环境。以下我们即分而述之。

一、规则意识

依照规则而生活本是人们生存的常态，所谓“没有规矩不能成方圆”即指此意。然而，建国以来，伴随着法律虚无主义的高涨，轻视规则、践踏法律反倒成为人们的心理常态。刘少奇同志的子女曾就他们的父亲在中的遭遇作了令人心酸的回忆：斗争会结束了，爸爸被押回办公室，他疲惫已极，余怒未息，立即按铃把机要秘书叫来。爸爸拿出《中华人民共和国宪法》，义正词严地抗议说：“我是中华人民共和国的主席，你们怎样对待我个人，这无关紧要，但我要捍卫国家主席的尊严。谁罢免了我国家主席?要审判，也要通过人民代表大会。你们这样做，是在侮辱我们的国家。我个人也是一个公民，为什么不让我讲话?宪法保障每一个公民的人身权利不受侵犯。破坏宪法的人是要受到法律的严厉制裁的。”平心而论，刘少奇的说法并没有错，他借助“尊严”来抗议红卫兵践踏法律的言论也很有力量，但问题在于，那样一个目无法纪的年代，讲宪法、讲尊严似乎都是对牛弹琴。没有对规则的尊重，规则本身的建立即毫无意义；同样，没有规则意识的存在，社会即可能陷入如那样一种无法无天的时代。

随着法律体系的逐步健全，特别是“依法治国，建设社会主义法治国家”写入宪法，法治所内蕴的规则意识即成为人们日常生活观念的重要部分。在现代，民众规则意识的主要表现是：(1)人们将规则作为自己主张权利并同他人建立关系的基础。当人们提出“我有这个权利”时，他们实际上就是以法律的相关规定来证成自己主张的正当性与合理性。同样，人们也深知，在人与人的交往过程中，讲究法律规则是其避免不利结果的主要凭籍。财产交易再也不相信所谓的“君子协定”，而是以一纸合同来界定双方的权利与义务；相关文书应尽可能符合法律规定的实质要件和形式要件，从而能够保证在日后可能出现的争执中立于不败之地。(2)人们将规则作为解决与他人之间纠纷的前提。在法制欠缺的时代，当人们之间发生纠纷时，崇尚的是暴力。迷信的是权威，但在今天，越来越多的人认识到私力救济存在的种种不足，因而都尽可能诉诸法律的渠道，通过国家机关来解决纠纷，消弭纷争。(3)人们通过规则的存在，可以合理地预期他人的行为，从而减少生活、决策与判断的成本。正如庞德所指出的那样：“在文明社会中，人们一定要能假定其他人不会故意地侵犯他们。……即：凡是采取某种行动的人将在其行动中以应有的注意不使其他人有遭到不合理损害的危险。所以当我们穿过街道时，可以合理地期望不会有人不顾红绿灯的交通管理规则而开车撞到我们身上来。”正是对他人也同样能遵守规则的期待，所以我们无需顾忌飞来横祸，当然也就不必要在生活计划的安排与日常的交易活动中付出太多的预防成本。(4)人们以信守规则作为文明人的标志与体现。在法治的社会中，“存在着一种由集体感和正当理解的利益加以规定的自我限制，它或许并不经常引导我们的所为，却给所为加以一定的界限。因此应当要求文明人，要像他所希望他人对待他的态度那样去对待他人。”法律本身就是文明社会中确定人与人之间关系的准则，自然它也寄望于生活于其间的人们能够信守文明社会的规则。在这里，是否遵守法律成为人们文明程度的一个标尺。这正如我们常将随地吐痰、电梯吸烟作为不文明的举动一样，不遵守法律也同样被视为是不文明的标志。

二、平等意识

在这里，我们将“平等”作为一种生活态度来加以理解。换句话说，所谓平等，是一种出自于人的内心的对他人的尊重，而不是居优势地位者对处于劣势状态的人的一种仁爱的施舍。改革开放以来，随着人的尊严的提倡、人权保护的深入，人与人之间应当处于平等的地位业已成为人们内心固有的情感诉求。当人们被歧视性地加以对待时，他(或她)就必然会产生出一种发自内心的屈辱感。正因如此，就业平等、教育平等、地区平等、性别平等多种平等诉求，构成了现代社会法律生活中缤纷多彩的一页。

那么，改革开放所带来的平等意识究竟体现在哪些方面呢?

首先，从个人与国家的关系而言，人们不再视自己为从属于国家的附庸，而是有着自己独立身份与独立地位的法律上的主体。在专制社会，其“唯一的原则就是轻视人类，使人不成其为人。……专制君主总把人看得很下贱。他眼看着这些人为了他而淹在庸碌生活的泥沼中，而且还像癞蛤蟆那样，不时从泥沼中露出头来。”然而，随着改革开放的推动，人们的自主意识日益增强，人们不再以简单的“领导一服从”关系来定位国家与个人的关系，而是将自己视为是国家的主人，既有权对国家的活动积极参与，加以监督，也有权向国家主张权利，表达抗议。这种对中国长期以来存在的国家主义的反动，本身就说明了人们业已将自尊、自主作为自己行为的指针，并以此来衡量国家行动的正当性与合理性问题。

其次，从个人与社会的关系而言，人们不仅体现出对于社会事务的积极热情，而且通过对社会事务和社会活动的广泛参与，表明了其与他人一样，都是社会上的平等主体。从社会的层面说，平等本身就体现了社会意欲造就的一种状态，那就是在这个社会之中，没有人被视为劣等公民；社会公正、社会平等都不只是一个简单的口号，它表明社会有维护公正、平等的义务。社会通过等级、身份而造就社会的不平等时，这就是个典型的专制社会。随着市场经济的发展与人口的自由流动，不再会存在某些人不得涉足的地域、行业，社会对其所有成员平等开放。简言之，在市场经济的社会里，不再以身份、性别、民族、种族等来衡量一个人的地位，而是为所有成员提供了一个平等竞争、相互合作的平台。以农民工进城为例，当最初的农业大军进入城市时，城里人往往以一种居高临下的姿态来对待这些民工，但现在，人们已经意识到，没有这些人的存在，城市将不再会正常地运转。可见，改革开放带来了社会的开放性与包容性。

再者，从个人与他人的关系来说，改革开放带来的人们观念上的重大变化，就是使人认识到自己和他人一样，都是有着价值、尊严的主体。马克思、恩格斯曾经明确指出：“平等是人在实践领域中对自身的意识，也就是人意识到别人是和自己平等的人，人把别人当做和自己平等的人来对待。平等是法国的用语，它表明人的本质的统一、人的类意识和类行为、人和人的实际的同一，也就是说，它表明人对人的社会的关系或人的关系。”对此可以作出的诠释是：(1)平等是“自我意识”的体现，它是社会中的人意识到自己是和别人一样的生命个体时所产生的观念，而这种观念由于契合了人类的正义理想，因而也是一种值得重视的观念与行为准则。(2)平等的理论既可以存在于人的理念之中，但同时也可以成为行动的指南，激发人们去实现社会的平等与正义；(3)平等“表明人对人的社会的关系或人的关系”，这又与公正的观念统一在一起，都是为了安排合理的人际关系而从社会中发展起来的观念形态。按照恩格斯的说法，现代意义上的平等意味着“一切人，或至少是一个国家的一切公民，或一个社会的一切成员，都应当有平等的政治地位和社会地位。”这就把社会关系与公正的观念联系在一起，只有在社会的场景之下，才会有真正意义上的公正与平等。所以，平等是公正内容在法律上的细化或具体化，它有利于落实法律所欲达致的境界，使法律真正体现人文、人道的精神内涵。

三、维权意识

在谈到当代人们所具有的维权意识时，让我们先回顾德国著名法学家耶林在《为权利而斗争》这一著名演讲中的论述。在耶林看来，“每一项权利，无论是民众的还是个人的，都是以坚持不懈地准备自己去主张它为前提。”如果法律上规定的权利无人去加以实现，或者这种权利在被侵犯时受害人隐忍不发，那么，权利终究会变成一纸空文，在现实社会中毫无意义。所以，要使权利得以实施没有他途，只有一个，即“为权利而斗争”。“没有这种斗争，即对不法的抵抗，法权自身将被否认。只要法权必须被理解为反击不法——只要世界存在，这一反击是持续的——为法权而斗争仍不可避免。因此，斗争不是法权的陌生人，斗争与法权的本性不可分地联在一起，斗争是法权的概念的要素。”从历史上来看，所有权利的获得、所有法律的进步，都是人们前仆后继斗争的结果；从现实来看，任何一个人的权利要得以合理和周全的维护，也只有通过斗争才可能实现。“法非不费吹灰之力便降临于民众，他们必须为之角逐和争夺、斗争和流血，正是这种情况把他们与他们的法紧密地联系起来，正如在分娩时母亲与孩子以自己的生命为代价。”正是权利的丧失才会引起发自肺腑的痛楚，而也只有通过斗争才能使失去的权利得以恢复，因而权利在人们的生命、生活中显得那样珍贵。

那么，为权利而斗争是否意味着人们只是计较于物质的利益，而一味忍让、妥协是否就意味着道德的高尚呢?非也!即使以财产权而论，民众为之所发生的争执，也不能以纯粹的物质利益来加以对待。实际上，在为权利而进行的斗争中，“关涉的不仅仅是物的价值，不仅仅是防止金钱损失，而且是张扬在物中的人格本身，主张个人的权利和名誉。”换句话说，权利之争表面上是利益之争，但权利本身是附着于人而存在的。在权利的背后，隐含的是一个个对权利拥有占有、使用、处分的人格者，对权利的蔑视或侵犯，在一定程度上就是对权利所有人尊严的亵渎与伤害。因此，对于人们而言，诉讼标的可能是微不足道的，诉讼成本可能是极为高昂的，然而人们还是会义无反顾地拿起法律武器，与加害人对簿公堂。为什么?就是因为诉讼所要达到的是一个更为高尚和更为理想的目的：“张扬人格本身和个人的是非感”!正是因为这一根本性目的的追求，诉讼作为捍卫权利的手段，应当服从于行为人的理想目的。所以，“落人权利人眼帘的诉讼造成的一切牺牲和烦恼，通通无足轻重——对他而言，目的补偿了手段”。诉讼由此成为人们必然的道德追求，也就是通过这种方式从而迫使法院承认其权利。在这一过程中，当事人可以随时听到“心灵之声”对他的召唤：“不可退缩，之于他，这不关无用的标的物，而关乎其是非感，其自尊，其人格——质言之，之于他，诉讼从一个单纯的利益问题变成了一种人格问题。”正因如此，为权利而抗争不是锱铢必较的小人之行，而是为维护、捍卫自己尊严与人格的正义之举。

当代的中国人当然不是按照耶林的教导去进行维权的行动，然而，在今天的社会中，越来越多的人却正如耶林所描述的那样，勇敢地拿起法律武器，对政策、制度乃至政府进行权利的抗争。就人们对权利的态度而言，大致可以分为保有权利、主张权利和维护权利三种态度：保有权利是消极地守护着自己的权利不至于被他人侵犯；主张权利则是源于自己的利益诉求，而向国家、社会和他人主张自己的应有权利；维护权利则是一种更为自觉的法律行动，代表着权利人对自己权利的珍惜，也表明了其作为法律主体的自尊。一般说来，维护权利的行动多在两种情况下存在：一是法律规定的权利被他人侵犯或为国家所剥夺；二是已有的权利主张未得到国家和法律的承认。但无论是哪种情况，当一个人在权利未被承认或权利受到侵犯时的抗争，都是合理的、正当的维权行动。

如前所述，随着改革开放带来的规则意识与平等意识，人们一方面认识到自己根据法律规则所享有的权利，另一方面也不再将自己作为法律的奴仆，仅听从命运的摆布。为此，在民众的观念中，通过自己的积极行动来捍卫自己的应有权利，成为社会观念中极可称道的一个地方。大致说来，这种维权行动主要是通过三个方面来加以体现：

一是积极抵制政府行为对民众权益可能造成的不法侵害。政府是社会管理者，政府的行动也往往代表着公共利益。然而，是否推行公共利益即可以不考虑个人的正当利益需求，而要求民众作出牺牲呢?答案显然是否定的。我们一方面要承认公共利益的正当性与合理性，但另一方面也必须在保护公共利益的同时，强调对民众私权和利益的维护。当政府不顾及人们的利益而进行行动时，人们就有抵制的权利。在网上引起热议的“史上最牛钉子户”事件，就典型地说明了人们为维护自己正当权益而据理力争的法律态度。重庆市的一个危旧房改造项目，从2004年开始动迁到现在，三年多过去了，可工地的中央至今还矗立着一栋两层的小楼，成了当地颇为独特的一种景象。在周围都已拆迁、该房四周被挖下10多米的深坑之后，这幢房屋成了“孤岛”。我们当然不去深究这件事情的来龙去脉，只是想说明，在以往强调个人利益无条件服从国家利益、社会利益和集体利益的观念之下，这种情形根本就不可能存在。这类现象说明，普通民众不再认为政府部门的决定就是不可更改和不可怀疑的，当政府的决定未能很好地满足自己的正当利益需求时，个人可以与之僵持乃至对抗。

二是通过行政诉讼途径，状告政府的侵权行为。我国的行政诉讼法颁布于1989年，并于1990年lO月1日起正式实施。根据法律规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关及其工作人员的行政行为侵犯其合法权益的，都有权向人民法院提讼，要求撤销或者改变行政行为。这部法律的颁布，为普通民众状告政府部门及其工作人员的行为不法，提供了合法的制度渠道。正因如此，人们不再视政府人员为民之父母，而是根据行政诉讼法的规定，一纸诉状将政府拉入行政诉讼中，与政府人员对簿公堂。显然，这一制度对于增强民众的法律意识与维权精神，具有不可估量的价值。法治社会所要求的是具有权利意识和自我保护意识的社会主体，而非盲目服从国家权力的“顺民”。德国著名思想家弗洛姆指出，对某个人、某种制度或权力的顺从实际上是屈从，它意味着放弃自己的自主以接受外界的意志或判断来取代自己的意志或判断，因此他认为，“通过学会对权力说‘不’的不从行为，人才能成为自由的人。”从这个意义上说，民众敢于对行政主体的行政行为表示怀疑，并通过有关法律程序表示自己的抗议，这不但是权利意识增进的结果，同时又推动着权利意识的发展。

三是对于处于强势地位者，民众同样有权进行法律行动，以维护自己的合法权益。消费者与生产者、销售者之间的利益争执就是其中的典型例子。在以往，人们在商场购买到假冒伪劣产品时，只能自认倒霉；如果商场或生产商能够予以调换，买家倒还很可能会感激涕零。然而现在的情形不同了，消费者不仅能够理直气壮地主张自己的权利，并且在“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”虽然这些规定也可能会给那些知假买假者提供便利，但更多的人们却都是通过这一规定争取到了本属于自己的合法权益，也在一定程度上制约了商家的欺诈行为。同样的例子还发生于学校与学生的法律关系之间。在以往，按照“特别权力关系理论”，学生与学校的关系是不平等、不对等的。学校作为特别的权力主体，其所作出的决定自始即推定为合法有效；学生是被管理者，只处于从属、受教育的地位，对于学校作出的任何决定，学生都只能是加以服从。而现在，状告母校的事件屡见不鲜，昔日作为听话的学子也敢于和学校对簿公堂。

总之，随着改革开放带来的民主观念和平等意识，人们在法律心态上更多地以与国家、社会、他人平等者自居，由此出现了珍惜权利和维护权利的良好社会风气。可以说，没有改革开放，就没有中国的法制事业；没有法制的建立与推行，当然也不会有人们良好的法律意识。

四、值得注意的几个问题

当然，在认识到当代中国民众法律意识业已出现极大进步的同时，也需要注意，随着转型期社会矛盾的加剧，在法律意识上也出现了许多值得警惕的现象。这主要包括：

第一，民众心态上的暴民倾向和刁民习性。所谓“暴民”，我们可以简单地理解为对社会充满仇恨，不惜以极端手段来侵害社会上的不特定的人群。近期发生的上海“杨佳袭警案”就是如此。杨佳只因以前对公安机关处理某些事务上的不当，即冲进警署，刺杀民警和保安，导致六死四伤的惨烈后果。不管杨佳究竟受了多大的委屈，但我们认为，以这样一种残暴的手段来对付无辜的干警，的确说明，在现代社会，人们可能更不理性，更倾向于走极端。这是我们在培养正确的法律意识时所必须特别注重的。还有一类“刁民”的问题，即借制度的空子来谋取不正当的利益。例如，在上访、的人群中，就不乏以牟取不正当利益为目的者，他们以会哭、会闹闻名，而使得政府为息事宁人，往往予以迁就，这又在更大程度上开启了无休止的之路。如此种种，不仅导致社会的极不稳定，也在很大程度上使公共机关丧失了法律上的公正意识，无条件地对这些不正当的利益需要给予满足。超级秘书网

第二，法律观念上的漠视法律和轻贱司法。不容否认，在当今的社会，虽然法治国家的口号高霄入云，但中国还毕竟不是一个完全意义上的法治国家。由此导致的情况是，人们并没有将法律内化为自身行动的规则，甚至有些人可能根本就不把法律当一回事。与此问题相关的是，由于司法的公信力和司法权威近年来迅速滑坡，导致许多人不尊重司法判决，蔑视法庭权威。一个正确、合理的判决，后面引来的可能是无休止的上告；而如果党政要员作了批示之后，合法正当的判决也就可能顷刻间予以改变。这样，本属于最终裁决性质的司法活动，反而成为可以随意变更的国家行为。司法不严肃，司法无权威，其最终的结果是社会将会为纷争的解决支付更大的成本，由此导致制度之外的解纷办法大行其道。

第10篇

〔提 要〕本文把清末“新政”以前的中国经济法律传统概括为九个，其中“重农抑商” 是统领中国经济法律传统的“纲”，与传统中国社会的盛衰密切相关。“重农抑商”突出表现在对农业，特别是对土地关系的法律调整上。历史上，中国的土地国有制主要有井田制和均田制，私有制主要是自耕农经济和租佃制，事实上这两种所有制都导致了传统中国社会盛衰治乱的循环。这种国有与私有所引起的周期性的循环怪圈，根源于经济社会结构的单一和封闭，以及专制政治和“重农抑商”的强化。但在中国文化中，“重农抑商”上合天理下符国情，是有“道”的法律传统，所以如此重要和必要。由此，我们可以得到这样一个基本认识，即对中国这样一个大国来说，经济法律（传统）与社会盛衰的关联最后在于“道”；道可以不同，但不可以无道。 〔关键词〕 一，本文解题 在讨论主题前，有必要就本文涉及到的几个关键词予以说明。首先要说明的是“中国经济法律传统”。虽然从文字和逻辑上可以说，“中国”一词涵盖了传统和近代以来的中国，但众所周知，由于中国社会在近代发生转折，开始了由传统向现代的转变，传统社会中的各项传统，包括经济法律传统，随之都发生了变化，甚至断裂。因此，我们今天谈论中国传统，往往是指传统中国的传统，而对近代以来形成的传统则称之为新传统，以示区别。同样道理，本文中的“中国经济法律传统”，实际是指传统中国的经济法律传统，亦即中国社会固有的经济法律传统。之所以在“中国”前省略了“传统”二字，为的是按习惯从简而已。那么，“传统中国”的界限又如何划分呢？对此有不同的认识，但在笔者看来，如果从法制角度出发，一般是以清末“新政”，亦即实际从1905年开始的“变法修律”划界为宜。清末“新政”是中国现代型改制的开始，“变法修律”使中华法系最后解体，现代型法制开始确立。因此，本文中的“传统中国”，具体是指清末“变法修律”以前的中国社会。 一般认为，现代经济法在西方也是20世纪30年代的产物。那么，清末“变法修律”以前的中国有“经济法律传统”吗？从现代经济法是资本主义自由市场经济发展到垄断，从而危害竞争而需要国家干预以保护竞争的视角说，传统中国没有这种严格或者说现代意义上的“经济法”，当然也就没有这样的法律传统。然而，如果从经济法是国家对社会经济的调控和计划来说，传统中国非但有这方面内容丰富的经济法律，而且历史悠久形成传统。只是为了避免与现代经济法概念相混淆，笔者把传统中国有关这方面的法律不直接以“经济法”相称，而是统称为“经济法律”或“经济法制”。传统中国的经济法律涉及到土地、赋税、工商、专卖、货币和对外贸易等，相对来说，土地、赋税和工商（含专卖）法制是传统中国经济法律的主体。（1）还有需要特别指出的是，笔者之所以称“中国经济法律传统”，不是说某项具体的经济法规，而是指在历史社会生活中能够传承下来具有支配性的那些经济法律思想、制度和习惯。它们具有历时性和共通性，是传统中国经济法律中最基本最持久的特征和倾向，亦即“传而统之”的意思。 在本文中，与“中国经济法律传统”相对应的主题词是“社会盛衰”。毫无疑问，这里的社会盛衰是指传统中国的盛与衰。一般认为，传统中国在十八世纪以前都不落后于西方，总体上还有所超出。（2）这是把中国和西方作为两个系统来比较的认识，如果从中国这个系统内部来观察，可以发现传统社会本身是有盛有衰的。在传统中国范围内，谈论盛衰总有一些标志，虽不精确，但人所共识。（3）因此，尽管中国正史上记载的盛世和民间的传说并不完全一致，但无论是正史记载还是民间传说，西周、汉、唐及明清中前期，都是中国历史上有名的盛世。同时，所有的盛世就像行人登山一样，到达顶点后就是下坡路，衰乱之世往往随之而至。本文的任务一方面是概括中国经济法律的传统，另一方面正是探讨它们与社会盛衰的关系。 二，对中国经济法律传统的概括 中国经济法律有哪些传统？这是本文首先要解决的问题。要对中国经济法律传统进行概括，这本身是一件近乎不可能的事。研究不够深入且不必说，见仁见智还是个大问题。但要分析，必须概括，否则只有放弃。因此，这里笔者依据自己的理解，试着对中国经济法律传统作一些概括。 笔者把中国经济法律传统概括为九个，这样的概括是否恰当，还有待检验。首先同时也是中国经济法律的第一大传统，即“重农抑商”。“重农抑商”不是简单的经济法律思想，而是贯彻在传统中 国经济法律的政策和制度中的基本国策，各项经济法律制度和传统都是在它的指导下形成的，实际上它是维系传统中国经济法律的纲。有关这一传统，笔者在后面还要做详细分析，暂不深究，容后再论。 中国经济法律的第二个传统，以调整土地关系为基础。众所周知，传统中国是农耕社会，土地是农业的命根子，传统社会的盛衰在很大程度上决定于此，所谓“民以食为天，国以农为本，本固则邦强”。因此，以农立国成为传统中国最大的国策，有关调整土地关系的法律，自然也就成了传统中国其他经济法律的基础。如西周的经济法制就直接建立在“井田制”之上；春秋战国时期的经济法制变动，无不与“井田制”的瓦解和土地私有化潮流有关；受土地私有化和兼并的影响，汉代经济法制尤其是专卖制度成为突出的方面；唐代前期的经济法制基本上是在“均田制”基础上展开的；中唐以后一直到宋元明清，历朝经济法制总是直接、间接以“租佃制”土地法制为基础。要之，传统中国的各项经济法律制度都与调整土地关系的法律内存这样那样的关系，这似乎也是我们从根本上理解传统中国社会的盛衰与王朝更迭的关键所在。这一点，我们在下面第三部分的分析中可以获得足够的认识。 中国经济法律的第三个传统，以确保国家财政收入的赋役为中心。财政是传统中国的国家机器，包括皇室、行政（官僚机构）和军队等，这些机构及其人员存在和运作的物质保障。赋役法制就是保证赋役实施的法律制度，同时又是传统中国官方调整各种社会关系的有力杠杆。赋役法制定的是否合理，实施中能否得以贯彻，关系到一个社会的盛衰，甚至影响一个王朝的兴亡。这个带有规律性的现象和经验，我们在中国王朝的兴亡史上可以看得很清楚。因此，历代王朝都把有关财政的赋役立法作为经济法律的中心任务来对待。从西周开始，赋和役，也就是各种租税和力役，包括劳务地租、实物地租、货币地租和兵役、徭役、杂役等，一直是中央政府和地方官府给予特别关注的经济法律问题。理论上，“轻徭薄赋”是传统中国赋役法追求的目标。这不仅因为它是民众的期待，也是王道政治理念的体现。但实际上，除了极少数时期有所表现外，如汉代的“什一税”制，唐代的“租庸调”法，明、清的“一条鞭法”和“摊丁入亩”，其他时期都存在不同程度的“重赋繁徭”和“苛捐杂税”，所谓“苛政猛于虎”是也，而这一点正关系着社会的盛衰。 以国家控制和干预为特色，是中国经济法律的第四个传统。这一传统在中国经济法律中颇具特色，突出表现在官方运用法律手段对工、商进行管制，对市场进行干预，必要时直接进行控制。例如，西周是统制经济，国家通过礼法直接控制经济；春秋战国时期，国家干预经济的新形式，即专卖法和平准法在齐国出现；汉唐时期的均输、平准、五筠六筦、榷酒、社仓、义仓、常平仓，特别是对盐、铁、茶的禁榷，即专卖，成了国家利用法律控制和干预经济的有力制度。其中，对盐、铁、茶的禁榷，成为宋元明清专卖法制的原型。国家控制和干预是一个影响至今的传统，从国计民生讲有其合理性，从社会稳定讲有其积极性，尤其是对中国这样一个经济发展不平衡的大国来说，意义是显而易见的。但它是一个双面刃，用之恰当有益，反之有害。例如，传统中国为此付出的代价是，私营经济的不发达和专制政治的长期存在。这足以引起人们警惕。 与国家控制和干预有直接关系的是，经济法律以刑罚为主要手段，这是中国经济法律的第五个传统。依现代经济法，调整经济关系的手段主要是经济和行政性的，只有当经济违法达到犯罪时才给予刑事制裁。传统中国的法律体系具有刑事性，一切不法行为，包括不符合国家法律的经济行为，都被视为犯罪， 所以经济法律以刑罚为主要手段。譬如，唐代的均田制主要是由唐令规定的，但违犯唐令则由唐律来处理，唐律是刑法典，依唐律处理即是依笞、杖、徒、流、死五刑处罚。如《唐律疏议？户婚》“里正授田课农桑违法”条规定：“诸里正，依令：”授人田，课农桑。‘若应受而不授，应还而不收，应课而不课，如此事类违法者，失一事笞四十；［一事，谓失一事于一人。若于一人失数事及一事失之于数人，皆累为坐］三事，加一等。县失十事，笞三十；二十事，加一等。州随所管县多少，通计为罪。［州、县各以长官为首，佐职为从］各罪止徒一年，故者各加二等。“出现这种情况，形成这样的传统，根源上乃是家国同构社会中所谓国家利益对私人利益的包容和消解，实际上是以王朝为中心的政治国家观念与权力发达在法律上的体现。（4） 中国经济法律的第六个传统，即对经济犯罪制裁的严厉化。这一传统与前一个传统相关。如上所说，由于经济违法被视为犯罪 ，因此刑事制裁本身即是严厉化的体现，但作为传统它还不止于此。根据笔者所接触到的材料，传统中国对经济犯罪制裁的严厉化，一是重罚，二是连带。所谓重罚就是对不守国家经济法律规定者，一般要施加经济、行政和刑事三项处罚；经济重者可以抄家，行政重者可以没官，刑事重者可以杀头。此外，还有连带。所谓连带，就是对经济犯罪的制裁不是一人犯事一人当，而是往往牵连到与当事人有关系的其他人，如家人、亲戚、长官、同仁、师生，甚至同乡、同学等。历史上的多次法令和大案都反映这点，如汉武帝的“告缗令”，唐代王涯的“榷茶”，朱元璋时期的“钱粮”案等。 笔者要提出的第七个传统，是经济法律规定中的责任制和数量式精确化。这一点让人颇感意外，一般而言，传统中国文化在整体上具有综合、直观、模糊的特征，缺乏西方科学中的分析和精确，但这只能作哲学上的理解。传统的中国经济法律规定了严格的责任制，而且独具数量式精确化。在责任制方面，最著名的是“物勒工名”制度，即凡为官方制作者，包括工匠、主管和长官等相关人员，都要在完成的物件上刻上姓名、身份等，表现对此负责，一有质量问题可依此追查。这项制度自西周以来就成为传统，一直为历代经济法律所继承。（5）在数量式精确化方面，突出的是传统中国的经济法律，在有关度、量、衡、时间、空间和人工工作量，以及对“赃罪”的价值额的计算上，都运用数字并且精确到了古代社会数量计算的最小单位。如秦律对量制计算到“升”，误差1/20之一升要处“赀一盾”的处罚；对衡制计算到“铢”，若黄金误差累计1/2之一铢，即旧制1/48之一两，今制1/30之一两，同样要处“赀一盾”的处罚。（6）又如，唐律对时间计算到“刻”，对空间计算到“步”，对“赃罪”的价值量计算到布匹的“尺”。（7）责任制和数量式精确化是中国经济法律的一个优良传统，值得我们今天借鉴继承。 国家利益中心主义是中国经济法律的第八个传统。可以说国家利益是贯通传统中国经济法律的一根主线，虽然在各领域中的轻重分布有所不同，但各项经济法律制度无不体现出国家强有力的干预，其中专卖、货币、对外贸易可为典型。我们可以对外贸易为例。传统中国的对外贸易有两种，一是与周边少数民族的贸易，谓之“互市”；一是海外贸易，谓之“市舶”。对这两种贸易，传统中国自秦汉以来一直比较重视，因此都给予了相应的法律调整，意图通过法律满足国家的各种需要。从有关这方面的法律分析来看，传统中国的对外贸易本质上不是一种单纯追求经济利益的活动。如禁止兵器和钱币流入周边少数民族，而用生活用品尽量换取对方的马匹等，说明“互市”是以国防安全为中心的。然而，对海外贸易则相对放松，原因是隔海对国家安全不构成直接的威胁，所以“市舶”较“互市”更具经济色彩，但国家安全至上的利益仍是它考量的中心。（8）国家利益中心主义的经济立法最初形成于战国，到汉唐时发展成为全面的制度，宋元明清在实质上都加以继承，及至今日仍是我们经济立法的基石。可见，这一传统是颇符国情极具生命力的。 中国经济法律的第九个，亦即笔者所说的最后一个传统，是内含政治文化理想和道德关怀。正如笔者在以前的书中所指出的那样，唐代经济法制是以支持政治统治和正统道德为目的的。因此，它们在精神上成了政治和道德的工具。（9）其实，这不仅限于唐，对整个传统中国的经济法律都可以作如是观。而且由于这种政治和道德在传统社会后期的滞后性，导致了包括经济法律在内的中国传统法律整体的落伍和瓦解。但我们还应该看到，传统中国的经济法律仍是一种具有政治文化理想和道德关怀的法律。这一传统表现在经济法律上，有土地法制中不同形式的均田制和对土地兼并的抑制，赋役法制中从以“人丁为本”到以“资产为本”的转移，工商法制中对因商业过分发展而可能瓦解农业和农民的限制等，在在都体现了那个时代特有的，或者说传统中国所固有的政治文化理想和道德关怀，即对差序合理的理想社会，亦即对王道政治的最高境界“大同世界”的追求。这种追求的性质和局限另当别论，但经济法律要体现时代的政治文化理想和普遍的道德关怀，这应该是没有异议的。 三，对中国经济法律传统及其与社会盛衰之关联的分析 笔者在上一部分中提到，“重农抑商”是中国经济法律的第一大传统，因为其他各项经济法律制度和传统都是在它的支配下形成的。可以说，“重农抑商”是贯通和支撑传统中国经济法律的精神支柱，也是我们把握和分析中国经济法律传统与社会盛衰之关联的“纲”。要理解这一点，首先对“重农抑商”的含义要有所了解。从字面上说，“重农抑商”就 是重视农业、抑制商业。这种理解大体不错，但过于简单。从传统中国的实际情况看，农不仅仅指农业，还包括农民、农村、农事、田地、赋税、徭役等一切与农有关的事务，其中土地最为关键。同样，商不仅指商业，还包括商人、商税、商业管理，以及各种私营性质的手工业和内外贸易等。由此可见，农、商基本上代表了传统中国最大的两类职业人群和几乎全部的经济，“重农抑商”应该从这个意义上来理解。此外，由于传统中国认为，对正常的经济民生来说，农、商虽然都不可少，但两者并不同等重要，就像事物有本有末一样，农是本商是末。所以，“重农抑商”又谓之“重本抑末”。（10） “重农”必然重视土地，因为土地是“农本”的基础。所以，重农在法律上的表现和结果，自然就是以调整土地关系为基础的法律制度和传统的形成。（11）法律对土地关系的合理化调整，内含很多的目的，但主要是为了国计民生。所谓“国计”就是确保国家财政收入，“民生”就是百姓的生活。由于国家财政取之于民，因此，连接国家财政和百姓生活的赋役就成为经济法律的中心。在传统中国，土地关系和建立在土地之上的小农经济相当脆弱，容易受到各种因素的破坏，其中最大的威胁来自于商人和商业。如果对此不加以抑制，“商末”必然冲击甚至瓦解“农本”，结果会造成严重的经济社会问题，殃及国计民生。历史反复证明，事实正是这样。因此，为了防止这种情况出现，或者出现这种情况后予以调整，国家统制和干预就变的必不可少，有关这方面的内容遂成为中国经济法律传统中的特色部分。同样，为了使统制和干预有效，具有威慑作用的刑罚成为惩罚的主要手段；而且为了做到准确有力，一方面要求经济法律规定责任制和数量式精确化，另一方面对经济犯罪的制裁也趋于严厉化。所有这样做的目的，首先是要维护以王朝为代表的国家利益，包括贸易中的国家安全利益和经济利益，然后是民众最基本的合理要求。所以，表达正统王朝对王道理念追求的政治文化理想和道德关怀，不仅体现在这些法律制度和传统中，而且它本身也成为传统的一部分。由此，我们可以看到，上述各项经济法律制度和传统都是在“重农”之下，从农本和土地发展而来的。因此，我们可以把分析中国经济法律传统与社会盛衰之关联的“纲”，集中到“重农抑商”上来。 以上分析与中国经济法律传统的历史实践相吻合。在传统中国，重农突出表现在对农业，特别是对土地关系的法律调整上。法律确认和保护什么样的土地所有制，在根子上与传统中国社会的盛衰相关联。中国从原始性的经济嬗变到西周的国家统制经济和计口授田的井田制，是一个历史性的进步，西周的兴盛因此形成。但随着不合人性又桎梏生产力发展的国家统制经济的危机和井田制的瓦解，土地私有制和私营经济在春秋战国时期逐渐壮大起来。土地私有制的确立和私营经济的壮大，一方面激活了秦汉经济社会的发展，为秦皇汉武时代的到来奠定了物质基础；另一方面又造成了农商对立和贫富两极分化，最终导致了社会的动荡与冲突。经过秦汉时代的数次社会冲突和政权更迭，新形势下的国家统制经济和计口授田的均田制在北朝，尤其是唐前期得到了恢复与重建，大唐盛世即以此为基。从中唐开始，土地兼并导致均田制瓦解，农商对立和两极分化再度出现，“安史之乱”点燃了燎原之火，大唐王朝由盛转衰。中唐以后，国家放弃了统制经济与计口授田，私有的租佃制普遍代替了均田制，此后历代王朝一方面因租佃制发展而盛，同时也因由此而带来的农商对立和两极分化而衰。这在事实上已成了传统中国社会发展中的一个怪圈，直至近代也没能成功地摆脱这一困境。 纵观中国历史，传统中国发展中的怪圈，表现为社会盛衰的循环，社会盛衰的循环又与土地所有制相关。具体说，在中国史上，作为基本的法定制度，土地所有制无非是国有与私有两大类，如国有性质的井田制和均田制，私有性质的自耕农经济与租佃制，但无论是国有还是私有，事实上都带来了中国社会的盛，也引起了社会的衰。这其中的机制，或者说土地所有制与社会盛衰的具体关联又是什么呢？事实表明，传统中国的“盛”是建基在“农本”之上，以“治”即社会稳定为前提的。满足了这两个条件，社会就盛，反之则衰。井田制和均田制在它们实施良好的时期，国民经济以农为本，社会秩序稳定，所以国力强盛。但国有性质的井田制和均田制有它自身不可克服的局限，首先是缺乏激励机制，导致没有竞争而效益走低，这与人们发展经济的愿望不符；第二是时间一长，弊端丛生，无法阻挡私有经济的侵犯，其中来自“商末”的冲击最大，最后土地国有制在私人侵占和兼并下名存实亡，井田制和均田制的后期都是如此。 土地侵 占和兼并亦即土地私有化，必然会产生两个直接的后果：一是大量的土地掌握在极少数地主、官僚、豪强和商人手中；二是大量的农民失去土地，不得不背井离乡，成为流民、客户。这样，少数不事农耕者拥有大量地产，而大量劳动者却无地可耕，其结果是人不能尽其力，地不能尽其利。人力和地利得不到正常的结合和发挥，农业经济就失去了发展的可能，经济社会关系因之陷入不合理的状态，严重的会出现农商对立和两极分化。（12）这时社会开始动荡，治世开始向乱世转变，世道一乱则盛世必衰。面对这样的形势，统治者总是会动用各种手段来进行调控，其中最常见也是最有效的手段，就是借助专卖法对商人和商业加以抑制，包括政治上对商人歧视，经济上对商人压榨，法律上对商业加以控制。如果调控成功，社会就会化险为夷；不成功，历史就会在混乱中完成改朝换代。 乱后新生的王朝吸取教训，重新开始“重农抑商”，同时顺应潮流，承认土地私有化，允许土地买卖。这样一来，激励机制被引入，人们的生产积极性也被调动起来，“农本”经济焕发出新的活力。加上中央政府控制有力，社会稳定，假以时日，盛世又可能出现。但时间一长，这种经济又要出现新的问题，主要是因为土地可以自由买卖，所以兼并比以往普遍，结果是“能者辐凑，不肖者瓦解”，“富者田连阡陌，贫者亡立锥之地”。（13）这时社会又重新出现农商对立和贫富分化，此后的情形大体又是国有制后期历史的重演。鉴于历史的教训，乱中取胜的新王朝又回到国有制的老路上。这样，从土地国有制到私有制（如西周井田制的瓦解与秦汉土地私有化），又从私有制到国有制（如秦汉私有制崩溃与隋唐均田制的确立），历史完成了一个轮回。 国有的均田制在唐中期被废止后，私有的租佃制大行其道，以后的王朝和皇帝，甚至农民起义建立的地方政权，鉴于私有制的弊端，亦曾想恢复土地国有制，如太平天国的“天朝田亩制度”，但时移势易，直到中华人民共和国土地改革之前，占统治地位的土地国有制退出了历史舞台。原因何在？根子在经济规律，亦即私有制的力量。在传统中国，土地国有代表的主要是以皇帝为中心的国家利益，它在很大程度上和个人利益是对立的，国家利益要求控制并禁止土地买卖，以确保最高统治集团的富有、社会的安定和王朝的延续；而个人利益则希望土地买卖兼并不受任何限制，以满足个人对财富的追求。有时，为了调和这种矛盾，统治者在制定他们的土地法时，一方面限制土地买卖，另一方面又不予彻底的限制，形成某种“漏洞”现象。如唐代推行均田制时期，法律禁止土地买卖，违者治罪，但有一个但书：“即应合卖者，不用此律。”（14）这好像在禁止土地买卖的大坝中留了个“漏洞”。 但事物的发展有它自己的规律，私有制作为一种重大的所有制形态和其他事物一样，一旦产生，就沿着自己固有的规律发展下去。私有制发展的规律是不断深化、不断纯粹化，最后达到否定自己。我国土地私有制的发展规律也是如此。春秋以前，我国实行的是“田里不鬻”（15）的“井田”制度，所谓“普天之下，莫非王土”。（16）这实际上还是一种部落形式的公有制，即使有少量的私有土地存在，也不足以改变整个土地制度的性质。我国真正合法的土地私有制是从商鞅“废井田，开阡陌”开始的。马端临评论说：“盖自秦开阡陌之后，田即为庶人所擅，然也惟富者贵者可得之。”（17）由此，土地买卖逐渐盛行起来。土地买卖自然引起土地兼并。土地的买卖和兼并是土地私有制不断深化的必然途径，但买卖和兼并又往往引起经济社会矛盾的激化，造成社会的紧张和动荡。动荡后建立的新王朝鉴于教训，必然动用国家的强制手段来进行新的土地分配，调整土地和经济社会关系，限制土地的自由买卖和兼并，以免重蹈覆辙。这样一来，法律成了国家政治权力干预经济、限制土地私有制不断深化的主要工具。但是，私有制的发展是难以阻挡的，它在和法律的较量中，最终是胜利者。这就是经济的力量、规律的力量，这就是西周井田制、王莽王田制、西晋占田制、隋唐均田制等，各种不同形式的土地国有制，一个个先后失败的根源所在。 如果要问私有制何以有这种力量，归结到一点，就是它的竞争─效益机制符合人心对财富的追求。所以，私有制适合经济增长和个人利益扩展，但它固有的缺陷，即一个“私”字，如果不加以限制，任其无限膨胀，一旦超出合理范畴，必将置群体社会于解体而后已。因此，私有的租佃制取得统治地位后，如同国有的均田制一样，仍然导致了传统中国社 会盛衰治乱的循环。这种国有与私有所引起的周期性的经济与社会的盛衰循环，根源于经济社会结构的单一（小农经济与农民占绝对优势）和封闭（小农经济的天然属性）。专制政治对小农经济和农民的依赖和支持，使得政治、经济和法律结为一体，从而加固了经济社会结构单一与封闭的强度：“重农抑商”的文化则使之更具韧性。所以，在社会大系统内，盛衰循环成为怪圈，牢不可破，原因就是经济社会结构没有变化。如果技术有突破，工业和商业有突出的发展，即可吸纳因土地私有化而带来的大量剩余劳力与资金，并使之转化为资本，进而促进私有经济的深化。如此点点滴滴长期以往，经济和社会结构就会发生变化，小农经济即使不退居其次，也无法绝对支配社会的进程。那么，中国的历史或许会是另一种情形。讨论到此，不免让人联想到，中华人民共和国土地国有制的确立，好像又是对中唐以来土地私有制的否定，这是否会形成一个新的更大的轮回呢？笔者以为，这只是表面上的相似，从科学原理上说，这次与以往不同，现代科技和工商经济的突破性发展，已经使中国的经济和社会结构发生了根本变化，那种基于经济结构单一和封闭的国有/私有、盛衰/治乱的循环怪圈应不易再现。 四，对中国经济法律传统与社会盛衰之关联的文化解读 本文的主题分析已经结束，如果要做进一步的解读的话，会发现“重农抑商”这一统领中国经济法律传统的“纲”，蕴含着丰富的经济社会和政治文化意义。这可以帮助我们理解，为什么“重农抑商”在传统中国受到如此高度的重视。 让我们从社会构成开始。传统中国名义上由“士、农、工、商”四民，（18）亦即从事四种职业的人组成，实际上可归纳为农、商两类来认识。在传统中国，士一般都来自于农，虽然士的地位要高于农，但农是士的起点和根基所在；而且农民不仅占社会人口的绝大多数，也是国家赋役的来源。因此，法律把士、农归为一类，称之为良民。工、商因性质相同，从来都是一家，所以法律把他们视为一类，谓之贱民。这种分类至少从唐宋开始，沿袭至清末。（19）传统中国的这种社会构成，其实与经济结构是一致的。如前所说，传统中国以农立国，各项经济都建立在农业之上，工商作为国计民生的必要部分，自然不可或缺，但它与农相比，一是它本身要依赖农业，二是它也只是国计民生的补充部分。因此，在传统中国，社会构成与经济结构相吻合，“农本商末”成为铁一般的事实。面对这样的事实， 立法者除了“重农抑商”，难道还能有其他的办法？ 事实上，经济、社会和文化是相通的。因此，我们对“重农抑商”还可以作文化上的解读。传统中国的文化，不论它的表现形式多么千姿百态，理念上是一元论的。“道”是中国文化的本原，所谓“道生一，一生二，二生三，三生万物”（20）是也。道的基本结构是阴与阳，两者的关系是对应中有包容，包容中有统摄，阳在其中起主导和支配作用。建立在观察和体验之上的这种原初自然哲学被推及到社会政治法律领域，汉代大儒董仲舒在《春秋繁露？基义》中说的一段话可为经典。他说：“凡物必有合。……阴者阳之合，妻者夫之合，子者父之合，臣者君之合。物莫无合，而合各有阴阳。阳兼于阴，阴兼于阳。夫兼于妻，妻兼于夫。父兼于子，子兼于父。君兼于臣，臣兼于君。君臣父子夫妇之义，皆取诸阴阳之道。君为阳，臣为阴。父为阳，子为阴。夫为阳，妻为阴。……阳之出也，常县于前而任事；阴之出也，常县于后而守空也。此见天之亲阳而疏阴，任德而不任刑也。是故，……德礼之于刑罚，犹此也。故圣人多其爱而少其严，厚其德而简其刑，此为配天。”（21） 董仲舒所说的“合”是指合成，“兼”是兼有，“县”是悬的意思。通过这段引文，我们可以看到，在董仲舒眼里，万物的合成不出阴、阳两种要素，从自然万物到家庭社会再到国家法律，莫不如此。阴、阳虽相互兼有，但阳是处于前的积极要素，是本是主是进，因此对阴有统摄和支配作用；阴是悬于后的消极要素，是末是从是守，是故对阳有依附性。阴阳可以转换，但阳对阴的统摄和支配是绝对的；阳之所以可以统摄和支配阴，是因为阳有德性，或者说阳的德性大于阴。阴阳结合阳主阴从谓之道，道就是自然，就是和谐。所以，对于道，顺之者昌，逆之者亡。可以说，这是传统中国二千年来的国家哲学和民间信仰，亦即人们所谓的天理。至此，我们终于可以明白，在传统中国文化中，世界万物都可以对应于阴阳而归于道，中国经济法律传统当然亦不例外。如农与商、土地国有与私有、农赋与商税、官工与私匠、官商与私商、专卖与自由贸易等，就像天与地、春与秋、人与物、官与民、义与利、公与私、善与恶一样，都是 阳与阴的对应与体现。因此，从“农本商末”到“重农抑商”，完全是合符阴阳之道的中国文化理念的体现。而且惟有这样，盛世才有望实现，因为有道则盛，无道则亡。这里所说的“道”贯通自然和人世，为数千年来传统中国人最基本的世界观。因此，在哲学上它可以称之为天理，政治上可称之为王道，法律上可称之为法理。其实，名异实同，一以贯之者天道也。按现代人的理解，天道的核心是自然而然的和谐。 如此看来，“重农抑商”成为统领中国经济法律传统的“纲”，完全是因为它上合天理（道）下符国情（经济社会事实），可谓是有道的法律传统，所以受到如此高度的重视也在情理之中。如何评价它，可以仁智各见。但我们从中起码可以获得这样一个认识，即对中国这样一个大国来说，经济法律（传统）与社会盛衰的关联最后在于道，道可以不同，但不可以无道。 注释： 本文系教育部人文社会科学重点研究基地重大项目《中国传统法律文化理论研究》（05JJD820014）部分成果。 （1）参见张中秋著：《法律与经济───传统中国经济的法律分析》（第一卷），南京：南京大学出版社1995年版。 （2）参见陈振汉著：《步履集》，北京：北京大学出版社2009年版，第333―338页“中国历史上的经济发达时代”。 （3）作为盛世的标志，往往是天下（中国）一统、疆域辽阔，经济繁荣、人丁兴旺，社会和谐、秩序安定，政治清明、世风淳朴，国力强大、万国（外邦）来朝，等等。相反，衰乱之世，必是天下（中国）分裂、疆土狭小，经济凋敝、人口凋零，社会混乱、生灵涂炭，官场黑暗、道德沦丧，国力孱弱、屈顺外敌，等等。用这些条件来衡量，西周的成康时期，西汉的文景武帝时期，唐朝前期，明永乐年间，清康雍乾时代，都可谓是典型的盛世，而王朝的末期一般都是衰世，其他则为平常之世。 （4）参见张中秋著：《中西法律文化比较研究》，北京：中国政法大学出版社2009年版，第99―109页。 （5）如《礼记？月令》曰：“……物勒工名，以考其成。功有不当，必行其罪，以穷其情。” 秦汉继承这一制度，凡百工劳作都必须严格遵守统一的质量规格和数量要求。《汉书？任敖传》注曰：“百工为器物，皆有尺寸斤两斛轻重之宜，使得其法。” 凡依范式制成的产品必须 “物勒工名”。近年来出土的东汉“乐浪王盱墓”中的一个漆杯上的铭文证实了这个制度在汉代是被严格执行的。其杯铭文曰：“蜀郡西王造，素工回，髹工鱼，泊工文，汜工廷，造工忠，护工卒旱，长汜、丞庚，掾翕，令史茂主。”（转引自张研等著：《中国经济法制史》，北京：中国审计出版社1992年版，第69页）由此铭文可见，一个漆杯不仅刻上了各道工序经手工匠的名，也勒有相关官吏的名。此后，从唐宋的《擅兴律》到明清的《工律》，都有关于这一制度的规定。 （6）参见前揭张中秋著：《法律与经济──传统中国经济的法律分析》（第一卷），第130―132页。 （7）参见前揭张中秋著：《法律与经济──传统中国经济的法律分析》（第一卷），第321―335页。 （8）参见张中秋著：《唐代经济民事法律述论》，北京：法律出版社2009年版，第93―102页。 （9）参见前揭张中秋著：《唐代经济民事法律述论》，第9―10页。 （10）参见王大庆著：《本与末──古代中国与古代希腊经济思想比较研究》，北京：商务印书馆2009年版，第3―11页，第283―299页。 （11）因为在传统中国，农业是其他经济（如工商、贸易、货币、消费等）存在和繁荣的前提。农业经济的核心条件是劳动力、土地以及劳动力与土地的合理结合。这三项核心条件的具备及其合理结合的实现，实质上都有赖于土地关系的法律调整，亦即法律确认和保护什么样的土地所有制，这是在根本上决定传统中国社会的经济基础。例如，唐帝国在其前期比较成功地运用了律令这一有效的经济法律武器，保护和扩大了劳动力，调整和重新分配了土地（以丁男为均田的基本单位），使劳动力与土地的结合比较合理，而且在律令的保障下，又使这种结合得以一定程度的实现，结果出现了社会经济由萧条到繁荣的发展。（参见前揭张中秋著：《唐代经济民事法律述论》，第3―31页） （12）农商对立和贫富两极分化往往紧张到了于国家稳定和社会道德都难以容忍的程度，这从晁错给皇帝的上书中可以看出。他说：“今农夫五口之家，其服役者不下二人，其能耕者 不过百亩，百亩之收不过百石。春耕夏耘，秋获冬藏，伐薪樵，治官府，给徭役；春不得避风尘，夏不得避暑热，秋不得避阴雨，冬不得避寒冻，四时之间亡日休息；又私自送往迎来，吊死问疾，养孤长幼在其中。勤苦如此，尚复被水旱之灾，急政暴虐，赋敛不时，朝令而暮改。当具有者半价而卖，亡者取倍称之息，于是有卖田宅、鬻子孙以偿债者矣。而商贾大者积贮倍息，小者坐列贩卖。操其奇赢，日游都市，乘上之急，所卖必倍。故其男不耕耘，女不蚕织，衣必文采，食必粱肉。无农夫之苦，有千百之得。因其富厚，交通王侯，力过吏势，以利相倾；千里游邀，冠盖相望，乘坚策肥，履丝曳缟，此商人所以兼并农人，农人所以流亡者也。”（《后汉书？仲长统传》）面对这样危险的经济社会形势，汉朝诸帝尤其是从武帝开始，彻底放弃以往的放任政策，转而采用严厉的抑商措施，并借助法律予以严格执行，以期重整经济社会关系，使之相对合理化。 （13）《汉书？食货志》。 （14）按唐令规定，每丁男受田一顷（唐制百亩），其中二十亩为永业，八十亩为口分。永业田可以传承，口分田在田主死后必须交还政府。因此，均田制下口分田一般不准买卖。《唐律疏议？户婚》“卖口分田”条律云：诸卖口分田者，一亩笞十，二十亩加一等，罪止杖一百；地还本主，财没不追，即应合卖者，不用此律。“《唐律疏议》解释说：”即应合卖者，谓永业田家贫卖供葬，及口分田卖充宅及碾硙、邸店之类，狭乡乐迁就宽者，准令并许卖之。其赐田欲卖者，也不在禁限。其五品以上若勋官，永业田也并听卖，故云‘不用此律’。“ （15）《礼记？王制》。 （16）《诗经？小雅？北山》。 （17）《文献通考？田赋考》。 （18）《唐六典》卷三“户部郎中员外郎”条曰：“辨天下之四人，使各专其业。凡习学文武者为士，肆力耕桑者为农，巧作贸易者为工，屠沽兴贩者为商。［工商皆谓家专其业，以求利者，其织纴组紃之类非也］工商之家，不得预于士；食禄之人，不得夺下人之利。” （19）参见《唐律疏议》、《宋刑统》、《大明律》和《大清律例》中“名例”、“户婚”与“杂律”篇中的相关规定，尤其是在刑事方面，“良贱相殴”与“良贱相奸”的规定区分明显。 （20）《老子？四十二章》。道生万物，万物又回归于道。这种有机、整体、连续、自动的宇宙生成论，成中英和杜维明先生有较清晰的阐释。参见［美］成中英著：《论中西哲学精神》，上海东方出版中心1991年版，第216页及前后；W. M. Tu， The Continuity of Bing： Chinese Versions of Nature， Confucian Thought， Albany： State University of New York Press， 1985， P. 38. （21）参见黄俊杰主编：《天道与人道》，台北：联经出版事业公司1982年版，第1―62页。

第11篇

关键词: 高利贷，利息管制，显失公平，公序良俗，个人破产，合同自由，利息，私法社会化 内容提要: 从发展历史与政治经济背景来看，利息管制是一项体现私法中社会化考量的制度。本文的分析表明，其具有扶助贫弱的效果，并且未必造成经济效率的降低。在具体内容上，宜对消费信贷进行较严格的管制，对商业信贷则应采取相对宽松的态度。我国现行法的利息管制规则对保护消费者而言上限过高；对企业而言又成了无谓的负担，应及时修正。在管制方式上，各国通常都将显失公平制度作为兜底性的规范。我国虽有同样的规定，但对该制度的理解与认识仍有欠缺，以至于实践中极少应用。利息管制制度具体运行的效果，取决于信贷的弹性或管制的有效性。在传统社会，资本的流动性较弱，投资选择有限，因此利息管制可以在很大程度上发生财富转移的效果，随着社会经济的发展，尤其是公司制度的建立，投资手段日益多样，利息管制在社会保障方面的效果日益降低。这在一定程度上促成了其他替代如个人破产等制度的建立和发展。 （四）利息管制的特殊规则：复利禁止与迟延利息之计算 其他类型的利息管制，值得注意的还有禁止利滚利与预扣利息的规则。我国法规定，公民之间的借贷，出借人将利息计入本金计算复利的，不予保护；在借款时将利息扣除的，应当按实际出借款数计息。类似地，德国民法典第248条原则上也禁止对利息计算利息：“对到期利息计算利息的事先约定无效”，言下之意是，对已到期但未支付的利息，当事人可以约定展期支付，同时以该利息为本金，规定适当的利息。对此，我国未有类似的规定，德国法上的规则可供参考。除此以外，德国民法典第248条第2款允许银行等金融机构与存款人事先约定，在利息到期后，若存款人不从银行取出利息，对到期利息继续计算。 另外值得一提的是迟延利息管制的问题。对此，我国基本持自由放任的态度。对于当事人约定的过高的迟延利息，通常只适用合同法第114条进行调整。相比而言，德国在其民法典第288条规定了迟延利息，其计算以第247条规定的基本利率为基础（该利率每半年根据德国中央银行的调整而调整），涉及消费者的交易年利率为基本利率加5%，若不涉及消费者，年利率为基本利率加8%（以2007年下半年的基本利率（3.19%）为例，涉及消费者的迟延利率为8.19%，不涉及消费者的迟延利率为11.19%）。第288条第3款允许当事人（在出借人有法律上的正当理由时）约定超过法定迟延利率的利息，但要受到以下两方面的限制：其一，该约定不得违反第138条关于善良风俗与暴利的规定；其二，在以格式合同约定此类条款时，如果简单地将合同利息或超过合同利息的数额约定为迟延利息，是为法律所禁止的。对此，BGH的理由是，通常在债务人陷入（部分）迟延时，债权人可以（提前声明合同到期）解除合同（Kündigung），也就是说，债权人已可随时摆脱合同之约束或（在宣布解除合同的情况下）事实上已经不受合同约束，此时债务人的借款使用权早已不是完整意义上的借款人的权利，而要面临债权人随时收回借款或进行强制执行。在这样的情形下，若仍允许债权人根据自己不须受约束的合同（中的格式条款）获取迟延利息，有失公允。当然，限制债权人此时收取合同项下利息的权利，并不意味着债权人要遭受借款不能收回与利息不能获得双重损失。1988年，BGH在关于不动产抵押贷款的一个判例中也指出，出借人有权在借款合同中以格式条款的形式与当事人约定，在当事人违反借款合同提前还款时，一次性赔偿出借人在合理期间（注意不是合同的剩余期间）内的可得利润。这里的可得利润并不是出借人在剩余的借款期间所可能获得的全部收益，而更多只是一种出借人的机会损失：出借人将借款收回并再寻找新客户期间所损失的利润加上此过程所支出的成本。 上述制度颇值得我国借鉴。实践中，当事人常常会在借款合同中以违约金的形式约定高额的逾期利息，在发生诉讼或结案时，债务人应偿还的逾期违约金常常数额巨大，甚至超过本金（这在信用卡借款中尤为常见）。考虑到逾期利息的主要作用在于以惩罚的形式督促债务人还款，在债务人确已丧失偿付能力时仍继续计算，难谓仍符合其本意。此时，要求债务人赔偿债权人以类似条件向第三人放款的利息所得即已足够。因此，无论是传统法上的“利不过本”制度还是德国法上关于逾期利息的限制规则，都在很大程度上限制 了逾期利息的过分增长，较好地兼顾了债权人与债务人的利益。（五）利息管制与意思瑕疵 在利率过高时，德国法中可以“动用”的制度，除了第138条的两款规定外，还有第119条所规定的“错误”（Irrtum）制度。该条第1款规定了表示错误，与高利贷的处置并不直接相关（除非构成计算错误），第2款规定了“品质错误”（Eigenschaftirrtum），可以被用于处理高利贷的问题，即将价格也作为标的物的“品质”。不过，从实际应用上看，德国法司法界对将价格解释为标的物“品质”持相当谨慎的态度。实务上的案例主要集中在买卖合同中，如当事人对影响标的物价值的本质属性有认识错误。而在借款合同中则基本无适用的余地。（六）违反利息管制的法律后果 在法律后果上，我国民发〔1991〕21号规定，对于超过的法定利率的利息约定不予保护。从法院的案件操作来看，一般是对于本身合法的借贷合同，如果利息约定超过法定利率，仅使超过部分无效。然而“不予保护”这种模糊说法可能造成的操作困难在于即使法院确定不支持债权人的强制执行要求，如果债务人自愿履行了，可否要求返还？ 与我国不同，当前的德国法认为构成暴利的高利贷合同自始无效，即不仅利息条款无效，合同整体也无效。对此，以德国学者Lindacher的见解为代表的主流学说认为，为了防止或减少违反善良风俗行为的发生，赋予民法典第138条一般预防或“威慑”功能（Präventivwirkung）是必要的，否则违反善良风俗的一方很大程度上可以不受限制地从事暴利行为，因为即使在高额利息被事后裁定为不得请求的情况下，其仍可获得市场的平均利息。同时，虽然合同无效，出借人却无权要求将货币使用期间的利息作为不当得利返还，因为根据德国民法典第817条第2句，若有关给付违反法律或违背善良风俗，且给付人对此种违反行为同样也应负责任时，不得要求返还。当然，此条不意味着排除高利贷出借人的本金返还请求权。对这一安排，目前德国学界仍有不同意见。批评的观点认为如果适用自始且全部无效的规则会导致不公平，使得债务人实际上相当于获得了一个零利息的贷款，从而得到比正常贷款人更好的待遇。[11] 无独有偶。在美国的北卡罗来纳州，从1741年开始的第一部反高利贷法到至少1875年，出借人不得依设有高利贷的借款合同提起任何诉讼索还其所放的贷款（本金和利息）。若出借人获得了返还，则任何人均可提出诉讼，要求出借人向自己支付两倍于其所收取金额的“惩罚”。[12]在1981年，北卡州对其法律做了修改，将原来12%的利率上限提高到16%。[13]不过在法律后果上仍然相当严格：对尚未支付的利息，债务人可拒绝履行，对已经支付的利息，债务人可请求双倍返还。[14]对于构成“显失公平”的行为，现行规范在法律后果方面规定得颇为宽泛，法院可以自由选择。如根据美国合同法重述（第二版）第208条的规定，法院可以确认合同无效，也可以完全或部分排除有关不当条款的效力而部分地执行合同[15]。 综上，相比合同价格而言，对于利息的管制，各国法都非常倚重特定的客观标准，即使仍然要考察当事人主观因素（德国法），也往往通过证据（推定）规则减轻受损一方的证明责任。同时，对于某些可能导致实际利息过高的约定（复利、迟延利息限制等），法律也会进行进一步调整以使利息管制法不致落空。二、利息管制与私法中的社会化考量（一）中国传统社会中的义利之辩 放贷收息，古已有之。春秋时晋国大夫栾桓子“假贷居贿”（国语·晋语八），战国时齐国孟尝君田文“得息钱十万”（史记·孟尝君列传）即为例证。对借款利息额进行（上限）管制，与借款一样，有久远的历史[16]，我国最早见于西汉，如旁光侯刘殷因“取息过律”、陵乡侯刘訢因“取谷息过律”被免去侯爵（管制的具体内容已无从查考）。[17]至北魏宣武帝时，开始有禁止利息超过本金的提法，即“若收利过本，及翻改初券，依律免之，勿复征责”[18]。从“依律免之”的说法看，似乎说明原来已有收利不得过本的法令，但该法令始于何时，也已无从查考。及至唐朝，关于利息管制开始有更详细的规定和公开的理由。如武则天长安元年曾规定：“负债出举 ，不得回利作本，并法外生利。”[19]又如唐玄宗开元十六年曾下诏：“比来公私举放，取利颇深，有损贫下，事须厘革，自今以后，天下负举，只宜四分收利，官本五分收利。”[20]即其限制利息的主要缘由是爱惜民生，保护经济上的弱者。以唐朝利率政策为范本，后朝基本都有“息不过本”的规定，如北宋[21]、南宋[22]、金朝[23]、元朝[24]、明朝[25]、清朝[26]等。[27]近代中国虽然社会动荡，放款风险较高，但仍有很多地区实行对利率上限的管制（月利率不得超过3%），总利息不得过本金。一些地区甚至有关于利息的乡例（如徽州为2分）。“超过管理的利率将被认为是不近人情的，甚至在诉讼时受到谴责”。[28]总结来看，我国长期以来的利息管制，其背后的原理，更多是儒家“仁”的思想，所谓“富与贵是人之所欲也”[29]，只是要“以义取利”，“不以其道取之”，“不处也”——不应占有（论语·里仁）。类似地，日本古代的利息管制要比中国更严，实际利息水平也要比我国更低，很大程度上也是出于恤民的道德要求。[30]古代东方这种与道德相联系的义利区分本质上可看作一种集体主义与社会化思想的体现。（二）功能视角下对利息的解构分析 在价格理论的视角下，利息的功能可被分解为以下几部分：抵销通货膨胀；冲销风险；支付交易费用和获取资本利得。前三项是成本，包括可控部分和不可控部分，其中交易本身的费用属于可控部分，如在典当综合费中有相当一部分（甚至很大一部分）不是资本利得，而只是评估、保管担保物，办理典当业务，债权实现等费用。客观而言，出借人并未从借款人的这些支付中获得任何利益。不可控部分包括自然风险、政治风险、经济波动风险等。[31]冲销风险与除去交易成本之后的资本利得是解释利息的主要着眼点。对于后者存在的原因，张五常教授曾引述Irving Fisher的观点做过恰当的分析：其一是人们“不耐烦”，有急于消费和享受（impatience to consume），即“寅吃卯粮”的天性，而提前享受的价格就是利息；其二是资本的机会成本，即若不将资本做此用途而做他用可能产生的回报。[32] 风险、交易费用与资本利得的存在，说明了利息存在的必然性。而在这一分解性概念之下，利息管制制度可被设计得更精确。德国民法学者如Canaris便采取此项进路，他不承认借款交易本身的费用（如借款手续费等）为利息，认为法律上的利息指“以金钱或其他可替代物为支付媒介的，与利润、销售额无关，与使用时间直接相关的资金的使用费。”[33]在进行这样的分解之后，判断是否构成高利贷时，应诸项对照比较，即，同类支付总有一个大体上的“市场价格”区间，如果过分远离这个区间，便可以构成不当。即，对于交易费用（如手续费）等是否过高，检验的办法不再是将其换算为利息，而是与市场上类似交易中所收取的各项同类费用相比较。[34]（三）合同衡平与社会化考量的宗教与世俗演进 在围绕利息管制的争议中，合理价格的确定是最难解决的一个症结。[35]对此，很多学者像Zimmermann教授一样，认为“合理价格”充其量只是个概念游戏，在市场经济的条件下，人们（可能）永远无法真正意义上解决这个问题。[36]当然，不能完全精确，未必不能大致准确。罗马法时期的Accursius曾指出，在判断是否构成合理价格时应以充分的样本为依据。[37]此后的Thomas Aquinus也曾指出，合理价格的确定，不能抽样性地判断，而是要确定一个价格幅度（latitudo），在这个价格幅度之内，皆为合理，只有明显超越这一幅度的，才有讨论其是否为合理价格的余地。[38]然而，究竟以何种幅度为准更为妥当？如果说以市场价格为变动幅度，什么是市场价格？如果争议案件所达成的价格也是在市场环境下完成的，是否能成为市场价格的组成部分？现实的市场中，同样的商品，总是有人会出高于他人的价格：或者是出于时间节约的考虑而怠于询价；或者是较为富裕，对价格缺乏敏感度；或者纯粹是市场本身的波动，如股票或期货，在一个或几个交易日内，其成交价可以有巨大的振幅。市场价格幅度本身如此不确定，而在计算合理价格时，若将这些价格全部（包括争议案件中所涉及的价格）累加起来求均值显然与市场的逻辑相背。极端者，如17-18世纪的Christian Thomasius甚至认为，合同的公正价格就是当事人达成一致的价格，在此之 外，并不存在其他公平价格。[39]德国一般商法典（ADHG）很大程度上就是接受了这样的观点，而放弃了非常损失规则，并影响了后来的德国民法典。[40]在英国普通法上，法律并不过问对价是否充分（adequacy of consideration），也应是基于同样的考虑。[41]作为总结，Gordley将其概括如下：“‘价值’可以是当事人之间的价值，市场或者商业上的价值或者绝对的、内在的价值。第三种价值并不存在，因为价值因时因地而异，‘取决于成千上万的具体因素’[42]，第二种价值没有相关性，因为其所反映的是第三人愿意置于物品之上的价值，因此所剩的是物品对于当事人自身的价值。但这项价值是‘相对的’，‘主观的’[43]，是非进行‘心理分析’无法探求的。[44] 在这样的背景之下，是否法律对公平价值的追求就成了一个“知其不可而为之”的行动？答案是否定的。（法律）对“合同衡平”（Äquivalenz， Vertragsgerechtigkeit）的追求，有深刻而久远的历史与思想根源。早在亚里士多德关于正义的分类中，就已经提出了分配正义（distributive justice）与交换正义（或矫正正义）（commutative justice）这一对重要概念。前者强调“分配的公正在于成比例”[45]，后者指“出于意愿（合同）或违反意愿（侵权）[46]的交易中的公正”，尤其是“在违反意愿的交易中得与失之间的适度”，强调一方不得以他方受损为代价而获取不公的利益。[47]对于干涉合同的行为，我们可以提出各种各样的批评。比如，如同上文对公平价值理论的怀疑，得与失原本就是主观事项，外界难以察知，而且，究竟在怎样的合同价格下才能达到真正的交换正义，也很难判断；又如，与亚里士多德的正义观相关联，他的政治观念认为国家应当起到充分监督交易公平的作用，而这一点早被后世的政治理论与政治国家的实际发展轨迹所超越。不过，理解亚里士多德的正义观，还应将其置于其伦理学的整体构架之下进行。在他的伦理学中，友爱占有极其重要的地位，是“生活最必须的东西之一”。因为，“即使享有所有其他的善，也没有人愿意过没有朋友的生活。实际上，富人、治理者和有能力的人看起来最需要朋友。因为，有好东西给朋友是最多见也是最受称赞的善举，倘若没有朋友可以给予，纵有财产又有何益处？而且，若没有朋友，财产又如何享有和保持？因为，财产越多，危险就越大。而陷入贫困和不幸时，只有朋友才会出手相援。”[48]可以说，就本质而言，亚里士多德的“友爱”是一种社会大同的思想，至少是一种社会化的理想，在这种思想下，交换正义便多了一层理论上的可期待性。实际上，正如有些学者所指出的，亚里士多德的“友爱”与后世基督教的“仁爱”思想——上帝面前人人平等，人人皆兄弟——颇有共通之处。[49]在这种观念下，援助贫弱，不追求暴利，不仅仅是一项重要的美德，也是人的基本义务。这一点在教会对高利贷态度的历史变迁中有明显的体现。 按照韦伯的研究，在《旧约》中，耶稣对待财富与利益的态度体现在诸如“我们日用的饮食，今日赐给我们”这类祷词（马太福音6:11）或“我民中有贫穷人与你同住，你若借钱给他，不可如放债向他取利”（和合本出埃及记22:25）这样的陈述中，他认为每个人都要谨守自己的“生业”，只有不信神的人才会去追求利得。[50]在《新约》中，这一点也未有改变，尤其是保罗对追求利益、对世俗职业生活的态度，一直采取“要不是漠不关心，就是根本抱着传统主义的心态”。[51] 12世纪以前教会对高利贷持严格禁止的态度，与当代各国管制消费者信贷的利息在背景上很有相似之处：当时的借贷主要是消费借贷，而且是邻里与朋友之间的借贷。这种情形下收取利息，道德层面上就相当于将营利建立在友情（或他人的破产）之上。[52]因此备受谴责。 后世教会对高利贷与逐利的态度转变，在很大程度上源于社会经济发展的推动。实际上，到12世纪，《圣经》中的教谕便已面临日益普及的货币经济的挑战。在这一时期，教会接受了大量捐款，因而也承受着为他们的资金寻找适当投资机会的持续压力。最终的妥协方案是，一方面认为“任何超过本金之外金钱的借贷”都是高利贷；另一方面认为“如果贷款人是敌人、诸侯或不正当占有人，便可对其收取利息”。此外，如果利息是作为对债 权人损失的赔偿，也可以收取。如果借款合同约定“若借款人未能按协议规定时间还款，便要付出违约金”，则属于有效条款。[53]虽然教会依然在“教皇谕旨”中宣示“希望收到财物本身之外的别的财物，就是罪”[54]，但同时也指出，“教会从未控诉过一切形式的利息”，只是在教会条例中“采用市场作为合理价格的基础”[55]。即只要不背离正常的商业惯例，就不是在追逐“无耻的利润”。[56]总体而言，随着欧洲12世纪开始的贸易发展，人们对商业信贷的需求日益增加，开始在严格禁止利息的教义之外寻找例外性的解释规则。[57]到13世纪下半期，教会开始认为赊销买卖在一定情形下可以要求“较之现款买卖更好的价格”，赊销遂成为交易当事人规避高利贷管制的主要工具。此后，教会法学家也开始使用“利息”（interest）一词来表示出借人可以索要的合法收益。[58]当然，形式上的禁止高利贷规则在这一时期（13-15世纪）仍是普遍存在的。正如伯尔曼所指出的，在很大程度上，不正当价格、高利贷管制、非要式契约与预先存在的约因（causa）这四大制度与罗马法上的相关规则，一起构成了中世纪教会法中的合同制度。[59]13世纪期间的教皇Innocent四世（1243-1254）认为高利贷在长远的角度看，将导致贫穷，而贫穷将容易导致灵魂的腐蚀。[60]14世纪期间的教皇Clement五世（1305-1314）授权各地的宗教审判所（Courts of Inquisition）对高利贷行为进行裁判和惩罚。[61]这也是中世纪时大量的当铺主和放款人是犹太人的原因。[62]这种情形到15世纪中后期逐渐有本质性的改变，正如韦伯所指出的，此时路德、卡尔文等教派的改革努力，慢慢使人们“忘却了人本”[63]，让人们相信职业劳动也可以“增加神的荣耀”[64]，形成“把利润作为经济机构的枢纽，作为企业的目的，作为人生的意义”[65]的观念，从而为西方资本主义的大发展奠定基础。[66]路德在1524年的著作《论贸易和高利贷》中，在用十分激烈的字眼谴责过分的价格和利率的同时，又精心设计了一个在道德上可被视为正当的、通过出售物品或信用拓展而获益的条件。他声称“一个商人在其货品上所取得的利益应能弥补它们的成本，并补偿他的劳动、他的心血和他的风险，这应当是公平而正当的”。路德在谴责高利贷的同时，也为合理的借贷利率做了辩护，认为正常的利率应为5%，特殊场合可以提高到6%或7%。[67] 从16世纪开始，在“教退俗进”的背景下，在世俗层面，经济自由主义已日益彰显。[68]放款收息开始逐渐被接受，如英国于1545年通过的一项法案允许收取10%的利息。[69]当然，总体来说，18世纪以前的欧洲，利息管制制度仍是繁复多样的。以当时的德国为例，相关的管制规则包括：（1）非常损失规则，即若交易价格不足市场价格的一半或超过市场价格的一倍，卖方或买方可请求确认合同无效；（2）贷款利息不得超过5%或6%；（3）违约金不得超过可得利益的一倍；（4）Lex Anastasiana制度，即债权受让人只能向债务人请求其向原债权人所支付的金额；（5）禁止用高价购回条款规避利息管制；（6）禁止流质条款；（7）禁止对利息收取利息（利滚利）；（8）若利息总额已超过本金，禁止继续取息。[70] 至18世纪后半期，自由主义开始在英国、法国和其他欧洲大陆国家蓬勃发展。到19上半期，自由主义达到全盛，几乎所有法律领域都掀起了“自由化”的浪潮。[71]从1853到1868年，除法国外，大部分欧洲国家都取消了利息管制法。如奥地利1866年12月14日的法律（仅规定乘人之危收取高息的合同无效，见该法第3条），德国1868年6月14日的法律，英国1854年的法律。该项改革一方面反映了教会法在世俗国家兴起过程中的衰落，另一方面也体现了立法者对自由主义者改革呼声的回应。不过，彻底废除利息管制的制度安排并未持续多久，这一次，反对的声音并非来自教会，而是社会中的贫弱民众。在英国，1854年的改革可以说是工业界和自由主义思想家多年努力的结果。从边沁1790年出版的专著“Defense of Usury”开始，几乎所有古典经济学家都支持他的主张。[72]1818年，国会专门成立了一个委员会，其职责表面上是研究高利贷法的取舍，实质上则是向公众做废除高利贷法的宣传。1837年，议会通过关于汇票（bill of exchange）的法律 ，允许一年期以下的汇票不受利息管制。经过长期的工作，到1854年，在最终通过彻底废止高利贷的法律时，几乎再没有遇到实质性的阻力。然而，随后二十年的时间里，整个英国到处都是（高息）放贷的广告，小债务人受到高利贷者的盘剥，产生了巨大的社会问题。[73] 1870年后，在英国，消费者逐渐成为法律上重要的主体。在这一时期，两种借款的法律工具日益流行。其一是本票（promissory note）。当时常见的具体做法是在放款（50英镑）时便计算出应收取的利息（50英镑），作为本票的票面值（100英镑），同时规定高额的迟延还款利息。实践中，在借款到期时，若债务人不能还款，放款人会以收取高额迟延利息为“要挟”，要求将全部债权转换为新的本票，从而实现“利滚利”的安排。以本票形式放款的另外一个好处是，根据当时的强制执行规则，本票债权可以在很短的时间便完成执行的过程，债务人几乎没有异议或抗辩的余地。其二是动产抵押据（bill of sale），即债权人在放款时与债务人签订的以债务人个人动产为标的的抵押合同，赋予债权人在债务人无力还款时对这些动产的优先受偿权。更有甚者，1878年动产抵押据法赋予登记的抵押据持有人以对抗第三人的效力，导致这种法律工具的普遍适用，尤其在小额借贷中。1881年的一项调查发现，在1875年，登记的低于10英镑的动产抵押据总额为279英镑，而1880年则达到64000英镑。[74]按照当时的实践，债权人往往在动产抵押据中规定非常宽松的对担保物进行强制执行的条件，如债务人迟延（一旦陷入迟延，即可立即执行，无需宽限）、危害或损坏抵押物、离开英国等等。随着高利贷行为日益猖獗，立法者被迫做出反应。1882年又重新修订了动产抵押据法，加了一些限制性规定，如债权人在强制扣押后，应当给债务人5日的宽限期再将抵押物变现，又如禁止将抵押据延伸到抵押合同签订后债务人取得的物品上，再如完全禁止30英镑以下的动产抵押。然而，该法并没有走到足够远，并未对利息本身做出额外的限制。直到19世纪末，由于法官们对社会中高利贷的担心日益增长，他们在一系列的判决中直接调整了相关利息，而地方法院尤为激进，在有些案件中甚至将月息直接调整为1芬尼。[75]这种“超越法律”的现象一直持续到1900年——议会正式制定了“放款人法”（Moneylender Act），允许普通法院的法官对过度的（excessive）、不道德（unconscionable）的交易进行干涉。[76] 在德国，伴随着1873前后年欧洲各地严重经济危机的爆发，法律学者、经济学者和政治家、立法者发现，社会中大多数弱势群体不但并未从自由的利息制度中受益，而且还受到了损害：要么因为利息过高无法取得借款，要么饱受高利贷的欺压剥削。这一时期，在社会中下层民众的呼声下，要求重新制定高利贷管制规则的主张日益高涨。当然，自由派也没有完全放弃其对利息自由化的坚持，例如他们以1879年前后德国帝国参议院（Reichsrat）委托帝国银行（Reichsbank）所做的调查为依据，主张市场上的银行贷款的利息水平并未因放宽高利贷管制而升高，发生过度暴利的情形也不多。[77]不过，主张重新制定反暴利法的一派立刻指出，鉴于获取银行借款的主体主要是企业，该调查并没有涉及对中下层民众的分析，而中下层民众受高利贷压迫的状态是凭经验可查的。此后，随着社会化思潮的发展[78]，社会民主党的影响日盛，最终于1880年6月14日重新制定了反暴利法。在制定该法的过程中，针对是否应当规定具体的利息上限问题，有过激烈的讨论。最后两派达成妥协，没有规定具体的界限，而以“明显不对等”（das auffällige Mißverhältnis）作为判断是否构成暴利的依据。该法制定后，帝国法院对高利贷持非常严厉的管制态度。如认为根据担保物的品质与债务人的具体情形，3.5%-6%的年息是允许的，超过这个范围则可能被认为构成暴利，在此后帝国法院审理的案件中，9%以上的年息通常被认为构成暴利。[79] 在德国的反暴利法制定后，禁止暴利规则是否应被写入民法典又成为争论的焦点。这一争论的历史对于理解现行德国民法典第138条第2款是非常有帮助的。在Kübel就其本人所起草的德国民法典买卖法建议稿及其说明中，他解释了为何未将非常损失规则纳入到法典中的原因。 第一，买卖法、合同法乃至整个民法典的基本原则是意思自治原则，非常损失规则与此原则明显相悖。第二，传统的非常损失规则要求有具体的比例，这一比例在一些情形下明显不符合社会经济的需要，但若试图制定其他的比例，又有很大的难度，尤其难免会损及交易安全。第三，当事人还可以通过错误等制度寻求在交易价格明显不对等的情形下的救济，而且第138条第1款已经规定了违反善良风俗的法律效果，因此不如不再对暴利做具体规定。第四，（当时）已有特别法对暴利问题做了规定，因此更无须将其纳入到民法典中来。[80]显然，在这四项理由中，最重要的第一项本质上仍贯彻自由主义的观念，认为明确规定利息限制与民法典在理念上有冲突。与此相对，持社会化思想的学者如基尔克（Gierke）主张应当将暴利明确规定在民法典中，作为对合同自由的必要限制。1893年，帝国议会又重新将这一问题提上讨论日程。在当时397名议员中，德国保守党（Deutsche Konservative Partei）和自由党（die Freisinnigen）持反对态度，他们认为合同自由是不可动摇的原则，法律不应对合同对价事实上是否对等进行干涉，而应由每个人对自己的交易行为负责。社会民主党人、中间派议员（Zentrumsabgeordnete）、国家自由党（Nationalliberale）的重要学者（Enncccerus）则支持制定专门的反暴利规则，认为应当在规定合同自由原则的同时，就对其进行明确的限制，这些限制并不是合同自由原则的例外，而是合同原则的应有之意。最后，在397名帝国议会议员中，212名投了赞成票，通过了将禁止暴利制度写入民法典的决议。从立法背景上看，这项规定更多是强调社会化与民生保护的社会民主党等政治团体担心当时自由派倾向明显的法官们在仅有第138条第1款关于公序良俗的规定的情况下，会滥用手中的法律解释权，将暴利行为排除在违反善良风俗之外而作出的预防之举。[81]不过，从后来的法院判决和法律执行情况来看，这种担心是不必要的。实际上，恰恰相反，法院往往因为第138条第2款的构成要件过于严格，而在裁判暴利的案件时直接援用第138条第1款的规定，并日益倾向于采取较为严格的利息标准认定暴利。[82] 欧洲社会发展至此，在利息管制的数度起落中，源自基督教的仁爱、互助思想逐渐完成了与政治哲学的结合，成为至今仍影响巨大的社会化思想的一部分，最终成功制约了自由主义的过分扩张。 （四）合同衡平与民主政治 对利息乃至合同自由的限制，与民主政治的发展也有很大关联。黑格尔积极自由与消极自由的思想在欧洲大陆的广泛影响毋庸多论，他的观点对以传统自由主义为主导政治思想的英国也有很大影响。如19世纪末英国的哲学家格林（T. H. Green）就在他1881年的著名演讲[83]中就正面回应了黑格尔的观点，认为过去片面强调消极自由，强调自由是保障人们行为不受他人干涉的性质是不充分的。在文明社会，应强调积极的自由，即国家对弱者进行必要的保护，消极自由至多只能起到维持贫穷与饥饿现状的作用。[84]尤其在人们认识到民主是社会发展的必由之路时，限制合同自由也便成了伴随而言的当然结果：民主政体给弱者以投票权，同时许诺尊重民主决策的结果，自然就要接受弱者要求给自己更多保护的现实。诚如Atiyah所言，“几乎没有什么疑问，是民主的到来最终宣告了基于自由放任（laissez-faire）或合同自由的论证的终结。一般来说，对合同自由而言，其预设的前提是承认财产分配之现状，坚信个人努力与竞争的价值，而这些都被新授予权利的多数在根本上所拒绝。”[85] 同样无可置疑的是，伴随着政治的民主化，经济活动、市场也在日益走向“民主化”或“个体化”（democratized markets）。财货的交易，从原本的部落、村镇的熟人交易发展到现代主要以机构和精英个人为中心的“生产商—批发商—百货公司—消费者”交易模式，再到时下完全打破传统交易模式的突破地域限制的直销、点对点的网络交易模式。在这一转变中，原来承担一定的保护消费者权利职能的中介机构（如百货公司）消失了，原来具有重要意义的要素如地区性声誉（local reputation）的重要性也在显著下降。此时，对合同衡平进行干涉的必要性显然要更高一些。[86] > 注释: 见《民通意见（试行）》第125条。 Palandt-Heinrich， 2009， § 288 Rn. 7， 10 BGB. BGHZ 104， 340 „Der Kreditgeber kann aber in Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht festlegen， dass ihm ohne Rücksicht auf die für die Bemessung der gesetzlichen Ansprüche maßgebenden Umstäde in jedem Fall weiterhin die Vertragszinsen zustehen sollen， obwohl er selbst sich an den Vertrag nicht mehr gebunden fühlt.“ 按照德国民法典关于格式条款管制（Inhaltskontrolle）的规定，当事人所制定的关于在对方拒绝和迟延接受履行，迟延履行等情形支付违约金的格式条款无效（第309条第1款第6项）。 也正是在这一基础上，成就了德国民法典第309条第1款第5项的规定：不得在格式条款中规定超过事物正常发展范围的损害赔偿或价值减少补偿；另外，在规定了损害赔偿后，还应明确提示对方当事人有权提出证据证明实际损害根本未发生或实际损害远远小于约定的数额。当然，根据德国民法典第310条第1款，该规定主要适用于涉及消费者的合同。在商事交易中，该条款并不适用。 最早确定该原则的案例见：BGHZ 62，103; 梅迪库斯对该案的论理持肯定的态度：Staudinger-Medicus， 12. Aufl.， § 252 Rn. 22 BGB. MünchKomm- Kramer， § 119 Rn 115 BGB. 相关案例如“舒红军诉陈雄和无效民间借贷纠纷案”，江西省靖安县人民法院民事判决书（2008）靖民一初字第22号（赌债使得借贷合同本身全部无效）；“刘长龙诉万国生等民间借贷纠纷案”，江西省高安市人民法院民事判决书（2007）高民一初字第1279号（超过法定部分无效）。 BGH NJW 1958， 1772; NJW 1962， 1148; BGHZ 44， 158， 162; BGHZ 68， 204， 207; NJW 1983， 1420， 1421; NJW 1983， 2692; NJW 1994， 1275; BGHZ 44， 158， 162; BGHZ 68， 204， 207; NJW 1958， 1772; OLG Oldenburg NJW-RR 1986， 857， 858; LG Aachen NJW-RR 1987， 741， 742; vgl. auch BGH NJW 1990， 384; Canaris， WM 1981， 978， 979; Honsell， ZHR 148， 298， 299， 301. Lindacher， Grundsätzliches zu § 138 BGB， AcP 173， 124， 128 f. [11] Bunte， NJW 1983， 2674， 2676; Canaris， WM 1981， 978， 985 f.; Dauner， JZ 1980， 495， 503; Flume， AT § 18， 10; Hager， JuS 1985 264 ff; Koppensteiner/Kramer， Ungerechtfertigte Bereicherung， 1988， S. 65 f.; Larenz， Schuldrecht II， § 69 III b， S 562 (Fn 3); Medicus， in: Gedschr Dietz， 1973， S. 61， 71， 74; MünchKomm-Lieb， § 817 BGB Rn 17， 17 a; Reich， JZ 1980， 334; Staudinger-Lorenz， 1999， 2007， § 817 Rn 12 BGB. [12] Note: Judicially Imposed Usury Penalties in the Absence of Statutory Penalties: Can Freedom of Contract Co-Exist with Public Policy After Meritt v. Knox?， 68 N. C. L. Rev. 1021， 1025 (Fn. 47) (1989-1990). [13] N.C. Gen. Stat. § 24-1.1 (1986). [14] Ibid， pp. 1025-26. [15] “If a contract or term thereof is unconscionable at the time the contract is made a court may refuse to enforce the contract， or may enforce the remainder of the contract without the unconscionable term， or may so limit the application of any unconscionable term as to avoid any unconscionable result.” [16] 关于中国古代的高利贷研究，可参阅方行：“清代前期农村的高利贷资本问题”，载《经济研究》1984年第4期；“清代前期农村市场的发展”，载《历史研究》1987年第2期；“清代前期农村的高利贷资本”，载《清史研究》1994年第3期；陈支平：“清代福建乡村借贷关系举证分析”，载傅衣凌、杨国祯主编《明清福建乡村社会与乡村经济》，厦门大学出版社1987年版；张忠民：“前近代中国社会的高利贷与社会再生产”，载《中国经济史研究》1992年第3期；刘秋根：《明清高利贷资本》，社会科学文献出版社2000年版，第227—264页。 [17] 《汉书·王子侯表（上、下）》。 [18] 《魏书·释老志》。 [19] 《唐会要（卷八八）·杂录》。 [20] 《唐会要（卷八八）·杂录》。另外对典当业有“诸公私以财物出举者，任依私契，官不为理。每月收利，不得过六分；积日虽多，不得过一倍”的说法，见《唐令拾遗》。 [21] 《宋刑统·第二十六杂律引杂令》规定：“诸公私以财物出举起者任依私契，官不为理，每月取利不得过六分；积日虽多，不得过一倍；家资尽者，役身折酬役，通取户内男口又不得迴利为本。”“诸以粟麦者，任依私契，官不为理，仍以一年为断，不得因旧本更令生利，又不得迴利为本”。“诸出举两情和同私契取利过正条者，任人纠告，本及利物并入纠人。” [22] 《庆元条法事类·出举债负·关市令》记载：“月息不得超过四分，积日虽多，不得超过一倍。” [23] 《金史·食货志五·和籴》记载：“举财物者月利不过三分，积久至倍则止。” [24] 《元史》记载，元世祖至元六年（1269年）曾行敕令：“民间贷款取息，虽逾期限止偿一本息。” [25] 《大明律卷九户律钱债》规定：“凡私放钱债及典当财物，每月取利并不得过三分，年月虽多，不过一本一利。违者笞四十，以余利计赃。重者坐赃论罪，止杖一百。” [26] 《大清律例》规定：“凡私放钱债，每月取利不得过三分，年月虽多，不过一本一利，违者，笞四十。” [27] “消费借贷而取利，古来不予否定；即寺院本于‘利他’，亦放款而收利息（寺院设无尽藏）；汉代，汉书谷永传：‘至为人起责分利受谢’，颜师古注说‘言富贾有钱假托其名，代之为主放于他人以取利息而共分之。’惟对暴利行为则予以禁止。”潘维和：《中国民事法史》，（台湾）汉林出版社1982年版，第321页。关于私法社会化思潮与近代中国民法学发展的精当研究，见俞江：《近代中国民法学中的私权理论》，北京大学出版社2003年版，第248-264页。不过彼时作者认为在“培本固原”（尊重私权）与“持续发展”（社会化考量）两个任务中，前者更为重要。不知时过境迁，作者的观点是否有所改变，在笔者看来（也是本文一以 贯之的主线），社会化考量是权利的必要组成部分，私权之提倡与社会利益之平衡同等重要。 [28] 彭凯翔等：“近代中国农村借贷市场的机制——基于民间文书的研究”，载《经济研究》2008年第5期。 [29] 荀子也有类似见解（荀子·大略篇）：“义与利者，人之所两有也。虽尧、舜不能去民之欲利。” [30] 如德川时代商人放贷的年息通常为15%左右。Charles D. Sheldon， “‘Pre-Modern’ Merchants and Modernization in Japan”， 5 Modern Asian Studies 193， 197 (1971). [31] 前引张五常书，第22页。值得注意的是，将其归结为交易成本，在归类上虽然简洁，但并不能解决风险的控制与测量问题，因此仍有将其单独加以分析的必要。实际上，张五常自己也承认：“如果风险可以提前被量度，就没有风险可言了”。 [32] 张五常：《经济解释（卷二）：供应的行为》，花千树出版社2002年版，第26-28页。 [33] Danach lässt sich der Zins definieren als „Gewinn- und Umsatzunabhängige， laufzeitabhängie， in Geld oder anderen vertretbaren Sachen zu entrichtende Vergütung für die Möglichkeit des Gebrauchs eines Kapitals“. Canaris， Der Zinsbegriff und seine rechtliche Bedeutung， NJW 1978， 1891， 1892. [34] Canaris， aaO.， NJW 1978， 1891， 1893. [35] Christoph Becker， Die Lehre von der laesio enormis in der Sicht der heutigen Wucherproblematik， Carl Heymanns Verlag KG， 1993， S. 27 ff. [36] Zimmermann， The Law of Obligations: Roman Foundations of the Civilian Tradition， Cape Town: Juta & Co， 1990， p. 264. [37] Accursius， Glosse zu C.4.44.2 (1235). [38] Thomas Aquius， Summa theological (1270)， 2.2.77.1. [39] Thomasius， De aequitate cerebrina legis II. Cod. de rescind. vendit. et eius usu prac- tico cap. II， § 14. [40] Endemann， Handbuch des Deutschen Handels-， See- und Wechselrecht， 2. Aufl.， 1882， § 261 III， S. 555 f. [41] James Gordley， “Equality in Exchange”， 69 California Law Review 1587， 1594 (1981). [42] Joseph Story， Commentaries on Equity Jurisprudence as Administered in England and America， 14th Ed.， 1918， p. 339. [43] J. Chitty， A Practical Treatise on the Law of Contracts Not Under Seal and upon the Usual Defenses To Actions Thereon，

第12篇

(一)空间的虚拟性

虚拟性是虚拟社会最主要的特征。随着互联网技术的飞速发展，人们由以前的现实社会进入一个崭新的数字化空间即虚拟社会，从而打破了以往的局限于空间和时间的现实社会的束缚。在虚拟社会中，人们可以跨地域、跨空间的随意互动和交流，从而大大的扩展了人们的活动空间。这里的数字化空间，并不是真实的现实空间，而是存在于网络中的虚拟空间。只要参与主体拥有一台电脑或者智能手机，有网络服务，就可以在网络中任意遨游，随意的进行交流沟通、求职购物、娱乐等。

(二)身份的隐蔽性

随着网络技术的发展，现在互联网中聚集着世界各国的各种各样的信息，并且随时更新并可供人类查看使用。所以，不管是哪个国家的公民，只要拥有相关网络设备，会使用网络，就可以不限时间和地点的在互联网上查看自己需要的信息，并表达自己的看法。世界各地的人们尽管拥有不同的世界观、及生活习惯，但通过互联网被紧紧地联系在一起，虚拟社会的参与主体也变得多样化。在参与虚拟社会的过程中，一般参与主体自己不会透露自动的个人信息，相对于网络其他主体而言，他们的身份是隐蔽的。在互联网中，人们不在乎对方的相貌、性别、年龄、职业、经济状况、社会阶层等个人信息，只要是自己乐于交往的人，都可以进行交流互动。与现实社会中面对面交流不同，在虚拟社会中，利用计算机网络即可实现人际交往。由此可知，与现实社会相比，虚拟社会具有较高的隐蔽性。

(三)交往的互动性

在现实社会中，人们想要进行互动，就必须满足在相同的时间和地点见面才能进行。而有时碍于多方面影响，互动双方因不能满足时间和空间的要求而无法进行及时有效的互动。但在虚拟社会中，这种局限性被打破，时间和空间已不在是局限互动双方进行互动的障碍，通过互联网人们可以随时随地进行互动，这是现实社会所无法比拟的。在虚拟社会中，一个人可以同时和多个人进行交流沟通，而且不仅仅是文字沟通，还可以进行语言和视频交流。这就最大程度的满足了人们对沟通和互动的需求。

(四)服务个性化

随着互联网的发展，特别是无线网络的发展，移动互联网以手机、笔记本等电子产品为载体，将移动通信和网络紧密融合在一起，与此同时也将报纸、电视、通信设施、网络等整合在一起，移动互联网已涉及到人们生活的各个方面。人们在互联网虚拟社会里，可以不受现实社会中诸多因素的制约，自由地、随时随地地在网上进行各种活动。这也就要求虚拟社会应具有很强的空间环境适应性和高度的动态组织性。而要实现这些功能，虚拟社会就必须突出其个性化服务，应以用户为中心关注用户信息需求。

二、虚拟社会管理法制建设现状

(一)虚拟社会管理相关法律法规的立法层次较低

从我国目前的立法现状看，虽然关于网络管理立法已为数不少，且随着当前社会形势的变化也在不断改进和增加，但是相关的法律法规中，大多数是由各部委级机构所制定的行政规章，而由人大制定的法律法规却很少。从法的效力上而言，因立法层次较低，其法律效力也就相对要低一些。以我国《刑法》为例，只有第285、286和287条这三条是涉及到计算机犯罪的，而且第287条指的是将计算机作为犯罪的手段和工具，不是针对计算机犯罪而新增添的罪名，是针对传统的包括盗窃罪和金融诈骗罪等在内的其他违法犯罪行为的兜底。

(二)虚拟社会管理相关法律法规的规定过于笼统

由于相关的法律法规大多是由各部委级机构所制定的，立法主体多，各部门及各部法律法规之间就缺乏相应的系统性和协调性。现有的关于计算机网络犯罪的各部法律法规对网络违法犯罪的认定过于原则、笼统，缺乏可操作性;网络犯罪的罪名认定、犯罪证据的调查和获取力度不够、信息安全、个人隐私、网上知识产权和网络虚拟财产保护不足;犯罪后果和实际损失缺乏评估标准、网络犯罪案件的管辖权划分问题更是无法可依。

(三)存在法律空白和盲点

随着计算机网络应用的普及，由此引发的法律问题也越来越多。虽然说我们的传统部门法已相对完善，但是面临新问题时比如“人肉搜索”、“艳照门”、“黑客袭击”等，传统部门法就显得力所不及了。而我国对虚拟社会中网络违法犯罪行为的管理和处理，主要是以一种规则规范或实际监管“不在场”的模式运行的。目前我国缺乏专门针对虚拟社会的社会准则和法律规范，甚至于一些领域处于无法可依的状态。比如对犯罪后果和实际损失的评估缺乏标准，在涉及管辖权划分时缺乏依据等，在这些问题上并没有明确的法律法规做出界定。

三、加强虚拟社会管理法制建设

虚拟社会已经深入到人们生活的方方面面，然而虚拟社会的特征决定着虚拟社会具有高度的开放性和用户信息的隐蔽性。这就使得一方面通过网络更容易进行违法犯罪，犯罪成本比在现实社会中进行违法犯罪的成本更低;另一方面因相应法制建设较为落后，使得打击网络违法犯罪变得更加困难，且打击成本高昂。网络安全关系到人们生活的多个方面，更关系到国家的政治稳定和社会安全。因此对虚拟社会必须依法管理，必须加强互联网安全立法以确保虚拟社会合法有序运行。

(一)专门制定网络安全基本法

我国目前还没有专门制定网络基本法律，不管是部委还是地方在互联网立法时都缺乏相应的立法基础。因此互联网立法应首先制定基本法律以对网络的基本问题做出统一规定，这样才能更好地治理网络空间，维护网络安全。制定基本法之后，各部委和地方在进行互联网立法时才能减少相互之间的冲突，实现“全国一盘棋”。在这部基本法中应包括以下内容:一是明确网络信息的定义、网络治理的基本原则等基本问题;二是明确网络参与主体的权利义务关系;三是明确相应法律责任。在制定基本法的基础上，各部委和地方可以结合自身的实际情况，出台具体的可操作性强的法规和规章，以使基本法在实践中得到较好的实施。

(二)完善现有相关法律法规

我国目前已有一些网络管理方面的法律法规，但是存在着立法层次低、规定过于笼统等问题。而当前信息技术更新换代速度快，网络问题也是层出不穷、不断更新，因此没有必要每当有新情况新问题出现时都要制定新的专门法律法规来约束。可以通过对原有法律法规进行修改或通过司法解释的方式来约束、解决相关问题。这样一方面降低了网络技术的更新对现有法律法规造成的冲突，另一方面也降低了立法成本。对现有法律法规进行完善时应注意结合网络技术的特点，使法律法规与网络技术进行有效衔接。

(三)所制定法律法规应具有可操作性