时间：2023-02-16 11:38:42
房屋产权证明书1兹有本居委会居民XX，其自有房产坐落于xx县xx镇xx村xx组，土地面积xx平方米，房屋占地面积xx平方米，三层砖瓦结构，房屋建筑面积约xxx平方米，因房屋刚刚建成，未办理房产证，特此证明。
XXX居委会
年 月 日
房屋产权证明书2兹有我辖区居民/单位员工姓名： ， 身份证号码： ，在以下地址： 省 市/县 旗/区/村/居委会 /栋 （无具体门牌号，房屋坐落于东邻邻、西邻、北邻 ）拥有房屋一套，产权属于 所有，面积为 ㎡。
特此证明。
证明机构名称：
证明机构联系电话：
经办人： XXX
日期： （盖章）
房屋产权证明书3兹证明我村XX，在我村建有房屋间，建筑面积 平方米，房屋产权归 所有，房屋产权证明正在办理之中。
特此证明
村民委员会（盖章）
年月日
房屋产权证明书4兹有（地址） 房屋产权属于（甲方） 所有，现同意将该房屋出租给（乙方） ，该房屋无产权证，无房产纠纷。
特此证明！
《北京市房地产登记条例（送审稿）》昨起征求意见，这是本市首次对房地产登记做出明确全面的规定
开发商一房多卖、购房者迟迟拿不到产权证等现象将有“法”来管了。昨天开始在首都之窗网站征求意见的《北京市房地产登记条例（送审稿）》，对本市房地产登记做出了全面具体规定。
北京市国土房管局有关人士介绍，此次起草房地产登记条例，是本市第一次对房地产登记做出明确全面的规定，在此之前只是在1988年出台过一次有关产权登记的暂行规定，眼下已无法满足新的发展情况。
据介绍，征求意见稿最重要的一条规定是“两证合一”，以前有“土地使用权证”和“房屋所有权证”，并且前者只发给了外销房的购买者，如果《条例》能够实施，买房人将通过一个证书集中体现对这两个权利的拥有。
此外征求意见稿中新增加了“预告登记”一项，明确有下列情形之一的房地产申请人（权利人）可以申请预告登记：未完成房屋拆迁补偿的出让土地使用权；以预购商品房设定抵押及其抵押权的转让；以房屋在建工程设定抵押及其抵押权的转让；法律、法规规定的其他情形。增加预告登记对买房人最大意义在于可以有效地防止开发商一房二售情形的发生。
征求意见稿还对办理登记的时限做出明确规定，初始登记应在60个工作日内完成；转移登记、变更登记等20个工作日完成。
关键词：房屋产权证；房屋产权登记簿
1997年《城市房地产管理法》实施后，确立了城市房屋权属豋记的基本规则。2001年建设部又根据《行政处罚法》、《开发经营条例》等相关法律又了《建设部关于修改（城市房屋权属登记管理办法）的决定》（建设部99号令），对《权属登记管理办法》做了部分修订。《权属登记管理办法》自实施以来，对加强城市房屋权属管理，维护房地产市场秩序，保障房屋权利人的合法权益，发挥了重要作用。但近些年，随着社会经济的发展，房地产市场环境发生了很大变化，房屋权属登记实践中出现了不少新情况、新问题，迫切需要制定相应的法律予以规范。随着物权法的实施，明确了不动产登记的法律地位，为房地产权属登记奠定了法律基础。建设部又出台了新的《房屋权属登记管理办法》。新的办法实施具有非常重要的意义，但它与传统的房屋登记有着区别又有联系。那么怎样看待房屋产权证与房屋登记簿的关系呢？
说得简单一点可以把房产证看作是“身份证”，登记簿看作是“户口簿”。
传统的房屋登记不存在“登记簿”这一名词，而是以档案形式把房屋的有关信息记录在册，而房屋产权证书是在核实档案确认无误后发给房屋产权人的权属证书。该证书可以作为证实该房屋权属的唯一凭证。新的房屋登记办法实施后，按照《房屋权属登记管理办法》，房屋权属证书、登记证明与房屋登记簿记载不一致，除有证据证明房屋登记簿确有错误外，以房屋登记簿为准。这就意味着，房产证不再是房屋权属的唯一证明。换句话说，房屋权属发生争议的时候，房产证说的并不一定算数，最终还得听房屋登记簿的。
那么究竟什么是房屋登记簿？房屋登记簿是指房屋登记机构制作和管理的，用于记载房屋自然状况、房屋权利状况以及其他依法应当记载事项的特定簿册。
登记簿具有几个特征：一是法定性，二是权威性，三是统一性，四是永久性。房产证和登记簿都可以证明房屋的权属，但当房产证与登记簿不一致时，必须以登记簿为准。因此，房屋登记记载的对象不能仅限于房屋权利，也应该包括其他应当记载的事项。
发证即颁布发房屋权属证书或者登记证明，是登记机构在做出准予登记的决定并将有关登记事项记载于登记簿后，根据登记簿上的记载并向申请人发放房屋权属证书或者登记证明的行为。
房屋权属证书包括所有权证和房屋他项权利证，登记证明包括预先登记证明、在建工程抵押登记证明等。它们是登记机构颁发给权利人作为其对房屋享有权利的证明，或者申请登记事项被告记载于登记簿的证明。登记簿是房屋权利归属和内容的根据，房屋权属证书和登记证明是房屋登记簿所记载内容的外在表现形式。在社会生活和交易过程中，权属证书和登记证明可以起到对房屋权利以及有关事项的证明作用，有利于保护房屋权利、维护交易安全。
登记簿与房屋权属证书、登记证明的关系：
第二条我区行政区域内市直管区外的镇、乡国有、集体土地上的各类房屋产权产籍登记管理，适用本办法。
第三条顺庆区建设局是我区村镇房屋产权产籍登记管理的行政主管部门，负责对我辖区内市直管区外镇、乡内的国有、集体、个人所有的各类房屋所有权、使用权进行确认，并对村镇房屋产权进行登记、制证、发证，其房屋所有权证书加盖区人民政府印章。
第四条区国土、税务、财政、金融、民政、司法部门和镇乡人民政府及村、组要积极配合做好村镇房屋产权、产籍登记管理、房屋转让、抵押贷款、税收、地名街道门牌号等相关工作。
第五条村镇房屋产权的取得、转移、变更，应在事实发生之日起3个月内向登记机关申请房屋产权登记，经审查确认后，由登记机关向产权所有人颁发村镇房屋所有权证。
第六条村镇房屋产权面积，一律以房屋建筑面积计算。村镇房屋产权经区建设局认定颁证后，具有法律效力。房屋所有权人必须在国家法律法规规定范围内行使占有权、使用权、收益权和处分权。房屋所有权人、使用权人不得利用房屋权属证书危害国家、集体和社会公共利益，损害他人合法权益。
第七条房屋权利人申请房屋产权登记、转移、变更登记等手续时，应提供以下有效证明文件：
一、初始登记
(一)建制镇、乡国有土地上新建的房屋和集镇规划区范围内集体土地上的房屋，初始登记必备要件：
1、土地使用权证复印件；
2、建设工程规划许可证；
3、建设工程施工许可证；
4、房屋竣工验收合格证明；
5、申请人身份证明；
6、街道门牌核准文件；
7、税务部门纳税清单及耕地占用税证明。
(二)集体土地上的自建房或转为国有土地上的房屋，初始登记必收要件：
1、申请人身份证明；
2、村镇规划建设选址意见书；
3、集体土地使用权证或国有土地使用权证复印件。
二、转移登记
村镇房屋因买卖、交换、赠与、继承、划拨、转让、分割、合并、裁决等原因致使其权属发生转移的，应申请转移登记。
必收要件：
1、房屋产权证书；
2、土地使用权证复印件；
3、房地产转移证明文件(转让协议、赠与、受赠书、司法裁决文书等)；
4、契税缴纳证明；
5、公证书；
6、申请人身份证明。
三、抵押登记
设定房地产抵押权，应申请抵押登记。
必收要件：
1、借贷合同；
2、房地产抵押合同；
3、房屋产权证书；
4、土地使用权证书；
5、房地产评估报告或房地产价值认定书；
6、公证书(以第三人的房地产作为抵押物的)；
7、申请人身份证明；
8、登记机关认为需要提供的其他文件(如国资管理部门、职代会、股东会、董事会同意抵押的书面文件等)。
四、变更登记
权利人名称变更或房屋现状发生下列情形之一的，应申请房屋变更登记。
(一)房屋座落的街道名称或门牌号发生变更的；
(二)房屋面积增加或者减少的；
(三)房屋翻建结构发生变化的；
(四)法律法规规定的其他情形。
必收要件：
1、房屋产权证书；
2、土地使用证复印件；
3、申请人身份证明；
4、房屋权利人名称变更、街道门牌号变更、房屋现状、面积等发生变化的相关证明文件。
五、注销登记
房屋灭失、土地使用年限届满、他项权利终止等，权利人应申请注销登记。
必收要件：
1、房屋权属证书；
2、申请人身份证明；
3、他项权利证书，相关的合同、协议、证明等文件。
六、补证
房屋权属证书遗失的，权利人应当及时登报声明作废，并向登记机关申请补发，由登记机关作出补发公告，经六个月后无异议的，予以补发。
必收要件：
1、刊登权属证书作废公告的本地公开发行的报纸；
2、原房屋权属证书档案资料复印件；
3、申请人身份证明。
七、换证
房屋权属证书破损或经法律法规规定需换发的，经登记机关查验后，予以换证。
必收要件：
1、原房屋权属证书；
2、申请人身份证明。
第八条农业人口“农转非”后，原有住房合法产权予以承认，但不得随意改、扩建房屋。如确需改、扩建的，需经区规划、土地行政主管部门批准，其新建房屋在规定的用地范围内，按建筑面积确认其产权。
第九条村镇房屋有下列情形之一的，除依法继承或司法判决外，禁止产权转移、变更。
1、在国家建设征用土地范围内的；
2、在实施村镇规划需拆迁范围内的；
3、法律、法规规定的禁止产权转移、变更的其他情形。
第十条有下列情形之一的，不予办理村镇房屋产权登记
1、违法建筑；
2、临时建筑；
3、不符合房屋技术和安全规范的建筑；
4、超出规定和许可修建建筑面积部分；
5、城市居民购买的农村居民房屋或占用集体土地建造的房屋；
6、法律、法规规定的不予办理产权登记的其他情形。
第十一条有下列情形之一的，应当暂缓登记。
1、房屋所有权和土地使用权有争议，尚未解决的；
2、不能如期提交完整齐全的证明文件和资料的；
3、产权人下落不明，尚未确定代管人的;
4、法律、法规规定的暂缓登记的其他情形。
第十二条村镇房屋产权登记中形成的文书、图片、表册等资料，登记机关应当准确、完整、系统地进行整理入档，建立规范的村镇房屋产籍档案，并做好产籍资料的查阅、利用工作。
村镇房屋产籍档案，登记机关应当依照档案管理的有关规定妥善保管，不得丢失和损坏。
第十三条违反本办法规定，有下列情形之一的，登记机关注销房屋产权登记，收缴房屋产权证，责令当事人重新申办房屋产权登记，或依法给予行政处罚，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
1、未如实申报房屋产权登记真实情况，骗取房屋产权登记的；
2、涂改、伪造房屋所有权证的；
3、伪造房屋产权资料，致使房屋所有权证登记事项与实际情况不相符合的。
第十四条当事人对登记机关注销房屋产权证登记决定或行政处罚不服的，可依法申请行政复议或向人民法院提起行政诉讼。
第十五条因登记机关工作人员工作过失导致登记不当，给权利人造成损失的，应依法予以赔偿。
第十六条村镇房屋产权、产籍管理工作人员、、，违反规定予以房屋产权登记的，视其情节给予行政处分，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
按照《商标法》第18条规定，商标注册实行申请在先的原则；但同一天申请时，申请人要使自己的商标获得注册，必须提供使用在先的证据，而这些证据一般都要经过公证。
在办理此类公证时，关键是要清楚认定使用在先的依据。笔者以为，认定商标的最早使用日期，应以申请人提供的最早使用该商标的产品生产日期为准。如果申请人不能提供原始产品，应以申请人与客户最早签订的此类产品合同为准。因为，通常供货合同会载明产品的外包装，其中就有商标方面的文字。对此合同，不能光听申请人的一面之词，公证员还必须同销售方取得联系，并得到销售方的证实。至于具体的出证方式，可采用公证书正文后面粘连 “谈话笔录”及相关产品包装或供货合同复印件的形式。这样，公证书的证据效力就大大增强了。
《专利法》规定对发明、实用新型和外观设计授予专利权的条件之一是应当具备新颖性，其主要是在申请日以前没有同样的发明、实用新型、相同或者相似的外观设计在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知。这样，当两个或者多个申请人同时或先后对同一发明、实用新型、相同或相似的外观设计申请专利时，在先使用或公开的发明、实用新型或外观设计才有可能被授予专利。在先使用或公开的证据，通常也需要公证。公证处可以根据相关部门对发明、实用新型或外观设计及其相关产品的鉴定，相关单位将发明、实用新型或外观设计投入生产、流通领域等事实，出具保全证据公证书。公证书的出具方式，与保全商标使用在先证据相同。
宁波某食品公司在申请其产品 “宁波汤团”包装袋外观设计专利时，因另一家公司3天前已提出同样的申请，国家专利局要求双方提交经过公证的使用在先的证据，该食品公司来到公证处寻求帮助。公证员对质监部门、检疫部门、制版和印刷公司及经办人调查取证后，采取公证书后粘连 “谈话笔录”及有各单位和经办人的加注文字的包装袋复印件的出证方式。现在，国家专利局已认定该公司对 “宁波汤团”包装袋外观设计使用在先。
另外，注册商标初步审定并公告后，专利权在被授予后，在规定时间内，其他人还可以提出异议，理由可以是自己的商标或专利使用或公开在先。对此证据的保全方式，与上面相同。
对商标、专利的转让合同公证，除了要看双方的权利义务是否明确对等外，主要是审查转让的商标权和专利权是否为转让方合法所有，合同中有无关于受让方保证使用转让方商标的产品的质量的条款等。
二、为知识产权的域外保护提供公证证明
一般来说，知识产权只有在权利取得国才有效，不具有域外效力。但是，随着技术的迅速发展和国际、文化交流的日益广泛，对知识产权的地域性限制逐渐被突破，有关知识产权保护的双边或多边国际条约逐渐增多，从而使得一国确认或授予的知识产权在其他国家产生域外效力，或者为外国国民提供取得权利并获得保护的主体资格。我国已经加入的知识产权国际条约不下30个。从实际情况看，向他国提出保护自己知识产权要求的我国公民和越来越多。
公证为我国公民、企业申请知识产权的国际保护提供服务由来已久。司法部公律司1984年1月25日给贸促会事务部的 《关于出具专利有关证明事宜的复函》中明确指出，“经与有关部门后认为，我国企业或个人向外国申请专利时，所需提供的有关文件的证明事项属于公证业务范围。根据我国公证机关统一行使公证职能的原则，应由公证处办理为宜”。这既为公证处办理专利等事务的公证提供了保障，又说明该项业务是传统业务。实践中，公证处可以提供以下两种服务方式：
一是证明知识产权证书或证明属实。有些国家对我国授予的知识产权予以自动保护，但必须履行登记手续。当我国公民、企业要求在这些国家保护自己的知识产权时，它们一般要求我国公民、企业办理专利证书、机软件登记文件、注册商标等知识产权凭证的公证。对于著作权，有的国家以出版或首次出版时加注 “著作权标记”为取得保护的前提条件。对于作品的出版或首次出版时加注 “著作权标记”的状况，一般也要经过公证。
二是为向国外申请专利、商标注册的我国公民、企业提供有法律意义文书的公证证明。例如，根据《保护产权巴黎公约》的规定，我国公民、企业向他国提出专利和商标注册申请时，可以要求优先权。但我国公民、企业必须提供要求优先权的声明，同时必须提供在第一国（我国）的第一次申请的证明。按照国际惯例，这类申明和证明都应当办理公证。《专利合作条约》和《国际商标注册马德里协定》还要求跨国申请人提供一系列的材料，如申请人的住址及守法情况、书面申请书、专利或商标图样等。这些材料，也应当办理公证。
一、通过职权审查，确立房地产行政主管部门为城市规划区内国有土地范围内房屋权属登记管理的合法地位。
城市房屋权属登记机关一般是房地产行政主管部门，其职权依据来源于《中华人民共和国城市房地产管理法》和建设部57号令《城市房屋权属登记管理办法》。《中华人民共和国城市房地产管理法》第六条第二款规定：县级以上地方人民政府房产管理、土地管理部门的机构设置及其职权由省、自治区、直辖市人民政府确定。辽宁省人大常委会颁布的《辽宁省城镇房地产交易管理条例》第五条第一款规定：省、市、县房产管理部门、土地管理部门按照本级人民政府规定的职权，各司其职，密切配合，负责房地产管理。建设部57号令《城市房屋权属登记管理办法》第三条第一款规定：房屋权属登记，是指房地产行政主管部门代表政府对房屋所有权以及由上述权利产生的抵押权、典权等房屋他项权利进行登记，并依法确认房屋产权归属关系的行为。从上述规定中不难看出，作为涉案被告的房地产行政主管部门需具备作出被具体行政行为-房屋所有权登记发证行为的主体资格，作为登记发证行为的职权依据充分、合法，没有超出法定职权。
但是，在个别地区笔者发现，城市规划区国有土地范围内的房屋权属登记管理混乱，出现了多个部门登记发证的现象，最突出的是村镇建设行政主管部门介入到城市规划区国有土地范围内房屋权属登记发证工作中来，“证”出多“门”。根据国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》和建设部《建制镇规划建设管理办法》规定，各地负责对集体所有制土地上的房屋进行权属登记的机关一般是村镇建设行政管理部门。由于缺乏统一的、具体的规范性文件，导致集体土地上的房屋权属登记发证工作混乱，有的出现手续不全即给发证、重复发证的现象，甚至将国有土地上的房屋亦进行登记发证。这种现象显然与《中华人民共和国房地产管理法》相悖。因此，县级以上人民政府应当根据法律、法规的规定，明确房地产行政主管部门和村镇建设行政管理部门的职责和分工，分清城市规划区国有土地范围内的房屋和集体所有制土地范围内的房屋权属登记工作，尤其是应对城市规划区内集体所有制土地范围内的房屋权属登记工作划清界限，避免交叉管理或者重复发证，确立房地产行政主管部门为城市规划区国有土地范围内房屋权属登记管理的合法地位。
二、通过适用法律审查，确保房屋权属登记工作适用法律准确、规范。
目前，现行的《房屋所有权证》是中华人民共和国建设部监制的统一文本，其中注明“根据《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》，为保护房屋所有权人的合法权益，对所有权人申请登记的本证所列房产，经审查属实，特发此证。”从中可以看出房地产行政主管部门颁发《房屋所权证》所适用的法律依据是《中华人民共和国宪法》和《中华人民共和国城市房地产管理法》，但没有写明适用法律依据的条款项目。实质上其适用的法律依据是《中华人民共和国城市房地产管理法》第十六条，该条规定：在依法取得的房地产开发用地上建成房屋的，应当凭土地使用权证书向县级以上地方人民政府房产管理部门申请登记，由县级以上地方人民政府房产管理部门核实并颁发房屋所有权证书。房地产转让或者变更时，应当向县级以上地方人民政府房产管理部门申请房产变更登记。这一关键性条款，应当写在《房屋所有权证》中，以进一步明确房屋登记机关在登记发证的具体行政行为中所适用的法律依据，确保房屋权属登记工作适用法律准确、规范。
三、通过事实证据审查，确认房屋权属登记行为的客观性。
事实证据审查主要是审查房屋权属登记行为所认定的事实，该事实能否满足法定的事实要件，其所依据的证据是否确实、充分。多年审判实践证明房屋权属登记行为案件的事实证据审查主要是对总登记、初始登记、转移登记、变更登记、他项权利登记、注销登记等项的审查。这也是审理这类案件审查的重点。
1、总登记。
总登记是指县级以上地方人民政府根据需要，在一定期限内对本行政区域内的房屋进行统一的权属登记。登记机关认为需要时，经县级以上地方人民政府批准，可以对本行政区域内的房屋权属证书进行验证或者换证。
2、初始登记。
初始登记是指新建房屋的所有人，在房屋竣工后向登记机关申请办理的房屋权属登记。集体所有制土地上的房屋转为国有土地上的房屋，其所有人向登记机关申请办理的房屋权属登记亦称为初始登记。
进行初始登记，登记机关应当要求申请人提交身份证明、用地证明文件或者土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证、房屋竣工验收资料以及其他有关的证明文件。集体所有制土地上的房屋转为国有土地上的房屋，申请人应当向登记机关提交用地证明等有关文件。登记机关应对申请人提交的全部证明文件进行认真审查核实，经确认无误后，填发制式《房屋所有权证》并颁发给申请人。《房屋所有权证》所记载的内容即是登记机关所认定的事实，申请人所提交的全部证明文件即是《房屋所有权证》所载内容的证据，二者应相互统一，相互印证。这样才能作到登记行为事实清楚、证据确实、充分。
3、转移登记。
转移登记是指因房屋买卖、交换、赠与、继承、划拨、转让、分割、合并、裁决等原因致使其权属发生转移的，当事人据此向登记机关申请办理的房屋权属登记。
申请办理房屋权属转移登记的，申请人应当提交房屋权属证书以及相关的合同、协议、契约、证明、公证书等有关文件。登记机关经核实确认后所颁发的房屋权属证书才能满足合法性审查中的事实要件的要求。
4、变更登记。
变更登记是指权利人名称变更和房屋坐落的街道、门牌号或者房屋名称发生变更、房屋面积增加或者减少、房屋翻建以及房屋现状发生其他变化的，权利人据此向登记机关申请办理的房屋权属登记。
申请办理变更登记的，申请人应当提交房屋权属证书以及相关的证明文件，如相关的审批手续、证明等等。
5、他项权利登记。
他项权利登记是指权利人为设定房屋抵押权、典权等他项权利而向登记机关办理的房屋权属登记。
申请办理房屋他项权利登记，申请人应当提交房屋权属证书、设定房屋抵押权、典权等他项权利的合同书、相关的证明文件、身份证件等。
6、注销登记。
注销登记是指因房屋灭失、土地使用年限届满、他项权利终止等，权利人据此向登记机关办理的房屋权属登记。
申请办理注销登记，申请人应当提交原房屋权属证书，他项权利证书、相关的合同、协议、证明等文件。
四、通过程序审查，认定房屋权属登记的程序是否符合法律规范的规定。
根据建设部57号令《城市房屋权属登记管理办法》的规定，申请人办理房屋权属证书应在规章规定的期限内提出申请并提交有关证明文件，房地产行政主管部门在受理登记申请后进行权属审核，认为申请人提交的产权来源资料齐全，权属清楚的，核准登记，颁发房屋权属证书。通过程序审查，认定房屋权属登记是否符合法律规范所规定的程序。
此外，值得注意的是注销房屋所有权证行为的审查，它是城市房屋权属登记合法性审查的又一侧重点。建设部57号令《屋权属登记管理办法》第二十五条规定，登记机关发现申报不实、涂改房屋权属证书、房屋权利灭失而权利人未在规定期限内办理房屋权属注销登记、因登记机关的工作人员工作失误造成房屋权属登记不实的有权注销房屋权属证书。而上述行为又多发生在房屋初始登记、转移登记、变更登记和他项权利登记中，往往造成注销房屋权属证和前文提及的注销登记二者的混淆。这两种行政行为的区别是：一是提起程序不同。注销登记是因权利人申请而被提起；注销房屋所有权证是登记机关依职权而提起。二是提起事由不同。注销登记是因房屋灭失、土地使用年限届满、他项权利终止等原因提起；注销房屋权属证书是因申报不实、涂改房屋权属证书、房屋权利灭失而权利人未在规定期限内办理房屋权属注销登记、因登记机关的工作人员工作失误造成房屋权属登记不实的。三是处理程序不同。注销登记是经申请人申请并提交相关证明文件，经登记机关审查后核准注销，并注销房屋权属证书；注销房屋权属证书是登记机关经调查核实后作出书面处理决定送达当事人，并收回原发放的房屋权属证书或者公告原房屋权属证书作废。
在审判实践中，对登记机关注销房屋权属证书的行为是行政处理行为还是行政处罚行为也存在着不同争论，引的法律后果也有所不同。笔者赞同前一种观点，对登记机关注销房屋权属证书的行为不应当按照《中华人民共和国行政处罚法》所规定的程序办理。
一、通过职权审查，确立房地产行政主管部门为城市规划区内国有土地范围内房屋权属登记管理的合法地位。
城市房屋权属登记机关一般是房地产行政主管部门，其职权依据来源于《中华人民共和国城市房地产管理法》和建设部57号令《城市房屋权属登记管理办法》。《中华人民共和国城市房地产管理法》第六条第二款规定：县级以上地方人民政府房产管理、土地管理部门的机构设置及其职权由省、自治区、直辖市人民政府确定。辽宁省人大常委会颁布的《辽宁省城镇房地产交易管理条例》第五条第一款规定：省、市、县房产管理部门、土地管理部门按照本级人民政府规定的职权，各司其职，密切配合，负责房地产管理。建设部57号令《城市房屋权属登记管理办法》第三条第一款规定：房屋权属登记，是指房地产行政主管部门代表政府对房屋所有权以及由上述权利产生的抵押权、典权等房屋他项权利进行登记，并依法确认房屋产权归属关系的行为。从上述规定中不难看出，作为涉案被告的房地产行政主管部门需具备作出被具体行政行为-房屋所有权登记发证行为的主体资格，作为登记发证行为的职权依据充分、合法，没有超出法定职权。
但是，在个别地区笔者发现，城市规划区国有土地范围内的房屋权属登记管理混乱，出现了多个部门登记发证的现象，最突出的是村镇建设行政主管部门介入到城市规划区国有土地范围内房屋权属登记发证工作中来，“证”出多“门”。根据国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》和建设部《建制镇规划建设管理办法》规定，各地负责对集体所有制土地上的房屋进行权属登记的机关一般是村镇建设行政管理部门。由于缺乏统一的、具体的规范性文件，导致集体土地上的房屋权属登记发证工作混乱，有的出现手续不全即给发证、重复发证的现象，甚至将国有土地上的房屋亦进行登记发证。这种现象显然与《中华人民共和国房地产管理法》相悖。因此，县级以上人民政府应当根据法律、法规的规定，明确房地产行政主管部门和村镇建设行政管理部门的职责和分工，分清城市规划区国有土地范围内的房屋和集体所有制土地范围内的房屋权属登记工作，尤其是应对城市规划区内集体所有制土地范围内的房屋权属登记工作划清界限，避免交叉管理或者重复发证，确立房地产行政主管部门为城市规划区国有土地范围内房屋权属登记管理的合法地位。
二、通过适用法律审查，确保房屋权属登记工作适用法律准确、规范。
目前，现行的《房屋所有权证》是中华人民共和国建设部监制的统一文本，其中注明“根据《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》，为保护房屋所有权人的合法权益，对所有权人申请登记的本证所列房产，经审查属实，特发此证。”从中可以看出房地产行政主管部门颁发《房屋所权证》所适用的法律依据是《中华人民共和国宪法》和《中华人民共和国城市房地产管理法》，但没有写明适用法律依据的条款项目。实质上其适用的法律依据是《中华人民共和国城市房地产管理法》第十六条，该条规定：在依法取得的房地产开发用地上建成房屋的，应当凭土地使用权证书向县级以上地方人民政府房产管理部门申请登记，由县级以上地方人民政府房产管理部门核实并颁发房屋所有权证书。房地产转让或者变更时，应当向县级以上地方人民政府房产管理部门申请房产变更登记。这一关键性条款，应当写在《房屋所有权证》中，以进一步明确房屋登记机关在登记发证的具体行政行为中所适用的法律依据，确保房屋权属登记工作适用法律准确、规范。
三、通过事实证据审查，确认房屋权属登记行为的客观性。
事实证据审查主要是审查房屋权属登记行为所认定的事实，该事实能否满足法定的事实要件，其所依据的证据是否确实、充分。多年审判实践证明房屋权属登记行为案件的事实证据审查主要是对总登记、初始登记、转移登记、变更登记、他项权利登记、注销登记等项的审查。这也是审理这类案件审查的重点。
1、总登记。
总登记是指县级以上地方人民政府根据需要，在一定期限内对本行政区域内的房屋进行统一的权属登记。登记机关认为需要时，经县级以上地方人民政府批准，可以对本行政区域内的房屋权属证书进行验证或者换证。
2、初始登记。
初始登记是指新建房屋的所有人，在房屋竣工后向登记机关申请办理的房屋权属登记。集体所有制土地上的房屋转为国有土地上的房屋，其所有人向登记机关申请办理的房屋权属登记亦称为初始登记。
进行初始登记，登记机关应当要求申请人提交身份证明、用地证明文件或者土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证、房屋竣工验收资料以及其他有关的证明文件。集体所有制土地上的房屋转为国有土地上的房屋，申请人应当向登记机关提交用地证明等有关文件。登记机关应对申请人提交的全部证明文件进行认真审查核实，经确认无误后，填发制式《房屋所有权证》并颁发给申请人。《房屋所有权证》所记载的内容即是登记机关所认定的事实，申请人所提交的全部证明文件即是《房屋所有权证》所载内容的证据，二者应相互统一，相互印证。这样才能作到登记行为事实清楚、证据确实、充分。
3、转移登记。
转移登记是指因房屋买卖、交换、赠与、继承、划拨、转让、分割、合并、裁决等原因致使其权属发生转移的，当事人据此向登记机关申请办理的房屋权属登记。
申请办理房屋权属转移登记的，申请人应当提交房屋权属证书以及相关的合同、协议、契约、证明、公证书等有关文件。登记机关经核实确认后所颁发的房屋权属证书才能满足合法性审查中的事实要件的要求。
4、变更登记。
变更登记是指权利人名称变更和房屋坐落的街道、门牌号或者房屋名称发生变更、房屋面积增加或者减少、 房屋翻建以及房屋现状发生其他变化的，权利人据此向登记机关申请办理的房屋权属登记。
申请办理变更登记的，申请人应当提交房屋权属证书以及相关的证明文件，如相关的审批手续、证明等等。
5、他项权利登记。
他项权利登记是指权利人为设定房屋抵押权、典权等他项权利而向登记机关办理的房屋权属登记。
申请办理房屋他项权利登记，申请人应当提交房屋权属证书、设定房屋抵押权、典权等他项权利的合同书、相关的证明文件、身份证件等。
6、注销登记。
注销登记是指因房屋灭失、土地使用年限届满、他项权利终止等，权利人据此向登记机关办理的房屋权属登记。
申请办理注销登记，申请人应当提交原房屋权属证书，他项权利证书、相关的合同、协议、证明等文件。
四、通过程序审查，认定房屋权属登记的程序是否符合法律规范的规定。
根据建设部57号令《城市房屋权属登记管理办法》的规定，申请人办理房屋权属证书应在规章规定的期限内提出申请并提交有关证明文件，房地产行政主管部门在受理登记申请后进行权属审核，认为申请人提交的产权来源资料齐全，权属清楚的，核准登记，颁发房屋权属证书。通过程序审查，认定房屋权属登记是否符合法律规范所规定的程序。
此外，值得注意的是注销房屋所有权证行为的审查，它是城市房屋权属登记合法性审查的又一侧重点。建设部57号令《屋权属登记管理办法》第二十五条规定，登记机关发现申报不实、涂改房屋权属证书、房屋权利灭失而权利人未在规定期限内办理房屋权属注销登记、因登记机关的工作人员工作失误造成房屋权属登记不实的有权注销房屋权属证书。而上述行为又多发生在房屋初始登记、转移登记、变更登记和他项权利登记中，往往造成注销房屋权属证和前文提及的注销登记二者的混淆。这两种行政行为的区别是：一是提起程序不同。注销登记是因权利人申请而被提起；注销房屋所有权证是登记机关依职权而提起。二是提起事由不同。注销登记是因房屋灭失、土地使用年限届满、他项权利终止等原因提起；注销房屋权属证书是因申报不实、涂改房屋权属证书、房屋权利灭失而权利人未在规定期限内办理房屋权属注销登记、因登记机关的工作人员工作失误造成房屋权属登记不实的。三是处理程序不同。注销登记是经申请人申请并提交相关证明文件，经登记机关审查后核准注销，并注销房屋权属证书；注销房屋权属证书是登记机关经调查核实后作出书面处理决定送达当事人，并收回原发放的房屋权属证书或者公告原房屋权属证书作废。
在审判实践中，对登记机关注销房屋权属证书的行为是行政处理行为还是行政处罚行为也存在着不同争论，引的法律后果也有所不同。笔者赞同前一种观点，对登记机关注销房屋权属证书的行为不应当按照《中华人民共和国行政处罚法》所规定的程序办理。
[内容摘要]因债务人放弃到期债权、无偿转让财产引发的撤销权成立要件与因债务人以明显不合理低价处分财产引发的撤销权成立要件不同。认定债务人处分财产行为害及债权人债权应以债务人的责任财产低于撤销权人的债权为标准。债务人的责任财产包括其享有的债权等财产权利。当责任财产是不可分物、撤销权人的债权数额低于该物时，应允许撤销权人对该不可分物行使撤销权。在撤销权之诉的举证责任分配上，债务人负有证明其处分财产的行为不构成对撤销权人债权侵害的义务。合同法第75条规定的一年撤销权行使期限是除斥期间。 [关键词]撤销权 要件 标准 证明责任 债权人的撤销权，又称废罢诉权，是指债权人对于债务人所为的危害债权的行为，可请求法院予以撤销的权利。[i]债权人的撤销权起源于罗马法，因它是由罗马法务官保罗所创设的概念，后世许多法律都继受了它。我国《合同法》第74条、第75条对债权人的撤销权及行使期间作了明确的规定，最高法院《关于适用若干问题的解释（一）》还规定了撤销权成立应具备的条件和撤销权的行使及效力。尽管撤销权制度在理论上比较清晰，但在实施中发生了一些问题。本文结合审判实践，对撤销权的有关问题进行探讨。 一、撤销权成立的要件 在我国，一般将撤销权的成立条件分为主观条件和客观条件，这种区分有一定的道理。但如果我们仔细考察合同法第74条的规定会发现，我国合同法规定的撤销权分为两种类型，一种是因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产引发的撤销权；一种是因债务人以明显不合理的低价转让财产引发的撤销权。两者的成立要件在主观上和客观上并不相同。有鉴于此，本文根据合同法第74条的规定，根据撤销权的两种类型对撤销权的成立要件分别予以探讨。 （一）债务人放弃到期债权或无偿转让财产引发的撤销权的成立要件 根据合同法第74条的规定：因债务人放弃其到期债权或无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。据此，此种撤销权的成立要件如下： 1、债权人对债务人享有合法有效的债权 债权人对债务人享有合法有效的债权是撤销权行使的前提要件。债权人对债务人享有合法有效债权，才能发生债的效力，也才能将债的效力扩张至受让人。因此，无效的债权、已被消灭的债权、超过诉讼时效的债权，自然不能发生撤销权。[ii]但债权人对债务人的债权是否已到清偿期，不影响债权人撤销权的行使。这是因为，撤销权不同于代位权，债权人行使撤销权的目的在于保全将来的债务履行，并非请求履行，仅应注重清偿力之有无，不必问已否界清偿期，故未界清偿期之债权，其债权人亦有撤销权。[iii]简言之，撤销权行使的后果，并不是将被撤销的债权直接归属于债权人所有，而是使被撤销的债权回归债务人。当然，正是由于撤销权的行使并不以债权人的债权是到期债权为成立条件，因此，在处理撤销权纠纷时经常发生这样的问题：债权人提起撤销权诉讼后，虽然起诉时举证证明债务人资产小于债务，但诉讼中，债务人采取借用他人财物或款项的方式，以此证明其资产大于债务，以实现反驳债权人起诉的目的，由于受诉法院无法查明事实真相，不得不现有依照证据驳回债权人的诉讼请求。一旦债权人的诉讼请求被驳回，债务人则将所借财物返回他人。退一步说，既使债权人的撤销权得到了法院的支持，法院撤销了债务人的处分财产行为，但由于撤销权行使的后果是使被处分的财产回归债务人，而不是偿还债权人，债务人取得财产后，仍然会以其他方式处分其财产，债权人的债权仍然不能得到保障。为了防止出现这种现象，有的法院比照合同法有关提存的规定，采取将撤销权撤销后所涉及的财产提交法院管理的方式，以此保证行使撤销权的债权人将来到期债权的实现，我们认为，这种做法值得商榷：一来法院管理债务人的财产没有法律依据，二来在债权人债权到期前，可能有其他债权人的债权到期并要求债务人以法院管理的财产清偿，这同样会使行使撤销权的债权人的债权无法实现。[iv] 我们认为，上述问题的出现，并不是撤销权制度本身所能解决的，而且撤销权制度作为债的保全制度，其功能仅在于保全债权，而不在于保证债权的终极实现。一旦债务人采取借用财产致使债权人撤销权之诉被驳回，除非债权人举证证明债务人有欺诈或恶意串通行为并提起撤销或无效之诉，否则，债权人只能坐等合同债权到期追究债务人的违约责任。 值得探讨的问题是，债权人对债务人享有的合法有效债权，是否仅限于以金钱给付为标的的债权？理论界存有争议，有 的学者主张仅限于以金钱给付为标的的债权。[v]有的则主张不限于金钱债权，非金钱债权也可以成立撤销权。[vi]我们认为，由于对于以劳务为标的的债务，如雇佣、服务、承揽等与人身密切相关的债务，无法行使撤销权，因此，在审判实践中采纳第一种主张比较妥当。 2、债务人实施了处分财产的行为——放弃到期债权或无偿转让财产 债务人所实施的处分财产的行为，主要是指放弃到期债权[vii]、无偿转让财产[viii]，以及下文所要谈及的以明显不合理的低价转让财产。应当注意的是，这种处分财产的行为，仅限于法律上的处分行为，[ix]并不是指事实上的处分行为，债务人对财产的改造、毁损、外部的加工变形等行为，不属于合同法第74条所规定的处分财产的行为。此外，按照大陆学者王利明先生的观点，下列处分财产的行为，虽然是法律行为，但债权人不得行使撤销权：[x]第一，债务人拒绝接受赠与、拒绝从事一定的行为而获得利益或无偿为他人提供劳务；第二，债务人从事一定的身份行为，如收养子女、抛弃继承权等；第三，债务人提供一定劳务的行为。第四，债务人在财产上设定负担的行为，如将其财产出租给他人或在财产上为他人设立用役物权。 3、债务人处分财产的行为造成了财产的减少，有害于债权人的债权 债务人的财产是债权人债权的担保，债务人减少其财产，无疑会使债权人债权处于不能清偿或不能及时完全清偿的境地，从根本上害及债权的实现。正如此，合同法将债务人减少财产危及债权人债权的实现作为债权人行使撤销权的条件之一，但是，在具体案件中，如何判断有害于债权是一个难点。判例学说上，对此问题也存有几种不同的观点：[xi]第一，债权不能实现说。有些学者认为，所谓有害于债权是指将造成债权人的债权不能实现。也有的学者主张只要债务人的行为造成其责任财产减少，债权人便可以提出撤销。第二，债务超过说。所谓债务超过，是指以资产为清偿的基础，如果债务人的负债超过资产，则认为构成债务超过。债务超过说认为，如果债务人之债务超过其现实财产（不包括信用、劳力），该行为即为有害于债权，而不以支付停止或支付不能的事实为必要。《瑞士债务法》第285条明定以债务超过为要件。日本学者也有人主张以债务超过说作为确定损害债权的标准。第三，支付不能说。该学说认为对损害债权的判断应以支付不能为标准。因为债务人的债务超过资产，并不意味着债务人没有资产清偿债务，必须将债务人的信用、劳力等计算入债务人的资产范围内，甚至债务人未来可以获得的财产也可以计算在内。德国民法要求以支付不能为要件。我国台湾地区多数学者认为，既使债务人因其行为而导致债务超过，若债务人的信用、劳力计算到债务人的资产以后，如果债务人仍然有清偿能力，则不能认为有害于债权。我们认为，第一种观点缺乏明确的判定标准，如果只要债务人的行为造成其责任财产减少，债权人撤销债务人处分财产行为的诉讼请求就得到法院的支持，这将使撤销权的行使宽泛化，因为责任财产的减少，并不必然地导致害及债权人的债权，只要责任财产减少，债权人的撤销权就得到法院的保护，不仅对债务人是不公平的，而且实践中不易操作；而第三种观点则走到了另一个极端，对债权人要求过严。对债务人的所有财产包括劳力、信用都进行评估后记入债务人的资产范围内计算，甚至债务人未来可以获得的财产也计算在内，这在实践中几乎是不可能的，这实际上对债权人撤销权的行使附加了过苛的条件，不易于撤销权的实施。比较而言，第二种观点比较合理，但其在具体适用中也存有一定的问题。在具体案件中，如果债权人是单一的，则债务人的总资产与总债务易于确定，但如果债务人有多个债权人，那么，债务超过资产，是指总资产与总债务相比较，还是指撤销权人的单个债权与资产相比较？从理论上说，如果债务人存在多个债权人，要将总资产与总债务相比较。如果总债务小于总资产，就可以认定债务人有害及债权的行为。但具体案件中，要想穷尽债务人的所有债权和债务是十分困难的。因此，我们主张，于此情形，应当以提起撤销权诉讼的债权人的债权数额作为参照，以此同债务人的资产总额作比较，只有当债权人的债权超过债务人的总资产额时，债权人才能行使撤销权。 在计算债务人的资产时，一个值得研究的问题是，债务人的资产是否仅以被起诉时债务人的实物财产为限？财产权利是否包括在内？例如，李某拖欠张某10万元工程款，该款的偿还日期是2009年11月5日。2009年3月，李某将自己的汽车赠送给其弟弟。张某以李某无偿赠与财产害及其债权为由，请求法院撤销赠与行为。审理中 ，李某提出，自己与王某订有还款合同，约定王某应于2009年8月21日向李某偿还欠款32万元，据此，李某认为自己尚有资产用以偿还张某的债务，不同意撤销赠与合同。此案中，李某的债权是否构成合同法撤销权制度中所说的财产，实践中存有争议。一种观点认为，不可否认，李某的债权确实存在，但该债权的到期日是2009年8月21日，张某起诉时，该债权尚未实现，况且到期日来临时王某能否还款也无从得知。将这种将来方有可能实现的债权作为财产对抗债权人的撤销权，对债权人的债权实现非常不利。因此，债务人的财产应以实物财产为限。我们认为，这种观点值得商榷：首先，要正确理解和把握民法意义上的财产的含义。民法中的财产，即可以是物（无体物、有体物），又可以是各种权利和利益。货币、实物、土地使用权、知识产权或者其他财产权利及利益，皆是民法上的财产。由于合同法关于撤销权的规定并未将财产限定为物，因此，债务人的财产权利同样构成其资产的重要组成部分。财产权利同样可以成为债务人的责任财产并用来偿还债务。其次，合同法第74条规定，债务人放弃到期债权是债权人行使撤销权的法定理由之一。由此可见，到期债权与其他财产一同构成了债务人的财产。否则，债务人放弃债权是债权人行使撤销权的理由，而债务人拥有债权却不是其抗辩对方的事由，于理不通。最后，拥有债权和债权能否最终实现并转化为有体物是性质不同的两个概念。拥有债权便拥有财产，但此种债权能否转化为物，取决于债务人的清偿能力，换言之，债权的实现具有或然性，不能将两者混为一谈，不能因为债权具有或然性就将其排除在财产之外。 在债务人是自然人的案件中，值得注意这样的问题：债务人通过房改或购买商品房取得了房屋的所有权，但除了用于自住的该房屋外，所剩余的财产又被债务人无偿赠与或以明显不合理的低价转移给受让人，债权人的债权额度又小于债务人的房屋价值，于此情形，债权人提起撤销权之诉，法院能否认定债务人的债务超过债权并判定债权人的撤销权成立？有的同志认为，该房屋已成为债务人的个人财产，完全可以用来清偿债权人的债务，如果债权人的债权小于房屋的价值，则不能认定债务人处分财产的行为已害及债权，债权人撤销债务人处分财产的请求不应支持。应当承认，这种观点从法律上讲并无不妥，但就我国审判实践和执行实践来看，尽管房屋已成为私有财产的组成部分，但执行实践中直接执行债务人自住房屋的现象十分罕见，一般而言，债务人自住的房屋，属于不便执行的财产，不能也无法执行。因此，由于该自住房屋对债权人债权的清偿形同虚设，在计算债务人的资产时不应当计算该房产，应当允许债权人行使撤销权。 以上是债务人放弃到期债权或无偿转让财产引发的撤销权的成立要件，与以明显的不合理低价转让财产相比，在债务人放弃到期债权或无偿转让财产的情况下，合同法并没有把债务人和受让人的主观心理状态作为行使撤销权的条件，因此，只要债务人放弃其到期债权或无偿转让财产并对债权人造成损害，债权人就可以行使撤销权，至于债务人基于故意还是过失，在所不问。究其原因，放弃到期债权和无偿转让财产，不是交易行为，受让人是无偿获得财产或者无偿取得财产利益，即纯获利益不承担责任的行为，既使撤销这种行为，并不影响受让人的利益，无需考察其主观心理状态。 4、撤销权的行使范围以债权人的债权为限 根据合同法第74条第2款的规定：撤销权的行使范围以债权人的债权为限。撤销权的行使作为债的保全方式，实质是限制债务人处分自己的财产，因此，为防止对债务人处分财产行为的不当限制，法律规定撤销权的行使范围以债权人的债权为限。但值得探讨的问题是，撤销权的行使范围以债权人的债权为限，此种限度究竟是以行使撤销权的债权人的债权为限还是以全体一般债权人的总债权额为限度？实践中争论不一。有的同志主张，债权人行使撤销权恢复责任财产，是保全全体债权人的利益，故行使撤销权的范围，应以保全全体一般债权人的总债权额为限度。[xii]我们认为，从法律上说，撤销的利益应归属于全体债权人，然而撤销权人在行使撤销权时，因不知道债务人的债权人，也不知道债权的数额，尤其是法律并没有赋予债权人要了解债务人总债权的义务，因此，撤销权的行使范围限度，应以行使撤销权的债权人的债权为限。 如果被撤销的财产是可分物，则撤销权的行使范围以债权人的债权为限易于掌握，债权人只需以其债权为限主张撤销即可。如果被撤销的财产是不可分物，如何确定撤销权的行使范围以债权人的债权为限则存有疑问。我们认为，如果被撤销的财产是不可分物（如 本案的房屋），则应允许债权人就整体不可分财产行使撤销权。 （二）债务人以明显不合理低价转让财产引发的撤销权的成立要件 与债务人放弃到期债权或无偿转让财产引发的撤销权的成立要件相比，债务人以明显不合理低价转让财产引发的撤销权的成立要件增加了一个主观要件——债务人和受让人的过错。这种过错是故意，不是过失。[xiii] 值得探讨的问题是，受让人的知道，是仅限于知道债务人以明显的不合理低价转让财产，还是包括知道这种转让会造成对债权人的损害，实践中理解不一。我们认为，应以受让人知道两者为必要。因为：以明显的不合理低价转让财产，究其性质，仍然是一种交易行为，虽然价额明显的不合理，但受让人毕竟支付了对价。何况生活中，以明显不合理低价转让财产的情况是客观存在的，[xiv]我们无法认定所有的以不合理低价转让财产的行为双方在主观上具有不法动机或曰具有损害他人的故意，恰恰相反，生活中，受让人基于善意以不合理的低价取得商品所有权的情况也是普遍的。不能因为受让人以明显不合理的低价取得受让财产就认定其具有侵害债权人债权的故意。因此，这里所说的受让人故意，是指受让人在取得财产时，已经知道债务人以明显不合理低价转让财产的行为有害于债权，也就是说已经认识到该行为对债权损害的事实，至于受让人是否具有故意损害债权人的意图，是否与债务人恶意串通，不在考虑之列。[xv] 合同法第74条只是规定了受让人的过错问题，而对债务人的过错没有提及。债权人在行使撤销权时，是否需要举证证明债务人具有故意，理论界存有争议。我们认为，从合同法第74条的规定看，受让人的故意是以债务人的故意为存在前提的， 作为买卖的双方当事人，受让人主观上具有害及债权的故意，而出售人却没有这种故意，这在现实生活中是不可想象的。 既然债权人的撤销权行使以受让人和债务人具有故意为必要，那么，是否意味着债权人要举证证明故意的存在，理论界一般认为，受让人的故意，虽一般要求由债权人举证，但债权人能证明债务人有害于债权的事实，依当时具体情形应为受让人所能知晓的，可推定受让人为故意。[xvi] 二、撤销权案件的举证责任分配 在法院所受理的撤销权案件中，实际上可分为两类：第一类是债权人的债权已到清偿期，法院判令债务人偿还欠款的判决生效后，案件执行期间，债务人无力清偿，债权人发现债务人有合同法第74条规定的处分财产的行为，于是起诉请求法院撤销该处分行为。或在案件受理前、审理期间，债务人有处分财产行为，判决生效后，债务人无力清偿，债权人起诉撤销。这类案件，多以原告胜诉而告结案。第二类是债权人的债权未到清偿期，债权人发现债务人有合同法第74条所规定的处分财产的行为，提起撤销权诉讼，这类案件，多以原告败诉而告结案。为什么同是撤销权案件，前者原告胜诉，后者原告败诉？究其原因，举证难是一个关键的问题。在撤销权案件中，需要当事人举证证明的问题有：1、债务人放弃到期债权或无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产的事实；2、债务人上述转让财产的行为损害了债权人的债权；3、受让人知道转让财产和害及债权的事实。[xvii]在第一类案件中，由于债权人的债务已到清偿期且债务人无力清偿债务已被法院判决所认定，因此，原告在举证责任上，无需承担债务人处分财产的行为损害了债权人的债权的义务，只须举证证明债务人放弃到期债权或无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产的事实，由于原告举证责任的减轻，因此胜诉。在第二类案件中，债权人的债权未到期，其除举证证明债务人放弃到期债权或无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产的事实外，还须举证证明债务人处分财产的行为损害了债权人的债权，因此其败诉。由此可见，举证证明债务人处分财产的行为损害了债权人的债权成为债权人能否胜诉的关键所在。由于合同法、民事诉讼法、最高法院关于民事诉讼证据若干规定等司法解释均没有对撤销权案件的举证责任分配作出明确规定，导致审判实践中对由哪一方当事人承担债务人处分财产的行为损害了债权人的债权承担举证责任存有争议。有的法官认为，根据谁主张谁举证的原则，债权人（原告）行使撤销权，应当举证证明债务人有合同法第74条规定的处分财产的行为，此外，还负有举证证明债务人处分财产的行为侵害其债权的证明责任，债权人不能举证证明上述两个事实，要承担败诉的结果。有的法 官则认为，债权人（原告）行使撤销权，只要举证证明债务人有合同法第74条规定的处分财产的行为即可，至于债务人处分财产的行为是否侵害债权人的债权，应由债务人（被告）举证证明。我们认为，第二种观点较为妥适：首先，根据前引撤销权行使的要件，撤销权之诉成立，要以债务人的资产低于撤销权人的债权为限，即实际上债务人处于资产不足以清偿债权的境地，现实生活中，债权人对债务人的财产状况不可能清楚，要想由债权人举证证明债务人的财产状况是十分困难的，如果在具体案件中把这一举证责任分配给债权人，未免对债权人要求过苛，极有可能使债权人处于败诉的境地，撤销权案件审判的实践也证明了这一点。如果因为举证责任分配不当导致大量撤销权案件的债权人败诉，也有违于合同法撤销权制度设立的初衷。其次，债权人举证证明了债务人有处分财产的行为后，债务人要想抗辩债权人的主张，就应当就其处分财产行为的正当性举证，即债务人应当举证证明其有足够的资产担保债权人债权的实现。债务人不能举证证明这一事实，则表明债权人的主张成立，债务人的处分财产行为应被撤销。当然，应当承认，如果把证明债务人资产小于债权人债权的举证责任分配给债务人，债务人会通过制造虚假帐目、与受让人串通借用财产、签订虚假合同证明其存在债权等方式证明其资产额大于负债，进而取得诉讼的胜利。客观地说，现实生活中，确有债务人通过制作虚假帐目、借用他人资产以证明自己资产大于负债的，但杜绝这种现象，不是由撤销权制度解决的，如果债权人有证据证明债务人有上述行为，可以请求法院对其予以制裁。 三、对合同法、司法解释关于撤销权行使期限规定的理解 合同法第75条规定：“撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭”。最高法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第8条规定：“合同法第55条规定的‘1年’、第75条和第104条第2款规定的‘5年’为不变期间，不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定”。该司法解释只是规定合同法第75条规定的‘5年’期限是不变期间，而未规定该条规定的‘1年’期限为不变期间。审判实践中，对合同法第75条规定的‘1年’期限的性质存有分歧。有的同志认为，由于最高法院的司法解释已明确规定合同法第75条规定的‘5年’期限是不变期间，而未规定该条规定的‘1年’期限是不变期间，因此，该条中的‘1年’期限应当属于诉讼时效，对此，最高法院的法官也持肯定态度。[xviii]既然是诉讼时效，就应当适用民法通则关于诉讼时效中断、中止和延长的规定；也有的学者认为该条规定的‘1年’期限属于不变期间即除斥期间。[xix]就世界范围考察，关于撤销权行使的期限，历来就有除斥期间和诉讼时效两种主张。我们认为，合同法第75条所规定的‘1年’期限是除斥期间：首先，诉讼时效适用于请求权，请求权是请求他人为一定行为或者不为一定行为的权利。除斥期间则适用于形成权。就撤销权而言，尽管有的学者主张撤销权的本质是债权人请求债务人处分财产的受让人返还所得利益，债权人与受让人之间产生债的关系，因此，提起撤销的诉讼成为给付之诉进而撤销权是请求权，但我们认为撤销权是兼具有请求权和形成权性质的一种权利，一方面，债权人行使撤销权，可请求因债务人的行为而获得利益的受让人返还财产，从而恢复债务人的责任财产的原状。另一方面，撤销权的行使又以撤销债务人与受让人的民事行为为内容，但是，撤销权的主要目的乃是撤销民事行为，而返还财产只是因行为的撤销所产生的后果。因此，有关期间的适用，应当适用除斥期间而不是诉讼时效的规定。其次，诉讼时效是可变期间，可变在于中断、中止，而按照民法通则，诉讼时效中断的事由，既可以是起诉、也可以是当事人一方提出要求或同意履行义务，而依照合同法的规定，撤销权的行使，只能通过诉讼，债权人无法通过向债务人主张撤销权来中断诉讼时效，债务人也无法向债权人表示撤销与受让人的法律关系来中断“撤销权诉讼时效”。因为债务人自己并没有保全撤销权，债权人通过起诉债务人行使撤销权，此时的中断又欠缺法律意义。所以，把‘1年’当作诉讼时效是没有实益的，也偏离了诉讼时效的本质。[xx] 审判实践中，关于‘1年’期限的另一个争议问题是，‘1年’期限从何时起算？合同法规定1年的期限从债权人知道或者应当知道撤销事由之日起计算，那么，是从债权人知道或者应当知道债务人处分财产之日起计算，还是从债权人知道或者应当知道债务人处分财产的行为害及债权之日计算？有的学 者认为后一种计算方式比较妥当，也有利于保护债权人的利益。[xxi]我们认为，从债权人知道或者应当知道债务人处分财产之日计算较为妥适。因为以第二种方式计算，很有可能会出现这样的问题，债务人处分财产后，经过了很长时间[xxii]，债权人才以债务人处分财产的行为侵害了债权为由请求撤销，将财产恢复原状，这会使债务人处分财产的行为长期处于不稳定的状态，甚至损害善意受让人的利益。例如，王某2000年1月将自己的房屋赠与李某，李某对其进行了装修并自己使用。2009年2月，张某以王某无偿赠与财产侵害了自己的债权为由请求法院撤销赠与行为。此时，如果法院判决撤销赠与行为，这对李某是不公平的，因为李某接受赠与物是善意的，而且装修又花去了一笔费用，这会造成李某的损失。因此，我们认为，关于1年期限的起算，还是应当以处分财产行为发生之日为当。 注释： [i] 崔建远主编：《合同法》，法律出版社1999年版第130页。 [ii] 隋彭生著：《合同法要义》，中国政法大学出版社2009年版第234页。 [iii] （台）戴修瓒：《民法债编总论》，第204页。转引自王利明著：《合同法研究》（二），中国人民大学出版社2009年版第169页。 [iv] 例如，李某同张某订立借款协议，约定李某向张某借款5万元，2009年12月1日偿还。同时，李某因购销建材，拖欠建材城货款30万元，还款日为2009年8月30日。2009年6月1日，李某将自己所有的桑塔纳轿车一部赠与自己的弟弟。张某发现后，以李某无偿赠与财产会导致自己的债权无法实现为由起诉，请求法院撤销李某的赠与行为。法院判决撤销李某的赠与行为。为防止李某处分财产，法院通知交通管理部门禁止给李某车辆办理所有权变更手续。2009年8月，建材城因李某未偿还到期欠款，向法院起诉，法院判决李某偿还欠款。判决生效后，因李某无其他财产可供执行，法院变卖李某的桑塔纳轿车偿还建材城的部分债务。本案中，尽管张某行使了撤销权，李某的财产也被法院所控制，但该财产并未成为张某债权的担保，而是成为先期到达的建材城债权的担保。 [v] （台）张龙文：《债权人撤销权之研究》，载于郑玉波主编：《民法债编论文选辑》（中） [vi] 隋彭生著：《合同法要义》，中国政法大学出版社2009年版第234页。 [vii] 放弃到期债权是指债权到期后明确表示免除债务人的债务，这是对权利的抛弃，属于单方行为。在债务人欠有债务的情况下，放弃到期债权，必将减少用于偿还债务的财产，害及债权人的债权。按照王利明先生的观点，债权在未到期之前债务人放弃债权，也属于处分该财产的行为，债权人也有权请求撤销。参见王利明著《合同法研究》（二），中国人民大学出版社2009年版第172页。但合同法禁止对未到期债权的放弃行使撤销权。 [viii] 主要是指赠与。 [ix] 按照台湾学者王泽鉴先生的观点，法律上的处分，包括转让财产、抛弃财产、免除债务、在财产上设定抵押等行为。参见王先生所著《民法学说与判例研究》，中国政法大学出版社1998年版第129页。 [x] 王利明著：《合同法研究》（二），中国人民大学出版社2009年版第172页。 [xi] 以下观点转引自王利明著《合同法研究》（二），中国人民大学出版社2009年版第174—175页。 [xii] 胡康生主编：《中华人民共和国合同法释义》，法律出版社1999年版第125页。 [xiii] 隋彭生著：《合同法要义》，中国政法大学出版社2009年版第235页。 [xiv] 典型的例证就是许多商场为回笼资金，推销滞销商品，不惜以低于成本的价格将商品转售给受让人。 [xv] 崔建远主编：《合同法》，法律出版社1999年版第134页。 [xvi] 崔建远主编：《合同法》，法律出版社1999年版第134页。 [xvii] 关于此点的举证责任，本文前已论述，在此不再重复。 [xviii]最高法院有的法官认为合同法第75条规定的‘1年’期限是特殊的诉讼时效，参见曹守晔等：“《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》的理解与适用”，载于《民事经济司法解释理解与适用》，中国法制出版社2001年版。 [ xix] 王利明教授就持此主张，参见王利明著：《合同法研究》，第二卷，中国人民大学出版社2009年版第190页。 [xx] 隋彭生著：《合同法要义》，中国政法大学出版社2009年版第238页。 [xxi] 隋彭生著：《合同法要义》，中国政法大学出版社2009年版第238页。 [xxii] 尽管这一期限并没有超过合同法规定的五年期限。
[关键词]撤销权 要件 标准 证明责任
债权人的撤销权，又称废罢诉权，是指债权人对于债务人所为的危害债权的行为，可请求法院予以撤销的权利。[i]债权人的撤销权起源于罗马法，因它是由罗马法务官保罗所创设的概念，后世许多法律都继受了它。我国《合同法》第74条、第75条对债权人的撤销权及行使期间作了明确的规定，最高法院《关于适用若干问题的解释（一）》还规定了撤销权成立应具备的条件和撤销权的行使及效力。尽管撤销权制度在理论上比较清晰，但在实施中发生了一些问题。本文结合审判实践，对撤销权的有关问题进行探讨。
一、撤销权成立的要件
在我国，一般将撤销权的成立条件分为主观条件和客观条件，这种区分有一定的道理。但如果我们仔细考察合同法第74条的规定会发现，我国合同法规定的撤销权分为两种类型，一种是因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产引发的撤销权；一种是因债务人以明显不合理的低价转让财产引发的撤销权。两者的成立要件在主观上和客观上并不相同。有鉴于此，本文根据合同法第74条的规定，根据撤销权的两种类型对撤销权的成立要件分别予以探讨。
（一）债务人放弃到期债权或无偿转让财产引发的撤销权的成立要件
根据合同法第74条的规定：因债务人放弃其到期债权或无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。据此，此种撤销权的成立要件如下：
1、债权人对债务人享有合法有效的债权
债权人对债务人享有合法有效的债权是撤销权行使的前提要件。债权人对债务人享有合法有效债权，才能发生债的效力，也才能将债的效力扩张至受让人。因此，无效的债权、已被消灭的债权、超过诉讼时效的债权，自然不能发生撤销权。[ii]但债权人对债务人的债权是否已到清偿期，不影响债权人撤销权的行使。这是因为，撤销权不同于代位权，债权人行使撤销权的目的在于保全将来的债务履行，并非请求履行，仅应注重清偿力之有无，不必问已否界清偿期，故未界清偿期之债权，其债权人亦有撤销权。[iii]简言之，撤销权行使的后果，并不是将被撤销的债权直接归属于债权人所有，而是使被撤销的债权回归债务人。当然，正是由于撤销权的行使并不以债权人的债权是到期债权为成立条件，因此，在处理撤销权纠纷时经常发生这样的问题：债权人提起撤销权诉讼后，虽然时举证证明债务人资产小于债务，但诉讼中，债务人采取借用他人财物或款项的方式，以此证明其资产大于债务，以实现反驳债权人的目的，由于受诉法院无法查明事实真相，不得不现有依照证据驳回债权人的诉讼请求。一旦债权人的诉讼请求被驳回，债务人则将所借财物返回他人。退一步说，既使债权人的撤销权得到了法院的支持，法院撤销了债务人的处分财产行为，但由于撤销权行使的后果是使被处分的财产回归债务人，而不是偿还债权人，债务人取得财产后，仍然会以其他方式处分其财产，债权人的债权仍然不能得到保障。为了防止出现这种现象，有的法院比照合同法有关提存的规定，采取将撤销权撤销后所涉及的财产提交法院管理的方式，以此保证行使撤销权的债权人将来到期债权的实现，我们认为，这种做法值得商榷：一来法院管理债务人的财产没有法律依据，二来在债权人债权到期前，可能有其他债权人的债权到期并要求债务人以法院管理的财产清偿，这同样会使行使撤销权的债权人的债权无法实现。[iv] 我们认为，上述问题的出现，并不是撤销权制度本身所能解决的，而且撤销权制度作为债的保全制度，其功能仅在于保全债权，而不在于保证债权的终极实现。一旦债务人采取借用财产致使债权人撤销权之诉被驳回，除非债权人举证证明债务人有欺诈或恶意串通行为并提起撤销或无效之诉，否则，债权人只能坐等合同债权到期追究债务人的违约责任。
值得探讨的问题是，债权人对债务人享有的合法有效债权，是否仅限于以金钱给付为标的的债权？理论界存有争议，有的学者主张仅限于以金钱给付为标的的债权。[v]有的则主张不限于金钱债权，非金钱债权也可以成立撤销权。[vi]我们认为，由于对于以劳务为标的的债务，如雇佣、服务、承揽等与人身密切相关的债务，无法行使撤销权，因此，在审判实践中采纳第一种主张比较妥当。
2、债务人实施了处分财产的行为——放弃到期债权或无偿转让财产
债务人所实施的处分财产的行为，主要是指放弃到期债权[vii]、无偿转让财产[viii]，以及下文所要谈及的以明显不合理的低价转让财产。应当注意的是，这种处分财产的行为，仅限于法律上的处分行为，[ix]并不是指事实上的处分行为，债务人对财产的改造、毁损、外部的加工变形等行为，不属于合同法第74条所规定的处分财产的行为。此外，按照大陆学者王利明先生的观点，下列处分财产的行为，虽然是法律行为，但债权人不得行使撤销权：[x]第一，债务人拒绝接受赠与、拒绝从事一定的行为而获得利益或无偿为他人提供劳务；第二，债务人从事一定的身份行为，如收养子女、抛弃继承权等；第三，债务人提供一定劳务的行为。第四，债务人在财产上设定负担的行为，如将其财产出租给他人或在财产上为他人设立用役物权。
3、债务人处分财产的行为造成了财产的减少，有害于债权人的债权
债务人的财产是债权人债权的担保，债务人减少其财产，无疑会使债权人债权处于不能清偿或不能及时完全清偿的境地，从根本上害及债权的实现。正如此，合同法将债务人减少财产危及债权人债权的实现作为债权人行使撤销权的条件之一，但是，在具体案件中，如何判断有害于债权是一个难点。判例学说上，对此问题也存有几种不同的观点：[xi]第一，债权不能实现说。有些学者认为，所谓有害于债权是指将造成债权人的债权不能实现。也有的学者主张只要债务人的行为造成其责任财产减少，债权人便可以提出撤销。第二，债务超过说。所谓债务超过，是指以资产为清偿的基础，如果债务人的负债超过资产，则认为构成债务超过。债务超过说认为，如果债务人之债务超过其现实财产（不包括信用、劳力），该行为即为有害于债权，而不以支付停止或支付不能的事实为必要。《瑞士债务法》第285条明定以债务超过为要件。日本学者也有人主张以债务超过说作为确定损害债权的标准。第三，支付不能说。该学说认为对损害债权的判断应以支付不能为标准。因为债务人的债务超过资产，并不意味着债务人没有资产清偿债务，必须将债务人的信用、劳力等计算入债务人的资产范围内，甚至债务人未来可以获得的财产也可以计算在内。德国民法要求以支付不能为要件。我国台湾地区多数学者认为，既使债务人因其行为而导致债务超过，若债务人的信用、劳力计算到债务人的资产以后，如果债务人仍然有清偿能力，则不能认为有害于债权。我们认为，第一种观点缺乏明确的判定标准，如果只要债务人的行为造成其责任财产减少，债权人撤销债务人处分财产行为的诉讼请求就得到法院的支持，这将使撤销权的行使宽泛化，因为责任财产的减少，并不必然地导致害及债权人的债权，只要责任财产减少，债权人的撤销权就得到法院的保护，不仅对债务人是不公平的，而且实践中不易操作；而第三种观点则走到了另一个极端，对债权人要求过严。对债务人的所有财产包括劳力、信用都进行评估后记入债务人的资产范围内计算，甚至债务人未来可以获得的财产也计算在内，这在实践中几乎是不可能的，这实际上对债权人撤销权的行使附加了过苛的条件，不易于撤销权的实施。比较而言，第二种观点比较合理，但其在具体适用中也存有一定的问题。在具体案件中，如果债权人是单一的，则债务人的总资产与总债务易于确定，但如果债务人有多个债权人，那么，债务超过资产，是指总资产与总债务相比较，还是指撤销权人的单个债权与资产相比较？从理论上说，如果债务人存在多个债权人，要将总资产与总债务相比较。如果总债务小于总资产，就可以认定债务人有害及债权的行为。但具体案件中，要想穷尽债务人的所有债权和债务是十分困难的。因此，我们主张，于此情形，应当以提起撤销权诉讼的债权人的债权数额作为参照，以此同债务人的资产总额作比较，只有当债权人的债权超过债务人的总资产额时，债权人才能行使撤销权。
在计算债务人的资产时，一个值得研究的问题是，债务人的资产是否仅以被时债务人的实物财产为限？财产权利是否包括在内？例如，李某拖欠张某10万元工程款，该款的偿还日期是2004年11月5日。2004年3月，李某将自己的汽车赠送给其弟弟。张某以李某无偿赠与财产害及其债权为由，请求法院撤销赠与行为。审理中，李某提出，自己与王某订有还款合同，约定王某应于2004年8月21日向李某偿还欠款32万元，据此，李某认为自己尚有资产用以偿还张某的债务，不同意撤销赠与合同。此案中，李某的债权是否构成合同法撤销权制度中所说的财产，实践中存有争议。一种观点认为，不可否认，李某的债权确实存在，但该债权的到期日是2004年8月21日，张某时，该债权尚未实现，况且到期日来临时王某能否还款也无从得知。将这种将来方有可能实现的债权作为财产对抗债权人的撤销权，对债权人的债权实现非常不利。因此，债务人的财产应以实物财产为限。我们认为，这种观点值得商榷：首先，要正确理解和把握民法意义上的财产的含义。民法中的财产，即可以是物（无体物、有体物），又可以是各种权利和利益。货币、实物、土地使用权、知识产权或者其他财产权利及利益，皆是民法上的财产。由于合同法关于撤销权的规定并未将财产限定为物，因此，债务人的财产权利同样构成其资产的重要组成部分。财产权利同样可以成为债务人的责任财产并用来偿还债务。其次，合同法第74条规定，债务人放弃到期债权是债权人行使撤销权的法定理由之一。由此可见，到期债权与其他财产一同构成了债务人的财产。否则，债务人放弃债权是债权人行使撤销权的理由，而债务人拥有债权却不是其抗辩对方的事由，于理不通。最后，拥有债权和债权能否最终实现并转化为有体物是性质不同的两个概念。拥有债权便拥有财产，但此种债权能否转化为物，取决于债务人的清偿能力，换言之，债权的实现具有或然性，不能将两者混为一谈，不能因为债权具有或然性就将其排除在财产之外。
在债务人是自然人的案件中，值得注意这样的问题：债务人通过房改或购买商品房取得了房屋的所有权，但除了用于自住的该房屋外，所剩余的财产又被债务人无偿赠与或以明显不合理的低价转移给受让人，债权人的债权额度又小于债务人的房屋价值，于此情形，债权人提起撤销权之诉，法院能否认定债务人的债务超过债权并判定债权人的撤销权成立？有的同志认为，该房屋已成为债务人的个人财产，完全可以用来清偿债权人的债务，如果债权人的债权小于房屋的价值，则不能认定债务人处分财产的行为已害及债权，债权人撤销债务人处分财产的请求不应支持。应当承认，这种观点从法律上讲并无不妥，但就我国审判实践和执行实践来看，尽管房屋已成为私有财产的组成部分，但执行实践中直接执行债务人自住房屋的现象十分罕见，一般而言，债务人自住的房屋，属于不便执行的财产，不能也无法执行。因此，由于该自住房屋对债权人债权的清偿形同虚设，在计算债务人的资产时不应当计算该房产，应当允许债权人行使撤销权。
以上是债务人放弃到期债权或无偿转让财产引发的撤销权的成立要件，与以明显的不合理低价转让财产相比，在债务人放弃到期债权或无偿转让财产的情况下，合同法并没有把债务人和受让人的主观心理状态作为行使撤销权的条件，因此，只要债务人放弃其到期债权或无偿转让财产并对债权人造成损害，债权人就可以行使撤销权，至于债务人基于故意还是过失，在所不问。究其原因，放弃到期债权和无偿转让财产，不是交易行为，受让人是无偿获得财产或者无偿取得财产利益，即纯获利益不承担责任的行为，既使撤销这种行为，并不影响受让人的利益，无需考察其主观心理状态。
4、撤销权的行使范围以债权人的债权为限
根据合同法第74条第2款的规定：撤销权的行使范围以债权人的债权为限。撤销权的行使作为债的保全方式，实质是限制债务人处分自己的财产，因此，为防止对债务人处分财产行为的不当限制，法律规定撤销权的行使范围以债权人的债权为限。但值得探讨的问题是，撤销权的行使范围以债权人的债权为限，此种限度究竟是以行使撤销权的债权人的债权为限还是以全体一般债权人的总债权额为限度？实践中争论不一。有的同志主张，债权人行使撤销权恢复责任财产，是保全全体债权人的利益，故行使撤销权的范围，应以保全全体一般债权人的总债权额为限度。[xii]我们认为，从法律上说，撤销的利益应归属于全体债权人，然而撤销权人在行使撤销权时，因不知道债务人的债权人，也不知道债权的数额，尤其是法律并没有赋予债权人要了解债务人总债权的义务，因此，撤销权的行使范围限度，应以行使撤销权的债权人的债权为限。
如果被撤销的财产是可分物，则撤销权的行使范围以债权人的债权为限易于掌握，债权人只需以其债权为限主张撤销即可。如果被撤销的财产是不可分物，如何确定撤销权的行使范围以债权人的债权为限则存有疑问。我们认为，如果被撤销的财产是不可分物（如本案的房屋），则应允许债权人就整体不可分财产行使撤销权。
（二）债务人以明显不合理低价转让财产引发的撤销权的成立要件
与债务人放弃到期债权或无偿转让财产引发的撤销权的成立要件相比，债务人以明显不合理低价转让财产引发的撤销权的成立要件增加了一个主观要件——债务人和受让人的过错。这种过错是故意，不是过失。[xiii]
值得探讨的问题是，受让人的知道，是仅限于知道债务人以明显的不合理低价转让财产，还是包括知道这种转让会造成对债权人的损害，实践中理解不一。我们认为，应以受让人知道两者为必要。因为：以明显的不合理低价转让财产，究其性质，仍然是一种交易行为，虽然价额明显的不合理，但受让人毕竟支付了对价。何况生活中，以明显不合理低价转让财产的情况是客观存在的，[xiv]我们无法认定所有的以不合理低价转让财产的行为双方在主观上具有不法动机或曰具有损害他人的故意，恰恰相反，生活中，受让人基于善意以不合理的低价取得商品所有权的情况也是普遍的。不能因为受让人以明显不合理的低价取得受让财产就认定其具有侵害债权人债权的故意。因此，这里所说的受让人故意，是指受让人在取得财产时，已经知道债务人以明显不合理低价转让财产的行为有害于债权，也就是说已经认识到该行为对债权损害的事实，至于受让人是否具有故意损害债权人的意图，是否与债务人恶意串通，不在考虑之列。[xv]
合同法第74条只是规定了受让人的过错问题，而对债务人的过错没有提及。债权人在行使撤销权时，是否需要举证证明债务人具有故意，理论界存有争议。我们认为，从合同法第74条的规定看，受让人的故意是以债务人的故意为存在前提的， 作为买卖的双方当事人，受让人主观上具有害及债权的故意，而出售人却没有这种故意，这在现实生活中是不可想象的。
既然债权人的撤销权行使以受让人和债务人具有故意为必要，那么，是否意味着债权人要举证证明故意的存在，理论界一般认为，受让人的故意，虽一般要求由债权人举证，但债权人能证明债务人有害于债权的事实，依当时具体情形应为受让人所能知晓的，可推定受让人为故意。[xvi]
二、撤销权案件的举证责任分配
在法院所受理的撤销权案件中，实际上可分为两类：第一类是债权人的债权已到清偿期，法院判令债务人偿还欠款的判决生效后，案件执行期间，债务人无力清偿，债权人发现债务人有合同法第74条规定的处分财产的行为，于是请求法院撤销该处分行为。或在案件受理前、审理期间，债务人有处分财产行为，判决生效后，债务人无力清偿，债权人撤销。这类案件，多以原告胜诉而告结案。第二类是债权人的债权未到清偿期，债权人发现债务人有合同法第74条所规定的处分财产的行为，提起撤销权诉讼，这类案件，多以原告败诉而告结案。为什么同是撤销权案件，前者原告胜诉，后者原告败诉？究其原因，举证难是一个关键的问题。在撤销权案件中，需要当事人举证证明的问题有：1、债务人放弃到期债权或无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产的事实；2、债务人上述转让财产的行为损害了债权人的债权；3、受让人知道转让财产和害及债权的事实。[xvii]在第一类案件中，由于债权人的债务已到清偿期且债务人无力清偿债务已被法院判决所认定，因此，原告在举证责任上，无需承担债务人处分财产的行为损害了债权人的债权的义务，只须举证证明债务人放弃到期债权或无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产的事实，由于原告举证责任的减轻，因此胜诉。在第二类案件中，债权人的债权未到期，其除举证证明债务人放弃到期债权或无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产的事实外，还须举证证明债务人处分财产的行为损害了债权人的债权，因此其败诉。由此可见，举证证明债务人处分财产的行为损害了债权人的债权成为债权人能否胜诉的关键所在。由于合同法、民事诉讼法、最高法院关于民事诉讼证据若干规定等司法解释均没有对撤销权案件的举证责任分配作出明确规定，导致审判实践中对由哪一方当事人承担债务人处分财产的行为损害了债权人的债权承担举证责任存有争议。有的法官认为，根据谁主张谁举证的原则，债权人（原告）行使撤销权，应当举证证明债务人有合同法第74条规定的处分财产的行为，此外，还负有举证证明债务人处分财产的行为侵害其债权的证明责任，债权人不能举证证明上述两个事实，要承担败诉的结果。有的法官则认为，债权人（原告）行使撤销权，只要举证证明债务人有合同法第74条规定的处分财产的行为即可，至于债务人处分财产的行为是否侵害债权人的债权，应由债务人（被告）举证证明。我们认为，第二种观点较为妥适：首先，根据前引撤销权行使的要件，撤销权之诉成立，要以债务人的资产低于撤销权人的债权为限，即实际上债务人处于资产不足以清偿债权的境地，现实生活中，债权人对债务人的财产状况不可能清楚，要想由债权人举证证明债务人的财产状况是十分困难的，如果在具体案件中把这一举证责任分配给债权人，未免对债权人要求过苛，极有可能使债权人处于败诉的境地，撤销权案件审判的实践也证明了这一点。如果因为举证责任分配不当导致大量撤销权案件的债权人败诉，也有违于合同法撤销权制度设立的初衷。其次，债权人举证证明了债务人有处分财产的行为后，债务人要想抗辩债权人的主张，就应当就其处分财产行为的正当性举证，即债务人应当举证证明其有足够的资产担保债权人债权的实现。债务人不能举证证明这一事实，则表明债权人的主张成立，债务人的处分财产行为应被撤销。当然，应当承认，如果把证明债务人资产小于债权人债权的举证责任分配给债务人，债务人会通过制造虚假帐目、与受让人串通借用财产、签订虚假合同证明其存在债权等方式证明其资产额大于负债，进而取得诉讼的胜利。客观地说，现实生活中，确有债务人通过制作虚假帐目、借用他人资产以证明自己资产大于负债的，但杜绝这种现象，不是由撤销权制度解决的，如果债权人有证据证明债务人有上述行为，可以请求法院对其予以制裁。
三、对合同法、司法解释关于撤销权行使期限规定的理解
合同法第75条规定：“撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭”。最高法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第8条规定：“合同法第55条规定的‘1年’、第75条和第104条第2款规定的‘5年’为不变期间，不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定”。该司法解释只是规定合同法第75条规定的‘5年’期限是不变期间，而未规定该条规定的‘1年’期限为不变期间。审判实践中，对合同法第75条规定的‘1年’期限的性质存有分歧。有的同志认为，由于最高法院的司法解释已明确规定合同法第75条规定的‘5年’期限是不变期间，而未规定该条规定的‘1年’期限是不变期间，因此，该条中的‘1年’期限应当属于诉讼时效，对此，最高法院的法官也持肯定态度。[xviii]既然是诉讼时效，就应当适用民法通则关于诉讼时效中断、中止和延长的规定；也有的学者认为该条规定的‘1年’期限属于不变期间即除斥期间。[xix]就世界范围考察，关于撤销权行使的期限，历来就有除斥期间和诉讼时效两种主张。我们认为，合同法第75条所规定的‘1年’期限是除斥期间：首先，诉讼时效适用于请求权，请求权是请求他人为一定行为或者不为一定行为的权利。除斥期间则适用于形成权。就撤销权而言，尽管有的学者主张撤销权的本质是债权人请求债务人处分财产的受让人返还所得利益，债权人与受让人之间产生债的关系，因此，提起撤销的诉讼成为给付之诉进而撤销权是请求权，但我们认为撤销权是兼具有请求权和形成权性质的一种权利，一方面，债权人行使撤销权，可请求因债务人的行为而获得利益的受让人返还财产，从而恢复债务人的责任财产的原状。另一方面，撤销权的行使又以撤销债务人与受让人的民事行为为内容，但是，撤销权的主要目的乃是撤销民事行为，而返还财产只是因行为的撤销所产生的后果。因此，有关期间的适用，应当适用除斥期间而不是诉讼时效的规定。其次，诉讼时效是可变期间，可变在于中断、中止，而按照民法通则，诉讼时效中断的事由，既可以是、也可以是当事人一方提出要求或同意履行义务，而依照合同法的规定，撤销权的行使，只能通过诉讼，债权人无法通过向债务人主张撤销权来中断诉讼时效，债务人也无法向债权人表示撤销与受让人的法律关系来中断“撤销权诉讼时效”。因为债务人自己并没有保全撤销权，债权人通过债务人行使撤销权，此时的中断又欠缺法律意义。所以，把‘1年’当作诉讼时效是没有实益的，也偏离了诉讼时效的本质。[xx]
审判实践中，关于‘1年’期限的另一个争议问题是，‘1年’期限从何时起算？合同法规定1年的期限从债权人知道或者应当知道撤销事由之日起计算，那么，是从债权人知道或者应当知道债务人处分财产之日起计算，还是从债权人知道或者应当知道债务人处分财产的行为害及债权之日计算？有的学者认为后一种计算方式比较妥当，也有利于保护债权人的利益。[xxi]我们认为，从债权人知道或者应当知道债务人处分财产之日计算较为妥适。因为以第二种方式计算，很有可能会出现这样的问题，债务人处分财产后，经过了很长时间[xxii]，债权人才以债务人处分财产的行为侵害了债权为由请求撤销，将财产恢复原状，这会使债务人处分财产的行为长期处于不稳定的状态，甚至损害善意受让人的利益。例如，王某2000年1月将自己的房屋赠与李某，李某对其进行了装修并自己使用。2003年2月，张某以王某无偿赠与财产侵害了自己的债权为由请求法院撤销赠与行为。此时，如果法院判决撤销赠与行为，这对李某是不公平的，因为李某接受赠与物是善意的，而且装修又花去了一笔费用，这会造成李某的损失。因此，我们认为，关于1年期限的起算，还是应当以处分财产行为发生之日为当。
注释：
[i] 崔建远主编：《合同法》，法律出版社1999年版第130页。
[ii] 隋彭生著：《合同法要义》，中国政法大学出版社2003年版第234页。
[iii] （台）戴修瓒：《民法债编总论》，第204页。转引自王利明著：《合同法研究》（二），中国人民大学出版社2003年版第169页。
[iv] 例如，李某同张某订立借款协议，约定李某向张某借款5万元，2003年12月1日偿还。同时，李某因购销建材，拖欠建材城货款30万元，还款日为2003年8月30日。2003年6月1日，李某将自己所有的桑塔纳轿车一部赠与自己的弟弟。张某发现后，以李某无偿赠与财产会导致自己的债权无法实现为由，请求法院撤销李某的赠与行为。法院判决撤销李某的赠与行为。为防止李某处分财产，法院通知交通管理部门禁止给李某车辆办理所有权变更手续。2003年8月，建材城因李某未偿还到期欠款，向法院，法院判决李某偿还欠款。判决生效后，因李某无其他财产可供执行，法院变卖李某的桑塔纳轿车偿还建材城的部分债务。本案中，尽管张某行使了撤销权，李某的财产也被法院所控制，但该财产并未成为张某债权的担保，而是成为先期到达的建材城债权的担保。
[v] （台）张龙文：《债权人撤销权之研究》，载于郑玉波主编：《民法债编论文选辑》（中）
[vi] 隋彭生著：《合同法要义》，中国政法大学出版社2003年版第234页。
[vii] 放弃到期债权是指债权到期后明确表示免除债务人的债务，这是对权利的抛弃，属于单方行为。在债务人欠有债务的情况下，放弃到期债权，必将减少用于偿还债务的财产，害及债权人的债权。按照王利明先生的观点，债权在未到期之前债务人放弃债权，也属于处分该财产的行为，债权人也有权请求撤销。参见王利明著《合同法研究》（二），中国人民大学出版社2003年版第172页。但合同法禁止对未到期债权的放弃行使撤销权。
[viii] 主要是指赠与。
[ix] 按照台湾学者王泽鉴先生的观点，法律上的处分，包括转让财产、抛弃财产、免除债务、在财产上设定抵押等行为。参见王先生所著《民法学说与判例研究》，中国政法大学出版社1998年版第129页。
[x] 王利明著：《合同法研究》（二），中国人民大学出版社2003年版第172页。
[xi] 以下观点转引自王利明著《合同法研究》（二），中国人民大学出版社2003年版第174—175页。
[xii] 胡康生主编：《中华人民共和国合同法释义》，法律出版社1999年版第125页。
[xiii] 隋彭生著：《合同法要义》，中国政法大学出版社2003年版第235页。
[xiv] 典型的例证就是许多商场为回笼资金，推销滞销商品，不惜以低于成本的价格将商品转售给受让人。
[xv] 崔建远主编：《合同法》，法律出版社1999年版第134页。
[xvi] 崔建远主编：《合同法》，法律出版社1999年版第134页。
[xvii] 关于此点的举证责任，本文前已论述，在此不再重复。
[xviii]最高法院有的法官认为合同法第75条规定的‘1年’期限是特殊的诉讼时效，参见曹守晔等：“《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》的理解与适用”，载于《民事经济司法解释理解与适用》，中国法制出版社2001年版。
[xix] 王利明教授就持此主张，参见王利明著：《合同法研究》，第二卷，中国人民大学出版社2003年版第190页。
[xx] 隋彭生著：《合同法要义》，中国政法大学出版社2003年版第238页。
《企业会计准则讲解2006》中规定，“所有者权益的确认主要依赖于其他会计要素，尤其是资产和负债的确认，如企业接受所有者投入的资产，在该资产符合企业资产确认条件时。也相应地符合了所有者权益的确认条件”。从该规定可知：(1)会计对资产、负债等会计要素是单独确认的，而对所有者权益则不是单独确认的，会计对所有者权益的确认需依赖于其他会计要素；(2)所有者权益没有自己的确认条件，会计是在所有者权益的对应项目(如资产)符合确认条件时对其加以确认的。笔者从原始凭证的角度。首先阐明会计是单独确认所有者权益的。然后指出会计确认所有者权益的条件。本文所称所有者权益是指通过资源所有者投入资本形成的所有者权益。
一、会计单独确认所有者权益的观点
在会计确认中，需要解决与交易或事项相应的项目“何时确认”、“确认多少”及“确认为何种会计要素项目”的问题。由借贷记账法的记账规则“有借必有贷，借贷必相等”可知，从“何时确认”和“确认多少”的意义上，会计对所有要素的确认都不是单独进行的，即会计是在“同一时间”并以“相同的金额”确认交易或事项所涉及的各种会计要素。但从“确认为何种会计要素项目”的意义上，情况则有所不同。
根据我国《会计基础工作规范》第五十―条的规定，“除结账和更正错误的记账凭证可以不附原始凭证外，其他记账凭证必须附有原始凭证”。原始凭证是确定与交易或事项相应的项目为何种会计要素项目的基本依据，而且，确认不同的会计要素项目，所依据的原始凭证是各不相同且彼此独立的：证明资产增加的原始凭证只能用以确认资产项目，而根据复式簿记机制在确认该项资产的同时需确认的其他要素项目，则需另据其他原始凭证――或为证明负债增加的原始凭证从而据以确认一个负债项目，或为证明所有者权益增加的原始凭证从而据以确认一个所有者权益项目。或为证明另一项资产减少的原始凭证从而据以确认减少另一个资产项目等。证明负债增加的原始凭证则只能用以确认负债项目，而根据复式簿记机制在确认该项负债的同时需确认的其他要素项目，也需另据其他原始凭证――或为证明资产增加的原始凭证从而据以确认一个资产项目，或为证明所有者权益减少的原始凭证从而据以确认减少一个所有者权益项目，或为证明另一项负债减少的原始凭证从而据以确认减少另一个负债项目，或为证明一项费用发生的原始凭证从而据以确认一个费用项目等。同样，证明所有者权益增加的原始凭证也只能用以确认所有者权益项目，而根据复式簿记机制在确认该项所有者权益的同时需确认的其他要素项目，也需另据其他原始凭证――或为证明资产增加的原始凭证从而据以确认一个资产项目，或为证明负债减少的原始凭证从而据以确认减少一个负债项目，或为证明另一项所有者权益减少的原始凭证从而据以确认减少另一个所有者权益项目等。
如根据“材料验收单”，会计只能确认资产项目(借记)“原材料”。而根据复式簿记机制在确认该项资产的同时需确认(贷记)的其他要素项目，则需另据其他原始凭证。如果是本企业应付凭单部门编制“付款凭单”等，则会计只能据以确认一个负债项目“应付账款”：如果是“出资证明书”等，则会计只能据以确认一个所有者权益项目“实收资本”等。反之亦然，根据“出资证明书”等，会计只能据以确认(贷记)一个所有者权益项目“实收资本”，而根据复式簿记机制在确认该项所有者权益的同时需确认(借记)的其他要素项目，则需另据其他原始凭证。如果是“材料验收单”，会计只能据以确认资产项目“原材料”；如果是“固定资产验收单”，则会计只能据以确认资产项目“固定资产”；如果是“银行进账单”，则会计只能据以确认资产项目“银行存款”；如果是“债务重组协议”等，则会计只能摆以确认减少负债项目“长期(或短期)借款”等。会计确认资产、负债、所有者权益所依据的原始凭证各不相同且彼此独立。说明在“确认为何种会计要素项目”的意义上，会计对包括所有者权益在内的所有要素都是单独确认的。
二、会计确认所有者权益的条件
从法学上看，所有者权益是一种以“企业所有者”为权利主体而以“企业”为权利客体的所有权，即企业所有者对企业的所有权，而会计对所有者权益的确认，是对在法律上已确立的这种所有权的反映。即只有在法律上已经确立了的所有者权益。以反映作为其基本职能的会计，才能对其加以确认；如果所有者权益尚未在法律上得到确立，则会计无权将其在财务报表中确认，即使确认了，也不会有任何实际意义。
所有者权益在法律上的确立。是通过企业与资源所有者之间的那些会导致企业资产增加(或负债减少)的资本易确立的。而企业与资源所有者之间的这种资本易。对企业而言，就是一方面得到资源所有者投入进来的资产，另一方面向对方签发股票或出资证明书等证明对方在企业享有所有权的凭证。值得注意的是，所有者权益的确立，其标志不是企业增加资产这一面，而是企业向对方签发所有权凭证这一面。理由是：与企业某项资产增加相对应的，可有多种不同的情况，如与企业一个资产项目增加相对应的，可能是企业另一个资产项目减少，或一个负债项目增加。或一个所有者权益项目增加等，因而企业某项资产的增加本身，无法说明与其对应的项目是什么；只有企业向对方签发所有权凭证。才能唯一地证明所有者权益的确立。事实上，所有者权益作为企业所有者对企业的所有权，其确立是法定而不是推定的，且其确立的法定性又表现为“凭证性”，即所有者权益的确立，是以企业向对方签发出资证明书、股票等凭证为标志的。
既然所有者权益确立的标志是企业向对方签发出资证明书、股票等凭证，那么会计显然只有在企业向对方签发出资证明书、股票等凭证之后，才能据此对相应的所有者权益予以反映(确认)，即会计确认所有者权益项目的条件，是企业向对方签发出资证明书、股票等凭证。或者更具体地说，会计人员在编制有关的记账凭证时，是以出资证明书、股票等原始凭证为依据来确认相应的所有者权益项目的。当前有观点认为，“企业接受所有者投入的资产，在该资产符合企业资产确认条件时，也相应地符合了所有者权益的确认条件”，这一观点没能看到在一个项目符合资产确认条件时只能凭相应的原始凭证确认一个资产项目而不能据此确认该资产项目的对应项目，没有考虑企业向对方签发所有权凭证是所有者权益确立的唯一证明，因而会计只能据此确认相应的所有者权益项目。此外。还有一些学者认为，人力资源的自身属性决定人力资源拥有者可享有企业的剩余权益，人力资源拥有者有着参与企业利润分配的第一位的、天然的特权，因而人力资源拥有者以其人力资源提供给企业就意味着其可享有企业的剩余权益，会计也应在企业接受人力资源时就确认相应的作为所有者权益的人力资本。笔者认为这种观点的不妥之处在于，没有考虑企业向对方签发所有权凭证是所有者权益确立的唯一证明，而将企业“收到人力资源”当作是相应人力资本的确认条件。事实上。与企业人力资源增加相对应的。至少有作为负债项目的“应付职工薪酬”增加和作为所有者权益项目的人力资本增加这两种情况，因而仅凭企业人力资源增加。并不能将其对应项目唯一地确认为所有者权益项目的人力资本。
原始凭证是进行会计处理的重要资料，直接影响着会计确认的正确性。从原始凭证的角度，会计在将一个项目确认为何种会计要素项目时，所依据的原始凭证是彼此独立且各不相同的。因此，会计是分别地从而是单独地确认包括所有者权益在内的各个会计要素的；会计作为以反映为基本职能的信息系统，只有在所有者权益在法律上得以确立之后，即只有企业在资本易中向出资者签发了股票、出资证明书等所有权凭证之后，才能据此将其加以确认。
李某之母生前立下遗嘱，表示自己名下个人房产在身后由李某继承，并将该遗嘱进行了公证。李某之母去世后，李某持该遗嘱公证书、死亡医学证明书、殡葬证、房产证等资料向房管部门申请办理继承房产的转移登记。房管部门以李某未提交《关于房产登记管理中加强公证的联合通知》（司公通〔1991〕117号，以下简称为《联合通知》）规定的遗嘱继承权公证书为由，向其出具了不予受理通知单。李某不服，向法院提起行政诉讼，请求法院判令撤销房管部门作出的不予受理通知单，并重新作出予以受理的行政行为。
原告李某的理由主要有：上述遗嘱公证书已明确表明房产由自己一人继承，房管部门表示仅凭该遗嘱公证不能办理，还要去办理“继承权公证书”，而公证处告知这种公证书必须由全部继承人共同前往公证处，表示放弃继承权并一致同意由李某行使继承权的明确意思表示方可办理。这就要求已经有遗嘱继承公证书明确否定了其继承权利的其他法定继承人，再自愿表示放弃继承权，还要同意已经获得了排他继承权的自己享有唯一继承权。这种公证，既会挑起家庭成员纠纷、激化同胞骨肉矛盾，又会增加公证或诉讼费用负担，并且根本不可能实现。由于不能取得“继承权公证书”，对于办理继承房产手续的申请，房管部门决定不予受理并出具不予受理通知单的行为违反了《继承法》第五条“继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠抚养协议的，按照协议办理”的规定，损害了公民自己继承母亲遗产的权利。
经审理法院认为，上述遗嘱已经公证，属于《房屋登记办法》第三十三条规定的“证明房屋所有发生转移的材料”，原告提交的申请材料符合《房屋登记办法》的要求，被告应予受理。因此，法院以“不予受理通知单认定事实不清，应予撤销”为由，判决撤销该通知单并判令被告于判决生效之日起十日受理原告的房屋登记申请。
二、问题解析
1.登记原因为继承时，提交的申请资料是否仅限于公证文书或法院生效法律文书
《公证法》第十一条规定：“法律、行政法规规定应当公证的事项，有关自然人、法人或者其他组织应当向公证机构申请办理公证。”由此可见，法律、行政法规并未规定继承事项应当强制公证，当登记原因为继承时，登记机构不应硬性要求申请人提交公证书。所以，根据继承方式的不同，申请人可以提交继承权公证书、遗嘱（赠）公证书、遗嘱继承权公证书、接受遗赠公证书、遗赠抚养协议公证书等公证形式的继承证明，除此之外，申请人当然还可以提交证明取得所有权的相关民事判决书、调解书等法院生效法律文书。
根据《公证法》的规定，公证是公证机构根据申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。因此，公证形式的继承文书属于继承证明，依法能够证明遗产的归属，与相关生效法院法律文书一样，具有结论性和法定证明力而无需再辅以其他证据证明。如果申请人既未提交相关生效法院法律文书，也未提交作为继承证明的公证文书，而是提交了其他形式的证明材料，那么登记机构是否有权据此并直接依据《继承法》等法律规定判断、确认权属，进而办理相应继承房产的转移登记呢？笔者认为，从不动产登记性质和登记机构的职责来看，答案应是否定的。
不动产登记将有关权利归属等事实记载于登记簿，从性质上来讲是不动产物权的公示方法，登记机构并没有通过登记来创设权利。《物权法》规定了登记机构的法定职责，即查验申请人提供的权属证明和其他必要材料，就有关登记事项询问申请人，如实、及时登记有关事项，要求申请人提交需要进一步证明的补充材料、必要时实地查看。《不动产登记暂行条例》按照物权的规定进一步进行了细化。但上述法律、行政法规均未赋予登记机构确认权利归属的权力和职能。因此，当申请人未提交具有结论性、明确表述权力归属的继承公证文书或生效法律文书，而仅提交了需得出结论的“素材”资料时，即使做了进一步认真细致的调查、查验等工作，登记机构仍然无权根据这些素材资料作出确认权属的判断。否则，登记机构确认权属的行为就属于超越职权的违法行为了。
公民依法继承财产是公民基本的民事权利，根据《继承法》、《物权法》、《公证法》等有关法律，公民有权依据法律规定并根据实际情况选择进行公证或通过司法程序来明确财产继承事实、解决继承纠纷。因此，就继承房产的转移登记来讲，因法定职责所限，不动产登记机构只能够根据有关明确反映权利归属、具有结论性的产权来源申请资料办理房屋登记，而无权根据除继承公证文书及法院生效法律文书以外形式的房产继承资料判断并确认权属，否则即属于超越职权的违法行为。即使申请人提交的其他形式的继承“素材”资料足以证明该申请人是唯一的继承权人，登记机构也无权迳行对此确认并认定该房产由该申请人继承，进而据此办理转移登记。
综上，申请办理转移登记时，证明权利归属的举证责任在申请人，而非登记机构。并且，申请人提交的用以证明自己继承房产的申请资料，必须具有结论性且以一定的外在表现形式予以彰显，该形式应具备法定形式，即证明继承房产的公证书、人民法院生效法律文书。
2.本案件焦点及实质属于法律适用问题，即《联合通知》的效力及其适用问题
对于继承房产的转移登记，《房屋登记办法》第三十三条规定了“证明房屋所有权发生转移的材料”包括“继承证明”、人民法院生效法律文书，但对继承文书的具体形式并未明确规定。《联合通知》第二条规定：遗嘱人为处分房产而设立的遗嘱应当办理公证；遗嘱人死亡后，遗嘱受益人须持公证机关出具的“遗嘱公证书”和“遗嘱继承权公证书”或“接受遗嘱公证”以及房产所有权、契证到房地产管理机关办理房产所有权转移登记手续。李某虽具备遗嘱公证书但未提交“遗嘱继承权公证书”，房管部门基于此规定决定不予受理李某的申请。那么，本案是否应适用该《联合通知》呢？
根据《行政诉讼法》第五十二条及第五十三条的规定，人民法院审理行政案件，“依据”的是法律和行政法规、地方性法规（地方性法规仅适用于本行政区域内发生的行政案件），“参照”的是国务院部、委规章以及省、自治区、直辖市及其人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市人民政府依法制定、的规章。《物权法》第十条规定统一登记的范围、登记机构和登记办法应由“法律、行政法规”规定。第二百四十六条规定：在法律、行政法规对不动产统一登记的范围、登记机构和登记办法作出规定前，地方性法规可以依照本法有关规定作出规定。
诚然，上述《联合通知》制定于上世纪90年代初，实施早于1997年的《城市房屋权属登记管理办法》，在当时的环境和条件下确实起到了规范登记行为的积极作用。但之后随着《公证法》（2005年）、《物权法》（2007年）、《房屋登记办法》（2008年）及有关地方性法规的颁布实施，有些当事人开始对《联合通知》的效力及其有关规定提出质疑。除了上述案例，最高人民法院公报（2014年第8期）公布的“陈爱华诉南京市江宁区住房和城乡建设局不履行房屋登记法定职责案”与本文案例的案情极为相似，法院最终判决撤销被告不予受理的申请，责令被告履行对原告办理房产转移登记的法定职责。
《联合通知》属于司法部、建设部联合的政府规范性文件，法律效力层级低于法律、行政法规、地方性法规、部门规章。因此，《联合通知》规范的有关内容与《物权法》、《继承法》、《房屋登记办法》相抵触的应为无效。就目前法院审理行政案件“参照”的部门规章《房屋登记办法》而言，该办法并未规定遗嘱人死亡后，遗嘱受益人应到公证处办理“继承权公证书”。鉴于此，与现有法律法规冲突时，登记机构是否应不再适用《联合通知》的规定办理继承房产的转移登记了呢？
客观讲，目前有些登记部门顾虑的是，上述《联合通知》毕竟还未废止，如果不按照《联合通知》相关要求办理，显然属于“违规”行为，登记部门及有关审核人员会因此承担行政责任。其实，不动产登记机构作为办理房屋登记的行政主体首先应依法行政，即行使职权时应符合法律规定，且在法律赋予的权限内、按照规定的法定程序行使，不能在有关法律、行政法规之外创设新的权力或超出法定职责行使，否则会限制或剥夺行政当事人的合法权利，因违法行为造成当事人损失的，登记机构还应依法承担行政赔偿责任。换言之，在该《联合通知》的有关规定与相关法律、法规及规章冲突时，不适用《联合通知》规定办理的房屋登记行为不属于违法行为，登记机构也不会承担行政赔偿责任和其他行政责任。
综上，原告李某提交的已经公证的遗嘱具备法定形式，属于《房屋登记办法》规定的继承证明和证明房屋所有权发生转移的材料。当然，除上述遗嘱公证书之外，如果李某又主动提交了遗嘱继承权公证书，也完全符合登记资料的要求。
三、余论
第一条 为加强城市房屋权属管理，维护房地产市场秩序，保障房地产权利人的合法权益，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》和建设部《城市房屋权属登记管理办法》的规定，结合本省实际，制定本办法。
第二条 本省行政区域内城市规划区国有土地范围内的房屋权属登记适用本办法。
第三条 县级及其以上人民政府（含行委、行署，下同）房地产行政主管部门负责本行政区域内房屋权属登记管理工作。
市、县人民政府（含行委，下同）房地产管理部门是房屋权属的登记机关，对申请登记的房屋依法进行审查和确认房屋权属，核发房屋权属证书。
第四条 依法核准登记的房屋权利受法律保护。登记机关依法核发的房屋权属证书是房屋权利人依法拥有房屋所有权或他项权利并对房屋行使占有、使用、收益和处分权利的唯一合法凭证。
第五条 房屋权属登记应当遵循房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权权利主体一致的原则。
第二章 房屋权属登记
第六条 房屋权属实行登记发证制度。
第七条 房屋权属登记按其性质分为六类：
（一）总登记；
（二）初始登记；
（三）转移登记；
（四）变更登记；
（五）他项权利登记；
（六）注销登记。
第八条 总登记是指县级及其以上人民政府根据需要，在一定期限内对本行政区域内的城市房屋进行统一的权属登记。
第九条 下列房屋应当申请办理房屋所有权初始登记：
（一）新建房屋，房屋权利人应当在房屋建成交付使用后的三个月内，持用地证明文件，或者土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证、房屋竣工验收资料以及其他有关的证明文件，向登记机关申请房屋权属登记，换领房屋所有权证；
（二）购买新建商品房，买方应在房屋交付使用后三个月内持商品房购销合同，申请办理房地产交易管理和产权转移手续，领取房屋所有权证；
（三）拆迁补偿实行产权兑换的房屋，被拆迁人在房屋交付使用后三个月内持拆迁产权兑换协议书和房屋交易过户手续，申请办理房屋权属登记，换领房屋所有权证。
第十条 已经确认权属的房屋因买卖、交换、赠与、继承、析产、分割、合并、划拨、裁决等原因致使其权属发生转移的，有关当事人应当自事实发生之日起三十日内，持房屋权属证书及相关的合同、协议、证明等文件，申请办理转移登记，领取新的房屋所有权证或房屋共有权证。
第十一条 房屋权利人名称变更或房屋现状发生下列情形之一的，房屋权利人应当自事实发生之日起三十日内持房屋权属证书以及相关的证明文件申请办理变更登记：
（一）房屋座落的街道、门牌号或者房屋名称发生变更的；
（二）房屋面积增加或者减少的；
（三）房屋翻建的；
（四）法律、法规规定的其他情形。
第十二条 设定房屋抵押权、典权等他项权利的，权利人和他项权利人应当自事实发生之日起三十日内持房屋权属证书、设定抵押权或典权等他项权利的合同书以及相关证明文件共同申请办理他项权利登记，领取房屋他项权证。
第十三条 因房屋倒塌、拆除或不可抗力灭失、土地使用年限届满、他项权利终止等，权利人应当自事实发生之日起三十日内持原房屋权属证书、他项权利证书、相关的合同、协议、证明等文件申请办理注销登记。
第十四条 房屋权属登记依照下列程序进行：
（一）提出申请；
（二）受理申请；
（三）审查申请文件；
（四）权属调查；
（五）测绘房籍平面图、编排房屋地段栋号；
（六）确认房屋所有权或他项权利；
（七）核准登记事项，填制权证；
（八）计收规费；
（九）发放房屋所有权证书或他项权利证书；
（十）建立房屋产权产籍档案。
第十五条 登记机关自受理登记申请之日起三十日内应当作出准予登记、暂缓登记、不予登记的决定，并书面通知权利人（申请人）。
第十六条 凡权属清楚，产权来源资料齐全的，初始登记、转移登记、变更登记、他项权利登记应当在受理登记后的两个月内核准登记，并颁发相应的房屋权属证书；注销登记应当在受理登记后的一个月内核准注销，并收回相应的房屋权属证书。
第十七条 有下列情形之一的，登记机关有权注销房屋权属证书：
（一）申报不实的；
（二）涂改房屋权属证书的；
（三）房屋权利灭失，而权利人未在规定期限内办理房屋权属注销登记的；
（四）因登记机关工作人员工作失误造成房屋权属登记不实的。
注销房屋权属证书，登记机关应当作出书面决定，并自作出决定之日起十五日内送达权利人，限期缴回房屋权属证书。逾期不缴的，登记机关可登报公告该房屋权属证书作废。
第十八条 有下列情形之一的房屋，除依法继承或人民法院判决的外，禁止转移所有权或设定他项权利：
（一）在已确定的城市拆迁公告实施范围内的；
（二）在国家建设征用土地范围内的；
（三）被依法查封、扣押的；
（四）未取得房屋所有权证书的；
（五）法律、法规规定的其他情形。
第十九条 房屋权属登记，权利人（申请人）应当按照国家规定交纳登记费和房屋权属证书工本费。
登记费和工本费的收取办法和标准，暂按青海省物价局、财政厅青价费字（1997）145号文执行。
第二十条 从事房屋权属登记的工作人员，必须经过省建设行政主管部门的业务培训，持证上岗。
第三章 房屋权属证书
第二十一条 房屋权属证书包括《房屋所有权证》、《房屋共有权证》、《房屋他项权证》或者《房地产权证》、《房地产共有权证》、《房地产他项权证》。
第二十二条 《房屋所有权证》、《房屋共有权证》、《房屋他项权证》由建设部统一印制，由按规定在建设部注册的登记机关颁发。
第二十三条 实行房屋和土地统一管理，发放房地合一的《房地产权证》、《房地产共有权证》、《房地产他项权证》的市、县，房地产权属证书式样由省建设行政主管部门统一规定。
第二十四条 房屋权属证书破损，经登记机关查验确需更换的，予以换证。
房屋权属证书灭失的，权利人应当及时在当地的公开报刊声明作废，并向登记机关申请补发；登记机关作出补发公告后六个月无异议的，予以补发相应权属证书，并注明“补发”字样。
第四章 附则
第二十五条 对违反房屋权属登记管理规定的行为及登记机关工作人员在房屋权属登记过程中的过失和违法行为，依照《城市房屋权属登记管理办法》的规定追究相应责任。
第二十六条 在启用全国统一的房屋权属证书之前，各地房地产管理部门颁发的房屋权属证书仍然有效，受国家法律保护。
房屋权属登记发证实行属地管理原则，必须由当地房地产行政管理部门按国家有关规定统一发证。非房地产管理部门颁发的房屋权属证书不具法律效力，权利人应到当地登记机关换领有效的权属证书。
第二十七条 在城市规划区外的国有土地范围内的房屋权属登记管理，参照本办法执行。
