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(2012年11月26日最高人民法院审判委员会第1561次会议通过自2013年1月1日起施行)
为正确审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件，依法保护信息网络传播权，促进信息网络产业健康发展，维护公共利益，根据《中华人民共和国民法通则》《中华人民共和国侵权责任法》《中华人民共和国著作权法》《中华人民共和国民事诉讼法》等有关法律规定，结合审判实际，制定本规定。
第一条人民法院审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件，在依法行使裁量权时，应当兼顾权利人、网络服务提供者和社会公众的利益。
第二条本规定所称信息网络，包括以计算机、电视机、固定电话机、移动电话机等电子设备为终端的计算机互联网、广播电视网、固定通信网、移动通信网等信息网络，以及向公众开放的局域网络。
第三条网络用户、网络服务提供者未经许可，通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的作品、表演、录音录像制品，除法律、行政法规另有规定外，人民法院应当认定其构成侵害信息网络传播权行为。
通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式，将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院应当认定其实施了前款规定的提供行为。
第四条有证据证明网络服务提供者与他人以分工合作等方式共同提供作品、表演、录音录像制品，构成共同侵权行为的，人民法院应当判令其承担连带责任。网络服务提供者能够证明其仅提供自动接入、自动传输、信息存储空间、搜索、链接、文件分享技术等网络服务，主张其不构成共同侵权行为的，人民法院应予支持。
第五条网络服务提供者以提供网页快照、缩略图等方式实质替代其他网络服务提供者向公众提供相关作品的，人民法院应当认定其构成提供行为。
前款规定的提供行为不影响相关作品的正常使用，且未不合理损害权利人对该作品的合法权益，网络服务提供者主张其未侵害信息网络传播权的，人民法院应予支持。
第六条原告有初步证据证明网络服务提供者提供了相关作品、表演、录音录像制品，但网络服务提供者能够证明其仅提供网络服务，且无过错的，人民法院不应认定为构成侵权。
第七条网络服务提供者在提供网络服务时教唆或者帮助网络用户实施侵害信息网络传播权行为的，人民法院应当判令其承担侵权责任。
网络服务提供者以言语、推介技术支持、奖励积分等方式诱导、鼓励网络用户实施侵害信息网络传播权行为的，人民法院应当认定其构成教唆侵权行为。
网络服务提供者明知或者应知网络用户利用网络服务侵害信息网络传播权，未采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，或者提供技术支持等帮助行为的，人民法院应当认定其构成帮助侵权行为。
第八条人民法院应当根据网络服务提供者的过错，确定其是否承担教唆、帮助侵权责任。网络服务提供者的过错包括对于网络用户侵害信息网络传播权行为的明知或者应知。
网络服务提供者未对网络用户侵害信息网络传播权的行为主动进行审查的，人民法院不应据此认定其具有过错。
网络服务提供者能够证明已采取合理、有效的技术措施，仍难以发现网络用户侵害信息网络传播权行为的，人民法院应当认定其不具有过错。
第九条人民法院应当根据网络用户侵害信息网络传播权的具体事实是否明显，综合考虑以下因素，认定网络服务提供者是否构成应知：
(一)基于网络服务提供者提供服务的性质、方式及其引发侵权的可能性大小，应当具备的管理信息的能力；
(二)传播的作品、表演、录音录像制品的类型、知名度及侵权信息的明显程度；
(三)网络服务提供者是否主动对作品、表演、录音录像制品进行了选择、编辑、修改、推荐等；
(四)网络服务提供者是否积极采取了预防侵权的合理措施；
(五)网络服务提供者是否设置便捷程序接收侵权通知并及时对侵权通知作出合理的反应；
(六)网络服务提供者是否针对同一网络用户的重复侵权行为采取了相应的合理措施；
(七)其他相关因素。
第十条网络服务提供者在提供网络服务时，对热播影视作品等以设置榜单、目录、索引、描述性段落、内容简介等方式进行推荐，且公众可以在其网页上直接以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院可以认定其应知网络用户侵害信息网络传播权。
第十一条网络服务提供者从网络用户提供的作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益的，人民法院应当认定其对该网络用户侵害信息网络传播权的行为负有较高的注意义务。
网络服务提供者针对特定作品、表演、录音录像制品投放广告获取收益，或者获取与其传播的作品、表演、录音录像制品存在其他特定联系的经济利益，应当认定为前款规定的直接获得经济利益。网络服务提供者因提供网络服务而收取一般性广告费、服务费等，不属于本款规定的情形。
第十二条有下列情形之一的，人民法院可以根据案件具体情况，认定提供信息存储空间服务的网络服务提供者应知网络用户侵害信息网络传播权：
(一)将热播影视作品等置于首页或者其他主要页面等能够为网络服务提供者明显感知的位置的；
(二)对热播影视作品等的主题、内容主动进行选择、编辑、整理、推荐，或者为其设立专门的排行榜的；
(三)其他可以明显感知相关作品、表演、录音录像制品为未经许可提供，仍未采取合理措施的情形。
第十三条网络服务提供者接到权利人以书信、传真、电子邮件等方式提交的通知，未及时采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施的，人民法院应当认定其明知相关侵害信息网络传播权行为。
第十四条人民法院认定网络服务提供者采取的删除、屏蔽、断开链接等必要措施是否及时，应当根据权利人提交通知的形式，通知的准确程度，采取措施的难易程度，网络服务的性质，所涉作品、表演、录音录像制品的类型、知名度、数量等因素综合判断。
第十五条侵害信息网络传播权民事纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。侵权行为地和被告住所地均难以确定或者在境外的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。
6月末，湖南卫视因《爸爸2》挑起了一场罗圈仗，给本就不平静的视频行业再次火上浇油。土豪爱奇艺2013年以2亿元的价格从湖南卫视打包拿下包括《爸爸去哪儿2》等5部节目的独家网络版权，现在却因湖南卫视的“独播”玩法被坑到“冒烟”。360影视成为芒果TV“首播网络视频聚合平台”，更是让爱奇艺气得“吐泡泡”。网络上关于“《爸爸2》的网络视频版权何在？”、“360影视横刀夺爱”等质疑四起。
爱奇艺有气没地儿撒，乐视更是躺着中枪。爱奇艺把本应该出现在《爸爸2》中的乐视TV・超级电视的LOGO、产品植入等擅自删除、遮挡，甚至更改，直接将出现在《爸爸2》中的乐视TV・超级电视的LOGO换成了自已与TCL合作推出的智能电视“TV+”的LOGO。
难道这都是爱奇艺的错吗？360以导航链接的方式，嫁接芒果TV，打着球播出《爸爸2》，似乎也可以认为没有侵犯爱奇艺的网络独播权。至于出现在优酷等视频网站上的盗版《爸爸2》，优酷称是网友上传，也可摆脱侵权的嫌疑。湖南卫视一女多嫁，爱奇艺怒火中烧，究竟这是谁的过错？
俗话说，“外行看热闹，内行看门道。”围绕《爸爸2》的版权纠纷，几家大佬纷纷表达了自己对该事件的观点，然而，此事件还在“内部”沟通协调中，对于各方签署合约的具体内容大家都不得而知。
基于我国网络视频行业的发展现状及所面临的问题，《中国知识产权》杂志举办的“座客编辑部”系列讨论会此次便关注《爸爸2》引发的“版权纷争”。讨论会邀请到北京一中院芮松艳法官、金诚同达律师事务所高级合伙人汪涌律师、乐视网法务副总监贺学玲、360法务经理杨燕琳、搜狐视频高级经理吕长军座客编辑部，从行业发展、法律理论、典型案件等多维角度，与现场的四十多位与会者共同探讨这一热门话题。
隔空喊话：你侵了我的权
由《爸爸2》引发的版权纠纷，目前相关权利各方还处于打口水仗阶段，之前多家媒体的报道也在“公说公有理，婆说婆有理”的状态。也正是这一起网络视频行业的“突发事件”，引起了互联网行业、广播电视行业、法律界和众多专家学者的讨论。
为此，《中国知识产权》杂志邀请了身陷此次纠纷中的乐视网和360影视的相关负责人，以便准确了解这一纠纷的由来。
乐视VS爱奇艺
对于爱奇艺把本应该出现在《爸爸2》中的乐视TV・超级电视的LOGO、产品植入等擅自删除、遮挡，甚至更改的做法，乐视网法务副总监贺学玲表示：“乐视已与湖南天娱进行了多次交涉，而湖南天娱也在和爱奇艺方面协调，但目前好像没有任何改变；7月11日晚上播出第四期《爸爸2》，我们肯定还会监控，看爱奇艺到底会怎么播。”
到底各家与《爸爸2》版权方湖南卫视签署了什么协议，合同具体内容还不得而知。但据贺学玲介绍，乐视网与湖南天娱签署了一个可以说是天价的广告植入合同，当时双方的约定非常明确，要求《爸爸2》在网络播出的内容和电视直播内容完全一致，乙方湖南天娱也承诺能够做到，保证乐视网的广告利益。“可现在爱奇艺PC端把乐视TV的LOGO遮挡住了，虽说我们跟湖南卫视的纠纷本质是合同纠纷，但是爱奇艺的这种行为构成了不正当竞争，因为TV+跟乐视TV是同类的产品，爱奇艺把乐视超级电视换成TV+的LOGO，我觉得这构成了不正当竞争。”贺学玲表示，乐视网目前已采取一些积极措施，来保护自己的合法权益。
爱奇艺VS360影视
然而在《爸爸2》版权纠纷中，令爱奇艺怒火中烧的是，天价拿到的独家网络版权，却因湖南卫视与360影视的合作，被瓜分了流量，使得“独播”有名无实。
对于打着“网络视频聚合平台”的360影视，大家猛地一听颇感新鲜，但据360法务经理杨燕琳介绍，广电总局2010年的《互联网视听节目服务业务分类目录》明确规定了视频聚合平台这一服务类型。360影视将互联网上的视频节目信息进行编辑后，放到360影视的网站上，向公众提供节目的查找和收看。所以360影视网络视频聚合平台，实际上是聚合网上视频节目服务的互联网信息的服务平台。
通过杨燕琳的介绍得知，360影视与芒果TV的合作方式为：芒果TV提供节目的相关内容，360影视利用聚合平台对芒果TV进行推介，用户在平台上点击《爸爸2》视频链接的时候，直接跳转到芒果TV网站上，用户直接在芒果TV网站上观看视频。
杨燕琳进一步介绍说道：“360影视与芒果TV签约的内容是推介合作，所以360首先推介的是芒果TV。用户在进入360影视的时候，看到的只是一个链接，点击进去后直接跳转到芒果TV网站上，对用户而言不会感觉到是在360网站上看，地址栏上有明确的芒果TV网址，360影视没有在平台上直接点击收看下载的行为。”
所以爱奇艺与360影视之间的问题也成了笔糊涂账。
关系复杂：360插足惹是非
湖南卫视将360以“首播网络视频聚合平台”这种方式加入队伍，这里面是否涉及到侵犯其他合作方权利的问题？
对此，金诚同达律师事务所高级合伙人汪涌律师表示：这个纠纷要从两个方面来看，一是看约定的使用方式、使用范围；二要看平台的运营模式。要看这个聚合平台具体是什么样的运营模式，是不是仅仅把芒果TV视频资料、节目名称、播放时间做一下收集整理编辑，推介给用户；如果仅仅起到推介作用，还稍微好讲一些，如果点击之后可以收看，虽然收看是在芒果TV网站看节目，但从用户感知角度来讲，也是通过360聚合平台直接获取节目。
“事实上360影视平台已经是商业化利用节目，所以这样的功能会不会实质性替代其他的视频网站的播放？如果它起到的就是网络视频播放网站的功能，要不要纳入也是实际的一种网络传播行为；如果是实际网络传播行为，又没有获得相关授权，以推介为名做这样的实际传播的行为，侵犯了有关各方的权利。”汪涌律师分析道。
此外，据汪涌律师分析，对于360影视提供的推介服务，还涉及到两个问题：一个是定向搜索，一个是定向链接；360自称是定向搜索加定向链接，等于说是芒果TV延伸出的一个推介平台，如果这样的话，它的行为实际上跟芒果TV的行为是连在一起的，因为法律规定的是传播行为。到底是什么行为会让用户获取360首播剧的平台，就像快播一样，包括一些机顶盒，最后实际上都是实质性替代了视频网站的功能。
在目前审判方面，关于信息网络传播权的案子有很多探索，新技术的发展更新换代特别快，无论服务器的标准还是用户感应的标准，都还值得进一步完善，“比如说版权和财产权都是控制某种商业使用的行为，不管以什么样的技术与手段，如果以这种方式，实际上已经挤掉了网上传播的作品，这时候能不能把这样的概念结合服务器的标准，以及一些相关标准，在司法实践当中做一些探索，我觉得这对于最后真正解决行业里面的乱象会有参考价值。”汪律师说。
新技术层出：法律层面并不复杂
互联网的发展特点，就是技术发展特别快；而法律强调的是行为性质，用刀子和用锤子杀人是没有差别的。互联网技术对法律影响有多大？其实没有大家想象中那么大，很多大家在行业中用到的名词，回归到法律术语当中没有什么差别，比如聚合平台、开放平台都是近两年出现的词语，但回归到法律层面，这类行为通常指向的是链接行为。
一中院法官芮松艳对于《爸爸2》版权分销引发的纠纷未作评价，但对于目前网络著作权案件出现的一些新特点简要进行了介绍，主要涉及以下两种情况：
目前存在较大分歧的问题之一在于超范围许可行为的性质认定，即此种行为属于侵权还是违约，尤其在链接的情况下。举例而言，如果权利人将作品授权给网站传播时，明确约定其不得提供对其他网站的链接，这种情况下，假设另一网站提供了向该被授权网站的链接，则该两个网站的行为是否构成侵权，被授权网站的行为属于侵权行为还是违约行为。此类案件在各个法院的作法有所不同，有认定侵权，也有驳回的，这个还有待于法院进一步探讨。
另外一类是关于互联网电视或机顶盒的的案子，比如大家目前比较关注的小米盒子的判决。小米盒子不是新类型的案件，在2009年的时候出现互联网电视的案子，之后出现涉及机顶盒的案件，这类案子有一个变化的趋势，最开始的时候TCL互联网电视等被告通常会提出一个抗辩理由，就是我是电视生产商，你们为什么不告电脑生产商，而告电视生产商，我只是硬件的提供者。这其中的差别在哪儿呢？芮松艳法官解释道：“电脑可以上任何网站，互联网电视则通常是惟一指向特定的网站。如果电脑开机之后惟一指向一个网站，它也可能会出现纠纷，所以电脑和互联网电视是不具有可比性的。但现在小米盒子的案子是出现了另外一种情况，就是其指向的视频平台仅限于广电部指定的几个网站，如果这几家网站出现侵权作品的话，这个责任应该谁来承担，小米盒子应该不应该承担，这也是我们这个案子最近需要研究的问题，两种判决当中两种结论都有，对于这一类案子法院也在探讨研究当中。”
“对于这几类新的案子，有不同的判决结果是很正常的，所以我们需要一些过程慢慢研究这些问题，也希望大家对于法院能够更加包容。”芮松艳说。
未来发展：建立良性行业机制
在视频网站的各种宣传报道中，“独播”两个字频频出现，而湖南卫视、芒果TV、爱奇艺、乐视、360之间的《爸爸2》版权分销中，其中多方都打着独播的名号，到底什么是独播？有没有独播？独播是如何定义的？
论文关键词：网络侵权 知识产权 专利制度
现代社会是知识经济社会，知识经济是以无形资产投入为主的经济，无形资产的重要组成部分就是知识产权。知识经济必然带来知识产权保护上新的问题，这些问题许多发生在技术发展迅速的网络应用上。因为以计锋机网络为基础的互联网具备丰富的信息含量、快捷的传输速度、广泛的传播范围，是现℃社会人们获取知识的最重要的方法之一，也是传统的传播媒介所无法替代的。网络技术的发展打破了原有的传播格局，在给人们带来物质和精神生活享受的同时，使传统知识产权相关制度的产生基础发生了巨大的变化，Ju剧了权利和利益分配的冲突。知识产权保护体系面临着调整与变革。
一、网络发展对传统知识产权保护体系的影晌和冲击
网络是汁算机信息资源和通讯资源的综合体，与特定的在线汁算机服务不同，网络是一个无中心的信息媒体。“它所组成的网络空间(Cyberspace)可以将全世界的人及机构、组织、政府联系在一起，使用户可以远程登录，共享数字化文件”。
知识产权的一大特点是“专有性”。而网络上的信息则多是公开、公知的，很难为权利人所控制。
知识产权的本意即在于保护知识产权持有者在传播他们作品时的权利，在于阻止作品的自由流动，以创造一种机制来强化作品所有权，并对受侵害或处于受侵害危险中的知识攸提供一种救济的形式。而网络从诞生起，就致力于方便和促进思想的自由交流，并力图实现知识和信息的共享。显然，这一目标直接和知识产权保护的目的相对立。
知识产权的另一大特点足“地域性”。而网络上知识传输的特点则是“无国界性”。二者无疑又构成了一对矛盾。
网络的日益壮大发展，引出了知产权保护中最新的程序法问题：即在国际网络知识产权纠纷中，管辖权与准据法的确定问题。过去，绝大多数知识产权侵权诉讼，均以被告所在地或侵权行为发生地为诉讼地，并适用诉讼地(法院所在地)法律。《最高人民法院关于审理涉及计算：机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定，侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等砹备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现的侵权内容的汁算机终端等波备所在地可以视为侵权行为地。但是，在实践中，侵权复制品只要一上了网，全世界任何地点，都可能成为侵权行为发生地。这种状况，主要是由网络的无国界性决定的。如果被侵权人不能直观地找出侵权行为地，必定要借助其他力量，这样就提高了被侵权人的诉讼成本，而且让行为人以其登陆的服务器位于某地的一个网站而受制于某地法院管辖难免有些牵强。所以，这一规定可操作性不是很强。
曾有人提议通过采取技术措施来限制网络传输的无国界性，以解决这些矛盾。但在实际操作中困难极大，同时也有碍网络的正常发展。于是更多的国家、学者，正通过JJu速各国知识产权法律“一体化”的进程，通过刳化知识产权的地域性，来解决这些矛盾。网络上没有国界，从来没有一种传播方式像网络这样迫切地要求各国法律之间的协调一致。
二、网络上的著作权保护
由于网上复制作品的方便快捷，使网络无限的复制性、全球的传播性和变幻莫测的交互性，给现有的知识产权保护体系尤其是著作权保护带来了巨大的震撼。“网络在允许研究者、教育者、艺术家、作者和出版者以一个前所未有的速度拓展他们的市场的同时，也能让任何匿名或者无形的著作权盗印行为将网络上展示的任何东西进行复制和传播。”期刊发表论文
我国《著作权法》对侵犯著作权的行为作了列举性的规定，但对喇络传播侵权行为没有作详细的规定。为了解决复杂纷纭的网络侵权行为，我国《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》作了补充性规定，在加强保护作者对其作品依法享有专有权利的同时，特别对网络服务提供者承担侵权责任确立了“过错责任”原则。即只有网络服务提供者实际知晓或有理由知晓用户利用网络进行侵权活动而不加以制止时，才对用户的侵权行为承担侵权责任。这与当今世界各国法律、法规的规定比较一致，但对具体侵权责任的规定还是比较“原则”，尤其是对“过错责任”的限制规定非常欠缺。因为，过错责任毕竟只是一种主观心理状态，如何确定其为“知晓”或“有理由知晓”难以直接为外人所判断。《最高人民法院关于审理涉及汁算机司络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：提供内容服务的网络服务提供者，明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为，或者经著作权人提出确有证据的警告，但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的，人民法院应当根据《民法通则》第一百三十条的规定，追究其与该网络用户的共同侵权责任。”这一规定虽然为著作权人推断网络服务提供者的主观过错提供了法律依据。但是，要证明网络服务提供者“明知”用户有侵杈行为是很困难的，需要著作权人证明白己拥有有效的著作权，并且提供网络服务提供者所具有侵权行为的证据并向其发出警告，也需要网络服务提供者有承认其知晓侵权行为的外在表现。同时，使网络服务提供者通过尽到合理的注意义务就能够发现侵权行为，也可能采取“鸵鸟政策”战意忽视明显存在的侵权行为。所以，这条规定不但会增JJu著作权人维护权利的成本，也可能助长网络服务提供者怠于履行注意义务的倾向。
三、网络上的商标侵权纠纷
随着数字技术臼新月异的发展，网络上形形色色的商标侵权纠纷愈演愈烈，在商标权保护领域掀起层层巨浪。其中，尤以“链上的商标侵权之争及网上搜索引擎引起的“隐形商标侵权纠纷为最。
在网络上，处于不同服务器的文件可以通过超文本语言进行链接(HypertextLil1ks)。只要在网页上某个标示着链接的字符或图形——“锚” ——上轻轻一点，另一个网页或网页的另一部分就呈现在用户的汁算机屏幕上。这是因为锚上嵌着被链文件的网上地址。然而，为了网页的缤纷美丽，网主很少直接采用被链文件的网址作为锚，而是采用文字、标题或标志等作为锚的外表。当它涉及到对它方商标的使用时，就很可能卷入了一场网络商标侵权纠纷。在一个网站上，可能有许多网页，其中的主页就像杂志的封面一样，包含网站的各主要信息。作为许多网站重要收入来源的广告，也多出现在网站的主页上。换言之，主页对网主来说具有重要的经济意义。然而，链接中纵深链(DeepLink)的设置，则可使用户通过点击甲网站上以乙方商标所作为的锚，绕过乙方主页，直接看到乙方网站其他页上的内容。
在美国的TicketmasterCooperation一案中，被告微软公司所创建的“西雅图人行道”网站未经同意，采用 TicketmasterCooperation的商标作为链接的“锚”，而且没置纵深链绕过其主页，使用户在微软的网页上通过点击“锚”直接访问到 TicketmasterCooperation的订票系统和其它信息。TicketmasterCooperation在起诉中指控微软的这种行为构成 “电子形式的剽窃”，是对其商标的盗用和滥用，淡化了其商标的价值，损害了其商业信誉。虽然该案最终以双方和解而告终，但是关于链接的侵权之争远远没有结束。期刊发表论文
继超文本键接之后，网上商标侵权纠纷的另一热点是由网上搜索引擎(SearchEngines)引发的“隐形商标侵权纠纷”。某个网主：他人的商标埋置在自己网页的源代码中。这样虽然用户不会在该网页上直接看到他人的商标，但当用户使用网上搜索引擎查找他人商标时，该网页就会位居搜索结果的前列。“正如所有商标侵权纠纷一样，隐形商标侵权纠纷的关键也足是否会造成公众的误认，即公众是否会以为其要查询的商标所在网页与实际访问的网页之间有某种联系”。。但是，在这种情况下，要证明误认的可能是相当困难的。尤其是，隐形使用他人商标时一股并不需要提示被查询的商标与网页经营的产品或服务有任何关系。但是，隐形使用他人商标，靠他人的商业信誉把用户吸引到自己的网页，其淡化、乃至冒用他人知名商标之嫌总是在责难逃。
四、网络对专利制度的挑战
在专利法中一股都规定可以授以专利的发明创造必须具有新颖性。传统专利制度对新颖性的地域性标准作了如下几种规定：“绝对新颖性标准、相对新颖性标准和混合新颖性标准。之所以有以上不同的地域性标准，关键是各国山于不同的利益而各选择一个适合自己国情的标准。然而，网络上是没有国界限制的，对任何一项技术而言，只要有人在任何一个国家的节点上将其输入了网络，只要我ffJ能从国内的节点上访问到该内容，那么就可以推定国内的任何一个人都可以访问到陔技术的内容。依专利法的规定，这样的技术无疑是已经丧失其新颖性的。这样一来，任何人都可以把网络作为一个武器，尤其是发达国家，要阻碍那些采取相对新颖性或混合新颖性标准的国家的发明人在其国内就某项技术取得专利权就非常之简单。只要是将有关技术在网络上发布，无沦是采取何种标准，最终都肯定会认为该技术已经丧失新颖性。这对广大发展中国家来说是非常不利的。
随着网络技术的迅猛发展以及经济全球化和我国已经加入世界贸易组织，在国外非出版公开的技术信息，很容易通过各种途径为我国公众所知，如果把现有技术中的非出版公开限制在国内已经没有意义了。因而，我国新修订的《专利法》将新颖性的地域性标准由“混合新颖性标准”修改为“绝对新颖性标准。”新的标准扩大了现有技术的范围，提高了专利授权的标准，这样有利于现有技术的推广应用、有利于提高企业的自主创新能力。但是，剥于来自国外公开出版的技术信息的证据收集、证据举证方面而言，国外企业可能会运用更强有力的科技力量和丰富的专利经验收集域外专利证据，通过法律途径请求宣告我国企业的专利无效。相比之下，目前我国没有高质量的专利检索技术，收集域外技术信息比较困难，对于域外专利证据很难以进行鉴别、举证。这样可能导致我国企业难以获取国外已经公开使片J却能在我国获得专利授权的发明刨造。因此，面列网络这一现代化信息交流手段对专利制度产生的冲击，我们必须调好各国的利益，就网络上的专利保护及新颖性的认定达成国际性的共识。
五、网络知识产权保护展望
由于我国现行著作权法立法较早，实难适应对近几年涉及飞速发展的网络业著作权保护的实际要求，一些网络传输权等重大法律问题缺乏规范与定位，而且也缺乏可操作性强的具体法律规定。这种状况对人民法院依法保护著作权人的合法……
地方各级人民法院出于审判工作的需要，社会和界出于保护知识产权的愿望，积极呼吁最高人民法院尽快出台相关司法解释以弥补相关法律的不足，以应适用法律的急需，并为全国人大网络立法积累经验。在知识产权司法保护的国际交流中，如何因应网络技术发展，为网络环境下的知识产权提供切实有力的司法保护，也成为重要的交流内容和共同的研究课题。
这些情况，引起了最高人民法院的高度重视。自1999年以来，最高人民法院开始重点调查北京等地法院审判涉及网络的著作权纠纷案件的情况，并对相关的问题进行研究。经过一年多的调研，在总结地方人民法院审判经验，参考借鉴国外网络著作权司法保护实际作法，广泛听取知识产权界专家、学者、行政执法、立法机关以及地方法院法官的意见和建议的基础上，起草了审理计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的司法解释稿。后又经多次研究推敲，最高人民法院审判委员会于2000年11月讨论通过。
本司法解释以民法通则、著作权法以及民事诉讼法等法律为依据，对涉及网络著作权纠纷案件审判中需要解决又有把握解决的问题提出处理意见，以解决审判实践的急需。
最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题司法解释的内容，涉及了网络著作权纠纷案件的管辖、作品数字化和网络传播后的著作权归属、侵权行为的认定、网络服务提供者的法律责任以及侵权损害赔偿责任的适用等。现根据该司法解释的规定，就正确审理网络著作权纠纷案件谈几个问题，也算是对该司法解释的一些主要内容作一说明。
一、关于网络著作权纠纷案件的诉讼管辖问题
根据该司法解释第一条的规定，网络著作权纠纷案件仍然适用民事诉讼法第22条、第29条的规定由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。根据实施网络侵权行为必须通过计算机设备的特点，司法解释规定侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。
侵权行为地的界定是确定网络著作权侵权纠纷案件管辖问题的难点，以往的法律和司法解释对涉及网络的侵权案件的地域管辖问题没有作出具体规定。网络服务与对网络的使用具有无国界性等特点，使网络著作权侵权纠纷案件侵权行为地的界定非常复杂。不少法院在审理此类案件中已经多次遇到了这一问题。例如北京市海淀区人民法院在审理瑞得（集团）公司诉宜宾市翠屏区东方信息服务有限公司著作权侵权纠纷案过程中，被告以北京市海淀区并非侵权行为地为由提出管辖权异议，一、二审法院以被告实施侵权行为必须接触原告所在地的服务器为由，认定北京市海淀区是侵权行为地，驳回了被告的管辖权异议。对此信息产业界和知识产权界意见纷纷。
本司法解释第一条结合网络的特点对网络著作权侵权纠纷案件的管辖作出了规定。首先，此类案件的管辖，仍应适用民事诉讼法第22条、第29条关于地域管辖的规定，这是确定管辖的一般原则，任何类型的案件都不宜突破；其次，根据实施网络侵权行为必须依靠计算机硬件的特点，对侵权行为地作出规定，即侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。此外，鉴于网络本身的特点，在网络上经常会遇到难以找到侵权行为人，或行为人的住所地和侵权行为地均在国外等情况，如仅规定上述两点，对保护著作权不利，因此进一步规定：对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。
二、关于作品的数字化及著作权归属问题
传统作品被数字化，实际是将该作品以数字代码形式固定在磁盘或光盘等有形载体上，改变的只是作品的表现和固定形式，对作品的“独创性”和“可复制性”不产生任何影响。因此，作品的表现形式应当理解为包括数字代码形式。虽然现行法律并未把数字化作品排除在著作权客体之外，但由于数字化问题是网络应用给司法实践带来的重要问题之一，法律又未作出明文、具体的规定，可能会引起理解上的困难和不一致，因而本司法解释第二条对此予以明确。
此外，该条还对数字化作品的著作权问题作出解释。作品数字化的过程并不产生新作品，数字化作品的著作权仍归作品的作者享有；数字化作品与传统作品作为著作权法保护的客体也并无区别，故著作权法第10条规定的著作权的各项权利内容，同样适用于数字化作品的著作权。
当然最为重要的，还是对网络传输行为的定性问题。在网络环境下，数字化作品被使用的方式主要体现为现行法律未明确规定的网络传播方式。为此，1996年的《世界知识产权组织版权条约》和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》增加了向公众传播权(Right of Communicationto the Public)的规定，即指文学和艺术作品的作者享有的以授权将其作品以有线或无线方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品的专有权利。这两个国际条约的规定，基本代表了国际上对解决该问题的主导意见和办法。国内各界经过一段时间的探讨和争论，目前也已基本趋向于认同网络传播理解为作品的一种使用方式，著作权人享有以该种方式使用、许可他人使用，并由此获得报酬的权利。北京市海淀区人民法院、北京市第一中级人民法院在审判王蒙等六作家状告世纪五联公司著作权侵权纠纷案中，就是适用上述条款认定被告构成侵犯六作家著作权的。本司法解释对这些司法实践予以了肯定。
三、关于网络环境下的转载、摘编问题
著作权法第32条第(2)款关于报刊转载的规定，能否扩大适用于网络环境下，是知识产权法学界曾讨论的热点之一。
一种观点认为，在法律对此作出明确规定之前，将著作权法第32条的规定适用于网络环境下，不失为目前情况下一种可行的应急措施，但在适用时，应当明确两点：一是网络上允许转载、摘编作品的范围不得超过著作权法第32条规定的作品范围（录音、录像制品、计算机软件等被排除在外）；二是应当注明作品的出处。理由主要是：首先，目前报刊、网站上的作品被相互转载、摘编的情况普遍存在，著作权人的使用权和获酬权均无法实现，在此情况下应当分阶段地逐步规范网上使用作品的行为，如果简单地绝对禁止，不但社会各界、当事人一时不好适应，面对急剧增加的侵权案件数量，法院也难以承受，实际上并不能有效保障著作权人权利的行使。其次，网络的特点就在于广泛传播信息，他人已经发表的作品是信息来源的重要渠道，但在网络上转载、摘编他人作品前确实存在着难以找到著作权人以取得许可的现实情况。第三，还应当考虑促进网络产业发展和平衡社会公众和著作权人利益等因素。司法实践部门的同志多数主张采纳此种意见。
另一种观点认为，著作权法第32条是针对报刊转载、摘编所作的规定，不宜将其简单地扩大于网络环境下。理由主要有四点：首先，上述条款关于报刊转载的规定本身就与伯尔尼公约、TRIPS等国际公约、条约相悖。其次，报刊与网络作为信息传播媒体是有区别的。根据《世界知识产权组织版权条约》第6条对发行权所作的新规定，发行必须具备作品原件或复制件所有权的转移这一要件，在网络上这一要件无法实现，故在发行问题上，报刊和网络是不同。再次，著作权法第32条在实践中的执行情况并不好，例如许多报社以报刊转载之名义分期刊登小说作品，扰乱了文学艺术作品的正常传播秩序，所以该条款几乎成为报社、杂志社等规避法律的武器。第四，不能因为著作权人取得授权存在困难而忽略对著作权人权利的保护，这种实际困难完全可以通过建立著作权集体管理组织的办法解决。版权行政部门的同志等持该种观点。
经过综合考虑目前在网络上使用作品的现状以及平衡社会公众利益等方面的因素，本司法解释采纳了上述第一种意见。该司法解释第3条规定，已在报刊上刊登或者网络上传播的作品，除著作权人声明或者上载该作品的网络服务提供者受著作权人的委托声明不得转载、摘编的以外，网站予以转载、摘编并按有关规定支付报酬、注明出处的，不构成侵权。但网站转载、摘编作品超过有关报刊转载作品范围的，如对录音、录像制品、计算机软件等进行转载，应当认定为侵权。这是根据现行著作权法的规定，对目前在网络上使用作品现状和平衡涉及网络各方当事人权益以及社会公众利益等方面因素综合考虑的一种选择。将来著作权法如果对此有新的规定应当依照新的法律规定执行。应当指出，所谓已在报刊登载、网络上传播的作品，是指报刊、网络合法使用的作品，原来就是抄袭剽窃、违法使用的作品，当然不在被准许的转载、摘编作品的范围内。
四、关于网络服务提供者的法律责任问题
该司法解释第4条至第8条对网络服务提供者的法律责任以及与此有关的问题作出了规定。其主导思想是：尽量明确网络服务提供者对著作权侵权的过错责任，不使其轻易承担过重的责任，以保护和促进新兴的网络产业的健康发展；同时也对其行为作出约束，明确其在何种情况下应当承担侵权责任，以促使网络服务提供者进行自我约束和自我保护，维护著作权人的合法权益。该司法解释明确规定了网络服务提供者的法律责任：
第一，提供连线服务的网络服务提供者，因其对网络信息不具备编辑控制能力，对网络信息的合法性没有监控义务，因此对他人在网络上实施的侵权行为没有主观过错，根据民法通则第106条的规定，不必承担法律责任，侵权的法律责任应由行为人本人承担。由于上述观点在国内外均无争议，故在本司法解释中未再作规定。
第二，网络服务提供者，如果通过网络参与实施侵犯著作权的行为，或通过网络教唆、帮助他人实施侵犯著作权行为，根据民法通则第130条的规定，属于共同侵权，应当与直接实施侵权行为的人承担连带责任。
第三，提供内容服务的网络服务提供者，由于对网络信息具有一定的编辑控制能力，因此在明知侵权发生或经著作权人提出确有证据的警告后，负有采取移除侵权内容等措施停止侵权内容继续传播的义务。网络服务提供者违反上述义务的，主观上负有过错，客观上实施了不作为的侵权行为，根据民法通则第130条的规定，与行为人构成共同侵权，应当承担连带责任。
第四，提供内容服务的网络服务提供者，在著作权人要求其提供侵权人网络注册资料的情况下，负有提供该注册资料的协助义务。网络服务提供者无正当理由拒绝提供的，违反了上述义务，主观上负有过错，客观上实施了不作为的侵权行为，根据民法通则第106条的规定，应当承担相应的侵权责任。
第五，著作权人向网络服务提供者提出警告或索要注册资料请求必须具备一定的形式要件，必须提供三类资料：一是著作权人的身份证明，包括身份证、法人执照、营业执照等有效身份证件；二是著作权权属证明，包括有关著作权登记证书、创作手稿等；三是侵权情况证明，包括被控侵权信息的内容、所在位置等。只要符合上述形式要件，就应当视为著作权人已提出确有证据的警告或索要请求，网络服务提供者应当采取相应的措施；反之，如果不符合上述形式要件，则视为未提出警告或索要请求。这样规定，一方面可以方便网络服务提供者做出判断，另一方面也可以避免网络服务提供者陷入过多的侵权诉讼中。
网络服务提供者在著作权人提出上述资料后仍不采取措施的，著作权人在提起诉讼时可以申请人民法院先行裁定停止侵害、排除妨碍、消除影响，人民法院应当从切实保护著作权人的合法权益出发，对申请人的申请予以准许。
第六，网络服务提供者应著作权人的要求采取移除等措施制止侵权行为，是维护著作权人合法权益的合法行为，不应为此向被控侵权人承担违约责任。如果著作权人指控的侵权不成立，而网络服务提供者采取措施给被控侵权人造成损失的，网络服务提供者不必为此承担赔偿责任，该责任应由提出不当警告的著作权人承担。
五、关于侵犯网络作品著作权、邻接权的法律责任问题
对网络环境下侵犯著作权应承担的法律责任，仍然应当适用民法通则、著作权法等法律关于法律责任的有关规定。根据著作权法第45条、第46条的规定，结合网络上可能发生的侵权形态，该司法解释第九条明确规定侵犯网络传播权、网络著作邻接权以及对明知会导致侵权后果而故意去除或改变著作权管理信息等行为，都应依法承担民事法律责任。民事责任的形式，包括排除妨碍、消除危险、停止侵权以及损害赔偿等。
对上述网络著作权侵权行为追究法律责任所应当适用的法律条款，该司法解释也作出了规定：
首先，在审理涉及网络著作权侵权纠纷案件须追究行为人侵权责任时，适用著作权法第45条第(1)至(6)项关于侵害人身权、财产权的有关规定，其中著作权法第45条第(5)项中的“等方式”，应当理解为涵盖了网络传播这种使用作品方式；
其次，在审理涉及网络著作邻接权侵权纠纷案件以及在认定明知会导致侵权后果而故意去除或改变著作权管理信息等其他著作权侵权纠纷案件须追究行为人责任时，适用著作权法第45条第(8)项的规定；认定剽窃、抄袭他人作品的，适用著作权法第46条第(1)项的规定。
六、民事赔偿责任形式如何适用问题
使用网络作品所应当支付的报酬和侵权赔偿数额标准的确定，都需要法律的明确规定，但由于现行法律尚无明确的规定，为满足司法实践的需要和保证执法统一，防止滥用诉权的过高赔偿额，最高人民法院该司法解释第十条专门对此作出了规定。
同其它知识产权侵权纠纷一样，网络著作权侵权案件赔偿数额的确定和计算方法，同样也应当允许权利人作出选择，一般权利人可以选择三种方式：一是权利人因侵权行为所受实际损失，包括直接经济损失和预期应得利益的损失；二是侵权人因侵权行为所得利益；三是定额赔偿。在前两种情况下，权利人的举证责任有所不同。如果权利人选择了前者，则其必须举证证明其实际损失；如果选择了后者，由于权利人举证证明侵权人的实际侵权获利确实存在着困难，根据民事诉讼法关于举证责任转移的有关规定，权利人在证明了侵权人因侵权行为所得收入即可，对证明侵权人的成本或必要费用的举证责任，应当转移给侵权人。因此本司法解释规定：如果侵权人不能证明其成本或必要费用的，其因侵权行为所得收入，即为所得利益。
对于定额赔偿的幅度，考虑到网络著作权侵权的实际情况，本司法解释对《全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》所写明的5000元至30万元的幅度作了适当调整。首先，鉴于许多网络著作权侵权案件所涉作品篇幅较小，故将下限调整为500元；其次，一般情况下，上限仍控制在30万元，但对故意侵权且情节特别严重的，由于网络的传播速度快、范围广等特点，会对权利人造成严重的侵权后果，故上限可达50万元。
总之，人民法院在确定侵权赔偿数额时，可以根据被侵权人的请求，按照其因侵权行为所受直接经济损失和所失逾期应得利益计算；也可以按照侵权人因侵权行为所得利益计算赔偿数额。侵权人不能证明其成本或者必要费用的，其因侵权行为所得收入，即为所得利益。
修改后的大陆著作权法已于2001年10月27日公布和施行。修改后的著作权法适应新技术发展的需要，为著作权人和表演者、录音录像制作者增加了信息网络传播权，并对技术措施和权利管理信息予以保护，大陆法院审理网络环境下的著作权纠纷案件有了充分的法律依据。 在此之前，大陆法院已审理了一大批网络环境下的著作权纠纷案件，在法律无明确规定的条件下，依据大陆民法、当时的著作权法的原则和原理，适应新技术的发展，对其中涉及到的法律问题提出了意见和解决方案。虽然修改后的著作权法对与网络有关的著作权的基本问题作了充分明确的规定，法院所提出的意见和方案似乎已无足轻重，但是，回顾和总结以往法院对网络环境下的著作权纠纷案件的审判工作，深入研究其裁判的法律适用和法律依据，我们仍然可以从中获得不少启发和教诲，对于我们以后正确审理好新技术条件下的知识产权案件将会有重大的指导意义。 一、大陆法院对网络环境下一些著作权问题的确认 网络于20世纪90年代中期在大陆出现，但发展相当迅速。1999年始，一批与数字技术相关的网络环境下的著作权纠纷案便涌到了北京市及其他各地法院。在迅猛发展的网络技术面前，大陆著作权法则显得相对滞后。限于当时的科学技术发展水平，制定于1990年的著作权法基本上没有对数字和网络技术作出任何反应，因而基本上没有有关网络环境下调整著作权法律关系的任何规定。大陆法院正是在这样的背景下受理和审结了不少网络网络环境下的版权纠纷案件，对其中涉及到的一些法律问题进行了确认；大陆最高法院也适时作出了司法解释。 （一）判决的确认 通过一系列的判例，大陆法院对数字技术所引发的一些著作权法问题作了法理性的确认。 第一，确认以数字编码形式表现的作品符合作品的构成要件，应受著作权法保护 数字技术的发展，导致数字编码形式作品的出现。数字编码形式是否符合作品的构成要件，应否受著作权法保护，是处理网络环境下发生的著作权纠纷首先要解决的问题。 修改前的著作权法第三条以列举的形式列举了应受保护的文字作品、口述作品、音乐作品、电影作品等八类作品，同时又规定法律、行政法规规定的其他作品也受保护。该法对应保护的作品采取了非详尽列举的方式。首先只有法律明确列举的作品才能受法律保护，其次对未明确列举的作品的保护要求必须以法律、行政法规的明文规定为依据。因此，根据大陆著作权法，如果存在或者出现了著作权法未明确列举的具有特殊表现形式的作品，这类作品只有在法律、行政法规明确规定给予保护后，才受到著作权法的保护1. 以数字编码形式出现的“作品”不在上述列举的作品的范围之内。但是，法院通过判决认定数字编码形式作品仍然属于著作权法保护的作品2. 法院作出这样的认定其依据是当时的著作权法实施条例第二条。该条规定：著作权法所称作品，指文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创造成果。根据这一规定，作为作品，只要具备“独创性”、“ 能以某种有形形式复制”这两个条件即可，不要求作品必须以某种有形形式固定下来，也不以具有文学、艺术和科学价值为条件。一部作品，尽管没有固定形式，但只要具有独创性，并能以某种有形形式复制，就可以受著作权法保护。 第二，确认将传统作品进行数字化转换属于复制 所谓传统作品数字化，指依靠数字技术，将传统的文字作品、美术作品、摄影作品等转换成用二进制数字编码表达的形式。 对于将传统作品数字化的行为性质，在大陆曾存在争议，即作品数字化是著作权法意义上的复制行为，还是类似翻译的演绎行为。法院基本上采纳了第一种意见。在已审结的不少案件中，法院认定，将传统作品数字化是一种复制行为3. 法院作出这样的认定主要是基于这样的认识。从技术角度分析，作品的数字化过程，是将文字等表现形式的作品 转换成机器能够识别的二进制编码形式，是由机器完成的，不是智力成果，本身没有创造性。实际上，在著作权发展历史中，出现过摄影、录音、影印等新技术，利用这些技术表现作品，不产生新的作品。将作品进行数字化转换同这些技术手段处理作品的过程没有本质区别，因此不具备产生新作品的基础。其次，根据传统的著作权原则，著作权保护的作品是人的创作性劳动，只有自然人才具备这种创作能力，而机器是不具备这种能力的。最后，把数字化行为认定为复制也不违背修改前的大陆著作权法关于复制的规定。修改前的著作权法第五十二条规定：本法所称的复制，指以印刷、复印、临摹、拓印、录音录像、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的行为。虽然，该概念没有涉及数字化问题，但从概念本身看，并没有穷尽所有的复制形式，并没有排除其他的复制行为，因此可以把数字化包括在内。 第三，确认数字化作品在因特网上传输是一种独立的对作品的使用行为，在著作权人的权利范围之内 修改前的著作权法第十条第（五）项对著作权人的权利和作品使用方式作了明确的规定。根据该规定，著作权法所述的作品使用方式中没有网络传输的情况，所提及的权利中更没有有关网络传输权利的内容。因此，一种意见认为，在著作权法没有修改或者最高法院的司法解释没有对此加以明确和规范之前，将传统作品著作权人的专有权利延伸、扩展到网上传输，是对法律做扩大化解释，是对著作权人的权利扩张过分支持4. 但是，法院仍然通过判决认定，在因特网上传输数字化作品是一种使用作品的行为，应属于著作权人的专有权利范围5. 之前，包括大陆在内的世界各国曾力图以现有著作权法上的概念来解释因特网上传输数字化作品的行为性质。大部分意见把该行为当做“发行”或者“播放”。但是，法院没有接受这种意见，而是认定是一种独立的使用作品的行为。因为数字化作品在因特网上传输与著作权法规定的“发行”和“播放”不完全相同。修改前的著作权法实施条例第五条第（五）对“发行”的解释是：“指为满足公众的合理需求，通过出售、出租等方式向公众提供一定数量的作品复制件。”根据这一解释，发行是针对把作品固定在有形载体上从而构成的作品复制件而言的；而通过网络传输的作品，是脱离于载体的。因此，如果认为这种传输行为属于对作品的发行，不符合著作权法对发行所下的定义。作品在因特网上的传输也不同于播放。播放面向社会，是由点到面；而传输则是点对点，而且这种传输是在用户选定的时间向用户选定的地点进行的。因此，二者并不完全相同。 法院作出这样认定的主要理由是，著作权法在具体列明作品使用行为时没有把在因特网上传输作品列入其内，但法条所列举的各种使用方式仅仅是例子，并没有穷尽所有作品的使用行为；而且作品在因特网上传输，本质上是为实现作品向公众的传播、使用，是为使观众或者听众了解到作品的内容。因此，著作权人对作品的使用权延及所有的使用作品的行为（只要属于对作品的使用行为，就都在著作权人专有权利的范围之内）。这种观点符合法律的性质和属性。任何法律都具有时间和空间效力，法律不仅适用于“物质”世界，也适用于“ 虚拟”世界，只要其中涉及到人与人之间的权利义务关系。因此可以说，任何法律都是因特网的法律，著作权法当然应该可以、也能够调整在“虚拟世界”使用作品的行为。在判断某种行为是否能为著作权法所调整时，只要能认定这种行为是著作权意义上的使用作品行为、这种行为影响到了著作权人的权益，就可以得出结论。任何违反法律，未经许可使用他人作品的行为都是侵犯著作权的行为。 第四，确认直接提供信息的网络内容服务商对其向公众提供的信息是否侵犯他人著作权负有注意义务 网络服务商是指为个人计算机提供上网中介服务的服务提供者。根据提供服务内容的不同，又可以将其分为不同的服务商，如提供主机服务的服务提供者，提供连线 服务的网络服务商，直接组织并向公众传输有关信息的服务提供者，等。 由于不同性质的服务商在信息提供和传播上所起的作用不同，他们对在网络上传输的信息所承担的法律义务和责任也不同。法院在判决中确认，直接组织并向公众传输信息的服务商，对其在网站上向公众提供的信息是否侵犯他人著作权负有注意义务，他们提供的信息侵犯他人著作权的，主观过错明显，应承担侵权的民事责任6. 第五，确认仅提供主机服务、提供信息搜索工具的服务商在知道网络用户实施侵犯他人著作权的行为后仍不采取相应措施的构成侵权 提供主机服务是指，向用户提供服务器空间，供用户上载各种信息。链接则是在互联网上实现快捷的传递和获取各种信息的一种技术手段，是互联网的重要功能。网站的经营者经常利用这个技术，将网站甚至是各网站的信息连接在一起，以实现信息资源的共享。在大陆，对于网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为时，主机服务、信息搜索工具服务的提供者是否承担侵权的民事责任一直存在较大的争议，外国的司法实践也不尽相同。 在此情况下，法院判例认定，作为仅提供网络技术和设施服务的网络服务商，除对法律、法规明令禁止传播的信息必须过滤外，对网络用户所传播的其他信息无法定义务主动筛选和控制，但当权利人对网络上传播的信息提出侵权指控时，提供设备的网络服务商有责任及时采取技术措施，制止侵权内容的继续存在和传播7.关于链接，法院认为，链接服务本身不是将有关信息直接上载的复制行为，也不是传播。由于在互连网上网站之间具有互联性、开放性，网上信息庞杂、数量巨大，要求链接服务提供者对所链接信息是否存在权利瑕疵作出判断和筛选是不客观的，提供链接的行为本身不侵害他人的著作权。但是由于链接服务提供者完全有技术能力控制其网站与其他网站的链接，因此，在其知道所链接的信息为侵权信息后，有责任及时采取技术措施停止链接，制止侵权。不及时采取措施，使侵权信息继续传播的，则应承担侵权的民事责任8. （二）司法解释的确认 2000年11月，大陆最高法院在总结经验、充分研究的基础上，颁布了《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（简称《解释》），完善和发展了大陆著作权法。该司法解释具有三个方面的意义： 第一、对司法实践已取得的成果予以认可。 比如，对数字化作品，《解释》第二条指出：受著作权法保护的作品，包括著作权法第三条规定的各类作品的数字化形式；对不能归入著作权法已列举的作品范围但符合作品的构成要件的智力创作成果，也应当予以保护。从而明确了对数字化作品应给予保护。 关于著作权人对其作品在网络上的权利，《解释》明确，著作权法第十条规定的各项著作权同样为数字化作品著作权人所有，将作品通过网络向公众传播，属于著作权法规定的使用作品的方式。 第二，对一些复杂的实践中仍有争议的问题根据民法、著作权法和民事诉讼法原理作出解释。 网络著作权纠纷案件的管辖是一个国际性难题，各国的司法实践也极不一致，对此，《解释》对侵权行为地作了具体的解释，指出：侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地，对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。从而在一定程度上解决了这一难题，统一了执法。 关于网络服务商的侵权问题，也是一个理论和实践中争论不休的问题，有意见就提出，《世界知识产权组织版权条约》关于第八条的议定声明指出：不言而喻，仅仅为促成或进行传播提供实物设施不致构成本条约或《伯尔尼公约》意义下的传播。因此，可以根据网络服务商是否属于仅仅为促成或者进行传播提供实物设备来确定其是否构成侵权，如是，不构成侵权，是，则构成侵权。但《解释》不是简单地看待这一问题，而是根据网络服务商在侵权中的作用以及不同的情况，以民法通则第一百零六条第二款的规定为基础，具体分清其是否构成侵权，应否承担侵权的民事责任。《解释》规定，对那些通过网络参与他人侵权的，或者通过网络教唆、帮助他人侵权的网络服务商，可以按照共同侵权的规定追究其责任。 第三，根据著作权保护的需要，充分考虑到著作权制度的发展趋势，为著作权人提供强有力的法律救济。 毫无疑问，修改前的著作权法为权利人提供的法律救济力度不强，人们对加大司法保护力度的呼声也越来越大，《解释》在这方面也有了一定的突破。 它向著作权人提供了类似TRIPS协议所规定的“信息权”，提供内容服务的网络服务提供者对著作权人要求其提供其他侵权人的注册资料无正当理由拒绝提供的，法院可以追究其侵权责任，加大了网络服务商的责任和义务；它首次以司法解释的形式明确了“法定赔偿”，法院可以依被侵权人的请求，根据侵害情节在人民币500元以上50万元以下确定赔偿数额，尝试解决赔偿数额难以计算的问题。 二、网络环境下著作权司法实务的启示 众所周知，著作权制度的产生和发展与科学技术的发展紧密相连。著作权制度是随着印刷术的产生而出现的，因为没有印刷术，就没有著作权保护的必要，这时占绝对优势的作品主要是文字作品。19世纪末到20世纪70年代，广播电视和静电复制技术出现和发展，由此引起作品类型不断增加，作品的传播方式多样化，著作权制度进入了第二个发展阶段。与前两次相比，数字技术给作品的创作、传播、保护和管理所带来的变化要深刻得多，对著作权制度所带来的冲击更是前所未有，甚至有人预言，数字技术动摇了著作权制度的基础。在迅猛发展的技术面前，大陆修改前的著作权法则显得相对滞后。限于当时的科学技术发展水平，修改前的的著作权法是以印刷术、广播电视和静电复制技术为基础的，基本上没有对数字技术作出任何反应，因而基本上没有有关数字技术条件下调整著作权关系的任何规定。大陆法院正是在这样的背景下审理网络环境下的著作权纠纷案件的。 修改后的著作权法为网络环境下的著作权保护提供了法律依据，在此之前的《世界知识产权组织版权条约》和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》实际上也提供了相当重要的指导。但是，这是远远不够的。法律和条约本身所提供的毕竟只是简单的、明确的条文，无法完全替代纷繁复杂的司法实务，如何将简单、明确的法律规定运用到具体案件中去往往会涉及复 杂的法律原理、原则和社会关系。更重要的是，科学技术仍在迅猛发展，我们根本无法预测什么时候会出现什么新的技术，又会对著作权制度带来哪些影响。 面对这样的形势，法官应如何执法？或者说如何应付新技术发展对著作权审判提出的要求呢？这对于大陆法官来说，是一个复杂的课题。因为，在主要属于大陆法系的大陆，法官的职责是执法，法官审判案件必须有法律依据，不得违背法律的明确规定。 应该说，大陆法院在没有明确法律规定的情况下，对网络环境下著作权纠纷案件的审理，尤其是其中的法律运用，在这方面提供了丰富的、可供借鉴的经验，值得借鉴。表现在： 1、充分了解数字技术对著作权制度的影响，为审判这类案件作好理论准备。 早在20世纪90年代中期，大陆知识产权理论界就开展了关于数字技术对著作权制度影响的研究，法官们也积极参与其中。通过积极的探讨，国内外知识产权界得出结论：数字技术发展至今，只不过使各类作品的创作和传播增加了一条新的途径，并未动摇著作权制度的基础，不会也不应导致著作权制度的消灭或者基本理论框架的重构，现行著作权法的基本理论、基本概念和结构体系可以继续有效的适用。由于法官们参与了这个研究过程，充分了解数字技术与著作权制度的关系，因此在审判这类案件之前即做好了思想准备，打下了理论基础。 2、坚持以民法和著作权法的基本原则为指导，调整著作权关系 民法的基本原则，是高度抽象的、最一般的民事行为规范和价值判断准则，是民法及其经济基础的本职和特征的集中体现。它不仅是参加民事关系的主体进行民事活动的准 则，而且也是民事立法、民事司法的出发点和依据。著作权法所调整的也是平等主体之间的财产、人身关系，基本反映民法规范，著作权法应归入民法体系，但它又有自己的独特性质。著作权法一方面体现出民法的一般原则，另一方面又体现出自己的特有原则，著作权法的特有原则也是实施著作权权制度中具有法律约束力的法律准则，是在现有法律缺乏具体规定情况下的依据。数字技术的数字化、压缩、加工和存储功能，给作品的创作和传播带来新的深刻变化；互联网的出现为人类社会带来了新的信息传播渠道。但不论是利用数字技术或者是在网络环境下传播信息，均会涉及到对“作品”的“使用”，因而必然涉及到使用者与版权人之间就“作品”产生的权利义务这一基本的民事关系。因此，虽然现行法律缺乏对网络环境下著作权问题的具体的法律规定，但民法通则中的“公民和法人的民事权益受法律保护的原则”，著作权法中的“以维护作者权益为核心原则”和“著作权人利益与国家利益、社会公众利益协调一致原则”依然是法院审理新技术条件下的著作权纠纷案件的法律依据。 3、牢固树立著作权作为绝对权的权利性质，正确认定著作权的权利范围。 虽然人们均承认著作权是一种民事权利，但却常常忽视其绝对权的权利性质。不管其是属于准物权还是无形财产权，法官们把握住一点，即著作权是一种具有绝对权性质的权利，具有排他性及支配性。因此，著作权人可以排除其他任何人对其行使权利的干涉，权利人以外的任何人均对著作权人的权利负有不可侵害或者妨害的义务。虽然，著作权的权利范围为著作权法所明确规定，而著作权法并没有对数字技术作出反应，但是对作品的数字化和网络传输，实际上是复制行为或者类似发行、广播的行为，依然是对作品的著作权使用方式，当然也应属于著作权人的权利范围。 4、注意运用民法的基本原理和规定，透过技术正确适用法律。 著作权法是一门与科学技术紧密相连的法律，著作权纠纷往往专业性、技术性较强，涉及计算机网络的著作权纠纷更是如此。如何防止过于陷入有关技术的原理和行业的特殊性中，或者只囿于著作权法原理和规定，而忽视民法的基本原理和基本规定，是法官们时刻注意的问题。因此，在处理涉及网络的著作权纠纷时，判断行为人是否侵权，法官们一直坚持民法通则关于侵权构成和责任承担的规定，不因案件所涉及专业的特殊性就忽视这一判断标准。透过数字技术的令人眼花缭乱的外表，正确适用民法通则的原理和规定是法官处理案件的基本思路。 4、把握好利益平衡原则，在保护著作权人合法权益的前提下，维护公共利益。 利益平衡原则是包括著作权法在内的知识产权法的基本准则，这一原则要求，著作权法既要保护著作权人的合法权益，又要注意维护公共利益。在数字时代，这个原则如何把握，是正确审理好涉及网络的著作权纠纷案件的前提。从法院已审结的案件以及最高法院的解释中可以看到，里边都贯穿了一条主线，即保护著作权人的合法权益。因为，不保护其利益，不鼓励创作，就不利于文化创新和技术创新，文化艺术的繁荣和发展就失去了前提和基础，公众也就不可能得到好处。当然，由于数字技术在我国刚刚发展起来，网络的运用还处在初始阶段，人们对各种信息有强烈的需求，对于这种状况，法院也应给予注意。 注释： 1 胡康生主编，《著作权法释义》1990年11月版；刘波林、许超、孙建红：《实用著作权知识问答》，1992年版，第39页。 2 北京市海淀区人民法院（1999）海知初字第18号民事判决书。 3 北京市海淀区人民法院（1999）海知初字第53、54、56、57、58、70号民事判决书。 4 北京市第一中级人民法院（1999）一中知终字第183、184、185、186、187、194号民事判决书。 5 北京市海淀区人民法院（1999）海知初字第53、54、56、57、58、70号民事判决书。北京市第一中级人民法院（1999）一中知终字第183、184、185、186、187、194号民事判决书。 6 北京市第一中级人民法院（1999）一中知终字第183、184、185、186、187、1 94号民事判决书；北京市第二中级人民法院（1999）二中知初字第131号民事调解书。 7 北京市高级人民法院（2001）高知终字第51号民事判决书。 8 北京市第二中级人民法院（2000）二中知初字第128号民事判决书。
据相关媒体报道，近日腾讯公司起诉音悦台盗版侵权，共涉及腾讯独家版权的452首英皇MV，5案共索赔总额1371万元，案件涉及多位歌手的MV。
近几年来，视频网站彼此间的版权战火从未停歇的背后，离不开实实在在的利益之争。
“一方面，通过诉讼用法律手段逼着侵权方去购买版权，获取版权收入；另一方面，其他网站上没有盗版的话，具有独家优势的独播内容的广告收益也相应提高。”中国电子商务研究中心特约研究员、知名IT律师赵占领在接受《中国经营报》记者采访时表示。
而通过版权诉讼进一步提高企业的品牌影响力，也被业内人士认为不失为一种品牌营销手段。
版权纠纷屡见不鲜
4月15日，海淀法院网的一则题为《乐视网分诉爱奇艺、优酷不正当竞争》的案件快报也引发媒体关注。
乐视网相关负责人在接受本报记者采访时表示，之所以将爱奇艺和优酷诉至法院，是因为爱奇艺和优酷在其互联网客户端软件未经许可情况下，在向互联网用户提供影视作品的网络点播服务时，仅抓取了乐视网视频的播放窗口，屏蔽了乐视网的视频播放网页界面。优酷还屏蔽了乐视网的网址、商标，使得公众混淆乐视网和爱奇艺及优酷的视频来源。
上述负责人还表示，优酷还完全屏蔽了乐视网视频前的贴片广告、网页广告、视频播放窗口的插播广告。
于是，乐视网分别将前述爱奇艺、优酷诉至法院，要求被告停止不正当竞争行为，并各自赔偿原告经济损失和维权合理开支100万元。
乐视相关负责人告诉本报记者，该两案已于4月16日立案，被告方爱奇艺和优酷相关负责人均表示，尚未收到法院的应诉通知。
记者从乐视相关负责人处了解到，爱奇艺和优酷分别违规抓取乐视的视频包括《盗火线》《天才碰麻瓜》等内容。当记者提出关于这两部剧在侵权细节方面的疑问时，该负责人表示开庭后双方都会举证，庭前有些东西不便细说。
实际上，近几年来，视频网站在内容、用户资源方面的争夺与日俱增，关于版权侵权、不正当竞争的诉讼案件比比皆是、不足为奇。
3月，爱奇艺以侵害《何以笙箫默》信息网络传播权为由，将“江苏有线(南京地区)IPTV”的运营单位诉至法院。
2月，爱奇艺和乐视互诉对方盗播侵权。爱奇艺称其拥有电视剧《盗墓笔记》的独家信息网络传播权，乐视称其拥有电视剧《芈月传》的独家信息网络传播权。同月，乐视起诉百度，称百度视频APP未经许可，在向用户提供视频网络点播服务时，仅抓取乐视网视频的播放窗口，屏蔽了乐视网的视频网页界面，使公众混淆乐视网和百度视频的视频来源。最终，百度视频的案件后续通过业务合作方式进行了解决。
2015年7月，优酷土豆起诉爱奇艺和PPS盗播侵权30起，索赔1570万元。
可以说，各大视频网站之间的内容纠纷屡见不鲜，其中版权纠纷案和不正当竞争这两类案子在视频领域被认为是最多的。业内人士表示，此次乐视起诉爱奇艺和优酷不正当竞争纠纷属于新类型知识产权案件，与著作权、商标权或专利权等典型的知识产权纠纷案有所不同。
“对于乐视起诉爱奇艺和优酷的不正当竞争纠纷，关键是看有没有把原网站的Logo和广告等屏蔽掉。如果是把原网站的标识屏蔽掉，可能会导致用户对于来源网站混淆，有可能存在不正当竞争问题。”赵占领说，“如果只是提供搜索和链接方式，这个不算侵权。”
而在版权侵权方面，赵占领表示，司法实践中视频版权侵权判赔的标准非常低，除非是热播剧，否则一般情况下赔偿金额只有两三万元。面对高昂的版权采购成本，有些网站选择直接盗版，因为即使判赔，费用也不高，所以版权侵权的现象非常多。
不当竞争背后的商业驱动
从内容分类来看，视频网站分为版权内容和网生内容两部分，视频网站的整体发展趋势是处于由烧钱的版权内容向低成本的网生内容过渡的开始阶段。
当前电影、电视剧的版权购买费用是除了服务器、带宽成本外视频网站的另一笔巨额投入。中投顾问文化行业研究员蔡灵表示，目前为了降低版权成本，视频网站正在积极发力自制视频。一般视频网站的盈利模式是“广告+会员收入+版权分销收入”。
以乐视为例，数据显示，乐视在2013年、2014年、2015年，采购、制作版权内容的成本分别为12.8亿、14.6亿和23.9亿元，增速明显加快。“乐视网每年花费上十亿元资金购买正版影视剧、电视节目等视频资源，也花费巨资打造自制内容。”乐视相关负责人表示。
当然，不仅乐视在版权方面投入巨资，百度2015年年报数据显示，其内容成本增长高达136%、宽带成本增长高达80.5%。由于购买版权太烧钱，爱奇艺2015年亏损达23.8亿元，这也被解读为爱奇艺私有化的原因。
百度在4月20日宣布，旗下百度视频业务正式独立运营，并称新百度视频已经完成10亿元对外融资，其中将启动5亿元专项基金扶持PGC(专业生产内容)。这被业界认为是百度终于甩完了不赚钱的视频包袱。
资料显示，优酷土豆2015年前三季亏损超2亿美元，版权支出加大是主要原因，其中第三季度版权收购为5.16亿元。
蔡灵表示，版权定价一般有三种方式，成本价、收益价和市场价。最常用的是市场价，会根据影视内容的市场预期、收视率、票房等确定版权价格，优质的版权价格能够突破3000万元。几十万到200万元是一个比较正常的区间。
乐视网2016年第一季度报告显示，截至2016年3月31日，公司的无形资产为507950.45万元，占总资产的比重为28.46%，占比较高，主要是采购的版权增加所致。
“规模比较大的视频网站，大多数都花很多钱去购买版权，但不能绝对保证所有视频都是正版的，会有少量的未经授权的、没有购买版权的影视作品，这种情况也是存在的，但相对前几年已经少了很多。”赵占领说。
“如果哪个视频网站纠纷案件备受关注的话，可能是涉及金额较高，也有个别不排除原告造势，但其实案件基本类型都是一样的。”赵占领说。
且不论维权初衷如何，视频网站彼此间的版权战火从未停歇的背后，却是实实在在的利益之争。
“一方面，通过诉讼用法律手段逼着侵权方去购买版权，获取版权收入；另一方面，其他网站上没有盗版的话，具有独家优势的独播内容的广告收益也相应提高。”赵占领表示。
此外，版权纠纷案件某种程度上也和商业模式有关。拿以UGC(用户生产内容)起家的优酷来说，资料显示其50%的内容由用户上传，这样优酷作为权利人的案件就相对比较少。赵占领认为，对于用户上传内容，需要看能否使用“避风港”规则。
〔关键词〕 互联网电视； 商业模式； 著作权困境； 利益平衡。
在三网融合的大背景下，网络和多媒体技术的发展催生了互联网电视的出现，它可以非常容易地将电视服务和互联网浏览、电子邮件，以及多种在线信息功能结合在一起，在未来的竞争中具有极大的优势。TCL、海信电器、创维和长虹纷纷推出自己的互联网电视，一旦互联网电视普及，那么市场需求便是上千万甚至上亿台的规模。然而，互联网电视刚刚“出世”就遭遇了不断的知识产权纠纷。［1］那么互联网电视制造商是否侵犯了著作权人的权益呢？ 这个问题不仅关系到著作权人利益的保护，更是关系到互联网电视这一新兴产业的发展和我国三网融合的进程。
一、互联网电视商业模式的性质。
不同的商业模式对设备制造商的要求不同，其所引发的用户行为也不同。因此要判断互联网电视是否构成侵权，应当具体地分析其不同的商业模式。
目前我国互联网电视的主要商业模式有以下三种，它们的性质各不相同。
1. 下载模式。用户将从网站中下载的影视内容拷贝到移动硬盘或 U 盘中，再通过电视上安装的USB 接口来实现播放。用户可以从第三方网站下载影视内容，也可以从互联网电视制造商的自建平台上下载资源，而自建平台上的内容是由互联网电视制造商向著作权人购买后上传至自己网站的。此种模式中，互联网电视实际上充当了一种放映机的功能，换言之，互联网电视制造商实质上提供的仅是一种硬件播放的服务。
2. 开放模式。互联网电视机内置有搜索软件，电视机用户可以通过该软件在网络上搜索节目，通过遥控器选择搜索到的信息资源并予以播放。搜索到的节目可能是来自互联网电视制造商的自建平台，也可能是来自第三方的网站。这时，互联网电视制造商实质上是提供一种单纯的搜索服务，即用户在空白的搜索框中输入关键词，搜索引擎自动提供链接寻找有关内容。［2］。
3. 点播模式。此种模式是当前国内互联网电视使用最为广泛的模式。在该模式下互联网电视内置点播平台，用户通过互联网点播来选择观看的内容，而内容也是有两个来源，即来自互联网电视制造商的自建平台或第三方网站。点播模式下，互联网电视制造商实质上是提供了一种内容的分类定位服务。此种模式与开放模式最大的不同在于，它对于各种内容进行了编辑，制作了分类表，而开放模式中仅仅是提供了空白的搜索框。
二、互联网电视的著作权困境。
目前，国内互联网电视机提供的内容服务主要来源有两个。一是自建的内容频道，购买正版片源供用户观看。二是与视频网站合作，如TCL电视上可以看到一些迅雷拥有著作权的正版影视剧。下面，笔者就针对互联网电视的三种商业模式并结合内容来源分析其著作权困境。
1. 在下载模式中，互联网电视其实跟互联网的关系并不大，但如果侵权影视内容来源于互联网电视制造商的自建平台，那么互联网电视制造商将未经授权的影视内容上传至自建平台供用户下载观看的行为侵犯了著作权人的复制权和信息网络传播权。根据2013 年1 月1 日刚刚生效的《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条： 网络用户、网络服务提供者未经许可，通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的作品、表演、录音录像制品，除法律、行政法规另有规定外，人民法院应当认定其构成侵害信息网络传播权行为。换言之，互联网电视制造商实施了受著作权专有权利控制的行为，从而构成直接侵权。
2. 在开放模式中，用户既可以搜索互联网电视制造商自建网站中的内容，也可以搜索第三方网站中的内容。前一种情况在未取得著作权人授权时将构成直接侵权。而在后一种情况中，互联网电视制造商利用了来自第三方的影视内容，没有直接实施受著作权专有权利控制的行为，所以并不会构成直接侵权，其是否构成间接侵权则要看其是否满足间接侵权的要件。构成共同侵权需要同时实施了客观行为（ 提供实质性帮助） 和具备主观过错（ 明知或应知） 。互联网电视的确对于侵权行为提供了实质性帮助，但是否构成间接侵权仍然要看其是否具有主观上的过错。根据索尼案确立的“实质性非侵权用途”原则，只要一种产品具有实质性非侵权用途，即使产品提供者知道有人可能会使用该产品去侵权，也不能仅以有用户确实使用该产品侵权为由，推定产品提供者具有主观过错并构成“间接侵权”。［3］由于互联网电视仅仅提供了网络搜索服务，被播放的节目是否获得了著作权人的授权，电视制造商无法判断，此时不应认定其“明知或应知”侵权行为的存在，所以电视制造商并没有构成间接侵权。
3. 点播模式是当前国内互联网电视制造商采用最为广泛的模式。与开放模式一样，当点播的内容来自互联网电视制造商的自建网站时，其可能会构成直接侵权。而内容来自第三方网站时，即使第三方网站构成直接侵权，互联网电视制造商是否构成间接侵权仍然要看是否满足间接侵权的要件。客观上，分类定位服务的确为直接侵权行为提供了实质性的帮助，所以判断其是否具有过错就成为了判断间接侵权的关键。根据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十条，网络服务提供者在提供网络服务时，对热播影视作品等以设置榜单、目录、索引、描述性段落、内容简介等方式进行推荐，且公众可以在其网页上直接以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院可以认定其应知网络用户侵害信息网络传播权。
实践中的判例也证实了这一点。例如在 TCL与优朋普乐科技有限公司的著作权纠纷案中，北京市高级人民法院认为，案件中 TCL 公司参与了影音资讯库资料的管理，因此，可认定其对相关搜索结果进行了编辑、整理，明知或应知侵权行为的存在，构成共同侵权。与此相反的是，在另一起互联网电视著作权纠纷中，法院就认定，万利达公司是提供具有定向链接服务功能的设备商，不对内容进行编辑、推介或者任何干预，并未直接提供涉案影视作品，所以万利达公司不构成侵权。
综上，互联网电视制造商在各种商业模式下构成侵权的可能性如下表所示：
三、基于利益衡量的方法论对互联网电视商业模式的反思。
（ 一） 利益衡量的方法论。
利益衡量作为一种法律解释的方法论，是指法官在阐释法律时，应摆脱逻辑的机制规则束缚，而探求立法者与制定法律时衡量各种利益所为之取舍，对相互冲突的每一种利益进行分析和评价，进而做出孰轻孰重、孰先孰后的判断。［4］与此同时，利益衡量必须要忠于法律，即根据法律中所体现出来的立法者的利益评价，来解决具体事件中的利益冲突。这是因为利益平衡并非单纯的法感，在某种程度上其仍须遵守若干可具体指称的原则。［5］因此，从现行的法律中寻求公平和正义，应当成为司法活动这一特定领域的原则。
（ 二） 对互联网电视商业模式的反思。
在知识产权法的整个历史发展过程中，利益平衡始终是知识产权法发展的主旋律，利益衡量是知识产权基础性的原则，在某种程度上其仍须遵守若干可具体指称的原则。［6］任何商业模式都应充分考虑利益的平衡。互联网电视的出现打破了原有的著作权人与传播者之间的利益平衡，而法院根据具体案件的情况做出的判决，在一定程度上纠正了利益失衡的情况，对新生事物进行了前瞻性的引导。这反映在具体的判决上，就是在认定互联网电视制造商侵权的情况下适当降低其赔偿的金额，同时区分商业模式认定制造商的侵权行为，保护著作权人的利益并引导各方探索新的发展模式，减少著作权纠纷。当然，在具体案件中，利益衡量原则还需要考虑与利益相关的环境，乃至与案件相关的所有情况，使利益受损方的损失减少到最低程度，并使总体的社会利益实现最大化。
为了促进互联网电视制造商和著作权人之间利益的平衡，还应当探索新的商业模式。在网络时代，天文数字般的信息被大量使用、复制和传播，权利人自身已无法采取十分有效的措施来控制其作品的利用。著作权人不可能再默守过去单一的作品利用机制，而是必须做出相应的保护模式的变更。［7］比如欧盟的一些国家建立了“数字权利管理系统”，将所有对作品或邻接权客体的使用都纳入了精确的合同关系。又如可以要求互联网电视制造商支付一定比例的补偿金以弥补著作权人遭受的损失，继而要求著作权人不得对作品使用者（ 用户） 的非商业性行为提起著作权诉讼。目前，数字设备的制造商也在寻求新的模式，比如我国的乐视网借鉴了 Apple TV 的商业模式，建立了最全的影视剧版权库———拥有 90000 集电视剧、5000 部电影的网络版权，打造自有互联网电视机，从传统的卖硬件模式转变为了卖内容模式。［8］。
参考文献：
［1］胡 嫚，朱秋晨。 互联网电视生产商的知识产权软肋［N］。 中国知识产权报，2012 －12 －05（ 8） .
［2］王 迁。 网络环境中的著作权保护研究［M］。 北京： 法律出版社，2011.
［3］［美］罗纳德·V·贝蒂格著。 版权文化———知识产权的政治经济学［M］。 沈国麟，韩绍伟，译。 北京： 清华大学出版社，2009.
［4］杨仁寿。 法学方法论［M］。 北京： 中国政法大学出版社，1999.
［5］［德］卡尔·拉伦茨著。 法学方法论［M］。 陈爱娥，译。 北京： 商务印书馆，1999.
［6］冯晓青。 论利益平衡原理及其在知识产权法中的适用［J］。 江海学刊，2007（ 1） .
一、关于管辖问题
管辖问题是法院受理此类案件首先遇到的问题。根据民事诉讼法第二十二条规定，对公民、法人和其他组织提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖。根据该法第二十九条规定，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第二十八条对侵权行为地进行了解释：侵权行为地包括侵权行为实施地和侵权结果发生地。因此，涉及网络的著作权纠纷，应该由被告住所地或者侵权行为地的人民法院管辖。人们对被告住所地的确定不存在争议，但对网络著作权侵权案件的侵权行为实施地和侵权结果发生地如何界定存在争议。网络具有充分开放的特点，网络虚拟世界中并无国界，其覆盖的面非常之广，如有侵权行为，人们几乎在全球任何一个地方都可以浏览到侵权品。但是被告实施侵权行为的计算机终端、服务器等设备相对固定，因而结合网络的特点，实施被诉侵权行为的网络服务器等设备所在地可以认定为侵权行为地。为了防止不当扩大原告住所地管辖范围，对网络著作权侵权结果地范围，应当予以一定的限制，即受害人与被诉侵权行为有交互式关联的服务器等设备所在地可以作为侵权结果地，即确定侵权行为结果地为管辖标准时，受害者（原告）不仅在某地浏览到侵权品，其还应该与该站点有一定的“交互”联系，该地才能构成结果地。所谓交互式联系，是指原告通过计算机终端设备在被告的网站上进行了订立合同、传递档案或下定单等互动行为。在级别管辖方面，有的观点认为，根据计算机网络案件的实际情况，应明确由中级法院进行管辖，以保证办案的质量。
二、关于作品的数字化问题
我国的著作权法是1990年制定的，著作权法实施条例是1991年由国家版权局发布实施的，当时电子商务和作品的数字化问题没有提出来。根据著作权法实施条例第二条的规定，作品是指文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。根据这一定义，只要具备“独创性”和“可复制性”这两个实质要件的，即可成为著作权法保护的客体。该规定对于作品的存在形式及载体并无任何要求。大多数法官和专家认为，数字化作品与传统作品的区别仅在于作品存在形式和载体的不同，作品的表现形式不会因数字化而有丝毫改变，也不会因数字化而丧失“独创性”和“可复制性”。因此，根据我国著作权法和著作权法实施条例的有关规定，数字化的网络信息，如具备作品实质要件的，应当认定为作品，受著作权法保护；同时，传播数字化作品的著作邻接权也属著作权法保护的客体。关于著作权法第三条所列举的8种具体形式的作品，大家认为应当理解为已经涵盖了其数字化形式。数字化作品既包括已有的被数字化后的作品，也包括直接以数字化形式创作的作品。既然现行法律并未把数字化作品排除在著作权客体之外，根据著作权法及其实施条例对作品的有关规定，数字化作品受著作权法保护是不言而喻的。
三、关于数字化作品的著作权归属和权利内容
作品被数字化后，是否产生新的作品、出现新的著作权人？大家普遍认为，原作品被直接数字化后，改变的只是作品的存在形式，数字化过程本身并不具有独创性，不产生新的作品，因此，该数字化作品的著作权仍由原作品的著作权人享有。对于直接以数字化形式创作的作品的著作权归属，同传统作品一样，应当依据著作权法的有关规定确定。
关于数字化作品的著作权权利内容，大家认为，应按照著作权法的有关规定来确定，即著作权法第十条规定的著作权的各项权利内容，同样适用于数字化作品。此外，由于网络环境下数字化作品使用方式具有了新的内容，直接体现为出现了现行法律未明确规定的网络数字化传输方式，1996年的《世界知识产权组织版权条约》和《世界知识产权组织表演和唱片条约》也增加了对公众传播权。虽然这两个条约尚未生效，但保护作品数字化后著作权已经成为各国的通例，我国现行著作权法也未绝对排除一些新出现的作品使用方式，因此有必要将数字化传输认定为作品的一种新的使用方式。根据《世界知识产权组织版权条约》第八条的规定，向公众传播的权利（RightofCommunicationtothepublic）是指文学和艺术作品的作者享有的、以授权将其作品以有线或无线方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品的专有权利。
四、关于网络上的法定许可问题
我国著作权法第三十二条规定，作品（在报刊、杂志）刊登后，除著作权人声明不得转载、摘编外，其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登，但应当按照规定向著作权人支付稿酬。著作权法该条关于报刊转载的规定是否适用于网络的法定许可问题，是目前法学界争议的焦点问题之一。
一种观点认为，目前，报刊、网站上的作品被相互转载的情况普遍存在，为了使网络上这种无序的违法使用作品行为得到及时、有效的控制，考虑到网主转载他人作品前确也难以找到著作权人取得许可并支付报酬的实际状况，以及促进方便网络信息传播，平衡当事民事主体间的权益等，在有关法律对此作出明确规定之前，将著作权法第三十二条关于报刊转载的规定扩大解释于网络环境，不失为目前情况下一种可行的应急措施。这样至少可以使著作权人的获酬权得以保障，但在适用时必须把握两点：一是网络上允许转载作品的范围不得超过著作权法第三十二条规定的作品范围；二是应当注明出处。这种政策选择在法律未有明确规定和社会各界、当事人网络版权观念不强的情况下，可以防止侵权案件的大幅度增加。否则，法院一时不好承受，社会各界也一时不好适应。有的同志还提出，现在很多网站都没有专门的编辑力量和采访权，网络的特点就是信息传输、资源共享，如果限制网站的转载权，对网络的发展极为不利，并且执行起来十分困难。既然作品已经发表，就允许公开传播，如果在传播过程中侵犯了著作权人的其他权益，可以进行赔偿，但仅仅是扩大了传播范围的，应视为符合著作权法的规定。
另一种观点认为，法定许可不宜适用于网络。著作权法实施以来，该法第三十二条的规定执行得并不理想。目前，报刊的文摘版很多，绝大多数有文摘版的报刊转载时都不支付稿酬，著作权人因此而提起诉讼的很少。这一则是因为稿酬本身数额不大，诉讼标的小，二则是因为诉讼成本比较高，很可能是赢了官司输了钱。因此，虽然著作权法规定了著作权人的权利，但很多人放弃了这一权利。如果再把法定许可扩大到网络上，危害比较大，如果口子一开，再收就比较困难。况且报刊转载本身就与伯尔尼公约、Trips等规定相悖，不能再将其扩大到网络环境下。此外，根据《世界知识产权组织版权条约》第六条对发行权所作的新规定，发行必须达到作品原件或复制件所有权的转移。在这一点上，报刊和网络是不同的，网络中不存在发行问题。简单地将报刊转载的法定许可扩大于网络环境是有失妥当的。因此，此种观点认为，在网络上转载、摘编他人已经发表的作品应当取得著作权人的许可，并支付报酬。还有的观点认为，应由国家版权主管部门建立著作权集体管理组织，由该组织对作品的使用发放许可，并就使用报酬等有关事项进行统一管理。在与著作权人联系有困难的情况下，转载、摘编人可以通过著作权集体管理组织联系。这样可以解决网主无法与著作权人取得联系的实际困难，使得上述规定具有了可操作性。
与会者一致认为，无论法定许可是否扩大到网络上，电影、电视、录像作品和计算机软件未经许可，都必须严格禁止上网。计算机软件的开发和电影、电视、录像作品的制作，都需要著作权人投入很大的财力。允许计算机软件和电影、电视、录像作品违法上网，会对上述作品的销售带来极大的影响。不仅对著作权人的合法权益造成极大危害，也影响到我们国家文化的繁荣和科技的进步。
五、关于网络服务商的法律责任问题
网络服务商，是指为个人计算机提供上网中介服务的服务提供者（InternetServiceProvider，简称ISP）。根据提供服务内容的不同，网络服务商可以分为提供连线服务的网络服务商和提供内容服务的网络服务商。网络侵权行为的实施离不开网络服务商提供的服务，因此必须规范网络服务商的行为，尽量明确网络服务商对著作权侵权的过错责任。既不使其轻易承担过重的责任，同时也对其行为作出约束。大家一致认为，在不同情形下，网络服务商应当承担的法律责任是不相同的。
网络服务商通过网络参与他人著作权侵权行为，或通过网络教唆、帮助使用者实施著作权侵权行为，根据民法通则第一百三十条的规定，属于共同侵权，应当与直接实施侵权行为的人承担连带责任。如果网络服务商通过网络自行实施侵犯他人著作权的行为，根据民法通则第一百零六条第二款的规定，其该侵权行为并不因网络服务商主体特殊而具有特殊性，应当等同于一般的网络使用者的侵权行为，承担侵权的法律责任。
提供内容服务且对网络传输内容可以控制、监督、做增删编辑的网络服务商，有采取措施停止侵权内容传播的义务。在著作权人发现其权利被侵害而告知网络服务商采取措施停止侵权，网络服务商仍不采取措施的，属于实施了不作为的侵权行为，根据民法通则第一百三十条的规定应当承担连带侵权责任。也有的观点认为，在这种情况下，网络服务商法律责任的确定，应适用过错责任原则，即使著作权人没有告知，如果网络服务商在主观状态上明知著作权人的权利正在被侵害，而不采取措施进行停止侵权，也应承担连带侵权责任。提供内容服务的网络服务商，有提供侵权人通讯资料等有关证据的义务。在明知用户通过网络传输侵犯他人的著作权，或者在著作权人提出确有证据的侵权警告后，网络服务商在技术可能、经济许可的范围内拒绝提供侵权人的通讯资料，拒绝移除侵权内容的，具有侵权的主观过错，实施了不作为的侵权行为，根据民法通则第一百零六条的规定，应当承担侵权责任。
要求网络服务商承担不作为侵权法律责任，著作权人必须提交证明其权利人身份及权利被侵犯事实情况等有关证据。根据民事诉讼法第六十四条第一款的规定，著作权人发现网络上侵权内容向网络服务商提出警告时，应当出示权利人姓名、电话、电子邮件地址、通讯处、著作权权属证明及侵权内容等有关资料，如无正当理由不出示上述资料的，不能追究网络服务商的法律责任。但网络服务商在著作权人提出上述资料后仍不采取措施的，著作权人可以在向人民法院提起诉讼时申请停止侵害、排除妨碍、消除影响的先行裁定。
网络服务商应著作权人的要求采取移除等措施制止侵权行为的，是维护著作权人合法权益的合法行为，不应承担违约责任。同时，因申请人申请网络服务商采取措施停止侵权内容的传播而造成的损失，应由申请人承担责任，不应由网络服务商承担。
仅提供连线服务的网络服务商，由于其只是为作品在网络上的传输提供信息通道，并未直接或间接参与使用他人作品，因此并未实施侵犯他人著作权的行为，根据民法通则第一百零六条第二款的规定，该类服务商对于使用者通过网络传输侵犯他人著作权的行为，不应承担法律责任。该侵权的法律责任，应当由使用者本人承担。
六、关于涉及网络的著作权侵权案件侵权赔偿标准问题
大家普遍认为，关于网络作品使用支付报酬和侵权赔偿的数额标准，现行法律尚无明确的规定，为满足司法实践的需要和保证执法统一，需要在今后的立法中作出明确规定。在目前的案件处理过程中，有的观点认为，为防止滥用诉权获得过高的赔偿额，人民法院在确定网络作品使用报酬和侵权赔偿数额时，还应当坚持实际损失赔偿原则，在计算支付报酬数额时，也可以比照国家著作权行政主管部门规定的传统作品的使用报酬支付标准执行，当然也不排除其他计算方法。
也有的观点认为，网络侵权的赔偿数额应高于报刊侵权的赔偿数额，特别是应规定一个最低赔偿数额标准，无论对著作权人造成多大的损失，都不应低于一定数额的赔偿。只有这样，才能有效地打击网络侵权。因为网络侵权与一般的报刊侵权不同，报刊侵权发生后，发现侵权人相对比较容易，而出现网络侵权后，著作权人寻找侵权人相当不容易。如果找到侵权行为人后，赔偿的数额很低，对网络侵权人形不成震慑，也不足以对其他侵权起到警戒作用。还有的观点认为，对网络著作权侵权案件的赔偿，不仅要进行财产权赔偿，而且要进行人身权赔偿，以体现对著作权人的充分保护。
由于网络和信息数字化技术的日益成熟，有利地促进了教育、科技、文化、经济等各项事业的发展。但是，计算机网络的发展也给网络环境下的知识产权保护(1)带来了一系列新的问题。如何处理好权利人利益与网络应用所带来的公共利益的关系，已成为全世界关注的问题。 在我国，关于网络著作权、商标权等知识产权纠纷，其他涉及网络的违法案件也有发生。国际上发生的网络纠纷在我国也都不同程度地存在着。几年前我国各种类型的网络纠纷已经出现，对网络服务商是否具有管理职权、能否移除不当内容及停止服务都颇有争议。当前这类纠纷已经诉讼到法院。我国网络事业正处在发展阶段，网络行为既需要规范又需要引导促进。在社会生活中，已经存在不少网络著作权侵权纠纷。北京的某报社的网络报纸未经许可登载了另一网站发表的文章而引起诉讼。对这类纠纷正确处理与否，不但会影响网络事业的顺利发展，也会影响到知识产权的依法保护。国内外的法律、技术专家和社会管理部门已经从法律和技术等多层面、多角度考虑这个问题，寻求切实可行的行为规则，维护社会的发展。 一、网络环境下知识产权问题的表现 目前给网络环境带来的法律问题最多的，是信息数据在网络上的传输、拷贝、利用等。这些问题表现在以下几个方面： （1）网络传输的普及和应用，为著作权人实现自己的权利带来了困难。著作权人无法知道自己的作品被谁利用了，如果利用了，利用了多少次，也无法发放许可并收取报酬。法律即使规定了作者有绝对权，个人也无法实现。 网络环境下现有著作权作品的扩大。目前各国及各种国际公约中所涉及的“著作权作品”，一般均未包括多媒体作品。由于不同种类作品的规定存在差异，著作权法有必要进行修改和调整，以准确而有效地保护多媒体作品。 （3）当作品在网络环境下以数字化形式存储、传播时，各类作品之间的界限变得相当模糊，数字化作品的特殊性及相应的著作权保护形式，值得著作权研究者深入探讨。 （4）网络环境下作品的复制速度和难易度、作品的修改、复制品的信息含量等问题都发生了本质变化，它对作者的最主要经济权利即复制权产生根本性的冲击，因而“复制”的概念，“复制品”的概念，都需要进一步拓宽。 （5）数据库保护问题，信息高速公路的构成要素之一是信息资源系统，数据库则是这一系统的核心代表。因此，数据库的法律保护问题实质上是信息高速公路与知识产权法制建设协调发展的关键问题之一。 二、网络作品的法律性质问题 首先，明确信息产品数字化的法律性质 数字化是将传统作品转化为计算机可以识别的语言，这同以往采用的摄影、录音等技术没有本质的区别，同样不具备产生新作品的基础，但是，这样做，很明显会影响到著作权的保护。如果认为作品数字化是“复制”行为，却可以得到更多的支持。世界知识产权组织（WIPO）提出的伯尔尼公约提出的条款与美国国家信息基础设施推进工作组（IITF）发表的《知识产权与国家信息基础设施》白皮书都规定“作品数字化属于复制”。另外，我国《计算机软件保护条例》中规定，“数字化是复制行为”，“复制，是把软件转载到有形物体上的行为”。所以，可以认为将传统信息作品转移到新型传播媒体上应视为复制。“ 其次，信息作品的网络传播法律行为的界定 数字技术的发展，几乎可以将所有的信息移置到网络上，并得以广泛地传播，给人们带来方便的同时，如何使信息所有者的权利得到合理的尊重，首先要确定信息传播的性质。数据在网络上的传输属于什么性质的行为，有人认为是发行行为。但是这种发行行为同著作权法规定的发行行为不完全相同 。通过网络传输提供给公众的作品，不涉及固定作品的有形物体，因此也无所谓作品的原件或者复制件，复制件是由用户自己复制的，不是网络提供的。只是在客观上，网络传输起到了公众复制作品的可能。网络传输是一种发行行为的问题还在于：首先，到目前为止，根据通常的理解，发行是向公众提供作品原件或者复制件的行为。而信息数据在网上的传输，有可能通过被用户的卸载而形成一个复制件，也有可能仅仅只被用户浏览一下而已。另一种观点认为，这属于类似广播的公共传播行为。因为网络传播同广播传播没有本质的区别，家庭录制设备出现后，同样遇到网络传输所遇到的复制问题，但并没有将广播权解释为发行权。我国《著作权法》对广播的定义是“无线电波、有线电视手段传播作品”，而计算机网络和有线电视传播作品没有本质的区别，只是，网络传播是点对点的传播，所以网络上的作品传播，可以理解为更广泛的公共广播传播行为。 另一方面，法律应处理好对信息的保护与用户对信息的合理使用的关系。“个人使用”长期以来属于合理使用。如：作为个人使用的复制，各国法律都予以认可，这是根据当前国际公约上允许保留复制权的规定做出的。 三、知识产权的保护手段 目前，国际社会对信息开发者权益保护的手段主要有两种：一是法律手段；二是技术手段。技术方面的保护是易于理解的，例如我国大都采用的附带加密狗、加密卡或加密盘、对软件拷贝或使用进行限制等技术措施，而法律方面大多数国家都是通过版权法来提供知识保护的。采用技术手段虽然可以较为有效地保护开发者的利益，但也给开发工作增加了负担，同时也给用户使用带来不便。 另一方面，随着技术的进步，这样的技术保护措施并不是坚不可摧的。尤其是计算机网络化的发展，使得诸如美国白宫及五角大楼等等一些机构的绝密数据库，频繁地成为“电脑迷”们一试身手的对象，而这种“进入”本身，如果并没有造成其它的侵权行为，则并不违法。是否“个人使用”在传统的知识保护体系中是违法与不违法的界限，但计算机联网的发展，诸如“黑客”这样的人物，是有可能通过网络接触到那些涉及国家安全的机密数据的，此时哪怕仅仅是“个人使用”恐怕也并不是件有益的事。“个人使用”概念的区别变得更为困难。 在美国，对网上知识的保护是通过版权法来进行的。在原有体系中，从技术角度对知识产权的保护本身并不受到法律的保护，也就是说单纯地对技术保护措施进行解除一般并不违法。即只要有足够的技术手段，能够进入网络中那些绝密数据库并进行浏览是不违法的。在我国，在网络上从事那些原有法律规范已经有所规定的信息活动，仍然遵照原有法律规范进行。 四、网络知识产权保护的国际化 数字化信息利用互连网很容易在世界范围内广泛传播和使用，国家和地区的界限在网络中逐渐淡化，这对法学界长期认同的知识产权时间性、地域性特征提出了前所未有的挑战。而各国对信息产品的保护标准、保护水平差异很大。这种法律冲突会导致网上侵权行为、执法主体等的难以确定，同时势必会阻碍成果的传播和使用，挫伤网络信息资源开发者的积极性。由此可见，网络环境下的知识产权保护(第2页)必然要突破一国或几国立法的地域限制，保护标准也将逐渐趋于国际化的统一。世界知识产权组织通过的若干条约对知识产权保护的国际化起到了积极的推动作用。 五、我国关于网络法律问题的研究 世界各国都面临着修改、调整现行知识产权制度以适应现代技术的发展，我国也应把握时机，立足本国国情并与国际接轨，寻求一条有效的解决途径，为国民经济信息化提供有力的法律保障。但对网络 上知识产权如何进行保护的问题并没有进行专门立法，目前只有关于计算机信息网络国际联网管理方面的暂行规定，对信息的传播与网络管理作出了一些具体规范，如互联单位、接入单位和用户应当遵守国家有关法律、行政法规，严格执行国家安全保密制度；不得利用国际联网从事危害国家安全、泄露国家秘密等违法犯罪活动，不得制作、查阅、复制和传播妨碍社会治安和淫秽色情等有害信息；发现有害信息应当及时向有关主管部门报告，并采取有效措施，不得使其扩散等等。对于立法层次上的知识保护问题依然没有涉及。关于更为广泛的网络信息立法，也仅处在讨论酝酿的过程之中。 所以，在传统知识产权范围探讨新问题的解决方案是必要的，也是非常重要的。然而，仅仅局限在这一范围就很难使网络中的秩序合理和公正。拓展知识产权保护范围，引出新的知识产权，这是社会发展的必然趋势。所以网络立法应基于现行法律的修改、补充及解释。
论文摘要：网络传播行为和帮助传播行为区别的实质在哪里？对深度链接行为的性质认定是否应坚持“服务器标准”？网页快照服务提供者的侵权行为应该如何认定？网络直播和定时播放引发了哪些权利纷争？对网络著作权审判中出现的各种实务问题，众说纷纭，各执一词，但审判却不能停滞下来等待定论。 互联网技术的迅猛发展，网络运营模式的推陈出新，正日益改变信息的传播方式，从而改变公众的阅读习惯、思维方式乃至生活方式，亦给现行网络著作权法律制度和司法审判带来冲击和挑战。对网络著作权审判中出现的若干实务问题，众说纷纭，各执一词，但审判却不能停滞下来等待定论。现将我们对这些争议热点的研究体会，以及在实践中的处理原则阐述如下，以求教于大方。 一、网络传播行为和帮助传播行为区别的实质在于是否存在将作品上传到服务器的提供行为 信息网络传播权侵权纠纷中，目前的基础争议是被控侵权行为属于信息网络传播行为，还是帮助传播行为。该问题的处理直接决定我们将如何架构信息网络传播权侵权认定的法律体系。以下列两个案件为例：在保利影业投资有限公司诉网通公司案中，网通公司在信息产业部ICP/IP地址信息备案管理系统中记载为内容提供者，实际上网通公司委托案外人收集作品并上传到服务器上，供网通公司的客户点播。诉讼中网通公司以案外人是实际上传人，自己仅出租服务器和提供接入为由，主张自己仅提供网络服务不构成侵权。在三面向公司诉多玩公司案中，多玩游戏网“TXT小说”栏目可供注册用户上传电子图书，同时该网站提供“热门分类”、“常用导航”、“热门小说”、“排行榜”等栏目分类和下载推荐服务，更可以将用户上传的内容转换成TXT格式再供其他用户下载。原审法院认为侵权网站上述归类、下载排行、转换格式等整理行为，属于对网站内容的编辑行为，据此认定多玩公司是内容提供者。 我们认为，信息网络传播权是以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。这里“提供”指：（1）通过互联网来提供，而非利用其他方式提供；（2）获得是一种可能性，而非必须由网民实际获得；（3）最重要的要件是“提供”与“复制”程度相当，也就是说，必须把侵权作品“上传”（复制）到侵权人的服务器中，一切与复制行为相去甚远、性质不同的行为都不应当认定为提供行为；（4）上载了作品的服务器向公众开放，使公众能够在其选定的时间和地点登陆服务器获得作品。在这个基础上，再构建共同侵犯信息网络传播权的法律责任制度。包括对侵犯网络传播权的帮助、教唆行为等的侵权责任。 可见，在上述网通公司案中，虽然具体实施上传的是案外人，但网通公司委托案外人将内容上传到服务器上供自己客户观看，双方的关系类似加工与委托加工，网通公司与案外人构成共同非法提供作品供公众获取，是共同传播人。在多玩公司案中，多玩公司仅提供信息存储空间，没有“上传”（复制）作品到网络服务器中，不是内容提供者。原审法院将提供信息存储空间的网络服务商的归类、提供下载排行、转换电子图书格式等行为，等同于上传作品到网络服务器中的行为，是对提供行为的错误认定。《信息网络传播权保护条例》第二十二条规定，提供信息存储空间的服务商对服务对象提供的作品等不进行修改或其他改变的，可以免于承担赔偿责任，可见将网民上传的电子图书转换格式，是属于改变作品的行为。但改变作品的行为是导致服务商不能进入避风港的要件之一，而不能据此将网络服务商认定为内容提供者。 一直以来，都有相当一部分人坚持，无须区分传播行为与帮助传播行为，笼统地看行为是否符合侵权责任构成的四要件来认定他们的行为及责任。我们认为，之所以要区分内容提供行为与服务提供行为，或者说区分传播行为与帮助传播行为，最主要的作用在于提供内容（直接传播行为）是未经许可的“复制”行为，一般情况下上传人的主观心态都存在“明知”不可为而为的过错；相反，提供网络服务（帮助传播行为）则更为“中性”，行为人的心态存在明知、应知或根本不知道、不应该知道等各种状态，对其“过错”的认定须视具体情况而定。其次，提供内容的人对著作权的侵权恶意更加明显，法律应毫不留情地惩戒这类行为，从源头上“堵截”未经许可的传播。而对于提供服务的人，侵权心态则较为复杂多样，应当有区别地分析研究他们是否有过错，以保护“善意”提供网络服务的人，促使网络健康发展。因此，那些主张对传播行为与帮助传播行为不加区分，以提高审判效率，加大对网络侵权的打击力度的，从另一方面来说，也会使法院对复 杂事实和行为的认定简单化、“一刀切”，从而走向另一个极端。 二、对深度链接行为的性质认定应坚持“服务器标准” 深度链接是通过链接“嵌套”技术将被链网页的部分或全部内容显示在设链网页中，通常用户看不到链接标志，也看不到链接的指引过程，用户浏览器的地址栏显示的始终是设链网站的网址，而事实上被链内容存储在被链网站的服务器上。目前，实现深度链接主要有两种技术方式：一是图像链接，网页制作者通过在网页中使用IMG指令将他人网页上的图像（也可以是文章、音乐片断、视频信息等内容）链接到自己的网页上，使被链接的内容能作为自己网页整体的一部分显示在用户计算机屏幕上；二是加框链接，加框技术允许将页面分为几个独立的区间（每个区间称为一个框），各个框可以同时呈现不同服务器来源和不同内容的信息，且可以单独卷动。通过这种技术，制作者可将他人网站中自己需要的内容呈现在自己的网页中，而不需要的部分如他人网站名称、广告等则可以被自己网页的内容遮挡住，当用户访问设链网站网页时不知道框中的内容根本不属于该网站。深度链接与普通链接的最大区别，在于用户难以感知链接内容来源与被链网站。由此容易引发两类纠纷，一是被链者与设链者的不正当竞争纠纷，二是著作权人与设链者的侵犯信息网络传播权纠纷。 关于权利人与设链者的侵权纠纷，有观点认为，深度链接构成对信息网络传播权的直接传播与侵权，主要理由是：尽管设链网站服务器不存储侵权内容，但深度链接让用户难以感知到信息来源于被链网站，而认为来源于设链网站，设链网站在用户眼中其实就是内容提供者，这一标准被成为“用户感知标准”。 我们认为，深度链接与所有的链接一样，并没有将被链接内容进行上传、复制，不是“信息网络传播权”所规制的“向公众提供”作品的行为，故对深度链接的规制仍应坚持以是否上传到服务器为标准。其次，如果以用户感知为由认定深度链接提供者是内容提供者的话，其承担停止侵权责任的方式，就应当是删除侵权作品内容，而事实上，被告无法承担该项责任，只能做到断开与侵权作品内容的网络链接，从而导致侵权认定与民事责任承担存在矛盾。再次，“服务器标准”是一种客观标准，以上传事实为依据，“用户感知标准”是一种主观标准，以发生混淆信息内容来源为依据。网络服务者有没有提供信息内容，是否是ICP，是一个事实问题，若以用户识别为依据，将主观标准引入对客观事实的认定，容易造成司法认定上的混乱。至于深度链接进行“选择和整理，引导用户链接”，可以作为主观上是否“明知或应知”的依据，而不能以此否定深度链接提供者提供链接服务的行为。综上，深度链接提供者没有实施信息网络传播行为，不构成直接侵权，但其行为客观上帮助了直接侵权行为，可能构成间接侵权，若深度链接提供者主观上有过错，应承担损害赔偿责任；如果主观上没有过错，根据权利人的通知断开链接，不承担赔偿责任。这一规则，在最高法院的相关判例中已有所体现。 三、网页快照服务提供者侵权认定问题 网页快照是搜索引擎在收录网页过程中，根据技术安排自动将被索引网站网页的HTML编码、缩小（thumbnall）图片等复制备份到搜索引擎的服务器中，并根据技术安排的时间进行定期更新。当用户点击搜索结果的“网页快照”链接进行访问时，实际上访问的是该网站备份的页面。目前主要有两类网页快照模式引发的网络著作权纠纷较为突出。一种是谷歌、百度等网站提供搜索链接服务时，在每个搜索结果项下提供“网页快照”。“网页快照”的内容或标注标题信息说明其存档时间，并提示用户这只是原网站网页页面的存档资料，是搜索引擎自动从原网站上抓取的快照；或只抓取文本不抓取图片、flash等元素；或搜索的图片内容是缩略图，而非第三方网页的原图片。另一种是在百度“音乐盒”之类的播放器中点击“歌词”，在“音乐盒”中随歌曲播放进度显示歌词，该歌词内容也是通过网页快照的技术，从第三方网站抓取并保存在提供“音乐盒”的服务器中，“音乐盒”往往也显示第三方网站的网址。 由于网页快照是搜索引擎提供的一种专项技术服务，根据技术安排自动将被搜索的网站网页的信息复制备份到搜索引擎服务器中，以补充信息定位工具的功能不足。而且其作为原网页内容的“影像”，与原内容具有“共生共灭”的同步性。因此，其虽然将第三方网页的内容复制保存到自己的服务器上，具有直接提供信息内容的特性，但总体来说，我们认为其仍然属于定位工具的一种，应当认定经营网页快照是一种提供网络服务的行为，即 帮助传播行为。从侵权构成要件来看，其与一般的帮助侵犯信息网络传播权的行为，在侵权责任构成要件上并无不同。 《信息网络传播权保护条例》第22、23条规定了网络服务行为的免责条件，在认定网页快照服务者的赔偿责任时，是直接适用该免责条款呢，还是建立针对网络快照这种行为模式的特殊免责条件？我们认为，通过具体考察和区分网络快照不同的经营模式，可以抽象出网络快照提供行为的两个免责条件：一是网页快照对原网页不具可替代性，二是网页快照提供者主观无过错。 1、关于网页快照对原网页是否具有可替代性。网页快照的产生有其技术价值，在原网页出现“该页无法显示”问题，或链接速度缓慢很难打开，网站服务器暂时中断或堵塞，网站已经更改链接等问题时，网页快照可以提供之前备份的网页，有效地解决上述问题。此时，网页快照备份的内容通常不是原网页的所有信息，例如百度的官方网站称：“每个被收录的网页，在百度上都存有一个纯文本的备份，称为百度快照。您可以通过‘快照’快速浏览页面内容。不过，百度只保留文本内容，所以，那些图片、音乐等非文本信息，快照页面还是直接从原网页调用。如果您无法连接原网页，那么快照上的图片等非文本内容，会无法显示”。此时，网页快照具有以下特点：（1）内容来源于原网页，并受控于原网页，根据技术自动安排，对抓取的原网页内容并无预见性和识别性；（2）基于快捷的目的，只保存了部分信息、缩略图，无法提供原网页的完整内容，也无法提供与原网页等质的图片信息；（3）在合理期限定期备份，如果原网页已修改、删除或屏蔽，网页快照不会怠于同步；（4）以合理醒目的方式，提示用户网页快照内容来源于对第三方网页的备份，并提供第三方网页的网址。在具备以上特点时，我们认为该网页由于无法替代原网页，无法起到提供内容的作用，仅仅提供一种补充定位工具功能不足的技术服务，因而无须承担侵权赔偿责任。 相反，如前文讲到的“音乐盒”歌词一类的网页快照，这种经营模式具备以下特点：（1）网络快照完整地提供了歌词，满足了用户使用“音乐盒”寻找的歌词的目的，用户不用再链接到原网页；（2）提供歌词的原网页可能有很多，但“音乐盒”网页快照的歌词，来源于某一特定网页，也就是说不同于一般搜索引擎技术自动抓取的网页快照，而存在一定筛选；（3）歌词快照与“音乐盒”的歌曲播放密切联系，同步提供，从功能上满足了用户获取音乐作品的需求；（4）当某一特定网页的歌词作品修改、删除或屏蔽时，“音乐盒”不会“同步”删除，而会继续“寻找”其他网页快照填补该首歌词的空白，从而尽量保证整个音乐盒中该栏目项下的所有作品都不会“缺位”。对于这类网页快照，我们认为其已经具备替代原网页的功能，而且该种经营模式专门为用户在线获取歌词作品提供便利，故不应免责。 2、关于网页快照提供者在主观上是否有过错。判断网页快照提供者的主观是否具有过错，我们认为主要应从经营模式上予以考虑。例如前文所述“音乐盒”歌词网页快照，其为了吸引浏览量，大批量、专门化提供获取歌词作品的便利，无视网页快照的歌词是否获得词作者的授权，主观过错明显。 四、网络直播和定时播放引发的信息网络传播权、广播权和其他权利之争 网络直播，即网络内容服务商将传统广播电视媒体正在播出的广播电视节目在网络上同时播放；网络定时播放，即网络内容服务商按照预先发布的节目表在特定的时间通过信息网络播放节目，两者已成为网络上非常普遍的信息传播形式。未经许可的网络直播和定时播放，是否侵犯著作权人或邻接权人的权利，侵犯何种权利，成为法律适用的焦点和难点。例如，在央视国际网络有限公司与世纪龙公司侵犯著作权纠纷中，央视国际公司独占享有奥运圣火登珠峰节目的信息网络传播权，世纪龙公司在其经营的网站实时转播了该节目，并提供节目回放。世纪龙公司既有网络直播行为也有信息网络传播行为。对于网络直播和定时播放行为的法律适用，我们认为应坚持三个处理原则： 1、公众无法在选定的时间获得作品，是网络直播和定时播放区别于信息网络传播行为最主要的因素，因此其不够成对信息网络传播权的侵犯。根据《著作权法》第10条第1款第12项的规定，信息网络传播权最重要的特征之一是接收者可以在其个人选定的时间和地点获取作品。所谓“选定的时间”，即不同的用户可以在不同的时段到传播者的服务器上获取同一作品片段。相反，网络直播和定时播放，节目的播出时间由服务提供者安排，公众在同一时间点击看到的是同一片段的节目内容，因此不符合“选定的时间”之要件。 2、传播媒介和对 象的不同，是网络直播和定时播放区别于广播行为最主要的因素，因此其不构成对广播权的侵犯。《著作权法》第10条第1款第11项对广播权的规定，直接来源于《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》第十一条之二第（1）目关于广播权的定义。网络直播、定时播放与广播行为的区别在于：首先，传播媒介不同，前者的传播媒介是互联网，后者主要是无线电台、电视台，从《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》对广播权的定义来看，行使广播权的基础形式是无线传播方式，有线方式只用于转播已经广播的作品，而网络直播和定时播放既可以通过无线方式，也可以通过有线方式传播。另外，二者传播对象不同，前者传播的是数字化信息，后者是无线电波信息。 3、网络直播、定时播放作品和播放录音录像制品，在法律适用上应具有区别。对于作品来说，《著作权法》第十条规定了著作权的十七项具体权利，其中第十七项是兜底的“其他权利”。根据前文所述，网络直播和定时播放不构成对信息网络传播权和广播权的侵犯，故可以通过适用《著作权法》第十条第（十七）项，来保护著作权人的权利。对于录音录像制品来说，由于著作权法没有赋予录音录像制作者广播权，再没有兜底的“其他权利”，因此，由于立法上的原因，未经许可网络直播和定时播放录音录像制品，录音录像制作者无法追究其侵权责任。从现行著作权法立法本意和立足点来看，对著作权人的保护要高于对邻接权人的保护。随着时代的发展和网络技术的演变，在非交互式网络传播方面对邻接权人的保护能否有所突破，尚需通过修改立法来完成
关键词：网络广告 纠纷 司法管辖
一、虚假及误导网络广告纠纷处理上的困境
1.法律适用上的困难
《反不正当竞争法》是市场经济的“宪法”，是国家竞争政策的体现，具有公法色彩。我们知道，公法的适用具有严格的属地性，一般不会发生冲突，发生冲突的只是具有域外效力的私法部分，但互联网的无国界性，使得受传统公法调整的活动影响往往跨过国境，使公法的效力范围经常超出本国之外。一国法律认可的广告在另一国可能被认为是非法的。德国法院认为酒商宣传自己的酒“无与匹敌”是未经证明的，因而是非法的。对这种公法上的冲突，目前各国并没有有效的途径加以解决，这就给网络广告虚假及误导的认定，造成了法律依据确定上的困难。
2.连接点确定上的困难
通常而言，虚假及误导广告在违法性质的确定上，被认定属于侵权行为。而侵权行为，在国际私法上是以侵权行为地为确定侵权行为准据法的连接点。在互联网上，由于网上活动的无个性化以及不确定性，现有的技术无法有效地定位网上活动人员所处的位置。一则虚假及误导广告一旦上网，在瞬间会传遍全球，这就导致任何网络广告的都是全球性的而不是地方性的。即便是只在某个地区，但如果其它地区和国家的网站又将该广告加以转发，则构成共同侵权，使侵权行为地更加不确定。
3.管辖权确定上的困难
由于互联网的全球性特征，导致了侵权案件中的侵权行为地在确定上有很大的随意性和偶然性，如果允许原告选择某个侵权行为地法院进行诉讼，则无疑会使网络广告主受制于其根本不知道的国家的法律，造成全球管辖及择地诉讼的危险。就网络广告侵权纠纷而言，至少下列国家可以行使管辖权：被告所在地、侵权实施地、侵权结果发生地、转发不法广告的网络服务商所在地等等，在这种情况下，原告通常会选择对自己有利的地点，造成本国司法管辖权过分扩张，加重法院的负担，不利于案件的公平合理解决。
二、新的司法管辖模式探索
1.美国
美国宪法第14条修正案中的正当程序条款要求非诉讼地被告与诉讼地存在“最低限度的接触”（minimum contacts），以使被告能合理地预测到自己不得不到诉讼地法院应诉。“最低限度的接触”实质是通过与诉讼地的接触，非诉讼地被告有目的地利用在诉讼地进行活动的优势，从而能够援引法院地法的保护和优势。正当程序条款对州法院行使属人管辖权给予了最低程度的限制。但每个州的立法机关有权在该程序条款基础上通过各州长臂法案对此进行更进一步的限制。各个州长臂法适用于以下非州内居民的被告：在诉讼地有商务行为；在诉讼地实施了侵权行为；在诉讼地之外实施了侵权行为但危害结果却发生在诉讼地。最后一种情况尚须存在其他条件，如危害结果持续存在于诉讼地，在诉讼地存在持续招徕生意行为，或者在诉讼地法院应诉被认为是合理的。
2.中国
我国传统的侵权案件通常由侵权行为地和被告住所地法院管辖。依据司法解释，侵权行为地又包括侵权行为实施地和侵权结果发生地。在网络环境下，被告住所地的确认也许并不困难，但侵权行为实施地和侵权结果发生地的确认却变得十分麻烦。依互联网现有的技术，并不能有效的定位网上活动人员所处的位置，广告主可以在甲国上乙国的网站虚假及误导广告，查出网址所在国并不能说明侵权行为实施地，更何况，广告主可以在不同地点不同的网站上同一虚假及误导广告。而侵权结果发生地却也因互联网的全球性，而极有可能变成全球均是侵权结果发生地。可见，由于网络空间的特殊性，无论是侵权结果发生地还是侵权行为实施地，在确认上都存在着很大的争议。为此，我国最高人民法院于2000年12月19日颁布了《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》。该解释第1条规定：“网络著作权侵权案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现侵权内容的计算机终端所在地可以视为侵权行为地。”著作权侵权与虚假及误导广告侵权纠纷之间存在一定的区别，但无论怎样，这一解释反映了我国在网络侵权纠纷的司法管辖这一问题上的态度及对策。
3.国际努力
1998年3月海牙国际私法协会秘书处在海牙召开的“民商事国际管辖权、判决的承认与执行委员”第二次会议上提出了“禁止管辖权”的概念，用于禁止某些违法因素作为网络纠纷的管辖权基础：
（1）当事人的国籍。由于互联网是一个开放的系统，是一种面向任何国家和任何人开放的一种独立自主的网络，用户在上网时并不被要求确认其身份。因此，国家与当事人之间的联系是相当脆弱的。
（2）被告出现在诉讼地。普通法系国家在侵权诉讼案件中要求非诉讼地被告出现在诉讼地才能够对其行使管辖权。但在网络环境下，侵权行为发生在诉讼地，被告却常常并未出现在诉讼地，如果认定“访问”网站就等于被告的出现，则是十分危险的。因为网络空间的无国境性，诉讼泛滥的危险则不可避免。
（3）美国式的“最低限度接触”原则。如前所述，该原则尽管有许多可取之处，但如何判定什么行为属于“最低限度的接触”，具有不确定性，常取决于法官的意志，也扩大了美国法院对域外被告的属人管辖权。
（4）原告单方面的选择意向。协议管辖原则是传统国际司法管辖基础之一，但在网络案件中，原告单方面的选择意向很可能导致对被告不公平。
三、走出困境――国际合作
该如何解决虚假及误导网络广告纠纷，笔者认为，首先在认定标准上，国家之间要通力合作，达成相关协议。虚假及误导广告为世界上大多数国家竞争法及相关法规制对象，对虚假及误导的认定也存在共同之处。借助于网络传播，虚假及误导广告正在成为世界范围内的公害，侵害了世界各地消费者的合法权益。为此，只有国际合作，努力达成认定虚假及误导广告的标准，才是确认跨国境的虚假及误导广告的有效力方法。欧盟于1986年的《误导广告指令》中对误导广告的定义，成为在欧盟地区确认虚假及误导广告的一个重要工具。在管辖权问题上，无论是侵权行为地还是结果发生地的确认，都要本着争议与法院地之间存在特别密切联系的原则，做到既有力打击这种不法现象，又不会使各国司法权力过分扩张。在国际上尚未就网络管辖权问题取得一致见解并以国际公约的方式加以解决之前，对于广告主而言，可以建议他们对自己的网络广告设定访问限制，以避免在法律风险特别高的国家进行诉讼。此外，还可以采用互联网协议选择法院条款。当然为了避免使消费者处于被迫接受管辖权的境地，可以赋予消费者对不平等条款提出执行异议的权利。另外，网络服务商还可以考虑利用声明、免责条款等方式来免除责任或避免特定地区管辖。
【摘要】新媒体为医患关系传播及沟通创造了有效的互动平台，对构建和谐的医患关系具有重要的作用。在医患关系传播中，新媒体发挥着监督与制约医疗机构和医务人员、加强医患双方沟通与理解、普及医学及卫生科学知识等积极作用，但也存在着一些不和谐的有失偏颇和公正报道的负面影响。如何有效发挥新媒体在构建和谐医患关系中的正面效用，提升新媒体医患关系传播效果，应掌握新媒体传播医患关系信息的特点，规避新媒体传播的弊端，采取客观公正及时报道医患纠纷事件、正确处理好正面与负面报道的关系、增强新媒体报道信息的社会责任感等措施，构建社会主义和谐医患关系。
关键词 新媒体；医患关系；传播效果
近年来，我国医疗纠纷频繁发生，医患矛盾愈演愈烈。人们一提及“医患关系”首先想到的是“紧张”，接着映人人们脑海的是以往发生的“哈医大一院血案”“温岭杀医事件”“湘潭产妇事件”等一连串医疗事件，这给原本已脆弱的医患关系又蒙上了一层阴影。事实上，医患关系纠纷成为人们津津乐道的话题，离不开新媒体的渲染报道。与传统媒体相比，以互联网为代表的新媒体呈现信息发布主体多元化，舆论内容片面化，传播方式迅速化等特点，给构建和谐医患关系带来新的挑战。如何发挥新媒体对和谐医患关系的有效促进作用，回避其消极的负面影响，提出相应的提升新媒体在构建和谐医患关系传播效果的具体措施，对构建和谐医患关系具有重要意义。
一、新媒体医患关系传播的特点
（一）信息发布主体的多元化
2015年2月3日，据中国互联网络信息中心( CNNIC)发布《第34次中国互联网络发展状况统计报告》显示：截至2014年12月，我国网民规模达6.49亿，其中，增速最快的手机网民总数达5.57亿，从2013年的81%增至2014年的85.8%；微博客用户规模为2.49亿，其中，手机微博客用户数为1.71亿，与2013年底相比下降了7.1%。随着以手机微博和互联网为代表的新媒体迅速兴起，人们进入“人人都是通讯社，人人都有麦克风”的自媒体时代，人们越来越容易成为网络信息的发布、评论和传播者。网络舆论主体不再局限于传统主流媒体和权威机构，任何人都可以制造舆论热点和话题，医患关系领域也不例外。一旦发生医疗事件，网民利用手机媒体以迅雷不及掩耳之势将消息上传网络，引起网民的极大关注和讨论，针对医疗纠纷的言论嘈杂和无序，增加了新媒体网络舆论引导和管控难度。
（二）信息内容的随意、零碎化
网络言论发布的虚拟化和匿名性，为人们宣泄内心情绪提供了最佳场所，也为故意发布虚假信息和煽动性言论提供了温床，使网络上的言语常常夸大其词、人云亦云跟帖和回帖，很容易出现偏激、低俗倾向的言论。这种随意发布的舆论信息，足以引起大家的关注和讨论，且带来的破坏影响力是巨大的。曾经有新浪微博“@wiliam好勤奋”发布一条“手术非常成功，但是病人死了，哈哈”的消息，并配了一张医生摘下口罩的自拍像。这条微博激起了网友愤慨和不满情绪；后来博主自己解释向网友道歉，这只是一个玩笑，没想到引起这么大的反响，自己本非医生。可见，这种随意发布诋毁医生形象的虚假信息，在新媒体环境下会时常发生，有时却愈演愈烈，对和谐医患关系造成极大的负面影响，负面影响一旦造成就难以恢复原有名誉。
（三）传播方式的迅速化
与传统媒体严格的“把关人”审核不同，新媒体的开放、互动性使人们随时随地都可以发布消息、观点。新媒体语境下舆论消息传播得快、消失得也快。现实中的某个事件、某段话、某个镜头、某张图都可能引起网民的广泛关注和激烈讨论，通过不断地转发、跟帖、回帖和评论，舆论扩散越来越大，产生“雪球效应”，进而带动传统媒体跟进、挖掘新的事实，推动舆论或话题向更多领域蔓延，在短时间内迅速传播，成为全民共同关注的焦点问题，形成强大的舆论声势，其影响是始料未及的，甚至上升到影响国家制度层面的高度。例如，卫生部、公安部联合颁发的《关于维护医院秩序的联合通告》，就是为缓和紧张的医患关系，维护医院正常的医疗工作秩序出台的文件。
二、新媒体医患关系传播的正面效果
（一）监督与制约医疗机构和医务人员
众所周知，舆论监督是新媒体最重要的职责之一。互联网、微博、QQ等新媒体迅速将有悖于社会准则的行为公之于众，引起全社会的关注和讨伐，形成舆论压力确保遵守社会规范@。目前，我国医疗卫生资源短缺、供不应求，医疗行业还处于卖方市场的垄断阶段。在计划经济向市场经济转轨过程中，医疗卫生体制也出现了较为市场化改革，医疗卫生单位将经济考核指标作为内外部激励机制，导致某些医院为实现医院创收，过度实行“以药养医”“掠夺式诊疗”，导致医院偏离公益性质轨道，使得医患关系愈演愈烈。新媒体应充分发挥舆论监督和引导功能，对一些医生“收红包”“拿回扣”“过度治疗”“开大处方”等非法现象进行曝光，推动医院及医生改进医德医风建设，监督和制约医疗机构及工作人员的违法行为，增强公众维护自身健康权利意识，保障公众的医疗健康知情权，塑造良好医患关系，促进医患关系和谐发展。
（二）加强医患双方沟通与理解
良好的医患沟通是构建和谐医患关系的重要一环，是建立和谐医患关系重要“桥梁”和“纽带”。据中山大学一项关于促进医患关系良好发展措施评价研究显示，有近1/3左右的人选择“提供更多的医患沟通渠道”作为发展良好医患关系的措施。可见，医患关系沟通逐渐被大家所重视。近年来， “好大夫在线”的兴起为医患交流提供了最佳医疗咨询平台，医生实名制注册与患者进行疾病、心理的交流，为病人答疑解惑，疏导病情。在新媒体环境下，这种在线交流方式的病人与医生态度都较文明，医生得到医学知识的传播和职业的认同，病人得到病隋疑惑的解答和心灵的慰藉，医患双方得到有效的沟通与交流，很少会产生医患矛盾。患者可以通过网上在线，查询自己所就诊科室、就诊医生、了解就诊程序、预约就诊、名医专长等详细的资料信息，对规范就医程序和提高就医效率起到了重要作用，某种程度上促进了和谐医患关系的建立。
（三）普及医学及卫生科学知识
医患关系紧张与患者及其家属对医疗科学知识缺乏了解有着紧密联系。一方面，医学是一门很深奥且专业性很强的学科，一般普通大众对医疗信息掌握有限，对医学的风险性和局限性认识不足，认为病人花钱治病一到医院就能痊愈，即便是患者自身过错，也会误认为医院及医生造成的。另一方面，新媒体拥有众多纷繁复杂的医疗信息和瀚海如烟的医学知识，既有最新的医学前沿、疾病预防和诊断、疾病症状描述、药物使用禁忌事项等医疗科学知识，也有诸如2012年网络盛传的“抢购无碘盐”事件的伪科学垃圾信息。普通大众因掌握的医疗科学知识有限，对伪科学的垃圾信息缺乏辨别能力，一旦出现伪科学的东西，医生及时运用新媒体力量澄清和发布科学的医学知识，以避免伪科学抢占先机，坑害缺乏医学常识的百姓。对常见疾病的治疗和预防，医生利用新媒体的优势传播医疗科学知识，扫除伪科学生存的土壤，给科学医疗知识传播营造好的环境。
三、新媒体医患关系传播的消极效果
（一）丑化医院群体形象
新媒体传播的便捷性特点，使任何人都可以随时随地通过微博、手机媒体、博客、微信、QQ和论坛等方式将身边发生的医患矛盾、就医感受等消息进行传播。传统媒体也习惯于从新媒体传播信息中寻找新闻线索，进而跟踪报道和挖掘新闻事实，让新媒体成为传统媒体的信息源。某些患者也将自己就医过程中的不良感受、悲愤经历等发到网络上宣泄内心不满情绪。观众的猎奇和同情弱者心理，使这种消息极易受到观众的追捧和好奇进行快速传播。一方面，这种消息削弱了公众对医院及医生的信任度，增加猜疑心理；另一方面，诸如“深圳缝肛门”“八毛钱”等医疗事件，因媒体夸大失实报道，丑化医院群体形象，使原本较小的医患矛盾经过媒体渲染之后，有可能演化成医患冲突，严重影响医患信任关系。
（二）正面报道的舆论引导不足
新闻媒体是公众认识世界与社会，形成世界观、人生观和价值观的一个平台和窗口，媒体所塑造的公众舆论是公众观点、行为形成的重要土壤。根据对有关医患关系认识差异调查的文献分析可知，媒体报道的取向影响公众对医患关系的认知，正面的报道对医患关系具有积极作用，负面的报道对医患关系具有极大的破坏作用。但是，目前医患关系报道总体上偏向让人感觉是弱势群体的患方，一些新闻媒体有时罔顾事实，不管院方及医生是否遵守医疗操作规范程序以及患者是否遵守医嘱吩咐等情形，一味偏袒患者，在未经调查和实证的情形下，就擅自作出偏向患方的论断，对医院群体形象产生极大破坏，加剧医患矛盾的升级。这种偏向患者一方的追求“轰动效应”有失公允的新闻报道理念，不利于社会正确舆论的引导和管控，给构建和谐医患关系带来新的挑战。
（三）忽视社会责任和社会效果
新闻报道是新媒体的职责所在，任何一条新闻播报既有积极效果的一面，也有负面效果的另一面。任何富有正义和责任感的媒体，都会对社会发生的新闻事件客观、公正、及时跟进报道，以追求新闻报道的积极社会效应，以及尽可能降低其负面影响。可是在某些医患纠纷事件中，有些无良媒体为吸引“观众眼球”和追求“轰动效应”，不惜违背新闻职业伦理道德，对某些医患纠纷不做深入细致客观报道，从而引起不良社会反应，加剧了医患关系紧张；对某些偏见性、甚至错误性报道不进行纠正，反而跟风炒作，使错误信息任意传播，对医患矛盾激化推波助澜。对待某些理应鼓励赞扬的医患关系，却鲜见媒体热衷报道，采取回避、不关注、不回应的消极态度，对正义之声选择视而不见、集体失语态度。这种忽视社会效果和社会责任的媒体报道，为医患关系的误解埋下伏笔。
四、提升新媒体医患关系传播的效果途径
（一）客观公正及时报道医患纠纷事件
客观、真实、公正是新闻报道基本要求和准则。但在医患纠纷事件中，某些媒体不经调查，先人为主、主观臆断、夸大其词、偏袒一方，是一种违背新闻职业伦理道德的行为。这些不当舆论直接影响到医疗工作的正常秩序，也影响到医患关系的和谐，酿成医患信任危机。面对医患纠纷事件，媒体要及时、客观和公正报道，而且又不能仅止于客观报道以免陷入被误解的“火上浇油”尴尬境地，应以“新闻框架”理论为指导，适当引入第三方观点，不先人为主，让各方说话、让事实说话，倾力分析医疗纠纷事件发生原委及可能产生的社会影响，倡导理性沟通解决医患纠纷，多传递些温情，少一些冷漠。
（二）正确处理好正面与负面报道的关系
正面报道医务人员忠于职业、服务于患者，弘扬优秀人物无私奉献精神的先进事迹典型，让社会知晓医务人员的优秀一面，为和谐医患关系营造良好的社会舆论环境，对构建和谐医患关系具有重要意义。每一次社会发生重大公共卫生事件，总能看到穿着“白大褂”的医务工作人员穿行于危难人群之间，无私奉献，急救受难群众，媒体大力报道这种无私奉献为人民服务的精神，这时医患关系非常和谐；然而，随着市场化改革推进，个别媒体人受经济因素驱使，作出有悖于事实的偏见性报道，丑化了医院群体形象。媒体要正确处理好正面报道和负面报道的关系，厘清主流和支流关系，认识到绝大部分医务人员是兢兢业业为患者服务的主流，只有少数医务人员出现消极腐败、医疗工作态度差等损害广大患者利益的行为，多做正面形象报道，正确引导医患关系舆论。
（三）增强新媒体报道信息的社会责任感
新媒体要坚持职业规范道德、提升自身职业修养，追求社会正面效果等原则报道医疗纠纷事件，发挥传播医患沟通信息、承担起普及医学知识、整合社会舆论的功能，承担自身应有的社会责任，对构建和谐医患关系意义重大。在日常报道中，新媒体要反映社会医务人员群体先进典型一面，挖掘其可赞扬的新闻热点，增进人们对医务工作人员的了解和支持，增进人们对医务工作人员的好感。面临每一次医疗纠纷事件，要坚决抵制歪曲事实、恶意煽情的报道行为，综合考虑报道该事件所要追求的效应及权衡所产生的后果。在播报医患纠纷事件过程中要澄清医患纠纷事实，鼓励医患双方加强沟通理解解决纠纷，贯穿人文精神，倾注人文情怀，多一些温情报道，少一些冷漠评论，避免误会而产生医患冲突。
参考文献
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