时间：2022-04-22 04:18:46
一、法律的文明属性
认识法律的文明属性，首先需要在观念上的更新。由于中国古代传统法律意识及法律制度中德主刑辅、重刑轻民、严刑峻法甚至酷刑乱法以及义务本位和官本位的影响，似乎一谈到法就意味着惩罚、镇压、限制、禁止、束缚、不通人性、冷酷无情等等，使人们畏法、惧法、仇法、避法，这样形成的法律观念自然就与文明无缘。
然而事实上，法律不仅是人类社会进入文明时代的产物和标志之一，而且法律本身就具有丰富的文明内涵和属性，同时法律发达史就是法律不断趋向文明化的过程。
文明是标识人类的进步程度和状态，社会文明是人类历史发展的产物，所以文明与人类社会进入文明时代紧紧相连（从这个意义上讲，“文明”似应是比“文化”更高层次的概念。因为“文明”是人类社会发展到了比较高一级阶段，即告别了蒙昧时代和野蛮时代，从而很大程度上摆脱了动物界而进入文明时代才开始呈现的进步程度和状态；而在此之前，“文化”早已存在，如“仰韶文化”、“龙山文化”等等，哪怕是早期旧石器时期最粗陋的遗物遗迹，也具有‘文化”的价值和意义，但一般都不把它们称为“文明”。可见文明及文明史是标识人类社会发展程度中更高层次的概念，而文化是泛指人类社会任何发展成果和发展阶段的概念）。可以说，人类社会进入文明时代的一个显著标志，就是在生产工具改进（出现了金属工具）从而使生产力有很大提高的基础上，随着商品生产和商品交换的发展而导致私有制、阶级以及国家和法律的出现（即生产关系以及各种社会关系、社会交往、社会行为趋于复杂化，而需要社会结构、社会组织更加严密才能使社会保持有序）。可见国家和法律乃是文明社会的一种标志，虽然同时也就伴随着严酷的阶级剥削和压迫，但也是人类社会结构、社会组织及行为方式趋于进步和文明的表现。所以恩格斯说：“国家是文明社会的概括”[1]；董必武同志说：“人类进入文明社会以后，说到文明，法律要算一项，虽不是唯一的一项，但也是主要的一项” [2]；比利时法学家班达认为，法是文明社会通向公共的强制，是为在人们之间实现一种秩序而制定的“行为规则的总和” [3]；美国法学家富勒把法律看作是不断的有目的的活动的产物，“法律是使人的行为服从规则治理的事业” [4]；英国法学家菲尼斯认为法律的一个重要特征是将确定性、具体性、明晰性和可预测性引入人类相互行为中，使法律不仅规定人们的行为规则，而且建立了用以制定和执行法律的机构，从而使“法律调整它自己的创造” [5]；奥地利法学家凯尔森认为法的概念应基于科学普遍性，从最广泛的意义强调法应当是“人类行为的一种秩序”和“社会组织的特殊技术” [6]。
之所以说法律是文明时代的产物和标志，这从法律的起源和产生过程也可以看出来。因为它是社会调整从原始社会个别的、偶然性的和任意性的调整进到普遍性、共同性和规范性的调整；从自发性调整进到自觉的调整；是从氏族社会中习惯同宗教、道德规范混溶，权利与义务不分，进展到逐步分化发展开来而形成法律规范的过程。固然调整阶级关系的需要是法产生的直接原因，然而适应经济发展的客观要求乃是法产生形成的根本原因和深层次动因。正如马克思所说：“如果一种生产方式持续一个时期，那么，它就会作为习惯和传统固定下来，最后被作为明文的法律加以神圣化”[7]。恩格斯也指出：“在社会发展某个很早的阶段，产生了这样的一种需要：把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概括起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯，后来便成了法律。随着法律的产生，就必然产生出以维护法律为职责的机关--公共权力，即国家。在社会进一步发展的进程中，法律便发展成或多或少广泛的立法＂[8]。
不仅如此，法律本身就具有文明的属性，法律虽然是统治阶级意志的集中表现，但它作为一种公共权威和公共秩序的象征和保障，就必然体现着某种公平、正义、理性和正当利益（虽然不同的阶级对此有不同的理解）。所以无怪乎从词源上看，不仅中国古汉字“法”寓有法平如水，即有“平”、“直”、“正”的含义，而且从若干种外文词源来看，“法”和“权利”相通，也具有公平、公正或正义的含义。中国古代传统法律文化中儒家的伦理法思想之所以影响深远，西方把理性和正义作为法的基础的自然法学思潮之所以源远流长，经久不息，也表明了人类追寻法律的文明性，崇尚文明的法律的强烈的、共同的价值趋向。
从法律与自由的关系来看，无论是明智的资产阶级法学家、思想家或是马克思，都肯定了法与“自由”这一标识人类进步程度的概念的内在联系（共产主义者所追求的终极目标就是实现作为“自由人联合体”的理想社会）。孟德斯鸠说：“自由是做法律所许可的一切事情的权利”[9]。黑格尔以自由是对必然性即规律性的认识的辩证观点出发，进一步把自由视为法的本质。认为法是“作为理念的自由”，[10]因此“自由就构成法的实体和规定性”，“法的体系是实现了的自由的王国” [11]。因为在黑格尔看来，法律是规律的一种，是社会的法则，是人的规律，这种规律被人的理性所认识，并以共同意志的形式制定为国家法律，遵守法律就可以获得自由。所以法乃是自由的实现或体现，或者说“法律是自由的具体表现”，“是自己实现其自身的自由”[12]，因此法律是人们实现自由以及保障人的自由的武器。马克思更精辟地指出：“法律不是压制自由的手段，正如重力定律不是阻止运动的手段一样……恰恰相反，法律是肯定的、明确的、普遍的规范，在这些规范中自由的存在具有普遍的，理论的，不取决于个别人的任性的性质。法典就是人民自由的圣经。”[13]再从法律的功能和作用来看，法律虽然是实行阶级政治统治的有力工具，但法律的规范职能（评价、指引、预测、教育、保护、制裁）及执行社会公共事务的职能，表明它是社会关系的调整器和社会冲突的调节器，是人们正当行为和利益的保障器和人的越轨行为的矫正器，是社会生活、社会管理和各项事业的经验总结和概括，包含着丰富而深刻的文明内涵和意义。
法律的发展史或发达史也就是法律不断趋向文明的历史过程。从同态复仇到罪刑相适应，从罪行擅断到罪刑法定，从“刑不上大夫”到法律面前人人平等，从刑、民、诉不分到形成各个专门法律部门，从充当专制统治的工具到作为民主政治、公民权利的保护神，作为“人民自由的圣经”（马克思语）。所以，近现代法制发展所形成的系列重要原则和制度，如法律面前人人平等、罪刑法定和罪刑相适应、法不禁止即自由、法无规定不为罪、无罪推定等原则以及辩护制度、回避制度、公诉和公开审理制度、陪审制度、审判监督制度等等，都是法律文明发展的成果和表现。而现代法制所体现的文明，其实际内容就是一定性质和程度的社会秩序、社会正义以及以此为保障和前提的民主、自由、平等。而且，遵纪守法就是文明行为的表现，法律调整所要求的社会有序性是社会文明状态的基本条件。由此可见，法律文明的程度和状况是社会发展及进步的重要表征和指示器，法律和社会进步、社会文明有着密不可分的内在联系。
二、法治文明的价值分析
笔者认为，法治文明即一个国家实行法治的状态和程度所体现的文明，是人们在具备一定社会条件的前提下，把法律尊崇为治国的方式，以追求政治民主、社会正义、保障人民权利所取得的成果和成就。因此，法治文明与人类进步事业息息相关。法治文明是社会政治文明的核心内容，是人类制度文明的特殊重要组成，并对物质文明和精神文明都起着保障和促进作用。因此，对法治文明作价值分析也就是要认识法治所包含的进步的内容，即分析法治所具有的文明性状和特征。而只要我们仔细思考就不难发现，文明确是法治特别是现代法治的基本要求和本质属性，是法治的总的价值特征，体现着现代法的精神。
法治，即法律主治，是一种贯彻法律至上，严格依法办事的治国原则和方式。它要求作为反映社会主体共同意志和根本利益的法律具有至高无上的权威，并在全社会得到有效的实施，普遍的遵守和有力的贯彻。法治作为一种先进的治国方式，要求整个国家以及社会生活均依法而治，即管理国家、治理社会，是凭靠法律这种公共权威，这种普遍、稳定、明确的社会规范；而不是靠任何人格权威，不是靠权力者的威严甚至特权，更不是靠亲情。总之，不依个人意志、好恶、品质、素质以及升迁进退为转移。所以法治与人治是根本对立的，跟专制也是毫不相容的。它要求把法律至上，树立崇高的法制权威作为基本原则；法律是公民行为和政府活动的最终导向，是规制和裁决人的行为的最高标准和终极力量；使每个社会成员都共同受法律的保护和约束，任何人或任何组织都无例外地受领法律的规束以及恩惠，其行为和活动都纳入法制的轨道和范围。因此，法治是社会调整向高层次发展，以摆脱任何偶然性、任意性和特权，使社会在严密的规范化和制度化的良性运行中，形成一种高度稳定有序的秩序和状态的必然要求，以保障和促进社会经济、政治和文化的顺利发展。这正是社会进步所必须和趋向文明的表现。
就其作用和功能而言，“法治”概念的内涵比“法制”概念的内函更深刻，也更具有文明性。其最根本的区别就是“法治”与民主紧密相联，而“法制’则不一定。一般说来，“法制”即“法律制度”之谓，因此既有专制政体下的“法制”（如奴隶制和封建专制制度下的严刑峻法、酷刑乱法，以及绝灭人性的法西斯法），也有民主政体下的法制。所以只讲“法制”，就难以避免“恶法亦法”。只有作为近代资产阶级民主制产物的法制，才与法治有所通义。而且法制所关注的是建立和维护某种秩序，而法治所关注的焦点是有效制约和合理运用公共权力。特别是现代法治必然内含民主，以政治民主性为其本质特征。现代法治的产生乃是伴随着资产阶级民主制度和宪政制度即资产阶级法治国的建立，它的基本精神就是民权至重（实质上或形式上）、法律至上、宪法至尊；因此政府权力有限，人民主权神圣；实行分权制衡，以法制权，以权力制约权力，以权利制约权利，同时依法保障公共权力的合理运用和分配。所以现代法治的精髓和要义就是把法律从作为国家和政府对社会的控制手段和统治工具变为人民在当家作主（实质上或形式上）的前提下以法来管理国家、约束政府权力（使其合理运用、不致滥用和腐败），有效地治理社会，从而使国家权力服从于社会公众的共同意志，政府的权威从属于体现人民共同意志的法制权威。法治的政治民主性，反映了人类在构建有序化的社会组织和社会秩序的目标下追求自由、平等和人格独立的共同要求，法治是社会在趋向文明过程中的必不可少的制度化特征。所以康德认为“文明的社会组织是唯一的法治社会”，而这种社会组织的“文明”在于它的成员即公民具有宪法规定的自由、平等和人格独立三种不可分割的法律属性，生活在依据“普遍的、外在的和公共立法”所形成的法律权威和权力之下[14]。
法治的基本特征还在于它的公正性、正义性、合理性。既包括立法公正（即制定出来的法律必须反映人民群众的共同意志和根本利益），也包括司法公正（其核心是审判公正）；既要求实体正义（法律应当体现和维护社会正义和基本道德准则，对社会利益进行公平分配），又讲求程序正义（在所有诉讼和非诉讼的纠纷解决过程和机制中均体现正义）。坚持法律面前人人平等的原则，反对任何形式的等级特权和法外特权，不承认有任何不受法律约束的特殊领域和公民。既弘扬法律至上、崇尚法制权威，又需要法律内含道德理念，并同道德相互支持、有机弥合，共同规范和引导人的行为。也就是说，要求社会主义法治和民主建设与社会主义精神文明建设紧密结合、相辅相成。
现代法治还必然要求法律具有科学性，即法律的制定和实施必须以正确认识和反映客观规律为重要依据和标准，科学的法律是人类从事生产斗争和社会实践的经验和智慧的概括和总结，是人们对社会发展规律以及一些自然规律的正确认识之稳固化、规则化、制度化，因而可以指导和引导人们在行动中按客观规律办事，是人们遵循和运用客观规律，改造社会，调整社会关系，优化社会结构、社会组织和社会秩序的有效工具。这就必然要求法律的制定和实施应与现代科学技术相结合，运用现代科学技术的成果、方法和手段，并有力地保障和促进现代科学技术的发展和进步。
现代法治尤以尊重人的权利（包括人的最基本权利即人权）、保障人的权利为依归，因而以弘扬权利本位为特征。国家权力以保障公民权利为宗旨，义务的设定和履行均以维护一定的权利和利益为目的。权利的实质即确认和保障的人们的正当利益，它是一切法律关系的核心，是人们法律行为的发动力和驱使力，是法这种社会现象的特定存在形式和载体，是公民具有独立法律人格的标志和象征。现代法治以权利为本位也就是尊重公民作为法律关系主体的资格和地位，强调法治的力量和作用就在于充分调动和发挥作为社会主体及法律关系主体的广大人民群众的主动性、积极性、创造性。所以社会主义法治不是外在的、强加的、消极被动的东西，而是着眼于从人的内在需要出发来规范、调整和引导人的自觉的社会行动和行为。这丝毫也不排斥权利与义务必须相统一，因为权利与义务统一的目标指向，也是为了维护他人的权利和社会的利益。
现代法治的基础是市场经济，现代市场经济必然是法治经济，把法律作为对经济运行实行宏观调控和微观调节的最主要手段，其他各种手段都必须纳入法制的范围，并要求整个社会生活的法治化与之相适应。市场经济作为法治经济的总的价值特征，既要求把竞争、效率和效益放到首位，又必须作到合法、合理，兼顾社会公平，因此必须充分重视和体现民主、自由、平等以及公开、公正、正义等原则和精神，才能在高度规范化的市场秩序下，充分调动市场经济主体的积极性和开拓创新精神，优化社会资源配置，有效利用人力、物力、财力。所以社会主义市场经济不仅是法治经济，也是讲求文明的经济，它不仅坚持自由与秩序、行为与规范、效益与合法的辩证统一，而且要求作到经济效益与社会效益、“利”和“义”、物质文明和精神文明的辩证统一，重视和完善对公民和法人的权利保障（包括人权保障）、权利救济、社会保障和社会救济。
正因为如此，所以现代法治在价值功能上的特征，就完全不同于传统法制那种重在禁止、束缚、限制、惩罚等消极方面，而是重在促进、引导、教育、调节、鼓励、授与、组织、管理、预测等积极方面。在现代法治的观念看来，法律并非是束缚人们手脚的东西，而是保障人们的权利和正当利益，可以据以争取和扩展自身合法权益的，特别是在发展社会主义市场经济条件下，法律是我们组织和管理经济和各项社会事务、解放和促进生产力发展的有力武器。
由此可见，法治和民主、正义、人权以及科学技术等的这种内在联系，特别是作为现代法治本质特征的政治民主的各项要求、原则和精神，都表明法治和民主一样是政治文明的重要内容和表现，是社会文明的重要组成和标志，是人类追求真、善、美的成果和结晶，是社会趋向更高层次有序化，高扬社会主人翁主体地位从而更有力地驱动生产力发展的必然要求。因此，一个国家的法治状况代表和标志着这个国家和人民的文明程度和水平。尽管资产阶级法治和民主因其在很多方面和很大程度上局限于形式上从而具有其某种虚假性，但法治和民主作为对人治和专制的否定，作为现代政治文明的显著标志，其基本要求、原则和精神乃包含着人类追求文明社会的共同经验和智慧，体现着社会进步的若干共同价值取向和社会发展的某些普遍规律性，因而对我们建设社会主义法治和民主、依法治国，也具有借鉴意义。所以江泽民同志说：“依法治国是社会进步、社会文明的一个重要标志，是我们建设社会主义现代化国家的必然要求＂。[15]
不仅如此，法治的若干重要的形式特征，也表明它所具有的文明属性。
首先，法治具有普遍性。因为法律本身就“具有普遍的，理论的，不取决于个别人的任性的性质” [16]。法治具有普遍性的意义不仅在于它排斥任何偶然性、任意性，它给人们的行为提供一种必须共同遵循的模式、方向和标准；还在于它的作用和功能涵盖全社会各个部门和领域，没有不受法律约束的特殊主体和角落，要求全社会所有人员在任何场合下均须一体遵行。因此法治的普遍性品格既是其重要的形式特征，又是其重要的实体特征，是法律至上性原则的进一步扩展和延伸。
其二，法治具有统一性、协调性。不仅是具有内部和谐统一的相对稳定的体系，从而有利于保持治国方略的连续性、稳定性；而且它同整个社会系统都处于一种相互协调的稳态联系，是社会有序化发展和社会稳定的关键性因素和力量，为社会全面进步和可持续发展所不可或缺。
其三，法治具有监督性和自我约束性。它不仅是对各项社会事务进行广泛监督的系统；而且法治具有内部自我监督（自我约束的）机制。司法独立就是其重要体现。坚持司法独立，才能保证审判公正、体现司法权威（这是法制权威的极重要内容），也才能保证法治系统对各项社会事务的有效监督。因此它既是程序正义之重要原则，也是实体正义和维护立法公正的必然要求。
其四，法治具有实效性。它不仅要求法律体系的完善，而且注重法律的有效实施和实现。特别是社会主义法治把法律权威同广大人民群众自觉的遵纪守法结合起来，使立法、执法、司法、护法、守法紧密衔接，使法律调整的目的同社会实际状况及人民群众的意愿相符合，并通过一整套可操作的规程，以寻求法律实施的良好社会效果--努力达到法律的真正实现。
其五，法治还要求法律工作的职业化和专业化，使法律组织及机构的功能和作用，法律工作者的能力和素质都得以不断改善、提高和优化，以适应社会法治化的需要。
三、法治文明的社会定位
法治文明是人类政治文明的核心内容和显著标志，是人类制度文明中具有特殊重要意义的环节和构成，对人类整个社会文明（包括物质文明和精神文明都起着确认、巩固、维护、保障和促进的功能和作用。
人类社会的文明结构，完整地说来，应包括三大层次，即器物层、制度层、观念层。以器物（主要是生产资料及其产品）的发展为主体构成物质文明；以制度及其规则的发展为主体构成制度文明；以智力及观念的发展为主体构成精神文明。众所周知，物质文明是指人类改造自然和客观世界，创造物质财富的成果，即社会物质生产的进步和人们物质生活的改善，主要表现为生产力的提高和经济的发展；精神文明是人们改造主观世界、创造精神财富的成果，即社会精神生产和精神生活的发展，表现为教育、科学、文化的发达和人们道德水准，思想面貌的提高和改善。至于制度文明，笔者将它界定为是人类改造社会，创造适应社会发展要求的各种制度和体制（各项具体制度的系统组合）的成果，即人们从事社会生产和生活的各种组织形式、活动方式及其规则的发展和改进，表现为在经济、政治和文化等各项事业上的制度建设和体制建设的成就和进步。
以往，由于种种原因，人们对制度文明的性质、特征、地位、作用认识不够，习惯于把人类文明仅限于（或主要归结为）物质文明和精神文明这两大层次和领域，从而不承认制度文明之独立存在的价值和意义，不把制度发展及其成就归入社会文明的系统结构之中，这显然是不恰当、不合理、不科学的。事实上，制度之为文明，制度建设的成就之有必要纳入社会文明的领域，这已为整个人类发展史和我们当前的改革实践所证实。可以说，人类社会进入文明时代的一个显著特征就是在生产力发展及要求的基础上形成了本质上不同于以往蒙昧时代和野蛮时代的严密的经济、政治制度（包括国家和法律）及文化制度；而且社会形态的更替和发展，革命和改革的进行，都是以社会制度和体制的更新、进步为纽带和杠杆；人类社会物质生产力和精神生产的解放和发展，都要靠制度建设来予以保障和维护；当前我们的经济、政治体制改革和社会主义现代化建设，都无不关系到一系列制度创新和制度建设的问题；我们的各项事业也都必须落实到制度建设上才能收到实效并巩固其成果；我们的精神文明建设、廉政建设、党风建设，（更不消说民主、法制建设）以及各项关系到国家民族兴衰存亡的重要事业，都必须要靠制度化、规范化、法律化才能保证其顺利进行，使其卓有成效。正因为如此，所以邓小平同志深刻地指出：“制度问题更带有根本性、全局性、稳定性和长期性。这种制度问题，关系到党和国家是否改变颜色，必须引起全党的高度重视” [17]。这些都充分表明制度建设的进步和成就（即制度文明）对社会发展的重要意义。
制度文明对整个社会文明系统都起着组织、协调和整合的作用，不仅维护、保障和促进物质文明和精神文明的发展，而且是联结这两大文明的中间环节，所以是整个社会文明结构中的关键部位和领域，它既根源并服务于物质文明，对物质文明有巨大的反作用；又直接地制约和作用于精神文明，积极地影响着精神文明的发展程度和水平，深刻地规定和决定着精神文明的性质和发展方向。经由制度文明的协调功能和整合作用，物质文明的发展成果才能合乎规律地反映、体现到精神文明的发展成就上来。本文第四部分将会具体阐明：物质文明和精神文明能否协调发展、相互促进而不至脱节和背离，很关键的就是要看制度是否先进以及制度建设是否健全，即取决于能否充分发挥制度文明的协调功能和整合作用。总之，制度文明在整个人类社会文明发展过程中都起着至关重要的作用，直接关系到人类社会的全面发展和进步。
制度文明的内容构成主要是指社会经济制度以及政治和法律制度的发展成就；同时也包括在文化事业方面的制度建设成就。也就是说，制度文明主要由经济制度所体现的文明、政治法律制度所体现的文明（即政治文明以及法治文明）所构成。而其中，法治文明乃是整个制度文明中具有特殊重要意义的环节和构成。因为法律同制度有着天然的联系，法律化就意味着制度化，而任何制度要得以巩固和普遍得力的实行，也必须靠法律的效力和作用。固然法治不仅仅归结为法律制度，但制度性构成和规则体系毕竟是法治的基本条件和要素。如果我们把制度界定为关于人们人事社会生产和生活的各种社会关系、活动方式的稳定形式及其相应规则，那么它至少具有这样两大特性：第一，它不是偶然的、变动不居的，而是使人们的社会生产和生活趋于稳定性和有序化的，在相同的情况下它可以反复持续地起作用，因此通过制度可以评价人的社会行为并预见其后果；第二，它不是针对个别人和个别事，而是对一定范围内的所有人和所有事都有效，即提供了一种通行的准则和模式，因此制度往往都包含有一定的规则，伴随有奖励和惩罚两种手段和效果，以起到实行社会控制和调整的作用。这些都与法律的属性和特征相符合。而且法律是最强有力的社会规制手段，是普遍有效的、稳定一贯的、明确不疑的规则和规范，它给予人们的行为方式和社会的组织形式以一定的标准、模式、范围、界限，使人们的活动和社会组织向有序化方向进行和发展。这些均充分表明法律同制度有着天然的和必然的联系，法律就意味着制度，法律化就意味着制度化；任何制度要普遍有效地发挥作用，也必须要通过法律化，即用法律手段武装起来，才具有全社会效力并得以巩固。在法治国家和法治社会，任何经济制度、政治制度以及文化制度要得到稳固地确立、顺利地运作和健康地发展都必须要法律化、法治化。足见法治文明在制度文明中所具有的特殊重要意义和构造，它对整个制度文明都起着确认、维护、保障和促进的重要作用。
例如作为人类经济制度文明重要体现的商品经济关系，尤其是它的充分发展（在近现代社会）所形成的市场经济这一重要经济形式，之所以成为近现代各个国家经济发展的有力杠杆，也是社会主义国家进行经济建设不可逾越的阶段，是我们实现社会主义现代化、强国富民的必经途经和必要手段，其主要原因就在于市场经济制度或体制包含着人类经济制度文明的丰富内涵，体现着人类经济制度和体制建设与发展的若干共同的，行之有效的智慧和经验。而这一切都离不开法律手段的规制和调节作用--以价值规律为基础，以市场为中心来调配社会资源，就使经济主体有更多的自主性、自由度并承担更大的竞争风险，从而使动力和压力并存，就必然要求严格、科学的经营管理形式和制度，要求稳定的、严密的普遍有效的市场规则和规范，以使经济活动有序地进行，创造出可观的效率和效益。这就促使人们不断地去探寻、创设、试验、修正和完善各种有关生产、经营、流通、交换和分配的制度、管理办法和规则，不仅各种经济学说和管理学说应运而生，而且有关的各种法律法规及其实施运行机制也愈来愈周密、完善。所以伴随市场经济而出现和不断完善的诸如公司制度、合同制度、法人制度、产权制度、专利制度、产品质量制度、消费者权益保障制度、社会保障和保险制度等，以及我们正在努力建立和健全的现代企业制度，都是人类制度建设的共同经验和智慧的成果。它们既是一种经济制度，也是一种法律制度；既是人类经济制度文明发展中的宝贵财富，也是现代法治文明的结晶和硕果。这也进一步说明了市场经济就是法治经济的深刻道理。
法治文明更是政治文明的显著标志和核心内容之一。政治文明之两大核心内容就是民主和法治，然而，在现代社会，民主和法治总是紧密结合，水乳交融，不可剥离的，二者共同组构出政治文明的丰富内容。如前所述，不仅法治必然内含民主，以政治民主性为其本质特征；而且民主必然要求法治，必须上升为法治，即要靠厉行法治来体现和保障其政治的民主性及其向高层次发展，法治是政治制度的优化形式。所以民主政治也就是法治政治、责任政治，依法治国是民主政治的基本原则，法治体现了民主政治或政治民主之制度化和规范化的必然趋向和要求。政治民主的基本原则，如人民主权原则、分权制衡原则、平等自由原则以及依法治国原则，不仅都是法治的重要原则，而且均要由法治即要靠采取法律的手段来体现、保障和维护，因为法治的中心问题就是要确定国家权力的合理位置以及人民权利的重要地位。政治民主所必须坚持的一系列重要制度，如体现人民主权和便于人民参与国家政治生活的代议制度、选举制度，少数服从多数并保护少数的民意体现制度，体现政府向人民负责的政治责任制度等，也不仅都是现代法治所应坚持的重要制度，而且均要靠法治并采取法律的手段来体现、保障和维护。所以宪法和行政法作为现代法治的产物，正表明了法治对民主的体现、保障和维护的重要功能及作用（宪法本身就是民主制度的法律化，而行政法则是宪法的具体化，它们要解决的中心问题都是合理规范和有效控制公共权力，以保障和维护公民权利）。有的学者很好地概括了现代法治与民主的这种内在必然联系：“（－）法治的根蒂，在于人民掌握主权，通过自由表决和选举组成代议制立宪政府；（二）法治的效能，在于人民制定的宪法和法律能够保障和限定公民自由权利，促进大众政治参与向广度和深度扩展；（三）法治的活力，在于人民对于所委托的少数管理者及由他们组成的权力机构，通过人人必行的法律和各种形式的分权与制衡制度，保持有效的控制和监督，保证公共权力的合法权威和合理运行；（四）法治的形态，在于确立严格的依法治理的操作运行程序，这种程序必须符合民主的最一般规定和基本原则，如服从多数，尊重少数，为人民负责，越权无效等原则。”[18]这些都是人类社会政治文明发展的卓越成果和成就。虽然不同阶级基础的民主和法治实现程度和具体表现方式会有所不同，但都离不开这些基本原则和共同要求。而我国的人民代表大会制度，多党合作和政治协商制度以及“一国两制”的国家体制和结构，则是中国特色的社会主义政治文明的重要内容，既是社会主义民主的重要表现和补充，更需要靠加强和完善社会主义法治来保障、维护和予以巩固，所以也是中国当代法治文明的重要内容。
四、关于精神文明建设的法治化问题
法治文明的特殊重要地位还在于，它不仅对整个制度文明，而且对包括物质文明和精神文明在内的整个社会文明都起着确认、巩固、维护、保障和促进的作用。特别是在现代社会，物质文明建设和精神文明建设都需要法治化（即制度化、法律化），才能够顺利地进行和健康地发展。所以邓小平同志创建的建设有中国特色的社会主义理论的一个重要内容就是紧密联系着的两个“两手抓”：一手抓物质文明建设，一手抓精神文明建设，两手都要硬；一手抓现代化建设和改革，一手抓法制建设，法制建设必须贯穿改革和现代化建设的全过程。然而现实的情况是，物质文明建设的法治化已受到重视并正在积极推行，虽然还有待作更大的努力；可是精神文明建设的法治化却存在许多困难的问题，任务更艰巨。其中原因很多，首先包括一些理论上的问题亟待解决。
精神文明建设的法治化本身就是一个非常复杂的问题，历来在学术界也有所争论。争论的焦点是集中在精神文明中的思想道德方面的建设有无必要和可能实行法治化以及怎样实行法治化这个问题上。因为精神文明也是一个复杂的体系，总体上由智力、文化方面和思想道德方面这两大系列所组成。智力、文化方面即社会在教育、科学技术、文学艺术、卫生体育等方面的发展和成就，它们是社会经济发展及综合国力的重要体现，这方面的精神文明既同物质生产和生活的发展程度直接相联系（其中一些成分本身就是生产力的构成要素，科学技术还是第一生产力），又受经济制度以及政治、法律制度的深刻影响和制约。因此，这方面的精神文明建设的制度化、法律化问题是毫无疑义的，也比较容易引起重视并正在逐步推行。在文化教育和科学技术建设方面，法律不仅提供有效的保障，而且直接起着组织和推动的作用。如教育法、教师法、商标法、专利法等一些有关文化教育和科技方面的立法，以及国家颁布的有关对自然科学、创造发明、合理化建议和技术改进等各项奖励条例，还有近来国家用法律手段加强对精神产品的生产、流通领域及文化艺术市场的管理等，都具有这样的作用和意义。可谓抓得对、抓得及时，务必坚持下去。
精神文明中的思想道德方面，包括社会的政治思想（也包括人们的法律意识和法制观念）、道德面貌、社会风尚、人们的世界观和人生观、信念、理想、觉悟、情操、组织纪律性等方面的进步程度和状况。它们是精神文明中具有特殊重要意义的部分，集中地体现着精神文明以及整个社会文明的性质和发展方向，并强烈地反作用于物质文明以及制度文明。我们平常所说的一个社会、地方或单位精神文明的状况，主要就是指的思想道德方面的水平和程度。它们是精神文明建设中更为复杂、困难的领域。然而，理论和实践、历史和现实均表明，精神文明中思想道德方面的建设也必须实行法治化，才能落到实处，收到实效，才能摆脱其软弱无力状态而成为过硬的一手。
首先，从人类社会文明的系统结构来看，搞好精神文明建设（尤其是其中的思想道德建设）的实际目标和效果，就是要使精神文明与物质文明同步协调发展。但是，由于物质文明虽然是精神文明发展的必要条件（为它提供物质基础，所以古人说“仓廪实而后知礼义，衣食足而后知荣辱”），但却不是充分条件（物质文明的发展并不一定会导致精神文明的同步协调发展，在许多情况下，经济的发展和人们物质生活水平的提高，往往还会出现精神文明滑坡、道德水准下降等令人忧心的现象，甚至在一定程度和范围形成物质文明和精神文明之间的逆向畸型发展状态。所以常言道：“饱暖思淫欲”，即谓物质生活水平的提高又会刺激人的贪欲和淫逸，致道德和精神文明倒退）；而且物质文明既不能直接决定整个精神文明（尤其不能直接决定其中的思想道德方面），也不能自然而然地引起精神文明的变化发展，而往往有赖于某种中间环节和经由一定的过程；精神文明作为社会意识的一种组合体系对于属于社会存在的物质文明也既有须相适应的一面，也有其相对独立性的一面。所以两个文明的存在和发展都要受到各种社会因素的影响和制约，其中极为重要的就是要受到制度文明即经济制度和政治、法律制度的性状和发展程度的影响制约。也就是说，物质文明和精神文明能否协调发展，相互促进而不至脱节和背离，很关键的就是要看制度是否先进以及制度建设是否健全，即取决于能否充分发挥制度文明的协调功能和整合作用。特别是精神文明中的思想道德方面，它并不直接同物质生产与生活相联系，而须通过经济制度和政治、法律制度的中介作用才能实现。换言之，物质文明对思想道德的作用只有通过经济制度和政治、法律制度的折光才能表现出来。所以，经济制度、政治法律制度及其发展乃直接决定着思想道德以及整个精神文明乃至整个社会文明的性质和发展方向。
因此，思想道德方面的精神文明建设也应该作到制度化法律化。因为只能制度化才能经常化、稳定化，也才能规范化；制度化的更高要求就是法律化（制度化当然也包括完善各单位的规章制度，但规章制度建设只是制度化的基本要求，作为一种重大国策的社会主义精神文明建设还必须上升到法律化、法治化、才更有效力和权威。）作到制度化、法律化，才能有章可循、奖惩分明；才能有法可依、有法必依、执法必严、违法必究，偿罚严明。制度化和法律化的一个中心意义就是权利和义务的统一，既享受正当权利和权益，又必须履行应尽义务和职责。享受权利以鼓励其积极性、主动性、创造性，履行义务以确定和强调其应尽的职责和本分，否则就要负相应法律责任，受到追究和惩处。换言之，制度化、法律化的要义就是使行为主体的权、责、利相统一，使其既有动力又有压力，这是搞好包括精神文明建设在内的各项工作的基本保证。而实行制度化、法律化的关键就是要严格、斗硬、不讲情面、不徇私情，在制度和法律面前人人平等，没有例外情况和特殊公民。所以精神文明建设要摆脱软弱无力状态，使之真正硬起来，就必须在制度上斗硬，在法律上斗硬，不能老是挂在嘴上、议在会上、写在纸上重要，实行起来就被挤掉、忘掉。有了制度和法律的效力和依据，精神文明建设就是硬任务，任何人、任何单位都不能掉以轻心。并且精神文明建设也有个体制建设问题，也需要进行相应改革，不能再象以往那样似乎跟每个单位、每个人都有关，但由于没有在制度和组织上落实，更谈不上法律保障和依据，结果又与每个单位、每个人的责任无关。而且不能落实权利，也无从履行义务，条条块块都无法管辖和监督，自然就流于形式、成为软任务。岂不可惜，可叹！
至于思想道德方面的精神文明建设的制度化、法律化有无可行性？这就涉及到如何正确处理在加强社会主义文明建设中道德建设和法制建设的相互关系问题。
本来，道德和法在社会规范体系中就是姊妹关系，在任何社会中它们都是统治阶级维护其统治和社会秩序的重要两手，在社会主义社会中道德和法律的互相支持和配合作用更加突出，在很多情况下它们都是互相渗透、交叉甚至一致的。法律正义的基础就根植于社会的道义；有些法律本身就是这方面道德原则和规范的体现和确认，例如我国婚姻法、继承法、收养法等，许多法律规范中也体现着社会主义道德的精神和要求，例如我国宪法中对公民权利和人格的尊重，对爱国主义、集体主义精神的规定等；特别是我国民法中的公平、公正、诚实信用、平等互利原则和对社会公序良俗的认可等，本身就体现了市场经济中职业道德和社会公德的要求和精神。所以社会主义法在以社会主义道德和法律意识教育人民，树立正确的思想观念和良好的行为方式，培养“四有”新人等方面都起着重要作用。
当然，法律规范和道德规范就其性质和作用而言，也有所区别、不可混同。前者以国家强制力为后盾并据以保证实施，违法犯罪者要受到应得的惩罚；后者主要靠人的自觉和社会舆论的监督，不道德行为是由人的良心、信念和公众舆论来裁处（即所谓“道德法庭”），对之一般是说服教育和批评，即遭到道义上的谴责。前者要求权利和义务的严格对应和统一；后者履行道德义务（即善行）则不以报偿为前提。法律规范允许或禁止人们作什么是对他的行为起码不得损害他人和社会的最基本，因而也是最严格的规定；道德规范提倡和鼓励人们作什么则是对人的行为应有益于他人和社会的进一层次要求。法律规范是控制人的越轨行为之最后屏障，突破这个屏障，就为社会和统治秩序所不容；道德规范则是抑制人的不良行为的内心防线和民间防区，它注重通过潜移默化和榜样的力量来进行自我矫治，以期养成个人良好的行为习惯和品质。法律对人的行力的规范作用主要是“他律”，道德对人的行为和思想的规范重在“自律”。所以道德修养讲究“自审”和“慎独”，着眼于启发和挖掘人的内在善、自觉性和自我调控功能。难怪黑格尔把道德观为人们“内心的法”。
可见道德和法律各有其优劣短长，所以需要互相取长补短以紧密配合和支持，才便于形成社会规范系统及其调控手段的严整体系和综合功能，以更有效地规范引导、教育、评价和矫正人的行为。所以一方面，法制建设需要道德建设的支持和配合，才能使人们在行为的选择及矫治上有更深厚的思想基础和更广泛的群众基础。法制教育有道德教育的支持和配合就会收到更好的效果，更易变为人们的自觉行动；法制观念的增强植根于群众道德意识，道德觉悟的提高上，也会更加牢固。因此从这个意义上说，社会法治化的推行及其实现程度，很大程度上取决于提高和改善人们的道德水准和社会风尚；依法治国、建设社会主义法治国家，有赖于社会主义精神文明建设的卓有成效；而且作为法制建设重要环节的法制宣传教育的重要内容，如培养人们权利与义务相统一的观念，提高公民遵纪守法的自觉性以及同违法犯罪行为作斗争等法律意识和法制观念，本身也是精神文明建设的重要内容。所以强调法律至上并不等于主张法律万能，依法治国不仅丝毫不排斥而且必须凭靠道德力量对人的行为的深刻影响和对人的思想的强烈净化作用。这也是社会治安综合治理的宗旨和目标。
然而，另一方，道德建设也需要法制建设的支持和配合才能增强力度和强度。因为自觉性并不是每个人、每个时候都具有，说服教育也并非万能，不义之徒，寡廉鲜耻之流，何谈良心，更无惧众怒。因此，就非常有必要把一些重要的，涉及面广的，必须强制推行才能维护社会和公众利益的道德规范和要求上升为法律规范，以国家权威保证实施，这看来已是道德建设和法制建设中一个不可回避的问题了。事实上，现实生活中不少法律规范就是由社会的道德规范、原则和要求升华转化来的，或者说，社会的道德要求采取法律的形式得以集中化和更强烈的表现。例如《社会治安管理处罚条例》等有关社会治安方面的法律法规，就是对某些社会公德要求的集中化和强烈表现。又如《消费者权益保护法》、《反不正当竞争法》等有关维护经济秩序方面的法律法规，就是对包括商业道德在内的经济职业道德要求的集中化和强烈表现；再如《法官法》、《律师法》等更是直接体现了司法职业道德原则和要求。如果我们把视野放得更广阔些，还可以从历史上和国际上找到有关这方面的一些先例以作参考。例如我国历史上儒家所主张的伦理法，讲礼法结合，失礼入刑，把“三纲”、“五常’等道德规范也予以法律化，虽然以其强化封建宗法制度的消极意义为主，但也有其强调道德和法必须紧密结合，以发挥其社会控制之综合功能的合理成份可资批判性利用。新加坡把许多包括讲文明礼貌、公共卫生等社会公德在内的道德建设领域都纳入了严密的制度化、法律化的轨道，一旦违反无论何人概予以严惩。而且新加坡在精神文明建设方面确收到了显著的成效，呈现出与物质文明协调发展的良性状态。其中一些具体作法虽然可能有过于严苛之虞，但这种高度重视社会生活的制度化、法律化，强调必须给道德建设、廉政建设以及其他各项重要事业以严密的制度支持和法律保障的战略原则和策略思想，却很值得我们认真学习和借鉴。连美国也制定有《1978年政府行为道德法》，对在立法、行政、司法部门供职的公职人员的行为活动（包括经济生活中严格的财产申报）和职业道德要求作出了严格的规定，以旨在保持公务员的清正廉洁。这对我们也不无启迪作用。
上述事实表明，精神文明建设中思想道德方面的制度化、法律化，不仅必要，而且可行。只要我们注意方式方法，具体问题具体分析，掌握好分寸，并分阶段、有步骤地进行，是会收到应有效果的。同时在这个过程中还应分个轻重缓急，要有重点地推行。譬如，当前就应当把社会公德和职业道德建设的制度化、法律化提到首要的地位。因为社会公德是整个社会道德的基石和标志之一，是公众的道德水准，社会风气和社会道德风貌的直接体现，是一个地区、一个城市文明建设综合效果的重要表现。它对人们的道德要求虽然是最基本、最初步的，但其范围和作用又是最广泛。最普遍的，因而又是最不可忽视的。职业道德则是社会普遍道德原则和规范深入于每个人的职业活动的具体化，是各行各业中人们行力是善或是恶，是正义或非正义的具体道德要求。它深入、持久、细致、密切地渗透到人们所从事的工作和事业的整个过程中，关系着人们的工作态度。敬业精神、服务质量和对社会的责任，在各项工作和各个业务领域支撑着整个社会道德体系。因此切不可等闲视之。当前在市场经济大潮冲击下出现的道德滑坡、价值沦落、社会风气不良等令人堪忧的现象，首先就表现在社会公德和职业道德的滑坡，并已引起人民群众的普遍愤慨和深切痛恶。紧紧抓住社会公德和职业道德建设制度化、法律化这个枢纽，其他措施和办法大力配合，才有希望尽快扭转和改善社会公德和职业道德建设的状况，从而进一步改善整个精神文明建设中思想道德建设的状况。
需要说明的是，对精神文明中思想道德建设的制度化、法律化，不应作孤立的、机械的、绝对化的理解，更不能简单化、庸俗化进行；它既不是包医包治的特效药方也不意味着要搞惩办主义。而是主张把制度建设和法制建设有机地、恰如其份地结合到包括思想道德建设在内的精神文明建设中去，使其更有保障、更能有力有效地推行精神文明建设的其他各项措施。为此，就应注意以下几点：
第一，精神文明建设中思想道德方面建设的制度化、法律化并不是要求把一切思想道德方面的问题都归于制度化处理，都诉诸法律解决；而是指把那些关系到国计民生、人民生活安宁幸福的重要领域实行制度化、法律化，即在这些领域不能单靠思想教育和道德自律，还要靠必要的强制和法律，这方面的越轨行为要受到惩处，要为这些领域树立普遍的、稳定的、明确的行为模式和标准，使人们有章可循、有法可依，遭到损害可以求诉和求救。
第二，思想道德建设的制度化、法律化不等于思想道德观念的制度化、法律化。思想道德建设很大程度上是一种客观的、有形的社会实践活动，这类活动是完全可以把握和予以规范的现实对象，它不同于思想道德观念，后者乃属于社会意识的领域，更确切地说，思想道德建设的制度化、法律化是强调对思想道德建设的工作及其管理应实行制度化、法律化，以便严格要求，并赋予应有的权利，明确各自的职责和任务，才能落实各项措施，收到实效。
第三，精神文明建设的制度化、法律化并不排斥精神文明建设的其他重要措施，相反，必须有其他各项切实可行的措施和办法来密切配合，特别是要以加强思想道德本身的建设（包括政治思想教育，世界观、人生观的教育等）为基础，因为只有这样才能起到标本兼治、德教和法治结合的效用。然而思想道德教育若是缺少了制度和法律保障，在一定场合和对相当一些人来说就收不到必要效果，特别是在拜金主义、利己主义泛滥的情况下没有制度法律作后盾更难以起到应有的作用。因此，也可以把思想道德方面精神文明建设的制度化、法律化看成是在特殊情况下，即思想道德教育失效的情况下采取的一种必要措施，是在此情况下用法律手段强化道德教育和推动道德普及的特殊需要。
第四，精神文明建设的制度化、法律化的确十分复杂，也是一个崭新的问题，既是道德建设的新问题，也是法制建设的新问题，很值得深入细致的探讨和研究，一定要注意不能简单化、庸俗化。例如，虽然规章制度可以对人的政治思想表现和态度提出要求，但是要注意，纳入法律规范调整范围的，却只能是人的行为，而不能扩展到人的思想领域。因为，正如马克思所说“对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象。我的行为就是我同法律打交道的唯一领域”，所以“凡是不以行为本身而以当事人的思想方式作为主要标准的法律，无非是对非法行为的公开认可”[19]因此在实行过程中一定要注意政策界线，掌握好分寸，具体问题具体分析，严防扩大法律责任的界限和范围。
至于精神文明建设法治化过程中应注意的有关战略和策略问题，初步考虑到如下几点：
第一，应把重点放在思想道德建设的制度化、法律化问题上，这也是其难点，是最薄弱的。应努力探寻这方面的规律性，不断总结经验和教训，使其既卓有成效，又稳步地进行。同时应继续深化和完善智力、文化建设的法治化，增强力度、加快步伐。在当前，尤其应加强和加速文化市场、教育改革、新闻出版事业以及保护知识产权等方面的法治化。
第二，应把社会公德和职业道德建设的法治化作为突破口，来推动和带动其他方面和领域的道德建设适时和适当程度的制度化以及法律化。而其中，又应把各级党政领导干部和领导机关的职业道德即“政德”建设的法治化放在首位，同时及时推进那些与广大人民群众的物质及文化生活密切相关的行业和部门的职业道德建设的制度化、法律化，并进而扩展到各类社会组织和法人。以利于惩治和防止腐败，从根本上改善党风和社会风气。
第三，应通过精神文明建设的制度化、法律化，着重探讨青少年道德教育与法制教育相结合的经验和规律，以增强对青少年进行思想道德教育的力度和深度，有效地预防青少年犯罪和道德失落。
第四，精神文明建设的法治化是一项宏大的系统工程，包括精神文明建设的领导机构。实施体制、决策和运行机制以及队伍建设的制度化、法律化，并应通过这种法治化，建立和完善精神文明建设的激励机制和监督机制，加强其物质保障和信息情报系统，深化其理论研究。显然，这一切都需要我们以科学求实态度和勇敢开拓精神去不断探索。
注释：
[1]《马克思恩格斯选集》第四卷，第172页。
[2]《董必武政治法律文集》法律出版社，1986年版，第520页，
[3]引自莫里斯：《伟大的法哲学家--法理学读本》，宾夕法尼亚大学1959年版第467页，转引自谢邦宇《行为法学研究中的几个问题》一文。
[4]富勒：《法律的道德性》耶鲁大学1977年版第106页，转引自沈宗灵《现代西方法理学》北京大学出版社，1992年版，第69页。
[5]引自沈宗灵：《现代西方法理学》第91页。
[6]凯尔森：《法律和国家概念》，哈佛大学1945年版第3、5页，转引自沈宗灵《现代西方法理学）第163页。
[7]《马克思恩格斯全集》第二十一卷第101页。
[8]《马克思恩格斯选集》第二卷第538－539页。
[9]孟德斯鸠：《论法的精神》上册，第154页。
[10]黑格尔《法哲学原理》第36页。
[11]黑格尔《法哲学原理》第10页。
[12]黑格尔《哲学史讲演录》第三卷，第224页。
[13]《马克思恩格斯全集》第一卷，第71页。
[14]参见康德：《公正的哲学原理》第一章和第三章第二部分，转引自黄稻主编《社会主义法治意识》第 30页，人民出版社 1995年版。
[15]《人民日报》1996年2月 9日。
[16]《马克思恩格斯全集》第一卷，第71页。
[17]《邓小平文选》第293页。
关键词：肝病治法气血
肝病的论治
对黄疸型肝炎现代医学认为是由肝炎病毒所引起的。中医则谓之“黄疸”,对重症肝炎则谓之“疫黄”等概之。黄疸病因历代医家论述颇多,自汉代至金元以来,总以湿热为患之论述而被当今所认定,其湿与热之偏重,乃由体质差异及其他因素所决定。治疗当以祛邪为主,邪是湿热,湿热胶结致病当清热与利湿并进,以分解湿热的手段达到治疗目的。仲景用茵陈蒿汤清热利湿,是治黄疸之专方。历代医家所推崇,大黄清热泻火,栀子清热解毒,茵陈清热利湿。
迁延性、慢性肝炎,系急性肝炎反覆不愈。治疗原则多采取扶正祛邪,或虚实并治为主兼固其他,气虚者当补气化湿舒肝解郁;阴虚者当滋养肝阴补水生木。任何虚证必兼有郁,气虚多兼郁,包括气郁,痰郁、血郁;阴虚多兼气郁,血瘀等且偏重在热,而郁多偏重在肝,治宜疏通和调。因此,气虚者在补气药中佐以疏肝解郁之品,阴虚者在补阴之中佐以疏肝解郁之品。总之,气虚者多偏于寒,而阴虚者多偏于热,仍紧扣寒热分而论治。
肝硬化系肝炎后期引起肝细胞坏死形成纤维性的实质性病变。多系血瘀气滞肝郁不舒,水湿停滞,治疗多以活血化瘀,舒肝解郁,其目的在于解除气血的郁滞,扩张微循环,若腹水严重,必有水郁气虚气滞之临床表现,要重用益气理气之品寓活血化瘀之中,佐以化湿利水。可用血府逐瘀汤加黄芪、白术、茯芩、泽泻等,或用血府逐瘀汤合舟车丸等随症加减。
肝病与气血的生理关系
肝的主要生理功能是主疏泄和主藏血。其疏泄是肝脏功能表现在调畅全身气机,推动血和津液运行,包括调节气机升降出入运动,血的运行和津液的输布代谢;促进脾胃运化及升清降浊的功能平衡;胆汁的分泌与排泄;精神情志的正常与否,妇女的排卵和月经来潮;男子的正常排精等,无不与肝有关。
肝藏血:是指肝有贮藏血液和调节血液流量的生理功能。主要体现在肝脏内必须贮存一定的血量。一是以维护肝的疏泄功能,使之充和调达,从而制约肝的阳气升腾,勿使过亢。二是以防止血液妄行及不足所引起的外溢等出血现象。因此,若肝的藏血功能低下或丧失,将会出现肝血不足,及阳气升泄太过与血液外溢之出血,并且产生肝之疏泄失常的诸多病变。
肝病与气血的相互影响:在论述肝病与气血的相互影响时,不得不推导肝主疏泄,主藏血的主要功能因病变失常,由此机体气血的正常运行及肝本身的气血营运也不受到破坏。给机体带来肝病与机体气血营运障碍互为因果的病变。
黄疸性肝炎的病机制是湿与热导致机体气血营运障碍而发生相应的病理变化,特别是肝脏本身的病理变化。湿聚可阻滞机体气机正常升降出入的运行。湿郁之久仍可化热,湿郁之热与致病之湿热合邪致病。造成脾虚肝郁、湿阻热炽、火旺神昏、血热出血等。从损害机体气血所演变的由轻到重的病变过程。当急性肝炎反复不愈,发展到迁延性肝炎,慢性肝炎时,病因由湿和热逐渐演变为虚实夹杂的郁滞状态,多以气郁、湿郁、血瘀等症出现。
因此,肝病在任何一个或轻或重的阶段,其病变的基本因素很显然是气和血在体内所产生的不同变化。所以肝病在临床上的共同证状为“热”、“痛”、“瘀”、“虚”、“黄”,基本病因为湿阻;发展过程为湿阻气机肝郁不舒,气虚血瘀肝失营运,这样一个以气血变化为中心由量变到质变的过程。,最后发展到气血衰败,阴阳离决的死亡边缘。
肝病治疗在于着眼气血变化
肝病的治疗不能离开气和血,这是因为气血对机体的重要作用所决定的,且肝对维持气血功能,气血对肝本身的作用而分不开的。所以对肝病的治疗要注意在气和血的辨治上,若结合了气血的辩治在临床上可收到满意的效果,当忽视气血的辨治收效不佳。如,黄疸型肝炎采用清热利湿的茵陈蒿汤、栀子柏皮汤,但头汗出,身无汗,齐颈而还,小便不利,渴引水浆者,此为瘀热在里,身必发黄,茵陈蒿汤主之。重点在小便不利,湿热内郁气机受阻。茵陈蒿汤、栀子柏皮汤在于清泻郁热,通利小便,使郁热得清而水湿可去,仍使三焦气机通畅,湿热得以下行,是分解湿和热,通畅气机。因此,不难看出仲景治疗湿热内蕴之黄疸,重在调畅三焦气机,用清利之品使湿热分解下行。这就提示了黄疸型肝炎的治疗重视气机的调畅,所以采用的方法是清热利湿以退黄。
重症肝炎的治疗多注意在营血分的病变,立法以清凉血分之热,截断病势之恶化,治在血分,常用犀角地黄汤之类以凉血解毒。勿使由热灼血煎致瘀、热炽神昏之坏证的发生。
论文摘要：在建设有中国特色社会主义和发展社会主义市场经济的过程中，我们党要在不同的历呼条件下，根据不同的范围，针对不同的对象，充分合理的综合运用“法治”与“德治”的治国方略，保持党的选进与纯洁，促进祖国的繁荣与富强，保证人民的富裕与幸福。 论文关键词：法治 德治 治国理论 0 引言 众所周知，“法治”与“德治”的治国理论在我国历史上自古有之。以这两种观点为代表的理论、学说与流派被不同时期的统治阶级所推崇和采用。当然，由于其统治集团的利益驱动及其自身的阶级局限性，封建社会的“法治”与“德治”和我国现有的社会主义法制建设与道德建设在内容与形式上都存在着很大的区别与差距。 “在建设有中国特色的社会主义，发展社会主义市场经济的过程中，要坚持不懈地加强社会主义法制建设，依法治国，同时，也要坚持不懈地加强社会主义道德建设，以德治国”。关于“法治”与“德治”的这一重要论述，是准确总结古今中外治国经验得出的科学论断，也是新中国半个世纪治国基本方略的高度概括，更是在我国改革开放和现代化建设实践基础上对建设有中国特色社会主义的规律性认识。 在建设有中国特色社会主义的今天，在发展社会主义市场经济的中国，“法治”与“德治”是紧密结合的，二者具有很强的兼容性、互补性和一致性。在治理国家的整个过程中相辅相成、相互促进。在社会实践活动中，“法治”与“德治”这种密不可分的关系，并不是人为制定而强加上去的，它具有非常充分的理论依据。从哲学角度去思考，“法治”与“德治”具有很密切、很具体的辩证关系。而且，二者的相互运用对我国社会主义市场经济体制的完善与发展具有显著的现实意义与深远的历史意义。 1 从治国治民所包容的约束范围看，“法治”与“德治”具有局部与整体的关系 “法治”顾名思义，是以法为准则治理国家。因而，无论一个国家制定的法多么完善、多么具体、多么全面，也不可能把所有的社会活动全部包容。任何一类法，都只是在特定范围内起作用的强制性措施和办法，而任何措施和办法，一旦成为法，它的效力与作用都是具体的，有一定范围的。不可否认，法在具体范围内体现了它的强制性与不可抗拒性，对治国治民具有绝对的权威性。但是，法的“范围”也在实际社会活动中留下许多管理不了、覆盖不住的空白。这种空白，也正是“法治”的空白——“法治”再严，条文再多，也只能解决管理国家、治理公民所遇到的局部问题。 “法治”的空白，只能由“德治”解决。这是因为“法”是具体的，因而也是有限的。而“德”则属于意识形态领域，是相对抽象的，是人类通过自身价值观对外界事物的一种判断。相对于“法”的“有限”， “德”是无限，它存在于人类社会生活的各个领域，各个角落。相对于“法”，“德”更全面，许多“法”解决不了的问题，可以通过以“德”而治来解决。 也正因为如此，漫长的历史长河中，中外许许多多的政治家、思想家都曾极力宣扬以德治国，劝导统治者“德被天下”。 在我国，随着改革开放的深入发展与社会主义市场经济体制逐步建立，与社会主义市场经济体制相适应的法制建设也逐步完善。但是，由于我国市场经济及其道德建设刚刚起步，各项规章制度还不完善，加之改革开放过程中消极因素的影响，在社会道德特别是市场经济道德方面还存在着不少问题。一些领域和地方是非、善恶、美丑界限混淆，拜金主义、享乐主义、极端个人主义有所滋长。在经济生活领域，诸如掺假制假、以次充好、欺行霸市、偷税漏税、不讲信用、欺诈行骗等现象不断发生。这些消极现象腐蚀人们的灵魂，污染社会风气，阻碍了社会主义市场经济的顺利发展。因此，加强公民道德建设，逐步建立与发展社会主义市场经济相适应的社会主义道德体系，已成为一项十分紧迫的任务。 2 从治国治民所起的作用看，“法治”与“德治”具有外因与内因的关系 “法治”是通过各种法律、法规等从外部约束和管理公民，并且，这种法制约束具有相当的明确性与强制性，不管是否自愿，公民在强大的外力威慑下在法律允许的范围内活动。但法的强制性与威慑性不能完全阻止违法事件的发生。远到极力推崇法家思想“乱世用重典”的秦代，采用酷刑暴政并未能如 统治者所愿，社会在动荡不安中蹒跚前行。而当代社会生活中，仍存在偷盗、抢劫、杀人等违法活动，有不少恶性案件的性质相当严重。 由此看来，法律只是强制性约束和管理公民社会活动的外在因素，而起决定作用的内在因素正是公民自身的个人品德。在当今社会的违法公民中，除了极少数铤而走险的亡命之徒外，绝大部分是个人品德不足，自我约束不够所致。大到当代巨贪胡长清、成克杰，小到偷盗抢劫的一介草民，都是到最后才深切反省自己的人生观、世界观、价值观，后悔莫及。 因此，加强“法治的同时，“德治”更不能放松。以德治国是通过思想道德建设，用正确的人生观、世界观、价值观来影响和升华人们的心灵，使他们发自内心的自我约束，该怎么办就怎么办，而不是想怎么办就怎么办，主动自由的服从治理，从而使社会稳定。结合我国当前实际，在建立完善社会主义道德体系，社会主义市场经济体系的基础上，还应该培养和建立公民品德体系。这是因为个人品德虽然离不开社会道德和市场经济到道德，但个人品德又有它相对独立的一面。 因此，相对“法治”而言，“德治”是对治国的主要对象公民，从内心上解决问题，使其自觉严格要求，遵纪守法，是通过内因在起作用。 3 从治国治民所处的地位看，“法治”与“德治”具有主次相互转化的关系 “法治”与“德治”是治理国家的两个方面，二者缺一不可。但在不同时期、不同的历史条件下，二者所处的主次地位有不相同随着社会环境、社会矛盾的变化，“法治”与“德治”所处的主次地位又会相应的互相转化。当社会秩序混乱、犯罪猖獗的时候，“法治”的力度就要相对加大；同样，当社会安定，生活平稳，就要加强“德治”来提高公民的个人品德和自我约束力，完善社会道德体系。例如我们正在开展的“三个代表”重要思想学习教育活动，就是要不断提高党员干部的思想政治素质，全面加强党的建设，保持和发扬党的先进性与纯洁性，巩固党的地位，保证国家长治久安，可以说是在党内进行“德治”。但其影响都遍及全社会的各个领域。 综上所述，“法治”与“德治”的关系是既辩论又统一的，在治国治民的过程之中，二者既具有在约束范围上局部与整体的关系，又体现了在作用上的外因和内因的关系，还在不同历史时期，主次地位相互转化。 清楚的认识到这一点，对于我们党有着显著的现实意义和深远的历史意义：在建设有中国特色社会主义和发展社会主义市场经济的过程中，我们党要在不同的历呼条件下，根据不同的范围，针对不同的对象，充分合理的综合运用“法治”与“德治”的治国方略，保持党的选进与纯洁，促进祖国的繁荣与富强，保证人民的富裕与幸福
(一)西方法律信仰观之变迁“没有法律，人类便无法维系当下的社会
失去信仰，人类则无以面对未来的世界。没有信仰的法律将退化成为僵死的法条，而没有法律的信仰，将蜕变成为狂信。”纵观历史，法律之诞生，规则之创设，宗教与信仰之树立，即在于人类与自然，个人与社会，民族国家与国际的互动中创生与发展。法律与信仰之间的关系，就在这种互动中而诞生。在西方文艺复兴和启蒙运动后，达至顶点。起初，它出自于对自然法那种任其为神圣的理性和正确的规则的最高诠释的“自然法信仰观”，到中世纪形成了以对上帝之法的永恒地智性参悟的“神学自然法忠诚观”，在此期间，西方人在漫长的中世纪形成了两种人文情怀:人应当寻求征服自然还是寻求在充满上帝之爱的另一个世界中得到救赎?后来自启蒙运动至今，西方人找到了自己的答案———上帝的归上帝，凯撒的归凯撒，从而形成了与上帝权威平起平坐的自由主义，多元主义，个人主义的被所谓解放了的人的“理性———实证主义信仰观”。纵观西方可以看出，它发端于对自然的忠诚，最后回归于个人主义的浪漫情怀之中。
(二)实证主义浪潮下的法律信仰危机然而，我们试问
在经历了霍布斯式“权力创造知识”和“为了秩序的狂暴”的二元思维模式的浪潮下，我们是否陷入了实证法律观的普世主义陷阱。马克斯•韦伯也进一步指出，现代性伴随着人们对理性的忠诚，但理性不能告诉我们生活的意义何在，它忠于知识，但我们无法从中得出人类该往何处去。此乃无论东方西方，见于现代性之构建之通病。因此，我们所信仰之“法”，不是一般意义上的实证法、实在法，更不是潘德克顿式的法律文本的静态的条文与结构体系，应当是一种超越实证主义的动态的“整体法学”观。正如上文所言，“法律必须被信仰，否则它将形同虚设。”伯尔曼在《法律与宗教》中所提此法律名言之“法律”观，是针对西方法律传统出现的整体性危机而提出的，他指出，“过去九个世纪里一再威胁着西方人整体性的二元思维模式。主体全然分离于客体，人疏离于行为，精神疏离于物质，情感疏离于理智，意识形态疏离于权力，个体疏离于社会。”在伯尔曼看来，西方法律传统正经历着历史上“前所未有”的整体性危机(integritycrisis)。对于中国而言，自鸦片战争以来，我们也同样面临着二元论问题，同时，现代性与后现代性问题并存于制度建构与法治建设的过程中，对于从“内圣外王”、“儒外法内”一跃到科学主义、实证主义、现实主义的中国人来说，我们不仅需要的是外在建设或外在超越，更需要的是内在超越，即宽容与自由的精神，否则，我们不仅会感到方向上的迷失，更会丢失本属于我们自己的传统文化。
(三)所信仰之“法”
整体法律观自然法强调人类理性，实证法强调国家强制力及其国家意志，历史法学重视民族精神及其经验。在人类的法律实践中，三种主导性法学思潮在不同的历史阶段为后人展现了“非此即彼”的循环链条。然而，在当今社会，我们自觉或不自觉地早已被推入全球性持续性的关系当中，我们在生产和生活交往中毫不犹豫地大谈全球经济、世界技术、全球贸易、世界通讯、世界体育等等，我们正在经历全球社会一体化的阶段，在此背景下，我们正在意识或无意识地谈到世界法，更显著的是世界习惯法———万民法。譬如，适用于商业交易的法律可能是国家法，但是国家的法院要执行合同条款，而这可能是整个商业世界中惯行的习惯条款，在这个意义上说，它就是世界法的一部分。同样，世界贸易法也部分地受到国际公法的调节，包括建立多边或双边条约或公约，以及国家的公共调节手段。正如边沁所发明的“国－际”一词(inter－national)，原指管理或调节两个或多个民族国家之间关系的法律规则。因此，谈整体法律观之前提就是世界法的共同约定和遵守，它是我们当今的“万民法”———世界各民族共同的法，世界共同法或具体的讲世界习惯法的存在，已成为不可争议的事实。因此，我们所信仰之“法”，应当是由“非此即彼”到“亦此亦彼”的法观，具体包括以下三个方面:
1．法律是分配权利与义务的程序“法律不只是一套规则，它是人们进行立法、裁判、执法和谈判的活动。它是分配权利与义务、并据以解决纷争、创造合作关系的活生生的程序。”伯尔曼在《法律与宗教》中如是说。因此，我们所信仰之法律，不仅仅是静态的纸面规则和条文，当立法、执法、司法等法律实施活动一经启动，这种动态的法律运动过程应当为我们所考察的范围。然而，从静态到动态之认识，不足以成为我们所信仰之“真法”，它还应当是一种正义的过程。
2．法律是正义的观念和过程任何一个社会，即便是最发达的社会，都会拥有一个永恒的价值维系力量和对这种力量的敬畏、坚守和不同程度的信奉;任何一个社会，即使是最落后的原初状态，也会有维系该社会运行的程序规则及其支配该规则的价值信念，它或是宗教，或是迷信，或是意识形态，或是人之为人永恒价值的反映或践行。法律本身包含了两种矛盾，即秩序与自由的矛盾，在秩序内部，要维护秩序还是对现存秩序进行变革，同样，在自由内部也包含了两种张力，即权利与义务的碰撞和角逐。正义，实际就是平衡这种矛盾的价值力量，它是人类永恒价值的体现。
3．法律是一种关于价值尺度的事业“法律不是作为一个规则体，而是作为一个过程和一种事业，在这种过程和事业中，规则只有在制度、程序、价值和思想方式的具体关系中才具有意义。”伯尔曼如是说。如今，它更应当是法治中国建设中司法体制队伍的核心“事业”，更重要的是将其上升为一种价值尺度的“事业”，坚守科学正确的法治思维体系，使其成为贯彻法治中国建设的首要任务。综上所述，树立法治思维，坚守正确科学的法律信仰观，是我们建设法治中国，在全面贯彻落实依法治国的伟大实践的首要命题和应有要义。
二、贯彻法治思维之结构之维
法律信仰与司法队伍建设“法律的生命不是逻辑，而是经验。”霍姆斯大法官如是说。然而，这种赋予法律生命的“经验”不是一蹴而就的。“凭着良心的审判”造就了衡平法乃至衡平法院的辉煌，究其根源，无非是法官们对于法律、公正或是自然法的崇敬和信仰。对于中国而言，司法体制队伍，是法治中国建设的排头兵与孵化器，在运用法治思维解决大案要案疑案问题时，能否“凭着良心的审判”保全对法律的信仰，排除食色性也、功利之求之诱惑，做真正的法律人，是法治中国建设能否全面实施的重要议题。从空间来看，在组织结构中，存在着三个问题:一是国家权力的整合方式，是过于集中还是过于分散，权力内部之张力是否畸形，是否被滥用等;另一个问题是社会本身之存在及其内部张力关系;第三个问题即国家与社会的关系问题。自十八届三中全会以来，提出了反腐败、行政放权等政策，可以看出在第一个问题上向前走了一步。对于司法体制队伍来说，无论集权还是放权，都关系到其利益关系，在现阶段条件下，在权力结构内部比较复杂的情况下，过早地强调司法独立，有可能会造成更大的腐败。为此，我们必须更进一步强调法治及其法治精神，增强司法公职人员对法律的信仰，形成正确科学的法律思维，以制度和规则限制权力的滥用，将其从源头上关在制度的笼子里。正如全会提出，“公正是法治的生命线。司法公正对社会公正具有重要引领作用，司法不公对社会公正具有致命破坏作用。必须完善司法管理体制和司法权力运行机制，规范司法行为，加强对司法活动的监督，努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义。”从主体上看，作为法治中国建设的排头兵与孵化器，司法制度队伍担负着神圣而重要的使命。最关键的问题就是司法队伍能否运用正确且科学的法治思维排除万难，解决问题，做到公平、公正。在当前，中国的司法队伍规模庞大，良莠不齐，因此，在技术层面上，建立一支精英化、专业化的司法队伍是当务之急，这其中，法治思维的运用和法律信仰或法治精神的坚定与否，关乎着人民的根本利益。从主体性思维来看，法治思维，在一定程度上可以说是法律思维的动态运用过程。它不是考察法官们在数以万计的法条和规则的本本主义中运用三段论的方法得出结论或判决的静态分析描述，它是主观与客观，是面对双方当事人、辩护人和公诉人的利益平衡与互动过程，即是否达致“凭着良心的审判”。然而，德性、良心是飘忽不定的，有些学者认为这会导致更大的权力的滥用和腐败。确实，这种担心在现今体制下不是没有道理，但是，舍其本质而求其他，在法律方法与技术的高超运用下若没有对法律的信仰和对人们公正之渴望的“良心”关切，我们会成为法治机器的锻造者，乃至陷入上文所提及的实证主义的陷阱，如此一来，法治中国建设离人民会越走越远，最终会陷入西方式整体主义危机的恶性循环中。与其步西方法治发展弊端之后尘，不如先发自觉地走中国自己的法治建设之路，这不也是中国优秀传统文化留给我们的宝贵财富吗?此乃“中国文化之早熟”也，正如梁漱溟先生所言:“中国的伟大非他，原只是人类理性之伟大。”我相信，在此基础上，中国人自己可以走出一条属于自己的法治道路。因此，精英化、专业化建设是司法队伍之表，在解决大案要案疑案的训练中加强法理素质与法治观念的省察自治，才是我们司法队伍建设之本源。
三、总结
三、社会需要法治和德治的统一。 “法治的理念来自西方，德治则来自中国传统法文化，两者的结合顺应了寻根意识与全球意识相结合、民族性与时代性相结合的潮流。”「7在一定意义上，市场经济就是法治经济，这主要表明法律对经济的影响和作用的密切关系。法律在社会主义市场经济中的重要作用，搞市场经济离不开法或法治。法律对市场经济的运行起着引导、促进、保障和制约作用。法律确认经济活动主体的法律地位，调整经济活动中的各种关系，解决经济活动中的各种纠纷和维护正常的经济秩序。虽然法律对经济和社会的保障和促进作用是巨大的，但我们也应认识到，法律是概括的，它为一般人的行为提供了一个标准和模式，而实际生活却是具体和千变万化的，因而法律的作用也有其局限性：法律并不是调整社会关系的唯一手段：“徒善不足以为政，徒法不足以自行”； “法律的抽象性、稳定性与现实生活的矛盾；法律所要适用的事实无法确定。「8法律的这些缺陷，弥补的手段就是道德。道德就是渗透于经济、政治、行政、文化、教育、习惯、传统和舆论的思想观念和准则。制定得再好的法律，也需要合适的人正确地去执行和适用，如果一个法律工作者不具备相应的专业知识和思想道德水平，又如何能正确理解和执行与道德紧密联系的法律呢，也就很难想象法律会得到有效实施。另外，制定得再好的法律，也需要绝大多数社会成员的支持，如果社会成员缺乏守法的思想道德风尚，没有他们对任何违法行为的道德上的抵制，法律也不可能得到有效地实施。再者，法律的不健全和存在漏洞，如果社会成员缺乏起码的道德水平，就会做出不违法却又有害于社会公德的行为，影响社会的健康有序的发展。最后要提及的是，官僚腐败的滋生，一是法治观念的淡薄和官本位思想的突出，认为法律是”专管老百姓“的，二是道德约束下降，心理防线溃堤。市场经济需要道德和法律两手抓，两手都要硬。通过法律推动和影响道德的发展，通过道德推动法律的制定和实施，并弥补法律的不足。 在西方， 治理社会一手靠的是法律，一手靠的是《圣经》，法律管行为，《圣经》管灵魂和内心。“法律与道德代表着不通的规范性命令，其控制范围在部分上是重迭的。道德中有些领域是位于法律管辖范围之外的，而法律中也有些部门几乎是不受道德判断影响的。但是，存在着一个具有实质性的法律规范制度，其目的是保证和加强对道德规范的遵守，而这些道德规则乃是一个社会的健全所必不可少的。”「9（「美E.博登海默著：《法理学-法哲学及其方法》，第368页）。在我国，治理社会靠的是综合治理。但在市场经济条件下，中国改革由经济改革向经济、社会、政治以及伦理文化的综合改革发展。对市场经济的整体道德评价转向对市场中的道德秩序与行为规范的关心和评价，因而法律和道德成了治理社会和经济必不可少的重要手段。建设社会主义市场经济不仅要建立与之相适应的法律规范体系，而且要建立与之相适应的道德规范体系。既要加强社会主义法制建设，依法治国，同时也要加强社会主义道德建设，以德治国，要把依法治国和以德治国结合起来。两者相互依存，相互补充，相辅相成。 我国的市场经济促进人们的自立、竞争、效率和开拓创新精神，但市场自身的弱点和消极方面也会反映到精神道德中来。市场经济就是竞争经济，其原则就是要求等价交换，即交换的商品应是货真价实和双方的互利互惠，同时又绝不允许搞权钱交易。我国目前社会面临的状况和带来的问题首先是信用危机问题，其突出表现是：在宏观方面，政府管理者一方以“三乱”来增加财政收入，甚至建立小金库，乱发奖金；社会单位（包括企事业单位和社团）一方以各种偷逃税方式来转移和隐瞒利润。在社会组织（特别是企业）之间利用“双轨制”长期存在的条件，大规模地、非法地侵占和转移权益，“三角债”是最突出的表现。在社会组织内部，管理人员利用国家“所有人缺位”以及改革赋予他们的“自主权”，为个人谋取利益；劳动者则利用抽象的“主人翁”地位普遍地消极怠工，追求分配利益的扩大化，而国家又使劳动者在缺乏社会保障的情况下下岗，其利益受到损害。这样，一方面，信用问题几乎遏制了社会经济活动，另一方面，社会对信用危机一致谴责，建立信用危机已经成为全社会的普遍需要。其次是单纯谋利的动机和取向问题，表现为物质主义、拜金主义和享乐主义；再次是不择手段问题，表现为把致富与商业贿赂、商业欺骗、商业投机、商业偷窃和掠夺性开发经营；又次是对经济利益的态度问题，表现为欺行霸市、强买强卖、不对等交易和强制性签合同等；还有就是“搭便车”或“无票乘车”问题。不少人仍抱有“有权不用，过期作废”的 思想，使得国家权力被滥用，社会上贪污腐败、徇私枉法现象屡禁不止，虽然采取多种措施，但各种职务犯罪行为仍然甚嚣尘上。这些现象的严重性在于，社会组织和个人普遍“陷入”了不道德的经济行为之网，对应当遵从的道德规则失去信任，将以不道德手段谋取利益作为普遍的行为准则。对此现象，用法律手段来解决，对一般的问题显得苍白无力。因而，随着中国经济进入全面的“系统整合”阶段，而全面的市场整合需要全面的伦理道德建设为基础，制度整合更需要以伦理道德观念整合为必要条件，社会对规范的市场经济伦理道德观念的呼吁已经越来越强。
一、法治的主体
主体是指在法律关系中法律权利的享有者和法律义务的承担者。权利能力是主体资格的法律基石,行为能力是主体资格的外在表现,它们共同构成主体能力的两个要素。从形态上看,法律关系主体包括个人主体、集体主体和社会构成。个人主体中自然人是最基本的种类;国家机关、社会组织是集体主体的主要内容,而国家、民族、人民则是社会共同体在法律上的表现,是社会构成类主体的基本单元。法治的主体要回答的是谁拥有运用法律治理国家的资格问题。
法治主体既有社会性,又有法律性。前种属性表明,确定自然人或社会组织、社会构成的主体资格不是任意的,而是由一定的社会物质生活条件决定的,因而法治主体是一个历史范畴。后种属性表明,法治主体具有法律的属性,其主体资格是由法律尤其是宪法特别规定的,因而法治主体又是一个宪法范畴。纵观法治概念的历史发展和各国运动的历史,我们不难发现,作为资产阶级革命的理论指导的法治观念是同“在民”或“人民”的思想联系在一起的,表现在宪法关系中,法国宪法将“国家属于人民,由人民通过其代表和通过公民投票的方法行使国家,”写入一章。美国宪法开篇即以“我们美国人民,为了建立一个更完善的联邦,树立正义,保证国内安宁,筹备公共防务,增进全民福利……”作出宣告,表明了治国的主体是人民;在我国,法治显然也是以“一切权力属于人民”为指导思想,表现在宪法关系中,宪法确认了建立中华人民共和国之后,中国人民掌握了国家的权力,成为国家的主人。人民是法治的主体。关于这一点,同志也指出,“依法治国就是广大人民群众在党的领导下,依照宪法和法律规定,通过各种途径和形式管理国家事务,管理经济文化事业,管理社会事务,保证国家各项工作都依法进行,逐步实现社会主义民主的制度化、法律化,使这种制度与法律不因领导人的改变而改变,不因领导人的看法和注意力的改变而改变。”显然,法治的主体是人民群众。
然而,在人们的日常习语乃至舆论宣传直至一些学者的专著论文中,将法治主体置换成国家机关尤其是国家行政、司法机关的现象屡见不鲜。如《法制日报》(1997年5月18日)的新闻报道中,就将政府作为推进依法治省的主体;也有著名学者在《光明日报》(1997年11月24日)发表专论,阐释依法治国的科学含义,在解释法治的具体主体时指明,“具体行使国家行政管理权或者司法权的国家机构和国家公职人员是行使治理权力的执行者。”这段文字至少有以下几点值得商榷:第一,行政机关和司法机关不是人民权力的执行者,更不是法治的具体主体。我国宪法在确认我国一切权力属于人民之后,紧接着又规定:“人民行使权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。”这也就是说,只有人民代表大会才能代表人民行使管理国家的权力。行政机关与司法机关都不是权力机关,而且必须接受权力机关的监督。国家公职人员与人民的关系是仆人与主人的关系,他们只是“人民的公仆”,而不是权力的代表者,当然也不能成为依法治国的主体;第二,作为法治的依据的法律是人民意志的体现,而不是政府意志的体现,这是法理学的常识;第三,法治的初衷主要是制约国家机关和公职人员滥用权力,以保障公民的基本权利和自由,即国家机关和公职人员依法办事,保障国泰民安,这也是各国法治的通例。因此,无论从理论上讲,还是从实践上看,只有人民才拥有运用法律治理国家的主体资格,国家机关和公职人员都不能成为法治的主体,这是法治的定律。
二、主体的法治
主体资格是不可转让的,主体具体运用法律治理国家的方式即主体的法治则有不同表现。考察历史,我们可以发现在具体运用法律治理国家的方式上有以下几种模式:
(一)将法律作为人治工具的中国古代法治模式
中国古代的法治模式比较简单,而且很不成型,其中以法家倡导的“以法治国”为代表。法家重视法的作用,指出“明法者强,慢法者弱,”①将法律同国家的兴衰直接联系起来,为秦始皇建立统一的中央集权的封建制国家发挥了重要作用。但是,需要指出的是:第一,中国古代的法指刑,因而“法治”即为“刑治”。中国古代刑罚本来就很残酷,而法家主张的严刑峻法更甚,以致产生了因刑罚严苛而享誉后世的秦律;第二,名为法治实为人治。我国古代法家,从管仲到韩非,几乎都未明确使用“法治”概念,尽管在《管子》中有“以法治国”之说,但它决非现代法治的含义,因为“生法者君也,守法者臣也,治于法者民也”②。这就是说,在法之上还有一个主宰者君主,法只是统治人民的工具而已。尽管中国古代法治思想中有可以批判借鉴的内容,但作为一种治国体制则应当被完全否定。
(二)将法律作为治国依据或手段的西方近现代法治模式
近现代资产阶级的法治模式主要有两种:一种是英国“法的统治”(ruleoflaw)模式,一种是德国的“国家依法进行统治”(Rechsstat),即国家在统治的过程中运用法律的力量予以保证,前者反映了自由资本主义时期资产阶级法治的特色,后者反映了帝国主义时期资产阶级法治的倾向。
英国的法治模式比较典型,它基本上是按照资产阶级思想家、法学家的法治理论建立起来的,英国自由主义和法治主义的奠基人洛克在《政府论》(下)中,从维护个人的自由权利的基调出发,强调政府的合法而治及民众的依法而行。他认为,一方面,法律要集中于对公民的自由权利的保护,“法律按其真正的含义而言,与其说是限制,还不如说是指导一个自由而有智慧的人去追求他的正当利益。”③另一方面,法治社会的政治权力,在法律上是有限的、分立的和负责任的。有限的权力是指政治权力依法受到限制;分立的权力是指各种政治权力依法进行划分,不能由某一个人或政治组织集中行使;负责任的权力是指政治权力可以依法受到追究。因此,无论国家采取什么形式,统治者应以正式公布的和被接受的法律来进行统治。“法律一经制定,任何人也不能凭自己的权威逃避法律的制裁;他不能以地位优越为借口,放任自己或任何下属胡作非为,而要求免受法律的制裁。公民社会中的任何人都是不能免受它的法律的制裁的。”④由于依靠公布的法律行事,“一方面使人民可以知道他们的责任并在法律范围内得到安全保障,另一方面也使统治者被限制在他们的适当范围之内。”⑤19世纪末,作为英国宪法宗师的戴雪以其《英宪精义》名扬天下。他明确提出了“法治”(ruleoflaw)的概念,并把排除专断、法律平等、法律至上宣布为法治的基本原则。认为,宪法不是个人权利的源泉,而是它的结果。到了当代社会,英国学者对法治的界定主要是:(1)政府的一切活动必须遵守法律,即行政行为合法原则。(2)法律的平等保护。(3)法律符合一定的标准,具备一定的内容,核心是公民的自由和权利。(4)政府和公民在法律上负有相同的法律义务和责任,尤其是政府不能享有不必要的特权。这也是现代法治的榜样
德国的法治模式则是在垄断时期,在国家主义的口号下,在“法律社会化”的潮流下,将法律作为保护所谓“社会利益”、“福利国家”的重要工具。1919年的《魏玛宪法》则是垄断资本主义时期资产阶级法治模式的典型之一。同英国的法高于国家的模式相比,德国的法治模式是国家大于法,法律是维护国家权力运作的工具,因此,一旦国家操纵在一小撮贵族乃至军国主义分子手中之时,这种法治很快就结束与破产了。上述分析表明,主体的法治面临两个基本的问题:
其一,法律是治国的依据,还是国家治理社会的手段?
在国家与法律的关系问题上,我国法理学历来主张,国家是法律得以存在的政治基础,法律是实现国家职能的重要工具。国家与法律的关系应当是辩证统一的,法律是国家治理社会的手段之一。这是毫无疑义的。但它并没有揭示出法治的要义,因为运用法律治理国家并不是人治与法治的根本区别,专制政府与暴君独裁就是以严厉要求人民服从其制定的法律而其本身不受法律约束为特征的。就法治与人治的区别而言,法治是首要将法律作为治国的依据,事实上,也只有把法律当作治国的依据,依法治国才能行得通。如果不把法律当作治国的依据,而把个人意志当作依据的话,那就不是法治了。强调法律是治国的依据,其意图是说明法律的崇高地位和尊严,也便于澄清各种不利于依法治国的错误思想或糊涂认识。时下有一种流行的观念,就是将依法治国具体化为依法治省(市)甚至依法治行业、依法治校,乃至依法治理,最后干脆用依法治×取代任何社会管理活动,在工作中忙于成立各种机构如“普法依法治省领导小组”、“依法治省(普法)领导小组”等,将在普法、社会治安综合治理、严厉打击危害社会治安的犯罪活动、创建“文明小区”、流动人口的计划生育管理中普及法律知识运用法律手段进行治理理解为依法治国的具体体现。这实在是对法治的误解,其结果是将法治的对象向非国家主体延伸,变成了“以法治民”,这再次表明“法律唯工具论”是主体实现法治的最大思想障碍。正如同志指出的那样,依法治国的对象是“国家事务,经济文化事业,社会事务”,这里的重点当然是国家事务,因为法律也只能在国家权力涉及的领域发生效力与作用。而在这些领域,国家机关与公职人员所处的地位非常重要,因而它们才应当是法治的重点。
其二,法律是治国的最高依据,还是诸种依据之一?
古往今来,治国的依据繁多,个人意志,神的意志,社会道德,党派政策,国家法律都曾经或正在作为治国依据,这在我国也概莫能外。在治国的诸依据中,最高依据是什么?对这个问题的回答是区分“人治”、“神治”、“德治”、“党治”和“法治”的根本标志。尤其是如何处理党的政策与国家法律的地位问题,更是中国法治理论不可回避的现实。法治就是要树立法律的权威,这可以说是法治的核心与根本,否则,法治只是空谈。关于这一点,不少法学家都特别强调。从亚里士多德提出“法律应该具有至高无上的权威”,到近代史上的“法律就是国王”、“法律至上”、“法律至尊”都一脉相承地肯定了这点。我国1982年宪法也公开宣布宪法具有最高效力,一切国家机关、政党、武装部队和全体公民都必须以它作为最高行动准则。中国共产党也宣告“党必须在宪法和法律范围内活动”。现在的问题并不是理论上没有弄清,也不是宪法与没有确认,而是如何“行宪”的问题,它涉及到法治的全局,也是中国法治成败的关键。
注释：
①《韩非子》。
②《管子》。
③洛克:《政府论》中译本下篇,商务印书馆1981年版,第35页。
【内容摘要】法治思想虽然产生于奴隶制末和封建制初，但不同的历史时期法治的内涵、外延不同。我国对法治的认识经过了漫长的时期和曲折的经历。本文对“法治”、“理念”“社会主义法治”及“社会主义法治理念”进行了解读，对在政法系统开展社会主义法治理念教育的意义，与政治文明、物质文明、精神文明建设的关系，与检察队伍建设的关系，与检察业务发展的关系从、人权、政权巩固、经济安全、社会和谐等多角度进行了阐述。
【关键词】社会主义法治理念检察机关
一、引论
据法律治理国家。我国法治思想最早产生于奴隶制末期和封建制初期，以商鞅、慎到、韩非为代表的法家。不同的历史时期，法治的内涵与外延有很大的区别，人们对法治的认识也有一个循序渐进的过程。原创：韩非等人倡导的所谓“法治”，是指帝王所制定而严令臣民遵守的统治手段。在封建社会时期的所谓“法治”，是指以“天条”维护封建君、臣、父、子纲常伦理的特权。在资本主义时期，法治是反对封建特权的有力武器，但同时又是维护私有制、维护以财产为社会成员等级身份的法宝。但法治毕竟是社会走向文明、进步的产物。我党虽然在革命的历史进程中一直重视法制工作，但对法治的认识经历了一个漫长曲折的历史。在建国初期，同志的治国方略是专制加若干民主，法治长期被理论界认为是资产阶级的东西。期间虽然在“评法批儒”，表面上颂扬法家，实际经历了十年的无法无天。1979年1月26日王明礼先生发表在《人民日报》的《人治和法治》一文，拉开了“人治与法治”大讨论的序幕。①1979年9月9日，中共中央了《关于坚决保证刑法、刑事诉讼法切实实施的指示》，即中共中央（1979）64号文件，首次提出“社会主义法治”的概念，明确了法律、司法权威与党的领导的关系。据说该文件在两高征求意见时，有关人士非常欢迎取消党委审批案件制度，但建议最好由学者提出，以避向党要权之嫌。最高人民法院院长江华说，我入党50年，这是我看到过的有关民主与法制的最好的党内文件。②此后，彭真等个别国家领导人强调过依法治国，但没引起足够的重视。在1984年再版的《法学词典》中，对“法治”开宗明义的解释仍为：“某些剥削阶级思想家主张严格依据法律治理国家的思想”。③90年代在法学界仍开展了一场声势浩大的，关于“能人是否需要特殊保护”的大讨论。1999年，“依法治国”写入宪法序言。2002年11月8日，××××同志在党的十六大报告中对建设社会主义法治国家、推进司法体制改革，及社会主义司法制度必须保障在全社会实现公平和正义的目标，进行了深刻、全面的论述，翻开了我国法治的新篇章。④
社会主义法治，是指在社会主义经济基础、政治制度前提下的立法、执法、守法、法律实施，依据法律治理国家的模式。我国社会主义法治，是在中国历史、中国国情前提下具有中国特色的一个全新的概念：首先从立法上，是在代表最广大人民群众根本利益的中国共产党领导下，在公有制经济为主的经济基础之上的立法，这是区别于一切剥削阶级立足于私有财产立法的经济基础；从政党体制及政体上，我国是中国共产党领导下的多党合作制及人民代表大会制，这是区别于资本主义国家政党受控于财团、三权鼎立的政治基础；从执法上，我国的司法官员是国家公务员，不是政治平衡妥协的产物，这是区别于资本主义国家司法官员是所属政党代言人的执法立足点；在法律适用上，“三个代表”是根本指针，实现全社会公平正义是最终目的，这是区别于资本主义国家财产决定身份导致的事实不公终极目标差别。
理念,即理性、系统的思维模式、思想观念。社会主义法治理念，是指在坚持中国共产党的领导和社会主义道路、巩固人民民主政权的前提下，理性的处理党政关系、关系、立法、守法、法律实施等一系列依据法律治理国家的理想、思维模式。理念有自觉主导人们思维方向、行为方式的作用，是一种理论化、系统化、哲学化、理想化的意识。不同的理念，对同一个问题会形成不同的认识，处于不同的立场，采取不同的处理方法，从而产生不同的效果。在政法队伍开展社会主义法治理念教育活动的意义，就是要求政法干部队伍深化对社会主义法治深远的政治意义、及长远的战略意义的认识，提高执法水平及能力、保障公民的合法权益、稳定社会秩序、维护人民民主、巩固国家政权、保持国家长治久安、为建设社会主义现代化强国打好坚实的基础。
二、社会主义法治理念与政治文明、物质文明、精神文明建设的关系
我国长期以来党政不分、政企不分、党法（党权与司法）不分、政法（政府职能与司法职能）不分、公私（公权与私权、公有与私有）不分。由于缺乏正确的治国理念，关系不清，治国方略长期左右摇摆，政治运动不断，政策长期代替法律，朝令夕改，给党、国家和人民造成了深重的灾难。深刻的历史教训，使党和国家领导人逐步认识到了由物质文明、精神文明到政治文明的重要意义。
文明的定义，指在一定社会范围内，人们所见到的政治、社会、经济、宗教现象的总体。⑤政治指政府、政党、社会团体、个人在内政及国际关系方面的活动。⑥主要指与政权治理有关的活动。政治文明主要与政治野蛮、独裁相对应，各国的意识形态不同，对政治文明内涵、外延的理解不同，所以定义也不同。但对法治属于政治文明的内涵之一，属基本统一的共识，因为法治是排斥个人独裁、野蛮政治的。政治文明不仅关系到国家安危，也关系到公民的安危。法治可以通过正常选举解决党和国家领导人的更替，通过民意理性的处理政府换界过度，防止因国家领导易人产生动荡，有效防止将国家的安危寄希望于个别人。邓小平同志曾深刻的说：“将国家的安危寄托在个别人身上，是一种极不正常的政治现象，还是法治靠的住”；法治又可以有效防止将个人安危寄希望于圣人治理的国家。威廉一世基于战绩的骄傲，站在自己行宫的顶端欣赏自己王土的美景，却被一座破旧的老磨房挡住了视线，他下令拆除，遭到磨房老主人的拒绝，出钱赎买仍行不通，一怒之下，威廉一世下令武力拆除。磨房主一纸诉状将威廉告到法院，普鲁士最高法院判决国王败诉、赔偿损失、在原址重修磨房。“法律既然结合了意志的普遍性与对象的普遍性，所以一个人，不论他是谁，擅自发号施令就绝不能成为法律”。⑦法治政府应该是有限政府、服务政府、责任政府，而不是个人随意发号施令，随时有可能将任何一个公民陷于危险的政府。党和国家领导人的交替、党政关系、依法执政、政企关系等一系列问题，是长期存在于我国的敏感的问题、必须基于法治理念才能厘清的理论与现实问题。法治理念是依法治国方略的前提，而依法治国又是理性治国的基础。1982年，我国宪法正确处理了党法关系，此后在逐步理顺党政、政企关系。但我国的人权问题从1983年解禁到1991年才正式开始系统研究，⑧孙志刚的无辜惨死，才促使我国为控制盲流、维护社会治安的收容制度，改革为对弱势群体人性化服务的救助制度；杜培武、佘祥林、滕兴善等冤案的又考问我们对司法现状的深刻反思。⑨20年代夫妻在家中看黄碟被警察查处事件的公开披露，再次考问了我国的公权与私权的法律界限。可见，无法治理念，何以有依法治国，无依法治国，何以有政治文明？
政治文明需要经济基础，河南省上蔡县文楼村等部分地区的农民，因贫穷以买血为生，导致群体感染艾滋病，我国还有数千万生活在温饱线以下的民众，他们连生存都存在问题，参政、议政，行使民利根本无从谈起，对他们还谈什么政治文明？政治文明也需要物质文明为基础。改变贫穷、落后的面貌，只有发展经济、奠定物质文明的基础，物质文明的基础恰恰要通过市场经济的发展来积累，而市场经济又需要法制来维护其应有的正常秩序、以法治理念指导下的司法、行政执法、守法、法律实施，才能为市场经济提供无地域区别、无主体身份区别的公平、平等、正义、诚信的环境。
精神指人的意识、思维活动和一般心理状态。不同的理念，就会有不同的意识、不同的思维和不同的心理。八十年代初，我国进行农村改革，很快解决了农民的温饱问题，随之国民经济有了大幅度提升，但“三角债”、黄、赌、毒、刑事犯罪问题居高不下，诚信、道德等精神文明问题日显突出。严打之后的刑事犯罪不断反弹、一些丑恶现象层出不穷，促使精神文明建设提上了党和国家的议事日程，普法教育为公民划定了道德底线，在为公民培养法律意识的同时，也在为公民树立法治理念，为依法治国奠定人文基础。
可见，建设“三个文明”，首先要树立社会主义法治理念，以社会主义法治理念奠定坚实的依法治国的人文基础。
三、社会主义治理念与检察队伍建设的关系
检察机关是国家的法律监督机关，肩负着保证国家法律统一、有效实施的重任。检察队伍是法律监督职责的载体，检察队伍是检察官与司法辅助人员有机组合的整体，检察官个体通过亲历每一起刑事案件，对其案件证据进行审查、判断，对案件当事人的行为进行法律上的评判，对工作上游的警察、下游的法官的执法情况进行甄别，是日常法律监督的实施者。不同的执法理念，对监督对象的行为性质会得出不同的评判结果。尤其现在我国在外交、内政方面，处于比较复杂的政治、经济环境。国际上，超级大国出于其自身利益，对我国进行政治、经济上的打压；国内“法××××”、“门徒会”等一些反动组织，黑恶势力犯罪团伙在一些地区还比较猖獗，重大刑事案件居高不下，群伤、群死、环境污染的重大事故时有发生，腐败问题仍属人民群众关注的焦点。所以社会主义法治理念教育，与检察队伍建设的关系在于：
1、有助于检察队伍坚持“四项基本原则”，保持清醒的政治头脑。法律总是服务于一定的政治，因为法律往往是政治斗争成果的肯定和反映。政治为保持其理性和有序性，又必须受制于法律。在现实社会中，有时法律与政治问题往往交织在一起，法律监督者如果没有清醒的政治头脑，就很难看清法律问题背后的政治背景，丧失应有的政治敏锐性，将复杂的政治问题，作为简单的法律事件处理；但在法治社会，处理有复杂政治背景的法律问题，既要考虑政治目的，又要兼顾法律效果与社会效果，坚持依法处理，保证合理、合法。比如打击、黑恶势力犯罪团伙等。
2、有助于检察队伍树立正确的法律意识、正确处理日常检察事务。法律意识，指人们关于法和法律现象的思想、观点和心理的统称。法律意识属于社会意识之一，站在不同的阶级、不同的立场，就会有不同的法律意识。社会主义法治理念教育，就是要求我们树立社会主义法律意识，在坚持四项基本原则、坚持“三个代表”、坚持科学发展观和建设中国特色社会主义理论的基础上，正确认识社会主义法的本质、作用，正确看待现有法律及法律现象；正确理解和解释现行法律的含义；全面理解宽、严相济的刑事政策；稳妥的处理好打击、处理与预防刑事犯罪，惩处犯罪与保护公民的合法权益，维护应有的正常社会秩序和尽力修复被破坏的社会秩序的辨证关系，准确适用法律。
3、有助于检察官养成依法理思维、以法言法语办案的思维定式。不同的理念，有不同的思维、行为定式和习惯。社会主义法治理念教育，可以促进检察官刻苦钻研法学专业理论，提高检察官自身的法学造诣，以精深的法理知识准确认识罪与非罪、此罪与彼罪，为提高办案质量、规范办案程序奠定坚实的理论基础。
4、有助于检察官养成依法办事的行为习惯。意识支配行为，意识要付诸于行为才能变为现实，而行为成为需要深厚文化理论底蕴和修养为基础的、依法办事的习惯，需要坚定的法治理念。社会主义法治理念教育，可以为检察官养成言、行、举、止依法约束的行为习惯，提供坚实的意识形态基础。
5、有助于检察官明确正确的服务方向，和公正的美德，为构建和谐社会、为最广大人民群众的根本利益服务。原创：和谐、发展，使广大人民群众过上小康生活，将我国建设成世界上繁荣、富强、民主、文明的强国是最大的道理，社会主义法治理念包含了这个道理。公正是一切和谐的基础，所以，希腊人将公正命名为第二种美德。⑽只有懂得公正的人，才会尊重所有人的权利，才会忠诚的为国家建设和社会和谐服务。检察官的一切法律监督活动都必须坚持公正原则。社会主义法治理念教育，可以强化检察官的职业道德观念，坚持“忠诚、公正、清廉、严明”的职业操守，
四、社会主义法治理念与检察工作发展的关系
法律监督是法治环节中的一个重要组成部分，是法治的质量保障。检察机关作为日常法律监督机关，社会主义法治理念为检察机关正确、全面的履行法律监督职能具有举足轻重的作用：
1、从法律适用监督入手，保证国家法制统一。法治的前提是法律制度的统一。我国由于地域辽阔、人口众多、民族众多、经济发展不平衡、国情及利益格局复杂，所以法律授予立法资格的主体多，法律层次及其效力比较复杂。社会主义法治理念的树立，有利于检察机关在检察实践中，拓展法律适用选择视野，从社会主义角度审视现有法律、法规的合宪性，效力的合法性，理性的甄别监督对象所适用法律的合宪性、效力的合法性，保证法律制度的统一实施。
2、从执法活动监督入手，保证法律实施统一。法律的统一实施，既包括法律在我国领土内得到统一、有效的贯彻落实和遵守、执行，又包括法律面前人人平等，即合法权益平等的受法律保护和违法行为平等的受法律追究。这是宪法的基本原则。徒法不足以行，法律需通过人来实施。在法律实施的过程中，由于受执法理念、法律意识，利益驱动等各种因素影响，有可能使法律在有些地区、对有些人的贯彻、落实大打折扣，甚至被歪曲。社会主义法治理念的树立，有利于检察机关拓展监督视野，站在维护的高度，坚持平等的执法观。在我国领土内，无特殊的地域、党派、群体和个人。无论是国家机关、企事业单位、社会团体或其他法人；无论是国有企业、私有个体及其他所有制主体；无论是曾经为国家和人民做过多大贡献或有多大能耐、多高地位的个人，都没有超越宪法和法律的特权，检察机关都有监督法律统一实施的责任和义务。
3、从执法环节监督入手，保证程序实体并重。法治的核心就是公正，但公正的结果是通过公正的程序一步一步实现的。无公正的程序，很难有公正的结果，最起码很难使人相信结果的公正性。所以，程序公正有其独立的价值和意义。社会主义法治理念的树立，有助于检察机关在监督实体法的执行之前，首先要监督程序法的遵守情况，延伸监督视野，深入执法前沿，细化监督环节。从立案到执行，使每一个诉讼环节都做到法治化、规范化，使每一道程序的公正为结果的公正奠定一个令人信服的基础。
4、执法效果监督入手，保证法律效果与社会效果的统一。法律效果是通过对法律的实施，达到法律规范预期追求的、规范社会秩序或调整社会利益的效果。由于法律规范的高度抽象性、调整范围有限性、滞后性等特点，及人们受文化知识、传统习惯、、民族习俗、法律意识等各种因素影响，法律的实施有时会出现法律效果与社会效果不统一的情况。社会主义法治理念的树立，有助于检察机关站在构建和谐社会的政治高度，以法治的视角，提高执法能力与工作艺术，找准执法切入点，兼顾执法的法律效果与社会效果。准确理解宽、严相济的刑事政策，严格把握公正与效率的辨证关系。对于犯罪情节较轻、危害后果不严重又真诚悔罪的、初犯、偶犯、未成年人犯罪依法可以从轻、减轻或免除处罚的罪犯，切实体现轻缓的刑事政策，通过不及量刑建议等司法程序，使其依法从宽。延伸检察职能，积极探索检察机关利用检察职能参与社会治安综合治理的新途径，做好犯罪预防尤其是青少年犯罪预防工作。建立检察机关应对社会治安的预警机制，及时分析某一时段、某一地区的治安形势，为当地党委和政府决策当好参谋和助手；改革对未成年人犯罪案件出庭公诉方式，修复被破坏的社会关系，化解社会矛盾，尽力减少社会对立面；要充分行使检察职权，拓展监督视野、强化法律监督力度（包括职务犯罪、破坏社会主义市场经济秩序犯罪、导致群伤群死的公共安全犯罪的立案监督），对严重的刑事犯罪，依法坚决从严打击；为巩固国家政权、维护经济安全、社会稳定，经济建设和社会发展服好务。
中央政法委决定对政法队伍开展社会主义法治理念教育，既是为依法治国打好坚实的基础，又是因为执法人员的行为本身就对社会有示范作用，这支队伍的意识形态引领社会关于法的意识形态，从而奠定全社会树立社会主义法治理念的基础。这是高屋建瓴之举，我们检察人员不仅应树立社会主义法治理念，还应通过检察业务的开展，推动全社会成员树立社会主义法治理念，推动依法治国方略的实现，这才是教育活动的最终目的。
[p=center]2006年4月20日[/p]
注释①、1999年《法学》第7期，《从“法制”到“法治”二十年改一字》——建国以来法学界重大事件研究（26），李步云、黎青文章，第2页。
②、2004年《法学》第9期，《中国法治建设里程碑式的党的文件》，李雅云文章，第10页。1999年《法学》第7期《从“法制”到“法治”二十年改一字》——建国以来法学界重大事件研究（26），李步云、黎青文章，第3页。
③、1984年《法学词典》增订版第605页“法治”条。
④、——《新思想新论断新举措——十六大报告专题读本》第32页——《推进司法体制改革》。
⑤、《欧洲史》，德尼兹﹒加亚尔贝尔纳代特﹒德尚等著,海南出版社2000年11月版第9页。
⑥、《现代汉语词典》，商务印书馆1998年出版，修订本，第1609页《政治》条。
⑦、《社会契约论》——卢梭著，商务印书馆2001年版，第51页。
⑧、《法学》——1999年第5期，第2页，《人权是怎样突破的》——建国以来法学界重大事件研究（24）郭道辉、陶威著，
在社团治理构成和国家治理平行的又一治理领域的同时，国家基于社会总体目标和公共利益，又不得不对社团治理进行必要的干预和规制，从而形成了自上而下的两个层次。司法审查在国家治理的单一层次上原本是平面化的，只针对同属国家权力的行政权力，但由于社团治理这一层次的出现，成了在国家行政权力和社团自治权力两个层次间的立体操作。司法对社团权力的介入，既要保障国家授权的公共目标得到实现（社会公共秩序得到维护）、又要保障社团的自治得到保全（社团内部秩序得到实现）、成员的权利（包括作为公民的和作为成员的）得以实现。在这样复杂的价值丛林中来往穿行，司法权力应保持足够的审慎、以求在这些复杂的价值之间获得妥适的平衡。那么司法将不得不在平面上区分两类不同性质的权利，同时在立体上把握司法审查的程度。
（一）国家授权与社团自治权的区分及其对司法介入的意义
区分社团权力中的自治权与国家授权，成员权利中的依法律享有的权利和依章程享有的权利，是保证司法介入不致偏离的基础。问题在于由谁（行政机关还是司法机关）、以何种程序（行政程序还是司法程序）来辨认、分离社团成员的这两种权利，辨别、确定社团权力有否超越章程规定的界限僭越了国家权力的位置，干预了公民权利。[61]
刘燕文案表达的是以司法权力约束社团权力的思路，但由于判断的模糊，带来了种种担心和疑惑。例如刘燕文案后，在有人欢呼司法的阳光照进学术的殿堂的同时，一些不乏先见的担心与忧思却已被另一些学者提出来。[62]他们担心社团的自治权力，比如该案中的大学自治权、学术自由，在中国还极其脆弱稚嫩的时候，这场司法的阳光是否来的太早；更担心由于中国国家权力（如法院代表的司法权力）的强大、无节制与无限制，本案中的“阳光”是不是会不会变成彼案中的“暴风雨”，摧毁刚刚得来不久的值得珍惜的社团自治与自由。
应当说，这种未雨绸缪的警醒是必要的。在没有建立起可靠的对国家公权力的约束机制之前，司法的介入对于社团自治可能是一种无法揣测的力量，在一个案件中司法伸出的对弱者的援助之手在另一个案件中可能就变成了毫无必要的干扰，而在两者之间并无不可跨越的界限。但是在我们看来，相对于国家权力中的司法权力，行政权力也许更应该被置换成此处学者担心与忧虑的对象，是行政权力而非司法权力对社团自治的干预才更可能出现上述令人担心的情况。相对于被动、节制，受原告诉权约束的司法权力，行政权力尤其行政裁量权力是积极主动、不可预期、不可测度的。而在中国的行政法治实践还没有为行政权力的随时行动建立起一套法律羁索这一现实之下，我们对行政权的这样的担心早已是随处可见的事实。如果可以在行政权力与司法权力间作一个选择时，那么谁应当担当起对社团权力的监督职责（如果必须有那么一个监督的机构的话），那么至少在规范的层面上，是司法权力而非行政权力，更适合此一任务。[63]或者，当行政权力（代表国家）对社团权力进行监督时，这种行政监督权本身也要受到司法权的监督，以使行政监督权不致逾越界限、侵犯社团自治的独立性。阳光式的司法固然太热烈，有时候可能并不适于某些喜阴植物，但密不透光、一片阴暗的地方却只会滋生病菌。实际上，如果将社团成员个人作为公民的权利与作为社团成员的权利区分来开，把作为成员享有的章程上的权利交给社团权力去裁断，以社团内的司法化审查机制监督社团权力的行使；而把作为公民所享有的法律（包括行政法规等）上的权利交给司法权力来保护，那么这种对于司法的忧虑会得到极大的缓解。
由于法律适用上的局促和理论资源上的限制，刘燕文案在受理上采用了“授权主体”这一似是而非的理论。这等于把学术评审权力当作国家权力来认定。对此，认为该案是司法干预学术自由的人固然不满，赞同法院受理该案的人对此理由实际也是赞而不同，喜忧参半。法院的此种处理盖因当时各方无论如何都不能理解和允许以对自治权力的监督为由而由法院来受理这个案件，行政诉讼法的受案范围也决定了法院没有这个权限，所以只能以把学术评审权力认定为国家权力，再以国家的这种权力已由教育法和学位法授予各高校为由，间接而曲折地受理了这个案件。而这种授权主体的理论之所以得到许多人包括法学家、法官的很大认同甚至赞叹，又和计划经济下中国高校的特殊体制给人留下的对大学的观念和看法有关。几种因素纠结的结果，使这个案件的是非成了说不清、理不出的一团乱麻。
刘燕文案“曲线救国”的代价，目前已显露得比较清楚，那就是学术评审这一高校的学术自治权力被该案弄乱了性质与“归属”。本来属自治权力的学术评审权力，现在被认定为国家权力（只是通过法律授予高校行使），这是不符合事实、惯例和改革的趋势的：从事实上来看，各高校虽名义上是按学位法规定的标准授予学位，事实上，对同一级学位的实体掌握标准是不一致的。如果授学位权力是一种国家权力，同一级学位在不同学校之间应当有相同的标准和要求，否则就是对不同学校学位申请者的不平等对待。而实际上各高校学术水平有高有低、对获学位条件不可能做出一律的规定，事实说明学位是各个学校自己的学位，而不是国家的学位，学校所定标准合适与否的最终结果是接受市场对其标准合适与否的检验（而不大可能由国家统一来验收）。随着高等教育领域改革的趋势，这一点将更为明显。那么授学位权力不是各高校自己的自治权（个人的学术自由在学校身上的体现）又是什么呢？从惯例上来看，世界各国无论是私立大学还是公立大学，虽然财政支持来源不同，但公立高校并不因财政来自国家，其学术评断权力包括授学位权力就成了国家权力了。因为，学术自由属于宪法保障的基本权利，学位授予属于学术自由范畴，大学自治来自个人学术自由，[64]不因公立大学地位的不同而不同。就刘燕文案的司法介入而言，不应通过将该案的学术评审权力认定为国家权力而为自己的介入寻找正当性，而应当将这种权力界定为自治权力。但通过司法介入，应当明确：如果行使自治权力者不能为自治权力建立起独立有效的救济渠道和公正的纠纷裁决机制，那么司法就将介入并寻求对相应权力的监督。现在来看，这个案件不是证明了行政法学理论的胜利，恰恰证明行政法理论在该案中遭遇“挫折”。历史终将向前，但遗憾可能永存，可这又能怪罪在哪个具体的个体身上？面对时代留下的遗憾，每个人都会感到前所未有的无力感，或许我们只能拣起“历史的局限性”那句老话开脱自己吧？
（二）是否具有垄断性地位影响司法介入程度
在判断司法介入的正当性和程度时，应视该社团是否在某领域具有唯一性地位而有所不同。当在某一领域存在多个可供选择的社团时，理论上来说，司法介入当不适用或受到极大限制，因为受害人完全可以行使“用脚投票”的权利。只有当社团的地位具有唯一性时，尤其当这种唯一性为法律所确定时，也就是当事人的“跳槽”另加入其他同类社团的权利受到法律上的障碍时，司法的介入才具有最大的合理性和正当性。德国法院还通过判例对此进行了补充：即便当这种唯一性地位不是法律所确认，而是事实上形成的，或者当事人的“跳槽”选择
面临巨大的经济上困难（损失或费用）而“很不值得”时，司法的介入也同样适用。[65]法院认为，此时该社团事实上是一个垄断性的机构。
由于德国的法团主义模式，很多重要社团都具有法律保证的唯一性地位，在德国，司法对社团广泛的介入也就不足为奇。可以看出，这种模式对司法提出了很高的要求，同时也是另一种国家权力优越思想的表现。这种司法态度与德国坚持的一种特殊国家哲学有关，这种哲学强调在保护个人得到公正审理的权利上国家所负的责任，并由司法当仁不让地具体落实这种国家责任。这种精神是令人起敬的。面对没有公正机制纠正的社团权力，如果法院机械地强调“尊重社团的行业自治”，实际上是对不公正的纵容，在放纵社团权力滥用的同时，也失掉了人民对司法的信任。受理还是不受理不仅仅是司法机关的自由裁量，有时它是一种责任，不可推却不可放弃。在对受理与否进行判断的时候，当救济和介入的利益明显大于放弃不管的损失时，不受理实际是对自己司法职责的违背。这正是法国法上规定“法官不得以法无明文规定为由而放弃对案件的审理，否则以失职罪追究责任”的来由。
如果说在介入范围等具体的做法上大陆法和英美法有不同的标准，那么对独占性地位社团的重大处分，如不予注册、重大处罚、吊销执照、终生或临时禁赛（影响职业运动员的工作权利）等，是否应有必要的司法介入，英美法官的实践一样给出了肯定的回答。在一向尊重行业自治的英国，丹宁法官在“马戏演员同业公会”案的判决中曾斩钉截铁地写道：“假如（同业公会）订约各方企图靠协议使法律摆脱法院的掌握，使之掌握在私人裁判所手中，在出现犯法行为的情况下完全不依赖法院，那么这个协议就在这一点上与公共政策相反，因而就是无效的。”[66]因为，“在理论上，他们的权力是以契约为基础的，人们认为每个成员都已经签订了给予行业裁判所这些巨大权力的契约；但是实际上，对这个问题他没有选择余地。如果他要从事这项职业，他就不得不服从委员会颁布的规则。”[67]所以，“他们只能有被正确解释的契约授予他们的，而不是他们自己认为契约授予他们的审判权。确定他们审判权范围是法院的事，不是订约各方的事，更不用说他们中的一方了。”[68]在这里，英国法官以公共政策这一法律原则来约束社团权力，司法对社团权力处置当事人法律权利的行为，表现了极大的敏感、并及时地控制其越权行为。普通法的灵活固然纤毫毕露，司法的职责意识也彰显无遗。
（三）、专业性与民主的协调——对学位案判决标准的再理解
专业性内在地要求自治成为机构行为的基本模式，但专业事务的处理一旦涉及到权力的因素，就不再是完全自治性的了。专业机构同样不能回避对专业权力行使的合法性程度的追问，否则专业知识上可以理解的自负就会变成专业权力不可忍受的“专横”——因专业而蛮横。因此即便是专业性权力，也必须与民主所要求的回应性和正当性努力地相协调。
对于专业性社团在自治权力范围内的事务所作的裁决，法院不应干预其实体判断，但对其程序的正当性可否审查，理论上则存有争议。在英美判例中确认法院有此权力；德国法官在体育社团的裁决中也倾向于此。刘燕文案在我国提出了学术机构在行使自治权力，对他人做出不利裁决时，应不应履行正当程序义务，以及法官应不应对此作出审查的问题。一审法官的裁决实际上对两个问题都做出了回答，并确立了三个重要的判断：一、法官以受理的事实对法院是否应介入对这类自治权力程序正当性的审查给出了肯定的答案；二、法官的判决事实上（没有明言，但逻辑上可以推得）认可这样一种评审权力是学术自治权力，是国家不应也无力实体干预和做出实体判断的个人自由（即学术机构的自由）领域；三、法官通过判决确认，即便于是对于社团自治权力的行使，也应遵循和履行正当性法律程序的要求。法院之所以不避干涉学术自由之嫌，“侵入”学术评价这一学术自由的腹地，其意并非在于重估学术判断的准确性，而毋宁是由于法官发现学校在行使对她的一个成员给予何种学术评价这一重大权力时，因而也相应地是对该对象的重大利益进行决定之时，竟然令人惊讶地未达到基本的公正程序的要求，而表现出极不合情理和肆意。换言之，法院表明了这样一种态度：即使对一个行使自治权力的机构（如学校这一社团组织），如果未履行正当的或公正的程序（dueprocess），也不应当剥夺其成员（或利用者、或权力对象）依法律或自治章程而应得的财产和尊严（公正的学术评价不仅具有财产权的意义也具有名誉、尊严等人身权意义）。
由于社团自治的理念，国家权力的干预空间应是有限的，干预的方式也是有限的。这种情况下的司法权是一种司法上诉审查权而非司法审判权。[69]前者要求国家的干预只应限于特定的事项，属于社团自治权力的事项，不在国家权力的干预范围之内。然而，与古典宪法更关注自由不同，现代宪法深受社会主义平等思想的影响，在自由之外，多了平等的维度。宪法上关于平等保护、公正对待的规定，不仅指向国家权力的运用，也指向其他社会权力甚至私人的私权运用，如劳动雇佣中对雇主的不歧视要求、解雇中的正当程序要求等。通过引入公法上传统用来约束国家权力的机制，如正当程序、平等对待、不得专断、消除裁量等来规限社会权力与私人权力，成了现代宪法的选择。因此社团能否在行使权力时遵守平等对待、公正程序等按传统宪法不应属于国家干预的事项，在现代宪法上成了国家的关注对象并落实在制度运作上。就刘燕文诉北大案而言，法院关心高校自治权行使的方式，关心其是否按正当程序行事，这符合宪法平等对待的要求。但专业性决定了法院不应干预学术评价的标准和内容，这又是另一种分权与平衡的需要。在美国法院的实践中，专业性也是影响司法对大学行为审查程度的重要考虑，在UniversityofMissourivHorowitz一案中，法院明确区分了大学的学术性决定和纪律处分性决定，因为两种决定中事实判断和发现的困难程度是不同的，司法或行政程序能够发现和确认这样的事实的能力也是同的。[70]这和我国法院在田永安、刘燕文案确立的审查标准程度差别暗合。法院在田永案中审查了学校纪律处分决定依据的事实和法律适用，而刘燕文案因是学术性决定，法院以自己的判决表明他们没有审查事实问题。这里，“可司法审查性”（justificiability）是一个重要的司法自制的标准，也是确定专业自主与司法介入关系的重要界线。
四、公私两分的制度建构方向
刘燕文案涉及的另一个重大问题是公立学校与私立学校分立的制度建构问题。具体到与司法的关系上，我们可以考虑两种不同的思路，分别适用于官方社团与私人自愿性社团。比如以有没有公共资金来源为根据，将社团区分为公立社团和私立社团。[71]成员的权利分为依法律（公立社团）和依契约（私立社团）两种，但不论是哪种权利的剥夺都可以受到司法的监督，因为即使对于依契约取得的权利，由于处分方式本身的单方性特点，也会使公法机制的引入获得正当化。[72]
在美国，虽然公私法的区分没有大陆国家来得那么紧急必要，但划分公领域（publicsector）和私领域（privatesector）的需要是一样存
在的。美国判例创造了一系列理论来说明法律规制社团组织行为的标准，其中最重要的是国家行为（stateaction）理论。“国家行为”用来区分和指称与私人行为不同，适用特殊规则的领域。如何认定某种行为的国家行为属性？判例上分别有授权理论、政府接触理论、公共职能理论等不同理论。授权理论并不同于我国的授权主体理论，它的着眼点在于私人的行为是否除了契约关系之外还包含了国家某种特殊权力的授予，如果私人行为是基于契约而未有国家的特殊性权力运用在内，则不构成国家行为。公共职能理论是指私人的行为在被认为是属于政府职责的范围时该私人行为被视为政府行为。这涉及到国家与私人在宪法上的职能分工或分权问题，在美国，教育一般不被认为是国家的独占权力，所以一般不认为教育属于公共职能。[73]随着我国教育体制改革的推进，教育包括高等教育似乎也不再被认为是国家独享的功能，而是国家与个人均可进入的领域，同样的情况在笔者看来也可以指向体育领域。这个理论和法国的公务理论的思路接近。政府接触理论则重于行为的财政支持角度，如果行为获得政府的实质性的资金支持（resources）、威望（prestige）和奖励（encouragement），那么这些接触（contact）足以认定其行为带有政府行为性质。显然，政府行为也只能是一个有限的标准，因为不一定政府的所有补贴甚至“染指”都使其性质改变，掌握过于宽泛，政府必定不胜其“重”，从而不利于政府灵活开展活动。上述理论显然对我们也有参考意义，虽然面临的问题是不同的，甚至正好是方向相反的。[74]同时，它们的借鉴意义也不限于教育领域，对包括其他领域如社会审计服务领域也一样有启发。
如果把刘燕文案提出的公私构建问题放大，整个社团治理面临同样的问题。中国改革开放的实践已经结出了上层的官办社团和从底层活跃的私人经济中演生的民间社团。从发展的趋势看，在中国社会，随着市场所代表的私人自主秩序的拓展，以国家权力的作用为基础形成的组织秩序空间和由私人权利的展开而形成的自主秩序空间会构成两种基本的社会秩序领域，我们无法从量上断定各自的规模，也无法界定时间上各自的消长起伏。这两种秩序在可预见的相当长时段内，会各自有自己的组织支撑，前者是目前仍在中国据统治性地位的官办社团，后者可能是南方私人经济发达地区已出现的出于私人的自主结社而形成的各种协会和社团，它们在相当长时间内会各自获得自己存在的合理性。这两种沿着不同路径衍变而来的社团，或许会随着制度和时代的变革而拉近距离，但是否最终会形成和有必要形成一套统一的制度模式，在法律制度上会不会出现统一的一套法律制度模式来规制它们则是可疑问的。目前对此似还无法做出判断，但可以考虑两者分别有不同的法律规制模式，即公私两分，公私两种制度分别构建各自因应于自己的特质，正如我们在教育领域已大致可以观察到的那样，这大概应是我们今后制度建构的基本方向。公法人概念、公务法人概念等提出来是有价值的，但如果这个概念的提出隐含着以下这样一个前提性假定，即当代中国社会生活中的社会性权力问题、社团治理问题，具有统一的性质，均属同一类问题，因而我们可以用一套概念、一种办法来解决现实中出现的政府之外的社会性权力即社团治理在法律上的规范问题，则这一前提性假定在笔者看来是不成立的。如果这类概念的提出者并没有这样的暗示，那么我们就不应忽略了另一类性质和特征完全不同的社团及其治理实践提出的对它进行整理研究和制度规范的任务。根据前面的论述，社团实际上是有两类的，它们分别有不同的法律规制模式，在目前制度演化的实践还远非充分、各种可能性还未充分展开之前，我们的理论归纳应保持一种开放和前瞻的态度，而不是一开始就陷入非此即彼的单一化陷阱中去。我们应建立两种竞争性的模式，让实践来决定其各自的命运与可能性。
注释：
[1]在有些国家，如大陆法国家，某些社团（如德国的公法社团、法国的公务法人）可能不是、或不完全是、甚至根本不是个人结社自由的结果，而是国家的造物、或国家意志与个人自由结合的结果。但指出这一点，并不影响正文中论点的成立。
[2]大陆模式的专门宪法保障机构，典型的是德国的和法国的宪法委员会，它们对违反宪法的议会立法和政府法令的审查目前均有非诉讼模式的审查和接受公民的诉讼审查模式。法国的宪法委员会在上世纪70年代之前主要是一个政治性机构，调节国家机构间的违宪争议，不受理普通公民宪法权利受侵犯的申诉，但通过70年代以来的几次重大裁决，法国宪法委员会不断司法化，已经从“最初单纯的‘议会—政府权力调节者’发展成为今天的‘公民权利、自由的捍卫者’，成了一个宪法司法机构，宪法特别是其序言——记载了公民基本权利的1789年《人权宣言》，也因此从一份政治文件变成了法律文件，从政治宣言变成了公民权利的保障。参见张丽：”试论法国宪法委员会的司法性“，载于赵海峰主编：《欧洲法通讯》第一辑，第7-109页。
[3]如1998年以来在全国各地频发的因不服高校内部管理行为而诉高校的案件及引起的广泛讨论，不服中国足协处罚的案件及司法介入的呼声，以及由黑哨案件的司法介入引发的对中国足协法律性质和地位问题的讨论等等。
[4]如正在起草中的《中国注册会计师法》修正案中增加了“注册会计师对注册会计师协会的处罚不服可向人民法院的规定”的条款。参见中国注册会计师协会2001年12月17日的《注册会计师法（修订草案）（征求意见稿）》第54条第2款。
[5]郭树理：“德国体育法律实践管窥”，（2003年1月27日），。
[6]在自治不发达，市民社会自组织能力有限，健康的公共权威难以形成的社会，这种有形（以有领地的大邱庄为例）和无形的“土围子”（以足协这样无物理意义上的“领土空间”的行业“土围子”为例），作为自治权力的变态和畸形形式出现，假自治真独裁，是并不罕见的。
[7]在法国行政法上，两者的性质不一样，法律地位也不一样，但在公务观念的强大影响下，后者实际上的地位，特别是在它提供公务职能时，它和国家的关系上，与其他公务法人并无太大区别。参见王名扬，《法国行政法》，中国政法大学出版社，1988年，第528-529页。
[8]例如，对于社团成员依章程取得的权利，即拥有特定社团成员资格的人方可享受的社团内部利益，司法的干预就比较克制和谨慎，一般不介入。
[9]如在美国一直有美国足球协会和美国职业足球联盟两个足球类体育组织，互不隶属，各干各的，为了组织1994年世界杯，才在1993年协商宣布合并。参见，《美足协与足球联盟合并》，载《国外体育动态》，1993年，第期）。而全英国的律师组织有四个已是法律人熟知，英国的注册会计师组织共有六个，分别为英格兰一威尔士特许会计师协会（ICAEW）、苏格兰特许会计师协会（ICAS）、爱尔兰特许会计师协会（ICAI）、特许注册会计师协会（ACCA）、特许管理会计师协会（CIMA）、特许公共财务与会计协会（CIPFA），其中前四个协会组织（
以下简称会计职业团体）是法律认可的注册会计师行业管理组织。“英国注册会计师行业管理情况”，载中华财会网之CPA之窗，/cpa/hyjs/hwxh/0004.htm.同属英美模式的澳大利亚，职业会计师组织也有六个之多。
[10]张静：《法团主义——及其与多元主义的主要分歧》，中国社会科学出版社，1998年，第90页。
[11]哈特穆特·毛雷尔著，高家伟译：《行政法学总论》，法律出版社，2000年，第113页。
[12]莫里斯﹒奥里乌著，龚觅等译，郑戈校：《行政法与公法精要》，辽海出版社、春风文艺出版社，1999年。特别是其中第一卷“行政制度”中的第三章：“行政制度引起的组织变化、行政权与司法权的分离、司法部门对行政部门的从属关系”。
[13]详可见笔者博士学位论文的第四章“代表与规制的平衡：政府与社团关系的制度建构”之“四、我国社团治理的两种制度建构模式”中经济学家对社团经济功能的分析，特别是其“竞争带来社团行为理性化”的观点。
[14]私法上完全可能存在合适及充分的救济，因此若通过私法程序可以达到类似目的，似不必非求助于行政诉讼程序。参见，林峰：《论足协及其他自治组织的行政可诉性：中国与三个普通法管辖区域的比较研究》，即刊于《公法研究》（浙江大学法学院主办）第2卷，商务印书馆，2003年。
[15]对仲裁功能有限原因的分析，参见何兵：《现代社会的纠纷解决》，法律出版社，2003年。
[16]足协、注协等“协会”和高校是否可以放在一起讨论，对此，笔者认为，作为不同的机构，它们当然有很多不同之处，而且不仅限于领域不同等形式上的差别，而且在内部组织结构和活动方式、具体承担的职能等可能是实质性问题上也有很大不同，但这些都不影响把它们都当作某一领域的社团。在本文看来，它们都可以从一定角度上被视为某种个人权利的实现方式和工具，是个人某一类基本权利实现的一种特殊方式，即“集合地”（collectively）实现的方式。如，大学是个人实现研究与学术自由、追求真理与知识的一种集体行动方式，大学不是或至少不仅仅是国家培养合格公民、推行教育公务的工具，公立大学有这种目的和职能，但这种目的与职能不是根本性的，不构成大学的全部意义。协会更是个人实现其私人产权的“高级”形式（“低级”形式是单个企业），是财产自由，也许还包括言论自由和参政权的实现形式。至于是注协律协这样的职业性协会还是养鸡业、制衣业协会这类企业协会，区别是不大的，实际上它们都是企业协会，只不过前类企业是特殊的企业——知识型企业，靠出售高知识含量的服务商品而不是实物商品、与特定人身相联而不再与特定财产如机器相连而已。在本文讨论的问题意义上它们除涉及财产权还涉及劳动权这一宪法权利，而后类企业更多涉及（业主的）财产权问题。当然注协由于其成员已完成了由公产出资到私产出资的“脱钩改造”，因而相比之下更多一些私人产权基础上的结社味道；而中国纺织业协会，由于其成员纺织企业本身都是公有企业，协会既是行政管理者，又是出资者代表，就是不象企业的自我结社，实际上这些协会是完全的“翻牌公司”、真正的“二政府”，它们对企业的管理也不是以成员的加入认可为前提的，和注协相比这类协会离真正的自律组织差距还要更大。公私立大学由于前述不同，当然导致制度和对其法律规制上有很大差异，就象协会中官办协会和至下自发而来的协会制度形态和行为规制上会有很大差异一样。后文对此会有详细论及。
[17]当然对足协行政诉讼案的结果是裁定不受理，这是不是一种介入自然还可讨论，在笔者看来，这是司法对以行政诉讼方式介入足协事务的一种特殊的表态。
[18]姜明安：“自治是法治的基础，法治是自治的保障”，《法制日报》，2002年2月17日，第3版。
[19]参见北京市第二中级人民法院（2002）二中行审字第36号和第37号行政裁定书。
[20]联想到在刘燕文诉北大一案中，一些民法学者主张该案应属民事诉讼的意见，争议涉及的问题就更清楚了。
[21]最有代表性的确立该理论的判例是1913年的Gottv.BereaCollege，Ky.376，161s.w.204（1913）周志宏：《学术自由与大学法》，蔚理法律出版社，1989年，第171页。
[22]当然，我国法上未必没有将已成年拟制为未成年子女的例子，如在《婚姻家庭法》中将父母对未成年子女的抚养义务扩张至虽已满十八周岁但仍在上学期间、没有独立经济来源的成年子女的情形，此即是将已满十八周岁按法已为成年的子女拟制为未成年子女对待的例外情形。但从实践来看，这种例外似仅限于在规定抚养等民事关系事项上，未闻将其扩张适用于其他事项上者。
[23]周志宏，同上注21所引书，第172页。该理论被放弃有两个基本的因素，除了正文中所提到的该理论在逻辑上固有的缺陷外，也因为该理论实际上将学校至于一个并不轻松的位置上。因为伴随代替父母地位而来的管教权力的，同时还有因之而负的沉重的监护义务，随着高等学校学生人数不断扩张，“代替父母”地位对学校来说实际上已是不可承受之重。
[24]这是1873年布朗戈案以来即已在法国明确确立的判例法。所不同的是，布朗戈案受害人是公务的实践者，而此案受害人是公务的利用者。但就布朗戈案也即法国行政法所确立的原则来看，这两案都是包括在法国的国家赔偿责任范围内的，即都是因国家公务给“他人”造成特殊的损失。布朗戈案的案情，应松年、胡建淼主编，《中外行政诉讼案例选评》，中国政法大学出版社，1989年，第317页。
[25]参见《行业协会管理权之司法审查研讨会——亚泰足球俱乐部诉中国足协行政诉讼案剖析》中应松年、刘莘、周汉华、湛中乐、陈欣新等研究者的发言，载亚泰公司的网站，网址“/sport/detail.asp？ItemID=7095”。
[26]参见上注引文中应松年教授的发言。
[27]何家弘，“足球‘黑哨’问题之我见”，《法学杂志》，2002年第2期；吴青，“‘黑哨’龚建平犯了什么罪”，《福建公安高等专科学校学报——社会公共安全研究》，2002年7月，第16卷第4期。
[28]最高人民检察院2002年2月25日的司法解释持此观点，北京市宣武区人民检察院正是以此罪名龚建平。持此观点的文章，另见，赵豫：“对司法介入‘黑哨’问题的思考”，《体育学刊》，2002年9月，第9卷第5期。
[29]王作富、田宏杰，“‘黑哨’行为不能以犯罪论处”，《政治论坛》，2002年6月第20卷第3期；另见，李泽波、窦文强、代天修：“司法介入足球‘黑哨’的刑法分析”，《武汉体育学院学报》，2002年5月
，第36卷第3期。
[30]须注意，笔者此处所称的是“不该由国家的司法机关介入”，不是意味着法律不该介入，只是刑法不该介入，法律除了刑法还有民法包括合同法、行政法，足协章程、行业惯例和足协内部规章都是法律；也不是意味着其他司法机制如正文中暗示的非国家的司法机制如仲裁等，不可以介入。
[31]哈特穆特·毛雷尔，同上注11所引书，第41页。
[32]JodyFreeman，“ThePrivateRoleinPublicGovernance”NewYorkUniversityLawReview，vol.3，p75.
[33]YesimYilmaz，“PrivateRegulation——ARealAlternativeforRegulatoryReform”，CatoPolicyAnalysis，vo；。303.
[34]VonChristophelEngel，AConstitutionalforPrivateGovernance，/paper.taf？abstract_id=269310.
[35]哈特穆特·毛雷尔，同上注11所引书，第37页、第503页。
[36]哈特穆特·毛雷尔，同上注7所引书，第481页。
[37]在法国，在旧制度（ancientregime）的君主下，统治者以法律创造公务的权力，曾经是不受之外的权力制约的。大革命将君主改变为以人民代表组织成的国民议会的议会，的政治基础和根据发生了根本的变化。但正如有识者所观察到的，政治基础和根据的变化，对于法国行政领域、特别是政府与公民关系的影响并没有像在政治领域那么大。在由公法规范的行政领域，哪些是公务、哪些不是公务，把什么样的活动创造为公务，仍然是者即国民议会立法规定的范围。除了以有无立法规定作为认定公务活动的标准外，由于有些非法律创设的组织如传统上即已存在的职业组织、地方市镇被法律赋予公务职能，或者有时候法律在创设某组织时未详细指明其性质，同时鉴于有些公务组织的活动不采用公法形式而是采用私法形式，这类组织和活动的公务性质，就需要由司法在个案中甄别判断，以casebycase的方式解决。这也表明，公务活动与公务机构相分离，公务概念不再是静态的概念，而是动态的，不再只是组织意义上的，而是行为或活动意义上的。从考察所涉组织的性质到考察所涉活动的性质，在法国和在其它国家一样都是一个趋势。司法在判断确认时除了根据制定法，更结合被争议活动的宗旨、目的、性质、手段和标示等内外特征各个方面，甚至有时会将公共政策考虑在内（如根据非国有化政策而将一些公务活动非公务化）。第五共和宪法之前，中央权力虽然强大，但只是议会的权力强大，国家公务的创设属于议会立法权限，行政机关没有创设公务的权限。1958年后，为了改变中央行政权软弱，政府极不稳定的状况，行政权大大加强，总统和总理以行政法规创造公务成为原则，但不能创设新类型的公务法人和规定国有化措施，同时限制性和独占性公务仍只限于法律。但在20世纪70年代之前，公务理论有一个重要问题没有解决：公务要求使用国家特有的手段，或特有的权力、享有行政上的优益，有特殊的规则保障，因此公务的存在表明国家权力和国家活动的扩张，如何防止公务的立法、行政和司法创造不至于过度扩张失控，造成对人民自由和自治的过分压缩、挤压，换句话说，国家有没有把任何它愿意的活动划入公务范围的无限权力？由于法国体制在此之前一直缺乏如美国违宪审查那样的机制，这一问题实际得不到解决。直到1971年院通过被称为“法国的马伯里诉麦迪逊案”的“结社法决定”案裁决后，宪法前言所载的公民基本权利开始由院进行解释和保护，“宪法司法化”进程启动，对议会立法创造公务的权力开始碰到了宪法边界。至于行政权力创造公务，行政法院的实践早已其危险消除。所以这一问题有不同的层次，在法国它们是逐步被解决的，在行政权层次上是依靠行政诉讼；在议会立法层次，是由院的合宪性审查，因而是依法行政和依宪治国两个原则司法化实践的结果，而最终是由于宪法，特别是作为宪法前言的古老的《人权宣言》所声明的公民基本权利条款的激活。法国司法机关当然没有忘记在强调宪法对公务扩张的限制作用同时，将公务即治理所需的发挥行政权功能的需要和对公民权利尊重的需要，进行语境化的结合，从而实现集中与分权、公务与自治、秩序与自由、权力与权利的适度平衡。
[38]凡属此种情形下的法律关系，信托理论往往有发挥作用余地。如在美国，大学与其学生之间的关系也有法院以信托关系解释的判例，参见周志宏，同上注21所引书；AlexanderaandSolomon，《CollegeandUniversityLaw》，TheMichieCompany，1972.我国信托法理与实践具无太大影响，以之解释公司与董事、董事与股东等公司法上各主体间关系者，尚较多见，在其他领域则鲜有运用。
[39]国家的刑事立法权，即将某一行为犯罪化的权力同样应受宪法关于国家权力边规定的限制，不是由统治者完全基于刑事政策的判断的自主行为，刑事政策判断应服从宪法关于国家行动界限的规约。
[40]或者说一位研究者所建议的如“揭开公司的面纱”一样，“揭开社团的面纱”，否认其社团画皮，直捣其行政机关本相。参见何家宏，同上注27所引文。在笔者看来，揭开足协的“社团”假面具固然容易，问题是揭了之后怎么办？揭开面纱，不承认其社团性质，把足协正本清源、露出行政机关真面目示人，那么裁判的行为恐怕就只能解释为执行公务了，其裁判的结果当然应由足协承担。但若此，赛场上的当场判罚红黄牌、罚点球、罚下球员、将教练驱逐出场等等都是行政行为了，当事人可以诉至法院吗？法院能审理吗？关键是我们能承受和接受这个结果吗？“揭开面纱”、完全否认足协的社团属性是不可行的，那将回到“大公无私”、全面行政接管的计划年代，也不利于推进足球乃至整个体育领域的市场化改革，甚至是一种倒退。
[41]研究者指出了中国官办社团权力“挂羊头卖狗肉”的真象：“现在的足协对外行使权利的时候，两个牌子的权利一家行使，而到承担责任的时候，该机关承担责任的时候它躲到协会里面；该协会承担责任的时候，它躲到机关里面。”见何家宏，同上注27所引文。
[42]这一点能否成立在笔者看来也是可疑的，简单地说，并不是所有的社团都接受国家法律授权，行使在性质上属于国家的职权。当社团不是行使性质上属于国家职权的权力（如在我看来，体育协会行使的权力：裁判比赛结果、取消球队升级资格等），及此时与其成员间产生的纠纷，就未必需要国家法院意义上的司法审查的介入。以私法上的纠纷解决方式如仲裁等非诉讼解决方式（ADR，或AlternativeDisputesResolutio
n）一样可以收到公正解决纠纷、防杜社团权力滥用的效果。参见，郭树理，“民商事仲裁制度：政治国家对市民社会之妥协”，《学术界》，2000年第6期；何兵，同上注15所引书。
[43]廖义铭，“从理性到反思－后现现代时期行政法基本理念之转型”，政治学研究所硕士论文；及廖义铭，“反思性法律之基本策略”，网址：www4.cca.gove.tw/space/reference1-1.htm.但笔者并不同意作者在该文中从后现代法理念角度对法治反思的观点，概因在笔者看来，我们这里没有他所声称的那种后现代制度环境，换句话说，我们这里不是法治的规训太多，以致于要反思过多的法治带来齐整化、妨碍各特殊领域自我性的张扬，我们这里毋宁说是，“法治”和它标志的现代化太少，而“前现代化”现象太多，造成和作者所在地域看似现象相似、实则原因相反的局面出现。
[44]刘燕，“从验资诉讼看会计界与法律界思维方式之分歧——兼论独立审计准则之权威性”，《经5济科学》，1998年第5期，页24-32；刘燕，“验资报告的‘虚假’与‘真实’：法律界与会计界的对立——兼评最高人民法院法函（1996）56号”，《法学研究》，1998年第4期。
[45]本文中所称的社团指在社会某一特定领域行动的组织，不指以地域为基础的综合性地方自治团体，后者建立在民主要求的直接性基础上。
[46]参见王名扬，同上注7所引书。
[47]胡晓翔，姜柏生编著：《冷眼观潮——卫生法学争鸣问题探究》，东南大学出版社，2001年。
[48]讨论文献很多，有代表性的讨论如：吴联生：“企业会计信息违法性失真的责任合约安排”，《经济研究》2001年第2期；吴联生：“会计域秩序和会计信息规则性失真”，《经济研究》，2002年第4期；谢德仁：“注册会计师行业管制模式：理论分析”，《会计研究》2002年第2期；刘峰：“制度安排与会计信息质量——红光实业的案例分析”，《天则》；雷光勇、刘金文、柳木华：“经济后果、会计管制与会计寻租”，《会计研究》2001第9期；刘燕：“走下神坛的行政自由裁量权——对海南凯立诉中国证监会一案的法理分析”，《中外法学》2002年第6期。
[49]黄世忠：“安然事件对注册会计师监管模式的影响——兼论诚信教育和审计质量”，《中国注册会计》，2002年第2期，第8页；林启云：“审计与非审计服务：不可调和的利益冲突？——安然事件再次引发的话题”，《中国注册会计师》，2002年第2期，第19-23页。
[50]目前，对此的讨论在范围上还有扩大的趋势。如报载，西北大学一教师不服教授资格评审和学校聘用结论，诉至法院。参见《西安晚报》2001年7月18日报道，“教师告学校‘不作为’案开庭”；江雪、彭晓梅：“教授落聘大学、法院驳回其诉讼请求”，《江淮晨报》，2001年8月30日。
[51]对此的学术检讨可参见罗豪才主编：《行政法论丛》，第5期（2002年）；李富成主编：《北大法治之路》，北京：法律出版社，2002年；沈岿：“制度变迁与法官的规则选择”，《北大法律评论》，第3卷第2辑（2000年）。
[52]参见北京大学在刘燕文案后不久（2002年3月15日）的《北京大学教师学术道德规范》。该规定第九条、第十三条第三款、第十四条第四款等规定了听取意见和不服申诉、异议等不利结果当事人的防卫程序，这都是原有规定和操作中未有的。
[53]树理：“体育，让法律走开？”，载“法学空间”网站，网址/detail.asp？id=974
[54]HeikoT.vanStaveren，Whydoessportneeditsownjurisdiction？W.P.Heere（Ed.），InternationalLawandtheHague‘s750thAnniversary，T.M.C.AsserPress，1999，p.229.转引自树理，同上注。
[55]在此，可以感觉到大陆法系行政法院双重功能对体育仲裁法庭的影响。
[56]以上对国际体育仲裁法庭的介绍资料来自郭树理，“国际奥委会体育仲裁院体育仲裁制度评述”，载“法学空间”网站，网址/detail.asp？id=1106
[57]郭树理：“德国体育法律实践管窥”，载北大法律信息网，网址：，2003年1月27日。
[58]同上注。
[59]当然不是我们这里国家权力更节制，不去干预社团自治，而是我们这里国家权力都集中在和表现为行政权力这各最为直接有力的方式，因此司法权与社团权在中国都面临如何从行政权力那里加强的趋势。
[60]参见亚泰诉中国足协案件研讨会专家发言。对比一下亚泰案和刘燕文案的效果，可以看出，虽然刘燕文案的审理并不完美，但司法的介入本身已经促动了学术权力向着自我正当化的方向前进，这从该案之后北大内部发生的一系列自我改进学位评审程序的努力中可以察出，也可以从该校制定的其他学术惩戒权力的文件（如北京大学2002年3月15日的《北京大学教师学术道德规范》）中看到北大努力正当化其权力行使程序的自觉。这些表明，该案的司法介入发生了促进自治权自我改进、自我正当化的良性互动，虽然这种改进还有可待提高余地，但毕竟社团权力对司法监督有了积极的回应的第一步。正如我们在文中揭示的，这种通过司法的外部干预收到社团权力内部自我改进的后果，是国家与社团互动最理想的结局。而反观亚泰案中的司法消极态度，所带来的后果是社团权力依旧我行我素、受其影响的私人利益申诉无门，许多当事人不得不采取“退出游戏”的“自杀”方式（如一些企业已表示永远不再涉足球市场、表示我们“玩不起”），而司法为其消极行事付出的代价是司法权威的流失、民众的失望和对司法尊重的不认同。
[61]这种社团权力干预法律权利甚至宪法规定的公民基本权利的“土围子”现象，在现实中已经发生多起。如天津大邱庄禹作敏的私设公堂。再如，有的地方村委会强迫农民集资，并规定，“党员不集资为不合格党员；村干部不集资不准再当；在外工作人员不集资为不受欢迎的劣质人员；农民不集资为不合格公民；不集资不准入伍；不集资不给办理结婚手续；不集资不划宅基地；不集资不办理计划生育准生证；不集资不给办理升学、转学、上大学的手续。”参见报道“不集资不办结婚手续河南一村‘约法九章’伤群众心”，载东方新闻网站，网址：http：///epublish/gb/paper148/20020428/class014800012/hwz657673.htm
[62]参见贺卫方在该案研讨会上的发言，载李富成主编，《北大法治之路论坛》，法律出版社，2002，页101-102.
[63]至于说在现实中，行政权与司法权不分、同质化，甚至司法权力被纳入行政权力体系之中，成为行政权的事实上的下级，因而导致这样的区分毫无意义，那是另一个层次的问题了，不在此处讨论范围之内。
[64]学术自由是大学的自由还是大学中的个人，如教师、学生的自由，是个人权利（individualright）还是团体权利（institutionalright），是个可容讨论的问题。各国首先承认个人作为主体的不言自明，德国认为大学作为公法人，在基本法规定的保障范围内，亦享有该基本自由，但德国主要是通过确认和保障大学自治这一宪法传统来实现；而美国判例上虽未完全明确承认团体的学术自由，但普遍承认和尊重大学自治，大学自治的基础分别有“结社自由”说、“第一修正案即表达自由的‘必然结果’（anecessarycorollaryoftheFirstAmendment）”说、“大学性地行使个人之第一修正案权利”（theuniversityvicariousassertionofindividualFirstAmendmentRights）说、“把大学管理作为一种意见表达的形式的大学观念”（auniversity‘sphilosophyasaformofcommunication）说等观点。参见周志宏，同上注21所引书，第98-100页。大学自治是个较复杂的问题，此处难以一一叙清要点。在笔者看来，大学自治与学术自由虽可能非同一概念，但实有千丝万缕联系，当二者得到确实保障时，实可相互达成对方的目的，特别是当个人的学术自由得到保障时，大学自治必水到渠成、尽在情理之中。这也说明，特定的社团自治总是与该特定领域的基本自由有关，而基本自由在现代宪法框架下仍首先是以个人作为基本载体的，虽然自由观有很大变化，并且，受传统影响，个别领域团体的权利也受高度重视。
[65]郭树理，同上注57所引文。
[66]丹宁著，杨百揆、刘庸安、丁健译：《法律的训诫》，北京：法律出版社，1999年，第166页。
[67]同上注所引书，第167页。
[68]同上注。
[69]在区分事实审与法律审的程序制度下，司法上诉审查权说明法院只有上诉审法院的权力，即只有对被诉决定程序上审查的权力和对法律问题作出解释的权力，而没有做出事实裁断的权力；司法审判权则表明对事实与对法律问题的完整的审判权。司法监督权与司法审判权的区分，这又是国家社团关系下落实社团独立性定位的一项重要法律技术。参林峰：《论足协及其他自治组织的行政可诉性：中国与三个普通法管辖区域的比较研究》，即刊于《公法研究》（浙江大学法学院主办）第2卷（2003）。
[70]StephenG.Breyer，RichardB.Stewart，CassR.Sunstein，MatthewL.Spitzer，AdministrativeLawandRegulatoryPolicyProblems，text，andCases，4thEdition，AWoltersKluwerCompany.1998.
[71]这样可将我国的组织分为两类四种：即公法社团、私法社团；公法财团和私法财团。社团法人与财团法人的区分遵丛罗马法以来以有无成员以及其责任能力来自特定的财产还是成员的信用法人区分理论；至于公法社团与私法社团、公法财团与私法财团的区别，则以产生和适用它的法律基础是公法还是私法、承担公法职能还是私人职能为准。公法上的社团有无（私法意义上的）法人资格——至少对完成其公法功能来说，其实并不是很重要的，从公法的目的来看，关键是其有无独立执行公务的权力并为此独立负起责任，即有无行政主体资格。若这一看法成立，则我们现行行政法理论上对行政主体一定要有独立的法人地位的看法，其实是对行政主体概念的误解，是行政法理论一个模糊含混之处。它只能表明早期行政主体理论在初创时对民法理论的依赖与界线不清，是行政主体理论不成熟的标志。
[72]吴明孝：“论在学关系与学生基本权利”，载曾建元主编：《大学、社团、人：社团学初论》。
关键词：法治；法治文化；法治认同
中图分类号：D920.4 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2017）06-0093-04
我国于1997年确立了“依法治国，建设社会主义法治国家”的方略。时至今日，我国仍然在为法治建设而不懈努力。在这些年里，我国已经基本形成中国特色社会主义法律体系，所以法治制度建设已有一些成绩，但法律的权威和法治文化的认同还有待提高。笔者认为，要想实现法治国家，关键在于实现法治文化的认同，尤其要实现法治精神文化的认同。法治文化认同要求的是国家全体成员的普遍认同，这不是一朝一夕就可以实现的。另外，中国传统文化是儒家文化，主张人治，缺乏法治的思想和理论基础，且有些思想会与法治文化产生冲突。可见，要实现法治文化的普遍认同是艰难的，但这不是我们止步不前的理由。因为西方法治国家的建立也不是一帆风顺的，他们进行了很L的斗争。故法治文化认同的道路是很漫长的，任务是艰巨的。但是，我们对法治文化认同的研究不能松懈。因为要想早日实现人们对法治文化的认同，就必须研究并选择科学合理的路径。
一、法治文化认同的阻碍因素
法治文化的认同要求全体社会成员的普遍认同，因而认同的过程中必然存在一些阻碍因素，但是我们不能屈服，亦不会退缩。
（一）法治文化认同的界定
众所周知，学界对法治文化的定义众说纷纭，没有一个统一而权威的界定。当然，对法治文化认同的界定亦如此。笔者认为，法治文化包括法治制度文化和法治精神文化。涂尔干认为，认同是一种称为“集体意识”的东西，是将一个共同体中不同的个人团结起来的内在凝聚力[1]。可见，认同不是部分认同，是普遍认同。故法治文化的认同是指全体成员对法治制度文化及法治精神文化的接受、认可，并自觉将这一文化进行内化的过程。
（二）法治文化认同的阻碍因素
文化与文化之间并非总是相容的，也有着对立的情况。人们对文化的认同是基于他们的选择与信任。法治文化属于外来文化，不会轻易获得普遍的认同，因而必然存在阻碍法治文化认同的因素。
1.传统文化的影响根深蒂固
我国传统文化深深地影响着一代又一代人，也在一定程度上阻碍了法治文化认同的进程，特别是人治文化、等级特权文化和泛道文化。
我国古代历朝历代的皇权较大，皇帝有任命各级官员的权力，儒家思想亦以巩固皇权而展开；县令为“父母官”，享有管理县内人民、经济、土地等的权力，亦有判案的权力；宗族则以宗主或族长为核心。可见，中国的人治文化影响范围甚广。人治文化一直影响至今，可谓广泛而深远。比如：地方政府领导人员换届，人们会感慨：这些官员会不会为人民做实事，能不能促进当地的发展？人们在遇到问题时，最先想到的不是法律，而是人；在遇到困难和纠纷时，很多人会费尽心思地找各种人脉或关系予以解决，而不是求助法律，上访就是实例等。可见，人治文化与法治文化相对立。法治文化要求人人平等，人治文化主张权大于法；法治文化注重法律权威，人治文化则注重君权神圣，法律只是工具。因此，要实现法治文化的普遍认同就必须缩小人治文化所占据的空间。
在封建社会，人民都处在特定的等级之中，其地位、生活等方面均不平等；官职、职业、门第等为划分等级的标准；同罪异罚的现象是常见的。这表明了等级特权文化一直深深地扎根于中国封建社会。当然，这一文化也在影响现在的中国。例如：有些官员喜欢摆架子，自认为高人一等，不可能服务于人民；政府用暴力方式来解决拆迁问题，影响政府公信力；有些官员为了获得上级的关注，大搞形象工程；官员在饭桌上敬酒有先后之分等。这些现象均为等级特权思想的残余，与法治文化中的平等、控权思想不相容，不利于法治文化的认同。
众所周知，中国古代弘扬道德，形成一种独特的文化――泛道文化，即处处以道德来约束和评价人。故在大多数人心里，道德的比重大于法律的比重。在现在新闻报道和网络舆论中，一种泛道德化的倾向亦凸显出来：新闻报道偏向于从道德角度或只从道德角度分析和解读事件，忽略其他甚至本质性的因素；注重高扬道德立场，而轻视事实，片面且主观地进行善恶判断，甚至以道义为标榜僭越司法和个人隐私；网络舆论经常对“不道德行为”进行批判，甚至忽略自身的行为是否道德，形成网络暴力，对当事人造成伤害[2]。公交车上年轻人没有让座给老人，便会遭到老人的斥责，斥责内容主要是缺乏教养、没有道德之类的。在分析案件时，人们以道德为视角，只有极少数人（主要是知识分子）会从客观事实和法律出发予以理性地分析和思考。可见，泛道文化深深地影响着我国的民众，且泛道文化与法治文化要求的法律至上、法治观念不相容，这在一定程度上阻碍了法治文化的认同。
2.各地文化水平不平衡
自改革开放以来，人们的生活水平有了很大的提高，文化水平亦得到很大提高。但每个地区的经济和教育的发展程度不同，既出现了贫富差距，也存在文化水平的差异。经济发达地区的人们文化水平较高，思想较为开放，较容易理解、接受和吸收法治文化；身处内地且偏远地区的人们，文化水平较低、见识较少，受封建文化及民间习俗的影响较深，故很难理解和接受法治文化。因此，要实现法治文化的普遍认同是很困难的，特别是边远山区的人们对其知之甚少，也不理解法治文化的真正价值及意义。
3.对法治精神文化的忽视
目前，我国的法治制度文化建设已较完善，在中国共产党的领导下，已基本上形成中国特色社会主义法律体系，但这并不代表法治已经实现。在实践中，很多基层政府认为法治文化的认同就是对法治制度文化的认同，忽视了法治精神文化的认同。法治文化认同要求全体成员认同法治制度文化，也要求全体成员对法治精神、法治理念、法治原则等法治精神文化进行深刻理解、认可及自觉实践。法治文化认同是一种心灵洗礼和行为塑造的过程，是从“生物人”到“法治人”的形成过程[3]。如果国家只注重对法律制度及法律的制定和实施，忽视法治精神文化，那么法治文化的认同将永不会实现。
二、法治文化认同的重要意义
文化源于实践，其一旦形成便会影响人类的发展。文化对政治、经济都有着重要作用。党的十六大报告指出：“当今世界，文化与经济和政治相互交融，在综合国力竞争中的地位和作用越来越突出。文化的力量，深深熔铸在民族的生命力、创造力和凝聚力之中。”文化有团结人民和凝聚力量的独特作用。亨廷顿认为：“文化认同对于大多数人来说是最有意义的东西”[4]。法治文化认同亦如此。
法治文化认同是实现法治中国的必然要求。认同法治文化，就是要摒弃人治，支持法治。目前，我国法律实施状况并不乐观，正如同志指出的那样：“我们在充分肯定成绩的同时，我们也要看到存在的不足，主要表现在：保证宪法实施的监督机制和具体制度还不健全，有法不依、执法不严、违法不究现象在一些地方和部门依然存在；关系人民群众切身利益的执法司法问题还比较突出；一些公职人员、失职渎职、执法犯法甚至徇私枉法严重损害国家法制权威。公民包括一些领导干部的宪法意识还有待进一步提高。对这些问题，我们必须高度重视，切实加以解决”。在法治实践中会出现上述一系列问题，是因为没有注重对法治文化的认同。故只有树立对法治的信仰和认同法治文化，才能实现法治中国。
法治文化认同可弥补信仰的缺失，满足人的精神需求。随着文化呈现多元化的趋势，一元的文化秩序不复存在，人们的思想开始出现混乱。个人主义、拜金主义、享乐主义、道德滑坡、信仰缺失等现象严重，人们追求物质利益，个人利益凌驾于集体利益之上。当前的中国亟须一种能够吸引国人的文化来挽救，这种文化就是法治文化。法律是妥协的产物，体现大多数人的意志，其能够实现公平正义，能保护人们的正当利益。法治能保护公民的合法利益，让人们选择相信和认同法治文化来指引自己，从而解决信仰缺失的问题，亦能满足人们的精神需求。
总之，法治文化的认同对我国发展有着重要意义，它不仅可以充实人们的精神生活，还可以实现人们的共同利益，更有利于法治中国的建设。但是，法治文化的认同需要正确合理的途径，这样才能达到事半功倍的效果。故法治文化认同的路径选择对法治的建设也有重要意义。
三、法治文化认同的路径
古希腊的亚里士多德对法治的定义是：“法治应包含两重意义：已经成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。”[5]亚里士多德认为法治认同是普遍的认同，主张从主体和客体两方面对法治进行认同。主体方面是社会成员的普遍认同，客体方面是制定得良好的法律。笔者赞同亚里士多德对法治认同认识的角度，故主张从主体、客体两方面着手，并借助必要手段来实现法治文化的普遍认同。
（一）培养法治文化认同的小团体
弗里德曼在《文化认同与全球性过程》中提出文化认同分为个体认同与社会认同[6]。法治文化认同要求主体的普遍认同。要从个体的认同逐渐转变为社会的普遍认同，可以先培养法治文化认同的小团体，再逐步实现法治文化的普遍认同。笔者将国家全体成员分四个小团体：法律职业群体、其他国家工作人员、知识分子、其他人。
首先，培养法律职业群体的法治认同是指培养经常从事法律工作的个体的集体认同。在法律职业群体中，每天都要运用法律来分析问题和解决问题，他们非常熟悉和理解法律，也有较高的法学素养。相对来说，要在他们当中实现法治的信仰是较容易的。其次，培养其他国家工作人员的法治认同。要实现他们的法治认同，首先就要实现领导干部的法治认同，再带动其他国家工作人员认同法治。因为领导干部的带头守法、尊法、信法的行为以及依法执政的行为，一定会影响民众对法律和法治的评价。再次，培养知识分子的法治认同。知识分子均有一定的文化素养，对他们来说，理解法治文化并不是难事，况且法治文化属于优秀文化，要获得他们的认同比较容易。培养知识分子的法治认同可以使得法治文化的影响更为广泛，可以使民众更加理解和懂得法治文化的意义和价值，也能为法治文化的普遍认同打下一定的基础。最后，培养其他人的法治认同。在这些人中，有些还无法真正理解法治文化的内涵，故实现他们的法治认同就需要采取一系列措施。同时，前三个小团体的法治认同的实现也会潜移默化地影响其他人对法治的接纳与信任。故实现这些普通民众的法治认同是实现法治文化普遍认同中最难的一步，也是最后一步。值得注意的是，法治的普遍认同不是一蹴而就的，四个小团体中的每个成员都要经历三个阶段：接受法治文化认可法治文化自觉内化法治文化。
（二）加强依法行政
“国家权力必须受到公民权利的制约，国家权力行使的自由裁量不得侵害公民权利，最终要达到国家权力回归人民”[7]。行政权属于国家权力，其必然要受法律的制约，故依法行政尤为必要。加强依法行政既可制约权力，也可保障公民权利，这正是法治的要求。加强依法行政可从如下两个方面展开。
首先，行政机关工作人员要严格依法办事。行政机关工作人员在办事或执法时，要严格依照法律规定的程序进行，做到不偏不倚，公平公正地对待行政相θ恕U府坚持依法办事，可有效提高行政效率，更好地尊重和保障公民的合法权益，亦能减少政府、等现象，从而增强政府的公信力。其次，主动接受人民群众的监督。政府应主动公开政务信息，让人民群众了解政府、理解政府，自觉接受人民监督，使行政行为更具透明性、公开性。在执法过程中，也要积极主动接受人民群众的监督。接受监督的过程中，态度要端正。因此，强化政府依法行政是法治文化认同中不可缺少的一部分，它可以让行政机关营造懂法、守法、尊法的良好文化氛围，培养他们的法治意识、法治观念，也能增强公民对法律和法治的认同感。
（三）强化司法公正
司法是维护社会公平正义的最后一道防线。培根在《论法律》一文中指出：“一次不公的判断比多次不平的举动为祸尤烈。因为这些不平的举动不过弄脏了水流，而不公的判断则把水源败坏了。”[8]由此可知，审判公正是实现法律权威的重要条件。法治文化注重法律的权威、社会的公平正义，故强化司法公正是实现法治文化认同的必然要求。
首先，深化司法体制改革，实现司法独立。司法独立是指司法机关独立行使司法权，不受其他任何机关、任何人员的干涉，只服从法律、听从法律。要实现司法独立，就要在财政和人员编制上摆脱行政机关的干预。如果司法没有得到独立，就很难保证审判公正及司法公正。其次，强化监督机制。监督可分为内部监督和外部监督。在外部监督中，法院和检察院应将允许公开的案件的办理情况予以公开，如借鉴福州市鼓楼区检察院的做法，在福州市率先设立静动双轨模式触摸屏，群众只需轻触屏幕，便可了解案件当前办理情况，方便群众的同时增强了执法透明度[9]。在内部监督中，检察机关作为监督机关，应监督法院及公安机关的办案流程及情况，为审判结果的公正奠定基础，从而保障法律的权威，提高人们对法律的信任以及对法治的认可。最后，加强司法人员的法治素养。培养司法人员的法治素养就必须坚持以人为本，使法治文化潜移默化地影响司法人员，从而树立法律的权威和法治的信仰。同时，要将法治文化的教育与职业道德教育有机地结合起来，推动法治文化走进司法机关，更好地营造法治文化氛围。
（四）实现法治文化与本土文化的有机结合
法治文化源于西方，是外来文化，要实现我国全体成员的普遍认同实属不易。如果只是照搬西方的法治文化并强迫民众认同，那肯定不会实现法治中国，也会影响中国优秀传统文化的传承，甚至会阻碍中国的前进与发展。同时，西方的法治文化并不是万能的，我们选择法治有一定的合理性，但是要想在中国适用，必须要适应本国的具体国情。因此，将本土文化与法治文化进行有机结合，即创造出带有中国特色的法治文化是必要的。中国传统法律文化中，也有重视法律、守法等方面的思想。比如：在中国古代，礼与法一直处于较量之中，法律的作用并没有被忽视；法家主张“缘法而治”，荀子主张“法者，治之端也”；历朝历代都力求制定完善的法律，有时皇帝还会亲自主持等。这些都足以说明中国古代将法律视为巩固统治的工具，但也能证明统治者仍重视法律的制定和作用。这种重视法律的思想可以为法律权威的树立提供历史基础。“制礼定法非难，遵礼守法为难”[10]“奉君之法不奉君之意”[11]都是要求百姓、君主守法的有利证明，这可以与西方法治思想中的法律主体平等、法律至上理念相融合。当然，我们还需要挖掘中国本土文化中可利用的其他资源，促进中国特色的法治文化的创建。形成中国自己的法治文化，可以使民众更容易理解和接纳法治文化，从而更容易使法治文化自觉内化为行为实践，以最终实现法治文化的普遍认同。
（五）加强法治宣传教育
法治宣传教育的对象主要是普通民众，这是基于普通民众人数较多，且对法治文化的认识和了解较少这一现状而确定的。故加强法治宣传教育是促进法治文化普遍J同的有效手段，既可以加深民众对法治文化的理解，也可以提高民众对法治文化的接纳与认可。首先，执行机关要培养一批高素质的法治宣传教育队伍，要明确法治宣传教育的责任主体。这样既能避免法治宣传教育走过场、形式化的现象，也能使法治宣传教育落到实处，以切实提高公民对法治文化的看法与理解。其次，法治宣传教育的内容不能只是基本法律知识，还需要注入法治文化的内涵。最后，在对公民进行宣传教育时，既要考虑各地人民的文化水平、接受能力和理解能力，也要注重形式创新、内容创新、传播方式创新。例如：可将法治文化的内容与当地文化进行融合，以便人民理解和接受。也可以将行政机关和司法机关一些优秀的事迹进行宣传。这样既可以改变公民对行政机关和司法机关的看法，让公民重新相信政府、相信司法公正仍然存在，也可以不断影响自己的言行，使全社会形成学法、知法、尊法、守法、用法的良好习惯，以实现法治文化的普遍认同。
建设法治中国需要全体人民认同法治文化。法治文化的认同要从主体、客体两方面来展开，并借助手段的实施来实现。培养法治文化认同的小团体是主体方面的路径；加强依法行政、强化司法公正、实现法治文化与本土文化的有机结合是客体方面的措施；法治宣传教育则是实现法治文化认同的有效手段。主体、客体与手段三者的关系是相辅相成的，缺一不可，以共同促进法治文化的普遍认同。
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【英文摘要】Howtorationallyevaluatetherelationshipbetweentheinnerstructureoftheruleoflawanditscomponentsistoorientatethepolicy-implementationoftheruleoflaw.Therelationbetweenthesubjectofthepowerandthecarrierofthepowerismuchthesamewiththatbetweentheadministratorsandadministrateesinalaw-rulingsociety.Thesubjectoftheruleoflawissimplythemasses.Itstargetsarealltheeventsinthenationandsociety,amongwhichtheorgansofstatepower,poweractionsandpowerfunctionsarethemostimportant.However,absolutesubmissiontotheauthorityofgoodlawisthefundamentalessenceoftheruleoflaw.
【关键词】法治/法治主体/法治对象/法治内容ruleoflaw/subject/target/content
【正文】
科学分析并准确把握法治的内部构造，是依法治国方略实施进程中的一个关键问题。法治是以体现社会主体意志与利益的法律作为治理国家最高依据的治国方略，是由特定的主宰者、受治者与治理对象所组成的有机统一体，反映了由实定法则界定的治者与被治者之间的理性法律关系。不同背景下的法治结构既有共性，也有由经济结构与政治模式所制约而形成的特殊性。本文结合我国依法治国的基本要求及其现实走向来探寻法治的要素，以对法治实践的合理定向起一定作用。
一、依法治国的主体
依法治国的主体是指依法治国的承担者和主宰者，是实施法治方略的决定性力量，具有本源性、根本性。究竟何为依法治国的主体？一直是一个存在争议的问题。传统的西方法治命题强调法律的统治，似乎法律就成了治理国家的真正的主体性力量，这种将法律喻为主体的观点固然是十分理想的，但又是缺乏现实可能性的。因为法律并不是一种绝对脱离人而存在的主体性力量。在现代法治论中，关于法治主体的观点较多，归结起来不外有三：一是将法治的主体归结为国家机关及其公职人员。认为无论是国家权力机关还是行政或司法机关，都是实施依法治国方略的组织者和承受者，没有权力机关的立法活动和行政、司法机关的公正司法、执法过程，连法律都无法产生和运作，更何谈法律之治呢？二是认为并非全部的国家机关及其公职人员都是依法治国的主体，只有其中的一部分才是。在这里又分为两种认识：有的认为在我国，只有代表机关才是法治的主体。因为国家的一切权力属于人民，人民行使当家作主的权力。而人民行使的机构是人民代表大会，所以应由国家权力机关来担负起推进法治进程的主体性职责；有的则认为法治的主体应为国家机关中的司法机关，因为法治的关键在于实行法律统治，不严格公正地适用法律就没有法治，司法机关是适用法律的专门的专职机关，理所应当地成为法治之主体。三是将国家行政机关和司法机关作为法治的主体。因为依法行政和公正司法是适用法律的基本内容，加之它们的权力又是源于人民的授权，所以，具体行使国家行政管理权或司法权的国家机构和国家公职人员是行使治理权力的执行者，当然，任何机构和个人绝不能未经人民授权或者超越人民授权而成为人民之外或者人民之上的治理国家的主体。或者说，只要经过人民授权或者在人民授权范围之内就可以成为治国的主体了。
这些观点都是值得商榷的。首先，依法治国的实质就是要使国家事务和社会各项事业都由法律调控、受法律治理。整个国家机构不过是公共权力的集合体和执掌者，从根本上讲这种公共权力渊源于人民的权利，“一切权力属于人民”是依法治国的出发点和归宿。因此法治又可概括为人民的统治而非国家之治。既然司法机关、行政机关等不过是人民权利的执行者，那么，其与人民的关系就只能是仆人与主人的关系，他们只能居于“人民公仆”地位，当然不能成为依法治国的主体，相反，其运行权力的行为应成为依法治国的对象。其次，从依法治国的本意看，其实质在于制约公共权力，防止国家公职人员滥用权力以侵犯人民权利。对此早在20世纪50年代董必武同志就明确指出，加强社会主义法治的中心环节是依法办事，主要指国家机关及其公职人员依法办事。再者，经验证明，作为法治对立面的人治就是权力的执掌者滥用权力、违背民意、独断专横、以言代法、以权废法，将个人权力凌驾于法律之上，成为人民的治理者。在法治化进程中，人治的不良影响依然是一个不可忽视的障碍，必须予以排除。但必须首先认识到其最关键的一点就是如何正确把握法治主体的归属问题。如果对各种滥权现象听任不管，或舍本逐末，不注重依法调控权力关系而只偏向依法规范权利关系，将国家机关及公职人员视为法治的主体，依法治国便会变成单独地依法办事甚至依法实行专制统治。此外，尽管国家行政、司法等机关的权力是人民授权的产物，它们也只能在人民授权范围内活动，但人民所授予的只不过是权利的具体内容而非权利主体资格本身。人民作为国家主人的资格及其主体地位是不能授予给任何机关或个人的，人民是整体，任何机关或个人都不能接受治国主体的主体资格授权。如果一个机关或个人接受这种不可能的且实际上是违反宪法原则的授权而成为依法治国的主体，那么就失去了法治的意义而成为专制了。法治的主体并非国家机构，这是法治的基本要求，业已成为从人治走向法治过程中的一条定律，早已被历史的惨痛教训所证实，因为当一个人或一个机关成为治国的主体，那么它就成了人民命运的主宰者，人民势必沦为被任意宰割和奴役的仆人。对此，早在两千多年前，古希腊思想家柏拉图就呼吁：“要以‘法律的仆人’这一术语来称呼那些通常被称为统治者的人。”[1](p23)尽管我们所奉行的法治与那个时代有本质的不同，但对法治社会的治者与被治者的主仆关系却是不能颠倒的。
总之，法治的人民主体性表明：第一，法治是“良法之治”，法治之良法必须充分反映人民意志，以人民利益至上为价值取向。第二，法治是“法的统治”，必须反对个人的统治和个人权威至上，反对将任何个人、组织或共同体的意志凌驾于体现人民全体的要求与利益的法律之上。第三，法治是“人权之治”，人权是法治的起点和最高价值，要以普遍的平等的人权代替绝对的个人的专权。第四，法治是“人民之治”，法治以人民为主体是人民原则的集中体现，除了人民主体及代表人民行使管理国家的权力的代表机关外，任何行政机关、司法机关都不能成为依法治国的主体。当然，这并不是要扼杀国家机关及有关个人在依法治国中的主动性和积极性。事实上，任何个人和国家机关只有严格遵守宪法和法律、奉行人民利益和意志至上，才能发挥在法治化进程中的真正作用。
在法治实践进程中，必须科学地解决以下两个问题：一是依法治国的主体和依法治国方略的推动者的关系。关于法治推动者这一概念，是在探讨法治化道路时提出来的。对法治之路的选择，存在两种观点：民间自然生成型和政府主动推进型。目前，占主导地位的观点更强调以政府推进为主将自发演进与自觉推进两者结合起来，这不属本文探讨范畴。本文所关注的是，政府推进型如果被理解为政府作为依法治国的主体，政府主宰法治，那便混淆了法治主体与对象的关系。不错，政府应该在依法治国实施活动中发挥其应有的作用，而且政府高效率地运行是法治秩序所必不可少的。但这并不是赋予政府主体地位，而是使政府负有主动服从法律治理、自觉置于法律之下的义务与责任。这已成为一项法律义务，不少国家宪法对此作出了明确规定。我国1999年《宪法修正案》将依法治国、建设法治国家庄严载入其中，使依法治国从一个道德要求和政策规范上升为一项权威性的法律规范，它所表明的正是这个意思。如果在法治实践中，强调政府主体而否认人民主体，就会因政府制约的松弛和对人民治理的强化而偏离法治的实质，使依法治国蜕变为“依法治民”。
二是依法治国的人民主体定位与政党尤其是执政党的领导地位的关系。本来，法治作为一种治国的方略和体制，不同的政治模式都可以采用，但是，当它被不同的国家所采用并与具体国情相结合之后，便具有了明确的政治属性。正是在这一意义上，我国在处理人民主体与党的领导的关系时，强调依法治国把坚持党的领导，发扬人民民主和严格依法办事统一起来，从制度和法律上保证党的基本路线和基本方针的贯彻实施，保证党始终发挥总揽全局、协调各方的领导核心力量。坚持党的领导地位是不可动摇的，但这并不是要否定人民的主体地位。依法治国的推进，意味着党领导人民治理国家基本方略的重要进步，其实质就是从人治走向法治，应把坚持党的领导与改善党的领导结合起来，使一切力量都服从于人民利益及作为其外在形式的法律的权威。
二、依法治国的对象
依法治国的对象是指依法治国的受治者，即法治主体依法所治的对象，它具有复杂性，指国家事务、经济文化事业和社会事务诸方面。一方面，经济文化事业和社会事务是法治所治之对象，主要体现为国家公共权力在经济、文化、社会生活领域的功能和作用范围以及作为权利主体的人民由此获得利益保障和权利救济的过程；另一方面，国家事务应作为法治的重点，因为依法治国所“治”之“国”，具有非常丰富的含义，国家既是由人口、地理环境、民族等因素复合成的地域概念，在此更是意指它的政治意义(state)，政治国家包含两重含义：一是以政府机构名义组织而成的政治共同体，二是政治共同体拥有的权力和权威。如前所述，尽管国家权力的执行机关及其公职人员并非权力的来源和主体，但由于其所处地位的重要性以及权力所具有的既能保障人权又能损害国民利益的双重属性，因此，它们应成为依法治国的重点对象。当然，这并不排斥对其他对象的调节与治理，但应有轻重缓急之分。具体而言，依法治国的重心应定位于以权力为基点的权力组织，权力活动以及由此产生的权力关系三大方面。
首先是指权力组织。依法治国的对象定位于权力组织及其成员的内在依据在于，权力在渊源上应归属于社会的每一个成员，权力组织及其成员所握有的权力不过源于人民者的授权，应当成为人民主体治理和监督的对象。正如当代美国法社会学家塞尔兹尼克所说，法治的中心是减少专断。当适当的利益不被考虑、公布的规则与官方的目标毫无关联时，规则便成为专断的；如果规则所反映的不过是混乱不堪的政策，而且是建立在无知或错误的基础之上，根本就没有提出连贯的评价准则，对人或事的处理变幻无常或受与合法手段、目的无关的规则所左右，这便是专断。实现法治，必须探寻产生专断的种种因素并找到减少专断的灵丹妙药[2](p938-946)。对此，甚至有人做出了更为武断的结论，“在权力问题上，不要再听到对人的信任，而是要用宪法的锁链来约束他不做坏事”[3](p157-158)。尽管这是基于人性恶的主观论断而进行的归纳，但强调法治对权力执行者的制约作用的极端重要性却具有一定的可取之处。
其次是指权力活动。权力的存在往往是一种有组织的强制性活动，体现为官方行为的展开及相对一方事项的被处置过程。法治要求使官方的权力行为接受法律的有效治理，强调官方行为与法律的一致性，“法治的实质必然是：在对公民发生作用时（如将他投入监牢或宣布他主张有产权的证件无效），政府应忠实地运用曾宣布是应由公民遵守并决定其权力和义务的规则。如果法治不是指这个意思那就什么意思都没有”[4](p209-210)。权力行为既包括权力的滥用，也包括权力的怠用，无论是积极或者消极地违背民意和法律去运用权力的行为，均应成为法治矫治的对象。对此，也有学者特别强调行政权力行为在法治对象中的中心地位。英国著名法学家威廉·韦德便是从依法行政的角度来认识法治中心问题的，认为尽管法治意指任何事情都必须依法而行，但其重心在于政府应该依据公知的、限定自由裁量权的原则和规则体系办事，即要求政府的权力行为包括所有影响他人法律权利、自由与义务的行为都必须能证实具有法律的授权、能说明其严格的法律渊源；政府不应享有超越于普通法律的特权与豁免权；并且法治还要求对政府行为是否合法的争议应当由完全独立于行政权利之外的司法机构进行法律上的判断，以阻止政府滥用权力[5](p19-24)。实际上，不仅政府的行政权力行为应成为法治治理的重点对象，而且所有权力运行行为都应该成为法治必须给予特别关注和强调的对象。
再次是指权力关系。以权力为依托形成的全部权力关系及其载体与表现都应纳入法治的调控视野，包括权力与权力之间的关系及权力与权利之间的关系两个方面。作为一种治国方略，法治与专断地行使独裁权力的人治针锋相对，同权力的过分集中与垄断格格不入。它要求对权力的存在形式进行合理布局，形成权力划分及由此派生的在诸种权力形态之间的良性互动关系。要限制权力，便要合理构建权力内部关系，即依据法治之正义、秩序功能来确立权力结构、权力层次与权力要素，在各种基本要素之间及由要素所组合成的各层次结构之间作出明确的法律限定、设置各自的法定活动限度。此外，良性的权力与权利关系模式亦是法治的必然要求。在公正有效的行政与保护公民权利免遭专断权力侵犯之间作出平衡，平等地对待政府与公民，是构筑法治方略的基本要求。
在法治的对象问题上应澄清两种认识：一是将法治的对象与客体相提并论。实际上法治对象不能完全等同于法治客体，法治的客体是一种社会关系，它反映的是通过依法治理，使各种社会秩序包括国家生活的各项秩序得以稳定与巩固的秩序关系。如果只讲“客体”而取代“对象”，那么由于人包括权力的执掌人（国家公职人员及其集合体）不能成为法治文明社会的客体，就被排除在法治的治理对象之外，这显然有违法治的本性。二是将法治对象的各个构成部分同等看待，不分重点，这也不利于推动法治进程。因为如果照此下去，依法治国势必会由此逐层推导出依法治省、依法治市、依法治厂，依法治乡，依法治家，依法治人，这当然是不妥当甚至完全反法治的，应当把握法治对象的重心在于依法治权、法律至上，使法不因领导人的改变而改变，不因领导人的注意力和看法的改变而改变。
三、依法治国的内容
依法治国之所“依”，是指治国的依据或者社会控制中至上性的权威力量。理想的法治模式把法律当作治理国家过程中超乎于其他一切支配性力量的基本依据。首先，法律是治国的一种“依据”而非“工具”。早在古代社会，就已提出了“以法治国”、“缘法而治”等宝贵的法律思想，构成中华民族优秀法律文化遗产的精华。但是，如果将法律仅仅当作一种工具、手段，不过是“治国一器”罢了，便不是实质意义上的法治。正如梁启超所云，纵使古代“法治主义言之成理，最少亦须有如现代所谓立体者以盾其后”，而法家“抱法以待，则千世治而一世乱”的说法是“根本不能成立的”的，整体意义上的“法家”实质上是君主专制和人治主义的拥护者和辩护士。“法律唯工具论”不过是人治论的翻版。当然，以法律作为依据、权威或渊源，并不是要否认法律对行为的引导、强制与评价功能，而是旨在强调法律的尊严和崇高地位，指明法律在法治国家中的统帅作用。认清这一点有利于澄清对法治与人治关系的模糊认识。从国外的经验来看，近代西方两种“法治”模式形成鲜明对比：一是英国的“法的统治”(ruleoflaw)，奉行法律高于国家，切合了西方法治国家的需要；一是德国的“通过法律的统治”(rulebylaw)，以国家为中心、国家至上为核心，后被希特勒法西斯专制统治所利用，为世人所唾弃。法律若仅仅是一个工具，国家治乱的希望就完全寄托于个人身上了，根本就无法加以制约，以致出现“”时期无法无天的混乱局面。所以，强调法律是依据而非工具，是依法治国的应有内容。其次，法治所依据的是价值优良而非价值中立甚至具有负向价值的法。在实质上要求将符合法治理想的种种理性化因素注入实在法规则与制度之中，发挥法作为正义与善良载体的独特功能，体现客观规律与主观期待的统一性。“法律来自于和植根于某种超越现行政治权力结构的现实。在以后的时代中，这种超验的现实是从人权、民主的价值和其他相关的信念中发现的。”[6](p359)作为法治依据的法还要求所提供的行为模式及相关法律后果是明确、肯定、具体的，具有实践上的可操作性，对法治社会的严格规则主义与自由裁量论作出合理的评价与取舍，既强调规范的灵活与适时，更应严守规范的严谨与确切，设计完善的冲突解决机制，如违宪审查制度、区域法律冲突处理机制、“民间法”与“正式法”、地方、单位的“准法律”与规范性法律文件的协调机制等，以实现法治之法的形式科学化。
依法治国之所“治”，即是治理、统治或控制、约束。不仅国家法律创制活动和法律的施行本身合乎法律规则与程序，而且一切行政行为过程及管理国家的其他活动也都严守法律设置的标准，使人民权利受到平等而最大限度地保障，人的价值最受重视、人的尊严倍受关怀，从而形成美好的社会关系。法治不仅意指应当经常地制定法律、建立司法制度、依法组织政府部门，“实行普遍的依法而治(rulebylaw)”；更意味着掌权者受其自己制定的法律的约束，虽然他们可以合法地改变法律，但在法律改变以前，必须服从法律——“必须在法律之下统治(ruleunderlaw)”，承认法律高于一切权力，才能达到“法治(ruleoflaw)”[6](p356)。也就是说，依法律治理加上法律下的统治才构成依法治国，两者缺一不可。为此，法治要满足三个条件：第一，法律应被一切社会关系的参加者一视同仁地予以服从，不得存在法外之人、治之例外。如果“有一个人可以不遵守法律，所有其他人就必然会受这个人的任意支配”[7](p52)，此时便只能是人治；如果法律权威高居掌权者个人权威之上，则必然为法治。在法治国家，“法律在任何方面受到尊重而保持无上的权威”[8](p192)，法律取代其他一切而成为神圣的、不可侵犯的力量。人们不仅具备消极守法的关于“法的外在观念”，更具备积极尚法与自觉奉法而行的关于“法的内在观念”[9](p90-91)。现实中有一种代表性倾向，似乎依法办事的理性原则是法治的中心意旨。这显然没有触及到法治的深层构造与价值选择。实质上，与其说法治的关键在于理性地依法办事与普遍地遵守法律，还不如说是树立起以宪法为核心的一国实在法体系至高无上的权威与尊严。第二，社会力量中的强势力量即从权利中受让而来的公共权力被法律机制所调控并演进成依法制约权力的法治制度。法治之治即是通过法律的权力之制，这是由法治的本质和权力的属性所决定的。即要求以权力具有的促进社会进步与人类文明的积极有利的“善性”、“理性”去遏制其阻碍社会发展、妨碍人权保障的“恶性”、“非理性”[10](p135)。尽管三权分立的西方法治模式并不具有普适性，但权力制约已成为一个普遍的法治经验。在我国，厉行法治必须要实行铁面无私的监督制约，建立和完善“听证”、“控诉”、“质询”、“弹劾”等制度。第三，国家和社会重大事项争议交由一个独立行使职权的司法机关加以裁判。法治的正义理念和价值最终必然体现于司法过程和司法结果。司法独立被视为西方的“法治的真谛”[11](p95)，因为“法治诞生于法律机构取得足够独立的权威以对政府权力的行使进行规范约束的时候”[12](p59)。而“司法机关在审理案件中实行法官独立只服从法律的原则。这种含义的司法独立，两种不同历史类型的国家都在提倡”[13](p316)。司法正义必然要求确立正当司法程序，因为历史上最早的正义要求就是一种程序上的正义。应建立起只服从法律的合法性原则、过程与结果公开原则、对法律主体平等对待原则、公开及中立原则，使司法真正体现法治对法律公正与平等价值的内在需要。
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[论文摘要]推进中国法治进程，不仅需要学习、借鉴国外先进的法律制度和法治经验，也要重视对中国传统法律文化的扬弃。中国的传统法律文化在价值取向、内容和形式方面都蕴含着现代法治的资源。
如何设计和建设当代中国的法治大厦，无疑是一个政府和民众都非常关注的问题。达成共识的一点是必须要学习、借鉴国外先进的法律制度和法治经验，因为尽管各个国家法律产生的历史条件不同，但作为法律制度则有共同之处。正如当代美国法律哲学家埃德加·博登海默所说:“我以为，任何值得被称之为法律制度的制度，必须关注某些超越特定社会结构和经济结构相对性的基本价值。在这些价值中，较为重要的有自由、安全和平等。”“尽管社会秩序会因社会和经济制度的特定性质不则呈现出不同的表现形式，我却依然相信，一种完全无视或根本忽视上述基本价值中任何一个或多个价值的社会秩序，不能被认为是一种真正的法律秩序。”①的确，学习和借鉴是非常必要的，但似乎另一点没有引起人们足够的重视，那就是如何从中国传统法律文化中吸收养分。笔者认为，建设当代中国的法治社会，要充分吸取中国传统法律文化的合理因素，这不仅是因为传统法律文化已内化为民族精神和民族心理的一部分，而且无论在思想层面，还是在制度层面，中国传统法律文化都有值得我们汲取的法治资源。
一、在法律价值取向上，整体、系统的法律价值观具有借鉴价值
在思维方式上，强调整体性、和谐性、统一性，是中国传统文化的显著特征。从先秦诸子的天人之辨，到汉代董仲舒“天人合而为一”命题的明确提出，再到宋明理学家“万物一体”论的形成，整体观鲜明地贯穿于中国古代思想史的全过程。《中庸》说:“唯天下至诚，为能尽其性;能尽其性，则能尽人之性;能尽人之性，则能尽物之性;能尽物之性，则可以赞天地之化育;可以赞天地之化育，则可以与天地参矣。”这种整体思维方式对中国传统法律的价值取向和运转模式都产生了深刻的影响。中国传统法律的运作模式是，实现太平盛世，仅仅依靠法律是不够的，“礼乐政刑”交相使用才是合理可行的选择。《礼记·乐记》称:“礼以道其志，乐以和其声，政以一其行，刑以防其奸，礼、乐、政、刑，其极一也，所以同民心而出治道也。”《隋书》称:“夫为国之体有四焉，一曰仁义，二曰礼制，三日法令，四曰刑罚。”②后来，白居易，朱熹、丘浚等人也有类似的论述。明丘浚说:“礼乐者，政刑之本;刑政者，礼乐之辅。”③“德礼政刑四者，王道之治理之具也。”④可以看出，在中国古代思想家的眼中，礼、乐、政、刑各有其功能和作用，礼乐启人向善，政刑惩奸止暴，四者各司其职，交相为用，形成一于运动的、系统的整体，从而使自然、社会、人生得以和谐，法律的作用得到充分发挥。在价值取向上，中国传统法律文化强调“集体本位”。中国古代以家庭和家族作为社会的基本构成单位和国家政权的社会基础，个人是家族的缩影，国家是家族的放大。法律的功能首先在于确立和维护宗法等级制度，在确认社会总体利益的前提下来规定个人的权利义务。
不可否认，这种系统的法律价值观一定程度上导致了人伦道德对法的精神的和整体性对个体性的淹没。但蕴含其中的“以整体的观点发挥法在治国和维持社会秩序中的作用”的理念，对于推进我国的法治进程仍有借鉴意义。其一，法治是一个系统工程，是一个由法治原则、法治制度、法治组织、法治观念、法治过程共同构成的整体，是一个由合乎法治要求的立法、执法、司法、守法、法律监督共同构成的整体，甚至是法治内部各要素及其整体与社会协调统一的整体。只有单项发展，没有全面推进，是不能建成现代法治的。其二，在司法实践中，应注意防止单纯惩罚主义，既重视依法审判，也要重视思想教育，劝人悔过自新，导人向善。其三，就法治的驱动模式而言，中国法治化应当走政府推进型与社会推进型相结合的道路，既需要国家和政府自觉地担负起正确引导法治方向的时代责任，也需要社会民众的广泛参与，使依法治国拥有牢固的社会群众基础，进而保证法治旺盛的生命力和动力来源。其四，当前在建设社会主义法治国家时，至少在一段时间内仍须把社会的安全和秩序摆在重要地位，而不是只强调个人权利与自由。现代法治已形成了一套普适性的价值体系，包括正义、安全、权利、自由、秩序等等。然而，在不同的法治模式中，体现这套价值体系的具体内容却可以有所不同。中国的传统社会结构具有独特性，中国的传统文化强调的是群体、亲情、和谐的思维方式和生活方式，法律所要实现的首要价值不是别的，而是社会秩序。当前，我国社会主义初级阶段的国情，传统的群体本位的价值取向和心理惯性的影响，以及体现这种价值取向的习惯法或民间法在调整社会生活中的作用，都要求我们在推进法治的进程中，不能一味地追究排他性的个人本位，而是要同时高度重视社会的秩序和安全，以保障社会的稳定与发展。
二、在法律内容上，道德渗透于法律的传统具有借鉴价值
中国传统法律文化的一个重要特征是“德礼融于法”。自西汉儒家思想被确立为国家的统治思想，中国社会便开始了道德法律化与法律道德化的交融发展过程，至唐，这种融合达到成熟化，儒家的伦理道德学说不仅是封建立法和司法的指导原则和理论基础，而且也是封建法律的主要内容，从而形成了中国特有的法律与道德密切结合的伦理法特色。封建法律的代表唐律“一准乎礼”，德礼是唐律的灵魂，唐律是德礼的法律表现，体现德礼的法律条文随处可见。正如《唐律疏议·名例》所说:“德礼为政教之本，刑罚为政教之用，犹昏晓阳秋相须而成者也。”虽然这种伦理法对法律的独立发展和法律作用的充分发挥有着负面影响，但其在中国历史上所发挥的调整社会关系、保障社会稳定的积极作用则不可否认。从西方法律发展史来看，法律经历了一个与道德逐渐分离的过程。中世纪以前，法学是哲学、政治学和伦理学的附庸，中世纪教会法体现了法律与道德的紧密结合，近代启蒙运动时期的自然法理论则将法律与道德神法理论区分开来，力图探索法律所特有的性质，19世纪实证主义学说使道德与法律的区分趋于完善。但值得注意的是，20世纪道德与法律呈现出重新合流的趋势。二战使人们进一步认识到，丧失哲学基础与道德标准的法律，在奉行专制的国家(如纳粹德国)会成为暴政的工具。新自然法学的代表人物富勒在《法律的道德性》一书中指出，真正的法律制度必须符合一定的内在道德(程序自然法)和外在的道德(实体自然法)。他认为法律的内在道德包含着义务和追求的道德，它既是法律制度必备的条件，也是人们在创制法律时应尽一切力量追求的目标，这两者具有内在的统一性。
的确，法律不能过多地包含道德的因素，但我们却可以说，丧失道德性的法律肯定不是良好的法律，在实践中也将难以真正发挥作用。因为，任何法律的·制定和实施都离不开特定的社会环境，离不开存在于此一环境中的道德观念，离不开民众的心理认同。我们看到，当前我国有的法律法规虽然得以制定和颁布实施，但由于没有充分考虑到广大民众的道德意识和道德观念，其实施的效果难尽人意。因此，在推进中国法治的进程中，德礼人于法的传统做法值得深思。法律应密切关注与各个历史时期相伴随的道德意识与道德观念，司法也应越来越多地体现人情与人性。一方面，立法者在创制法律时，必须以道德的基本原则与基本精神为指导，充分考虑人们的道德观念，在一定条件下，立法者甚至要把某些重要的道德规范直接上升为法律规范，使之成为法律的一个组成部分。另一方面，随着我国社会主义市场经济体制的逐步完善，人们的道德观念也会不断发生变化，立法者应注意对已经制定的法律进行必要的补充、修改和完善，以顺应道德的发展要求
三、在法律形式上，制定法与判例法相互为用的传统具有借鉴价值
综观自汉以来中国法律发展的历史，国家制定法始终处于正统地位。历朝历代的法典辗转承继，从未中断，在各种法律渊源中起着支配作用。与此同时，补制定法不足的判例法也在发展。整个封建时代的司法实践始终体现着这样的原则:“法所载者，任法;法不载者，任以人”;“法所不载，然后用例。”⑤当成文法典适宜于社会实际时，司法官往往推崇制定法而排斥判例的创制与适用;当成文法典尚未出现或难以调整现实社会生活时，则适用判例指导司法活动。判例积累到一定程度，经国家加工确认后上升为法条。可以这样说，法律形式上的这种制定法与判例周而复始、循环运动的状态，是中华民族在数千年法律实践活动中探索并总结出的独树一帜的法律技巧，体现了中华民族高超的法律实践艺术。诚然，中国古代例的适用也造成以例废律、官员弄法等弊端，但例所具有的灵活性、适时性，使之不仅可以辅律、补律，而且可以纠正律、创造律，从而推动了法律内容的完善，促进了法律作用的充分发挥。‘吸口果说大陆法系通过固定的法典来维持法律的稳定性;英美法系通过固定性的判例来维持法律的稳定性，那么中国古代则是通过固定的法典与可变的判例共同维持法律的稳定性和社会的稳定性，这是中华法系的特点也是它的优点。⑥
近代以来，在向西方学习法律理论和制度的过程中，我国主要以大陆法系作为学习对象，直至现在，从法律概念术语到法律逻辑和法律框架，均呈现大陆法系的风格，判例的重要性没有得到应有的重视。当前，我国的立法尚不完善，法律也往往比较抽象，给具体适用带来一定难度，而且制定法由于规定的是一般规则和原则，因而面对鲜活的现实生活，可能因机械适用而影响法律的实际效果。判例所具有的灵活性恰恰可以弥补这种不足。因此，我国应在现行政治、司法制度的范围内，在明确成文法的效力高于判例的前提下，提高判例的地位，加强它的作用，充分发挥其“配角”功能。第一，在制定法上明确规定法院判案时可以适用判例的范围和程序。第二，除最高人民法院外，可以赋予地方各级人民法院判例创制权。这是因为，我国幅源的辽阔性、民族的众多性、经济发展的不平衡性，决定了法制统一的相对性;同时，绝大部分案件是由地方各级人民法院审理的，赋予其判例创制权有利于及时、科学地开展审判工作。第三，最高人民法院可成立一个专门组织负责审查地方各级人民法院所创制的判例，对其中公正、科学的判决赋予其拘束力，并予以公布，在全国范围内起指导作用。
注释:
①(美乏埃德加·博登海默著.’邓正来译.《法理学:法律哲学与法律方法》[M].北京:中国政法大学出版社，1999.V一Vl。
②隋书(卷73)[M]。
③丘浚.《大学衍义补·总论朝廷之政》[M]。
④丘浚.《大学衍义补·圣神功化之极》[M]。
论文摘要：中国的法治化进程在相当程度上取决于法律“进入”广大农村并“嵌入”乡土社会秩序的实际进程。建设社会主义新农村，就必须切实重视农村的法治建设。这是推进依法治国，建设社会主义法治国家的重要环节。董必武同志是我国杰出的党和国家领导人之一，是新中国法制的主要缔造者之一。学习和弘扬董必武同志在实践过程中形成的“人民司法”思想，对于当今社会主义新农村建设有着重大的意义。
董必武同志是我国杰出的党和国家领导人之一，一生都在探索中国的发展和进步。由于丰富的人生阅历和革命生涯，他对中国社会有着深刻的理解。他的法律思想既包括着对中国传统社会的亲身经历和深刻反思，也有对社会主义法制建设的身体力行和现实思考，还有对西方法律发达国家的比较研究，无疑具有巨大的说服力和可借鉴性。特别是他在领导中国革命的过程中，作为为数不多的有着法学教育背景的党和国家领导人。成为新中国法制的主要缔造者之一。学习和弘扬董必武同志在实践过程中形成的“人民司法”思想，对于当今社会主义新农村建设有着重大的意义。
一、我国新农村建设面对的法治问题
1乡土社会缺乏法治的文化积淀。法治作为一种制度，其生成是一个渐进的过程。著名法学家梅因在论述关于法律和立法的一般发展方向时提出了具有重要意义的“现象序列理论”。即在最早时期，法律是根据家长式的统治者的个人命令制定的，而居民则认为这是在按神灵启示行事，其后是习惯法阶段，第三个阶段是法典化，最后一个阶段是衡平与体系化。该种理论仍可适用于法治进程。在法治的生成道路上，资本主义法治是这种传承的自然生成。历经数千年沉淀的我国传统法律文化，是建立在“天人合一”哲学基础之上的法律文化，价值目标是要寻求人与自然、人与人之间的秩序和谐，讲究的是“和为贵”的和解精神与“求同灭异”的礼治秩序。我国传统法律中国家主义和家族本位占主导地位。刑法过度发达而民法一向不受国家政权的重视，这种局面使整个社会习惯于用伦理道德而非法律来处理民间纠纷。我国乡村社会的社会转型虽然经历了一个多世纪的时间，但仍然是我国传统法律文化因素保留较多的地区。随着社会主义制度的建立和改革开放的推动，我国当代乡村逐渐成了多民族聚居、多宗教、多社会经济形式和多种文明群体共存的地区，形成了乡村法律文化的多元性品格。正因为这一点，相对于我国城市的法治现代化而言，我国乡村社会的法治建立和形成具有漫长性，它最需要的也许是时间，因为任何制度、规则、习惯和惯例在社会生活中的形成和确立都需要时间，它标记的是各种资源的积累，传统的承接和转移以及合法性的确立。
2法治资源在当今中国乡村仍然比较贫乏。我国乡村社会法治资源的贫乏主要体现为两大方面。一是法律观念的贫乏，=是法律供给资源上的不足。从法律观念来看，在广大的农村地区，虽然自改革开放以来，人们诉讼观念随着人口频繁的流动和外出已经有了很大变化。越来越多的人已经不再把打官司看作不光彩的事，但是，仍然有相当多的人缺乏诉求意识，缺乏寻求法律救济的主动性，人们的“和为贵”思想仍然有庞大市场，所谓“屈死不告状”的情形是很常见的，依然倾向于用非法律方式解决问题，除非万不得已。他们一般不会主动邀请国家法律的介入。与这种轻法观念相映成趣的是农民心中的农法观念。由于长期的传统文化和专制政治影响，造成了农民的顺从意识，扼杀了农民的主体意识，所以在国家推进法治的过程中，老百姓想到的并不是通过法治实现权利，而是企盼政府的积极给予和有为。另外，从法律供给方面来看，在农村，法律的庞杂加上普法的效果不突出，造成懂法的人比较少，可以说几乎没有真正意义上的法律人，律师这一行业不仅很难为普通农民接近，而且获取这种法律服务所需支付的费用也是普通农民支付不起或不愿支付的，但这并不说明农民对法律服务没有需求。在广大农村，我们看到的是这样的法律现状：一方面存在对法律服务(尤其是法律咨询)的制度性需要，另一方面，法律供给在某些方面却显示出些许不足。
3国家立法偏离农村现实并处于缺位状态。改革开放以来，我国的法制建设成就喜人，以宪法为母法和以刑法、民法、行政法和诉讼法为主体的社会主义法制体系已经建立，“有法可依”的目的已经初步得到实现，但充分反映农村现实并能充分保护农民合理权利的法律在乡村社会仍然是缺位的。新中国成立以来。虽然农民的社会地位得到提高，但农民为国家的经济发展承担了更多的义务，牺牲了较大的利益，我们的法治建设对“三农”的欠账实在太多。首先表现在立法上，既有偏离农村现实的情况，也有法律缺位的事实。长期的城乡二元分割治理结构导致了对农民权利的忽视，农民应该享有的权利诸如劳动保护权、选举权、受教育权、社会保障权、自由迁徙权等，要么被忽视，要么被区别对待。近年来涌现出来的农民工暂住证问题、欠薪讨薪问题民负担问题、耕地保护问题、失地后就业保障问题、农村医疗教育问题、农村社会救灾和救济问题等等，都是法律不能反映农村现实或缺失的反映。其次表现在司法上，则忽视对农民正当合理的权利进行保护，有许多歧视和侵害农民的行为或现象发生，一些司法腐败和司法不公等社会现象更严重影响了农民对法律的感情和对政治的热情，强化了“人治”在农民心理的地位，使农民对法治产生了迷惘和疏远。在国家立法偏离农村现实和严重失位的情形下，农民没有合理化的利益表达渠道，农民的合理权利得不到有效的保护，农民很难产生对法治的信任，相反对法治的信赖和理解逐步降低，很难有参与法治的热情。
综上所述，虽然当今中国法治道路的总体趋势是良好的，但我国的广大农村仍然是一个和现代化有明显差距的乡村社会。法治状况还不容乐观，这是我国法治建设必须面对而又无法回避的沉重现实。社会主义新农村的法治建设，远不如政治话语表述的那么轻松。所以，乡村法治建设需要多角度的建设性思考，即对农村法治的建设路径进行探讨是非常必要的。
二、董必武的“人民司法”思想
1“人民司法”的提出及其内涵。中国共产党首次在法律文本中提出“人民司法”，是在具有临时宪法作用的《共同纲领》中，纲领规定：“制定保护人民的法律、法令，建立人民司法制度。”这一规定确定了新中国的司法性质是人民司法。董必武同志对于“人民司法”思想较为系统地论述，是在《对参加全国司法会议的党员干部的讲话》中。他认为，人民司法的基本观点就是群众观点，与群众联系。为人民服务，保障社会秩序，维护人民的正当权益。而这是最一般的认识，离开了这个认识，司法工作根本谈不上是人民司法工作。1953年4月。在第二届全国司法会议上，董必武同志再一次阐述了“人民司法”思想的本质：“总结我们三年以来的经验，就是：确认人民司法是巩固人民民主的一种武器，人民司法工
作者必须站稳人民的立场，全心全意地运用人民司法这个武器，尽可能采取最便利人民的方法解决人民所要求我们解决的问题。”从以上论述来看，董必武的“人民司法”思想是以为人民服务为宗旨，以巩固人民民主、保障社会秩序为目标。
2“人民司法”思想的主要内容。(1)“人民司法”就是要站稳人民的立场。董必武同志在1953年的《论加强人民司法工作》的报告中指出：“人民司法工作者必须站稳人民的立场，全心全意地来运用人民司法这个武器。如果不站稳人民的立场而站到了另外的立场上去，那就要犯严重的错误。这种事情在我们的下面判案中并不是没有。我们过去的地下工作人员甚至搞游击队的人员被错杀了的也有；农民跟地主打官司，工人跟资本家打官司，并不是因为工人和农民没有道理，可是工人、农民打输了，甚至有的被错杀了，这就是因为，他们没有站在人民的立场上来运用这个武器。所以，运用这个武器必须全心全意地站在人民的立场上。单是这样是不是就够了呢?不够。还一定要尽可能采取最便利人民的方法解决人民所要求解决的问题。这是因为人民有些要求是我们做不到的，譬如办案子快一点，人民需要不需要?很需要。但是有些案子是不是一拿来马上就可以办呢?那是做不到的。当然，也绝不能以这个作借口而拖延，我们要尽可能采取最便利于人民的方法来解决人民所要求我们解决的问题。”“人民司法工作者必须尽可能采取最便利于人民的方法解决人民所要求我们解决的问题。一切这样办了的。人民就拥护我们，不然人民就反对我们。这个经验各地方都差不多，司法改革运动完全证明了这一点。”(2)要注重司法工作人员思想的建设。董必武同志在该文中继续指出：“如果我从司法改革运动中来分析经验，那就是：哪个地方的司法机关中有组织不纯、政治不纯和思想不纯的现象存在，那里就必然表现出不是失掉人民立场就是投有采取最便利于人民的方法解决人民所要求解决的问题，那时人民就责备我们，反对我们，说我们的人民法院‘不是共产党领导的法院，而是的法院’。”“如果我们在司法机关中纠正了思想上的错误，清除了组织上的不纯，清除了坏分子，改变了坏作风，听取了人民批评我们的意见，改正了错判的案件，人民就说：‘这是从来没有的事，只有领导下才有这样的法院’；‘这才是真正的人民法院’。”“在审判案子中，主观主义是一个很大的障碍，所以在司法工作者中一定要批判主观主义，而和主观主义是分不开的，所以一定要反对。”要开展“自上而下，自下而上的批评与自我批评”以取得思想进步。(3)要坚持有利于人民的审判制度。董必武同志在该文中进一步强调指出：“在司法改革运动中证实了过去我们主张的陪审制、巡回审判制以及在法院设问事处、接待室等，都是人民所欢迎的。当然，各地方法院在司法改革后或在司法改革中对于这些工作都取得了许多新的宝贵的经验，比我们从前所说的那样有了很丰富的内容。”他希望“各位同志能够细心研究”，不断发掘有利于人民的审判制度。(4)必须充分保护人民的民利。针对少数地方和部门存在的违法乱纪和侵犯人民群众民利的现象以及脱离人民群众的强迫命令作风，董老指出：“在逐步完备起来的人民民主制度和人民民主法制之下，人民的民利应该受到充分的保护。由于过去处在紧张的战争和大规模的社会改革运动中，由于法律还不完备，司法制度特别是检查制度还不健全，有些公安、司法机关还有粗枝大叶、甚至使用肉刑的现象，以致有一些人错捕，错押或错判，人民的民利受到侵犯。为克服这种现象，今后必须从立法方面，从健全人民司法、公安和检查制度方面，对人民的民利给予充分保护。”他还主张用法律规范国家机关与人民负担之间的关系，“人民的负担，则应该完全按法律规定办事，不许任何国家机关和工作人员在国家法令之外征用人民的人力、物力和财力。”一再要求司法机关与这些不良现象做斗争。(5)要不断培养人民司法所需要的司法工作人员。董必武同志在1951年《对加强政法院校教育工作的意见》中指出：“人民大学要培养政法教师，并要摸出政法教学的东西来。教育部要帮助政委训练政法干部，要造些房子，要花些钱。”
三、“人民司法”思想有助于解决农村法治困境
在农村法治建设任务还很艰巨的情况下，在构建和谐社会和建设社会主义新农村的背景下，可以肯定的是，董必武同志依法治国、“人民司法”的思想对我们当今进行新农村法治建设仍具有较为重大的现实指导意义。笔者认为，董老的“人民司法”思想，定会在社会主义新农村法治建设中重放光彩。
1运用“人民司法”思想对不良司法理念进行矫正。新中国成立以来，“人民司法”一直是我们司法理念的思想基础。然而现实是，我们的司法整体性理念已经在变化，由“人民司法”到“司法为民”，近来比较强调司法的独立性和司法的技术性，过分依赖西方法律文明移植，司法理念和司法改革带有明显的精英化特点。“人民司法”思想首要的是强调司法的政治性、人民性。董必武同志曾指出，“政府的权源出于群众，政府负责人是群众代表选举出来的，政府的权威不是建筑在群众的畏惧上，而是建筑在群众的信任上。”实际上，对于农村社会而言，对建设社会主义新农村法治而言，司法理念不应该仅仅是政治话语和法律人的专用语，它需要一种大众化的阐释和务实的实践。推进社会主义新农村法治建设。必须运用“人民司法”思想来矫正当前的一些偏差，对具有历史价值的司法理念进行重塑。就司法整体而言，司法部门需要再次进行司法人民立场的强调，从政治性的高度、从政权的角度树立农民法律主体思想，在法律实践中认真对待农民权利，坚持保障农民的各项权利，保护农民的正当性利益，坚持程序上的便民、利民等等。就司法个体而言，就要司法工作人员树立农民法律主体本位思想，克服利益驱动、权力本位等不正确的司法思想。
2运用“人民司法”思想对司法制度进行完善。应该看到，乡土社会法治的演进比城市法治化复杂得多。乡村社会结构以家族为单位的经营方式虽然经过百年来的变迁已经解体，但仍然受制于以户为单位的分散经营方式，地缘性和血缘性极强，与我国传统的社会结构相比并没有发生多少实质性的改变。董必武同志曾不止一次地肯定便于人民的陪审制、巡回审判制以及法院设立的问事处、接待室、人民调解制的作用，认为不仅方便了广大人民群众，更使我们的法律切实贴近了人民的生活。同时董必武同志还重视在司法实践中不断研究、发掘出新的便于人民的审判方法，要“把大家公认为可行的制度肯定下来，予以巩固和推广；把尚无把握的事项，谨慎地选择重点试行。”只有将审判制度与乡土秩序相结合，走中间道路，才能使我们的法律逐渐为乡土社会所认可，进而渐进地改变乡土秩序。
