时间：2022-11-18 10:27:42
关键词：外资并购；产业安全；并购规制
一、外资在华并购的新动向
改革开放以来，我国经济的繁荣、巨大市场需求、廉价的劳动力及不断完善的社会主义市场经济体制等多方面的优势已吸引越来越多的跨国公司进人。目前，世界最大的500家跨国公司中，已约有470家来华投资。随着我国利用外资政策的不断调整，跨国公司在华并购活动明显活跃，并购的总体规模呈急剧上升之势，出现一些新动向。
(一)并购规模不断扩大。主要是外资在华并购出现单项并购规模不断扩大的趋势。2000年以来，跨国公司在华的并购活动，半数以上是单个并购案值超过1亿美元。如，法国米其林公司反向收购我国上市公司上海轮胎橡胶涉及金额高达3.2亿美元，汇丰银行出资17.47亿元人民币收购交通银行19.9％的股份，美国花旗集团出资56.7亿元收购广东发展银行20％的股份。同时，外资并购的整体规模也呈不断扩大之势。以2003年为转折，跨国并购在我国进入高速发展的新时期。2004年，我国境内的并购总额激增至347.76亿美元，占当年外商直接投资额的57.39％；2005年，跨国公司在华并购案值创历史新高至466亿美元，占当年实际利用外商直接投资额724.06亿美元的64.36％。可见，随着我国对外开放的深化，国外跨国公司已在我国掀起一场并购的浪潮。
(二)被并购企业多为优质龙头企业。被跨国公司并购的国内企业多数是较为优秀的龙头企业，这些企业或拥有可观的市场份额，是国内市场上的主要生产厂家，在某个区域市场居于主导地位；或具有优良的生产资本；或拥有受过良好培训的技术工人；或经营管理状况良好；或拥有垄断性资源，等等。一些跨国公司对在华并购的基本要求是：必须绝对控股、必须是行业龙头企业、预期收益必须超过15％。目前，行业龙头企业和上市公司已成为外资并购青睐的对象。行业龙头企业拥有较高的市场占有率和较大的生产规模，其技术水平和资产质量在业内有举足轻重的地位。最近，我国一些重要行业的龙头企业陆续被并购。如，国内最大的柴油燃油喷射系统厂商无锡威孚、国内唯一的大型联合收割机佳木斯、中国最大的电机生产商大连电机厂等，纷纷被外资控股并购，工程机械制造业龙头企业——徐工集团被外资列入并购行列，但一度曾被叫停；中国前五大水泥企业，除浙江三狮外，其他四家企业都已打上外资的烙印。上市公司同样也是外资并购的重点。在我国，上市公司一般属于效益较好的知名企业，行业地位突出、资本实力雄厚、营销网络完备，拥有大量的有形和无形资产，跨国公司并购上市公司更容易获得品牌和知名度。近年来，随着我国资本市场对外开放步伐的加快，外资直接或间接进入上市公司乃至控股上市公司，已成为外资并购的新动向。
(三)被并购企业集中在制造业和服务业。外资并购的目标企业主要集中在第二产业中的制造业，包括食品、日用品、钢铁，机械等，第三产业在并购中的比重也在不断上升。2004年《世界投资报告》指出，近年来服务业一直是吸引国际直接投资最多的部门。第三产业中的金融业、零售业、电信业、保险业、房地产业等行业的外资并购活动逐渐增多，规模也随之扩大。值得注意的是，随着我国金融市场的逐步开放，外资参股我国金融业的热潮正拉开序幕。中国加入WTO后，外资银行除积极筹备在华设立营业机构外，明显加快了并购中资银行的步伐，参股、控股中资银行已成为外资银行占领中国市场的重要手段。
(四)外资并购呈独资化趋势。随着我国对外资开放领域的不断扩大，外商从合资到独资的发展态势非常明显，以至于外商独资企业已超过中外合资合作企业。从2006年利用外资情况看，中外合资、合作企业实际利用外资比上年同期分别下降11.76％和42.83％，而外商独资企业和外商投资股份制企业同比却增加4.27％和43.63％。近年来，外资并购我国企业的条件越来越苛刻，在控股权方面几乎都提出明确的控制要求，外商已不满足于直接投资，谋求企业控股权的欲望逐渐显露。据不完全统计，2000年以来，跨国公司在对我国企业的主要并购活动中，有半数以上的跨国公司获得绝对和相对控股权。如，法国达能对乐百氏和娃哈哈所持股份分别达92％和51％，并持有上海梅林正广和饮用水有限公司50％的股份；世界最大的轮胎生产企业——法国米其林公司控制我国轮胎行业龙头企业上海轮胎橡胶集团70％的股份。合资企业增资扩股也是外资谋求企业控制权的重要方式。外资为保证对核心技术和市场的控制能力，利用整合资源、扩大资本金、收购股权等方式加大对我国企业的控制，逐步实现由原来的合资经营走向独资经营。近年来，最初以参股、相对控股成立的合资企业，外方不断提高在合资企业的股份，通过增资扩股实现绝对控股甚至独资经营。
二、外资并购对我国产业安全的影响
(一)部分产业被外资垄断的倾向已出现。外资并购着力于保持在市场竞争中的优势，弱化国内企业的竞争能力，消灭潜在的竞争对手，从而达到控制某个行业的目的。外资并购的快速发展，已对部分产业的市场竞争状况产生影响，外资垄断部分行业的倾向开始出现。一方面，外资并购的快速发展提高了产业集中度，逐步形成外资寡头垄断市场的新格局。另一方面，跨国公司利用自己在资金、技术等方面的优势，将提高市场进入的门槛，进一步限制竞争。通过对我国行业龙头企业实施并购，跨国公司扩大了在中国的市场份额，在某些行业甚至出现少数跨国公司垄断市场的局面。据国家工商总局调查，美国“微软”占有中国电脑操作系统市场的95％的份额，瑞典“利乐”公司占有中国软包装产品市场的95％的份额，美国“柯达”占有中国感光材料市场至少50％的份额，法国“米其林”占有中国子午线轮胎市场70％的份额；在网络设备行业，“思科”在中国市场占有率为60％，“富士”中国市场占有率超过25％。在我国轻工、化工、医药、机械、电子等行业，跨国公司子公司的产品已占我国1／3的市场份额。此外，在彩管、微电机、小汽车、计算机、程控交换机、光纤电缆、啤酒、造纸、洗涤用品、医药等行业，跨国公司目前已实际上取得垄断或控制地位。2005年，80％的中国大型超市处于外资的控制下。
(二)使民族品牌大量流失，本土企业的生存空间缩小。品牌不仅是企业的无形资产，也是企业自主知识产权的重要组成部分。在外国产品进人我国市场的过程中，国内企业所拥有的知名度较高的民族品牌，正是外资顺利进入的障碍。于是，外资企业通过并购来完成对国内民族品牌的消灭。我国知名品牌在被外资并购中几乎无一例外地受损，活力28、熊猫洗衣粉、扬子冰箱、孔雀电视机和香雪海冰箱等中方品牌，不仅没有在外资并购中壮大自己，反而被封存起来。大连电机厂、西北轴承厂、佳木斯联合收割机厂、无锡威孚、锦西化机等都因为并购不当导致民族品牌的消亡。国内品牌的流失意味着国内企业失去了市场空间，失去了产业发展机会，可能使我国长期处在国际分工的低端。品牌流失还可能影响到其他相关产业的发展，因为外资通过并购，利用中方品牌的销售网络，迅速发展自己的产品品牌，不仅挤垮了国内同行业的企业，而且随着并购的进行，新企业将把国内运行已久的供应链打破，而转向跨国公司母国或跨国公司在国内的配套生产企业，从而必然会对原来中方企业的上下游企业和产业造成影响。国内知名品牌不仅是无形资产，也是民族企业的灵魂，是支撑我国产业发展的基础。大量的国内知名品牌从市场上销声匿迹，势必影响我国产业的持续健康发展和产业安全。
(三)削弱了产业的自主研发能力，增强了对跨国公司的技术依赖。保持技术垄断，尤其是对核心技术的垄断，是跨国公司获得垄断利润的关键。外资并购使外资企业取得了国内被并购企业的核心技术，收编了企业的研发团队。国内企业被并购后，失去了原有的技术、品牌和市场，未来企业的技术研发都取决于跨国公司的安排。同时，跨国公司还会利用各种手段(如，提高技术人员薪金和从制度上设置障碍)阻碍技术的外溢，使被并购企业想通过外资并购流入先进技术的愿望化成泡影。目前，跨国公司在新企业中所开展的研发活动，绝大多数是为使产品更适应中国市场而进行的适应性研发，不是为了真正提升企业的竞争力、从企业长远利益考虑的创新性研发活动。我国企业的自主技术研发能力受到制约，导致我国在国际分工和国际竞争中处于不利地位，被跨国公司置于其产业链的末端，最终沦为跨国公司的“加工厂”。如，我国原最大的石油钻机生产基地——兰州石油化工机器厂把石油钻机制造部分与世界最大的石油机械制造商美国国民油井公司合资成立兰石国民油井石油工程有限公司，美方占60％的股份。合资后，该厂只剩下单一的加工业务，失去了原来的研发、设计、销售等业务，成了跨国公司的加工厂。
(四)阻碍我国产业结构的升级优化，弱化我国产业的国际竞争力。跨国公司一般是通过并购投资方式将在本国不再具有比较优势的产业转移到东道国，或是将原来集中在本企业生产过程中的不同工序的一部分转移到东道国。在技术转移过程中，跨国公司一般不会将自己最先进的技术或工艺转移到东道国的分公司，并且还会利用各种手段阻碍跨国并购所产生的技术外溢。这种生产过程中的分工级差和技术垄断优势使东道国很难实现产业结构的升级，弱化了产业的国际竞争力，产业安全问题随之而来。如，“世界鼠标之王”瑞士罗技公司在苏州设立生产基地，年产鼠标1亿多只，其中最畅销的一款无线鼠标在美国售价约40美元。但在其价格构成中，罗技公司分得8美元，分销商和零售商分得15美元，另外14美元进入零部件供应商的腰包，而苏州工厂从每只鼠标的制造中仅拿到3美元。苏州当地消耗了的能源及人力劳动，占用大量的耕地，还付出了环境污染与生态破坏的代价，最终却只得到一个零头。我国企业被绑在了跨国公司产业链上附加值最低的加工环节，最后拿到的都只是“血汗钱”。目前，跨国公司对我国的投资主要集中在加工工业等劳动密集型产业上。这导致我国产业结构的低度化与趋同化问题严重，工业中存在大量低水平重复建设的现象。此外，在战略性产业中(如装备制造业等高新技术产业)，跨国公司为保证母国在产业中的国际领先优势，必然也会想方设法抑制我国相关产业的发展。(五)减弱了我国政府的产业调控能力，不利于我国经济的稳定发展。一个国家的产业生态系统是经过长期演变而逐步形成的，我国现有的产业和行业布局，起源于计划经济时代，经过近三十年的发展，产业与产业问，行业与行业间，逐渐形成了共生相融的产业生态系统，企业之间的横向交流(包括人才、信息、技术知识，甚至模仿和约定俗成的行规等)及与上下游产业的纵向关联，都使产业本身在特定的技术轨道、成本结构、供销网络和顾客群体之间稳定运行。产业生态系统协调运行需要较长的演变过程，在短时期内，如果大量外商并购众多重点行业的龙头企业，国内运行已久的产业链打破，产业生态系统遭受严重破坏，将威胁到同行业和相关行业其他企业的生存。如果我国的产业体系被不同的跨国公司根据各自需要分别整合，产业生态系统遭受破坏，民族产业失去独立自主发展的能力和机会，国家对产业发展的规划能力和控制能力将被削弱，最终影响到我国产业发展和产业安全。
三、维护我国产业安全的对策
(一)我国吸引外资政策应以激励为主向以规制为主转变。从世界范围而言，各国吸引外资的政策逐步经历三个阶段：以激励为特征的第一代外资政策，主要包括财税激励和金融激励；以规制框架为特征的第二代外资政策，规制框架有两个目的：一是投资保护，即保护投资者不受东道国歧视性待遇。二是投资自由化。长期以来，我国利用税收优惠、土地优惠等各种政策吸引外资，单纯的将利用外资的数量作为考量标准，没有考虑外资的质量问题，这就带来资源紧张、环境污染等一系列弊端与风险。在外资并购的个案中，也出现一些地方政府以追求外资项目与金额为目的的情况。对外资的盲目追逐，必然会忽视外资并购过程中的产业安全问题。从我国经济发展情况及世界各国吸引外资的经验看，以激励为主向以规制为主转变是我国外资政策发展的必然趋势。为此，首先应取消给予外资的“超国民待遇”，取消不合理的优惠政策。自2008年1月1日实行的企业所得税“两税合一”统一了内外资企业的所得税法，实行“产业优惠为主、区域优惠为辅”的新税收优惠体系，将会对规范外资起到积极作用。此外，也应规范各地招商引资行为，取消对外资占用土地等方面的优惠政策。对外资的限制性利用也是转变吸引外资政策的一个重要途径。对那些带来实际利益较少的外资项目，应少量引入；对那些资源消耗大、给环境和生态带来严重影响的外资项目，应坚决的拒之于国门之外。
(二)制定合理的外资并购的产业导向政策。缺乏合理的指导外资并购产业投资方向政策，导致我国一些重要的行业被外资控制，是我国外资并购进程中凸现产业安全问题的重要原因。到目前为止，我国还没有专门制定针对外资并购的产业指导政策，只有商务部2005年的《关于外商投资产业指导目录》(以下简称《指导目录》)作为外资并购进入领域的参考。虽然《指导目录》对鼓励、限制、禁止三种情况的产业目录作了详细规定，但缺乏可操作性，突出表现在限制了产业中如何限制外商进入的程度等问题上。同时，又由于缺乏法律的约束，《指导目录》在外资并购中并没有得到有效执行而流于形式，这从很多并购案例中可看出。因此，应将外资并购产业政策法律化，制定《外资并购产业政策法》，明确规定外资并购的产业领域、程度以及违反政策的法律责任等。具体说，可将产业划分为禁止类、限制类、鼓励类三种。禁止类产业包括涉及我国国民经济命脉的主要行业和关键领域，涉及国家安全的行业(战略物资的储备体系、重要的军事工业等)、自然垄断行业、重要的公共产品生产经营领域，这些产业决不允许外资染指。限制类产业包括国民经济支柱产业、高新技术产业，如果这些产业丧失主导权，国家就会失去对经济的自主控制力。鼓励类产业主要是指一般竞争性领域，这些产业不涉及产业安全问题，但要防止外资并购后垄断情况的出现。对限制类的产业，根据预防产业安全的需要，明确规定外资进入整个行业的程度，不允许外资通过并购控制行业中的龙头骨干企业。
(三)完善我国外资并购的审批制度。就外资并购的审批机关而言，存在多个审批机关，没有一个明确的独立机构，呈现较为混乱的局面。根据有关规定，外资并购的行政审批机关为商务部及商务主管部门，但涉及反垄断审查的外资并购行为，应经商务部和国家工商总局批准。同时，国家发改委对总额投资达到一定数量的外国直接投资也有审批权限。这就带来两个问题：一是对外资并购行为进行审批的机关过多，存在多头管理问题。二是地方由于执法水平低、忽视国家的整体利益等问题造成审批风险增加。因此，应在商务部下专设外资并购司，作为专门负责审批外资并购的机构。同时，取消各地方商务主管部门对外资并购的审批权，实行外资并购审批机构由复合制向单一制转变，以简化审批程序、缩短审批时间、提高审批效率。这样，外资并购行为的审批就可在外资并购司的主导下，由发改委、工商局、税务局、环保局等多个部门协助完成。此外，还应成立外资并购重大项目审查委员会，由商务部、国家发改委、财政部、国家工商总局、国家外管局等部门的有关人员组成，并邀请部分学术界的专家列席有关会议。审查的项目主要包括以下三种情况：一是有可能形成行业垄断的外资并购行为。二是并购金额巨大(如案值10亿人民币以上)及并购目标企业为龙头骨干企业的并购行为。三是可能影响我国经济安全与产业安全的并购行为。审查委员会对有关项目做出评估后，写成汇报材料，最后交由并购主管机构来决策。
(四)加强对民族品牌的保护。在支持民族品牌发展方面，一方面要将政府采购向本国产品倾斜，不得歧视国产产品。另一方面要制定相关法律，规定在民族品牌受损害时，政府有权进行适当的干预。另外，要树立保护民族品牌的意识。民族品牌是全社会共同创造的财富，要逐渐培养民族品牌保护的意识，形成对民族品牌优先支持的社会氛围。以韩国为例，韩国满街跑的车都是韩国品牌——“现代”、“起亚”、“双龙”，几乎所有人用的手机都是“三星”、“LG”，甚至在韩国开外国车都会让人觉得可耻。韩国人强烈的“爱用国货”意识，使一个个名不见经传的韩国企业，在短时间内积累了大量的资本，拥有再投资和发展的能力，其中一些更是在数十年间成长为巨型跨国企业。此外，国内企业在与外资企业合资时，必须考虑自有品牌的保护问题，力争保持对自有品牌的控制。即使不能实际控制，在签订的合资协议中要有相应的品牌保护方面的条款，确保民族品牌在合资公司中能保值增值。
我国税法体系没有关于外资并购所涉及税收问题的统一规范,但税法对外资并购存在一般规制和特殊规制。外资并购可分为股权并购和资产并购两类,该两类交易涉及的税种及税收成本有着显着区别。在外资并购境内企业过程中,涉及的税法问题主要影响或涉及并购中行业和地域等的选择、筹资方式和支付方式的选择、并购过程中涉及的各种税收、并购后的税务处理、外资并购后变更设立的企业身份的法律认定及税收优惠等。外资并购的税收筹划包括但不限于并购目标企业的筹划、并购主体的筹划、出资方式的筹划、并购融资的筹划、并购会计的筹划以及股权转让所得税的筹划等。
主题词:外资并购 税收筹划
外资并购已成为当代国际直接投资的主要形式,外资以并购境内企业的方式进入我国市场将逐渐成为外商在华投资的主流。外资并购中最主要的交易成本,即税收成本往往关系到并购的成败及/或交易框架的确定,对于专业的并购律师及公司法律师而言,外资并购的税收筹划问题不得不详加研究。
笔者凭借自身财税背景及长期从事外资并购法律业务的经验,试对外资并购涉及的税收筹划问题作一个简单的梳理和总结。
1. 我国税法对外资并购的规制
我国没有统一的外资并购立法,也没有关于外资并购所涉及税收问题的统一规范,但已基本具备了外资并购应遵循的相关税法规定:《外国投资者并购境内企业的规定》、《国家税务总局关于外国投资者并购境内企业股权有关税收问题的通知》以及财政部、国家税务总局颁发的一系列针对一般并购行为的税收规章共同构筑了外资并购税收问题的主要法律规范。
外资并购有着与境内企业之间并购相同的内容,比如股权/资产交易过程中的流转税、并购所产生的所得税、行为税等。在境内企业并购领域我国已经建立了较为完善的税法规制体系,在对外资并购没有特殊规定的情况下适用于外资并购。在外资并购境内企业过程中,涉及的税法问题主要影响或涉及并购中行业和地域等的选择、筹资方式和支付方式的选择、并购过程中涉及的各种税收、并购后的税务处理、外资并购后变更设立的企业身份的法律认定及税收优惠等。
以下主要从两个层次论述外资并购中的税法规制,分别是税法对外资并购的一般规制和税法对外资并购的特殊规制。
1.1 税法对外资并购的一般规制
1.1.1. 股权并购税收成本
1.1.1.1 被并购方(股权转让方)税收成本:
(a) 流转税:通常情况下,转让各类所有者权益,均不发生流转税纳税义务。根据财政部、国家税务总局的相关规定,股权转让不征收营业税及增值税。
(b) 所得税:对于企业而言,应就股权转让所得缴纳企业所得税,即将股权转让所得并入企业应纳税所得额;个人转让所有者权益所得应按照“财产转让所得”税目缴纳个人所得税,现行税率为20%,值得注意的是,新《个人所得税法实施条例》规定:“对股票转让所得征收个人所得税的办法,由国务院财政部门另行制定,报国务院批准施行”。此外,如境外并购方以认购增资的方式并购境内企业,在此情况下被并购方(并购目标企业)并无企业所得税纳税义务。
(c) 印花税:并购合同对应的印花税的税率为万分之五。
1.1.1.2 并购方(股权受让方)税收成本:
在并购方为企业所得税纳税主体的情况下,将涉及长期股权投资差额的税务处理。 并购方并购股权的成本不得折旧或摊消,也不得作为投资当期费用直接扣除,在转让、处置股权时从取得的财产收入中扣除以计算财产转让所得或损失。
1.1.2资产并购税收成本
1.1.2.1 被并购方(资产转让方)税收成本
1.1.2.1.1 有形动产转让涉及的增值税、消费税
(a) 一般纳税人有偿转让有形动产中的非固定资产(如存货、低值易耗品)以及未使用的固定资产的所有权,应按被并购资产适用的法定税率(17%或13%)计算缴纳增值税。如被并购资产属于消费税应税产品,还应依法缴纳消费税。
(b) 小规模纳税人有偿转让有形动产中的非固定资产(如存货、低值易耗品)以及未使用的固定资产的所有权,应按法定征收率(现为3%)缴纳增值税。如被并购资产属于消费税应税产品,还应依法缴纳消费税。
(c) 有偿转让有形动产中的已使用过的固定资产的,应根据 《国家税务总局关于增值税简易征收政策有关管理问题的通知》(国税函〔2009〕90号文)、《关于部分货物适用增值税低税率和简易办法征收增值税政策的通知》(财税[2009]9号)以及《财政部、国家税务总局关于全国实施增值税转型改革若干问题的通知》(财税〔2008〕170号)中的有关规定依法缴纳增值税。
1.1.2.1.2 不动产、无形资产转让涉及的营业税和土地增值税
(a) 有偿转让无形资产所有权应缴纳5%的营业税。
(b) 有偿转让不动产所有权(含视同销售不动产)应缴纳5%的营业税。( 被并购方以不动产、无形资产投资入股,参与并购方的利润分配、共同承担投资风险的,不征营业税)。
(c)在被并购资产方不属于外商投资企业的情况下,还应缴纳增值税、消费税、营业税的附加税费(城建税和教育费附加)。
(d) 向并购方出让土地使用权或房地产的增值部分应缴纳土地增值税。
(e) 转让处于海关监管期内的以自用名义免税进口的设备,应补缴进口环节关税和增值税。
(f) 并购过程中产生的相关印花税应税凭证(如货物买卖合同、不动产/无形资产产权转移书据等)应按法定税率缴纳印花税。
(g) 除外商投资企业和外国企业转让受赠的非货币资产外,其他资产的转让所得收益应当并入被并购方的当期应纳税所得额一并缴纳企业所得税。
(h) 企业整体资产转让原则上应在交易发生时,将其分解为按公允价值销售全部资产和进行投资两项经济活动进行税务处理。并按规定确认资产转让所得或损失。
1.1.2.2 并购方(资产受让方)税收成本
(a) 在外资选择以在华外商投资企业为资产并购主体的情况下,主要涉及并购资产计价纳税处理。
(b) 外国机构投资者再转让并购资产应缴纳流转税和预提所得税。
(c) 外国个人投资者再转让并购资产应缴纳流转税和个人所得税。
(d) 并购过程中产生的相关印花税应税凭证(如货物买卖合同、不动产和无形资产转让合同等)应按法定税率缴纳印花税。
1.2 税法对外资并购的特殊规制
1.2.1 税法对并购目标企业选择的影响
为了引导外资的投向,我国《企业所得税法》及其实施条例、《外商投资产业指导目录》等法律法规对投资于不同行业、不同地域、经营性质不同的外商投资企业给予不同的税收待遇。在并购过程中,在总的并购战略下,从税法的角度选择那些能享有更多优惠税收的并购目标无疑具有重要意义。
1.2.2 并购后变更设立的企业税收身份的认定
纳税人是税收法律关系的基本要素,纳税人的税法身份决定着纳税人所适用的税种、税率和所能享受的税收优惠等。对于并购双方而言,通过对纳税人身份的设定和改变,进行纳税筹划,企业也就可以达到降低税负的效果。
我国对外商投资企业身份的认定以外商投资企业中外资所占的比例为依据,一般以25%为标准。外资比例低于25%的公司也为外商投资企业,但在税收待遇上,根据《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》的规定,其投资总额项下进口自用设备、物品不享受税收减免待遇,其它税收不享受外商投资企业待遇。
2. 外资并购中的税收筹划
2.1 并购目标企业的筹划
目标企业的选择是并购决策的重要内容,在选择目标企业时可以考虑以下与税收相关的因素,以作出合理的有关纳税主体属性、税种、纳税环节、税负的筹划:
2.1.1 目标企业所处行业
目标企业行业的不同将形成不同的并购类型、纳税主体属性、纳税环节及税种。如选择横向并购,由于并购后企业的经营行业不变,一般不改变并购企业的纳税税种与纳税环节;若选择纵向并购,对并购企业来说,由于原来向供应商购货或向客户销货变成企业内部购销行为,其增值税纳税环节减少,由于目标企业的产品与并购企业的产品不同,纵向并购还可能会改变其纳税主体属性,增加其纳税税种与纳税环节;并购企业若选择与自己没有任何联系的行业中的企业作为目标企业,则是混合并购,该等并购将视目标企业所在行业的情况,对并购企业的纳税主体属性、纳税税种、纳税环节产生影响。
2.1.2 目标企业类型
目标企业按其性质可分为外资企业与内资企业,我国税法对内外资企业的税收区别对待,实行的税种、税率存在差别。例如,外资企业不适用城市维护建设税、教育费附加等,鼓励类外资企业可享受投资总额内进口设备免税等。
2.1.3 目标企业财务状况
并购企业若有较高盈利水平,为改变其整体的纳税地位可选择一家具有大量净经营亏损的企业作为目标企业进行并购,通过盈利与亏损的相互抵消,进行企业所得税的整体筹划。如果合并纳税中出现亏损,并购企业还可以实现亏损的递延,推迟所得税的交纳。
随着我国改革开放的不断深入和外资优惠政策的实施，大量外资涌入国内，外资在给我国经济发展注入活力的同时，也带来了严重的“负面影响”，特别是外资已经从最初的合资合作演变到了越来越多的收购、“吞并”、控股各个行业的龙头、骨干企业，从而控制我国的经济。因此，目前在扩大开放、引进外资的同时，更应立法防范、限制外资垄断、控制我国经济，维护国家经济安全。
外资并购威胁了谁？
近年来，外资并购目标直指国内各行业排名前三位的企业，并控股这些龙头、骨干企业，已经导致许多重要行业或龙头企业被其控制。这些外资利用其控股地位，说撤就撤，直接威胁到相关产业发展和国家经济安全。
外资并购威胁到了民族品牌的生存和发展。目前外资并购了许多国内知名品牌、商标，并利用控股地位，或者将这些民族品牌打入冷宫，造成许多民族品牌因此消失，或者限制其生产和发展，使这些民族品牌日渐萎缩。目前必须通过立法或强制手段进行干预，将这些民族品牌挽救回来。
控制外资并购、防止行业垄断符合国外立法潮流和国际惯例。美国、德国、日本等发达国家以及许多发展中国家很早就开始外资并购审查和反垄断立法，通过外资并购审查和反垄断立法来防止外资通过并购控制国内行业、实施垄断，进而威胁国家经济安全。我国企业在国际市场上的开拓和发展同样遭到了这些反垄断和限制外资并购法律的影响，如前几年联想、中海油等国内知名企业在开拓海外市场进行跨国并购时，都遭到了被并购企业所在地国家反垄断机构或外国投资委员会的审查。因此，通过立法对外资恶意并购和垄断进行审查，既符合国际潮流，更是对外交往中对等原则的体现，也是保障经济安全、扶持国内企业的有效法律手段。
立法规范外资并购
对立法限制外资通过并购垄断我国各个行业、维护国家经济安全，提出如下建议：
――加快反垄断立法。应当充分吸收和参考国外反垄断和跨国并购审查的立法和实践经验，让《反垄断法》尽早出台。
――通过立法明确外资恶意并购或行业垄断的定义，严格限定外资并购国内企业的条件。
――通过立法设立外资并购和反垄断审查机构，加强外资并购中的反垄断审查，对发现已有并购中存在外资恶意并购或形成行业垄断的，采取果断措施予以分拆或撤销、修改不合理的合同。
――鼓励国内民营企业参与并购，特别是关系我国国民经济命脉或国家安全的关键领域和行业骨干企业，在保持国有经济控制力的基础上积极扶持民营企业参与并购，防止外资恶意并购和垄断的产生。
编后
外资并购中，投资者最为关心的问题之一便是外资并购的资金来源，即可以用什么样的资产在中国境内进行并购。由于并购方式的不同，这部分资产可能支付给境内企业股权或资产的所有者，是为交易对价，也可能投入所收购的企业，成为对企业的增资。根据现行的一系列的法律、法规，我们总结如下：
普遍意义上说来，《外国投资者并购境内企业暂行规定》规定：“作为对价的支付手段，应符合国家有关法律、行政法规的规定。外国投资者以其拥有处置权的股票或其合法拥有的人民币资产作为支付手段的，须经外汇管理部门核准。”这里的“外国投资者”和“境内企业”都未做特别规定，因此，我们认为，外资并购中，首先是要遵循此规定。境外投资者、投资性公司和中国境内外商投资企业可以用其一切合法的财产，包括现金、股票、实物、知识产权等各种形式作为并购对价的支付手段。
外资并购中，由于并购对象、并购主体的不同，支付手段会出现一定的差异。
如果并购的对象是国有企业，《利用外资改组国有企业暂行规定》的规定，“外国投资者应当以境外汇入的可自由兑换货币或其他合法财产权益支付转让价款或出资。经外汇管理部门批准，也可以用在中国境内投资获得的人民币净利润或其他合法财产权益支付转让价款或出资。上述其他合法财产权益包括：
(一)外国投资者来源于中国境内举办的其他外商投资企业因清算、股权转让、先行回收投资、减资等所得的财产；
(二)外国投资者收购国有企业或含国有股权的公司制企业的国有产权或资产；
(三)外国投资者收购国有企业的债权人的债权；
(四)法律法规规定的其他出资方式。”
《利用外资改组国有企业暂行规定》允许了“债转股”这一出资或对价支付形式，突破了现行《公司法》的规定。值得注意的是，《利用外资改组国有企业暂行规定》中的国有企业明确将上市公司排除在外；同时，根据改组后的国有企业其性质应变更为“外商投资企业”这点上看来，本文件规范的是境外投资者和投资性公司。因此，境外投资者和投资性公司改组国有企业，可以用现金、受让取得的其他国有产权或资产或者所持有的被改组企业的债权等等形式支付转让价款或出资。
如果并购的对象是上市公司的非流通股，则根据《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》：“外商应当以自由兑换货币支付转让价款。已在中国境内投资的外商，经外汇管理部门审核后，也可用投资所得人民币利润支付。”根据中国证监会法律部的解释．外商投资企业要收购法人股和国有股，也应该遵守此文的要求。由此可见，无论是境外投资者、投资性公司还是境内的三资企业，收购上市公司的国有股或法人股只能用现金形式支付，其来源于两部分：一是自由兑换的货币；二是投资所得的人民币利润。
[关键词] 外资并购 国家安全 安全审查
一、国家安全的含义,以及我国对其保护的现状
很多学者认为，国家安全就是指经济安全。笔者认为，当今社会的构成要素融合已经相当集中，外资并购对国家安全的影响不仅仅只是过去对经济的冲击，其范围已经扩张到更加广泛的国家安全，主要包括国防安全、文化安全、环境安全、能源安全、经济安全等重要内容。
文化安全，就是文化的保护做的不到位。
环境安全，指与人类生存、发展活动相关的生态环境及自然资源处于良好的状况或未遭受不可恢复的破坏。一方面是生产、生活、技术层面的环境安全；另一方面是社会、政治、国际层面的环境安全。
能源安全，笔者的理解就是外资并购国有企业，大量消耗我国本土的能源为自身企业谋利益，同时，由于我们的科学技术不够发达，在原料加工、能源利用等方面都不够完全，加速了我们的能源危机。
对于经济安全，还没有一个确切的定义，但核心就是和利益问题。
我国对外资并购安全审查制度的建设与完善正在不断更新，其中：2006年2月23日出台的《国务院关于振兴装备制造业的若干意见》中就明确，“大型重点骨干装备制造企业控股权向外资转让时应征求国务院有关部门的意见。”表明了国家管理层对于外资并购重点行业的骨干企业不得危害国家安全的底线。
2006年8月8日，商务部、国资委、税务总局、工商总局、证监会和外汇管理局等6部委颁布了新的《关于外国投资者并购境内企业的规定》，该规定中国家经济安全的概念显得格外突出，为外资并购我国境内企业划定了一条“安全底线”。
2006年11月出台的《利用外资“十一五”规划》对外资并购给出了明确的指导意见，“加强对外资并购涉及国家安全的敏感行业重点企业的审查和监管，确保对关系国家安全和国计民生的战略行业、重点企业的控制力和发展主导权。”
2007年6月，反垄断法二审稿又增加规定：“对外资并购国内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，按照国家有关规定进行审查。”
然而，我国对外资并购的安全审查还极不完善，只是明确了对于“涉及国家安全的”应当进行审查，但由谁审查，如何审查都没有规定。现有的行业准入审查和反垄断审查并不能替代国家安全审查最多只是对国家经济安全的审查，外资并购有可能对广泛的国家安全，甚至包括对国防安全构成威胁，我国在这方面的审查制度基本缺失，目前，迫切需要建立全面的外资并购国家安全审查制度。
二、外资并购对国家安全造成的主要威胁
1.抑制我国某些行业的龙头企业，甚至阻断其发展，控制国内企业，直至达到控制某些行业的目的。
2.国有资产流失，同时逐渐消灭我国的民族自主品牌。
3．收编我国一些自主研发力量，使国内多年积累的技术进步的基础受到严重削弱。
4.带来许多社会问题，特别是就业问题。外资并购后，为了企业自身的利益，采取各种迂回方式解雇工人，严重影响社会稳定。
三、国外的相关立法
对外资并购进行国家安全审查是世界上许多国家都有的制度。美国是世界上最早设立跨国并购门槛的国家，对外资并购的审查有完备的法律体系和程序,对外国公司并购本国企业的国家安全审查也由来已久。其主要构成为：
1.审查机关。外国投资委员会是其负责国家安全审查的机构（CFIUS），是隶属于财政部、但跨部门运作的政府机构，主要负责评估和监控外国投资对美国国家安全的影响。CFIUS在实际运作中发展出一整套衡量和评估体系，各成员分工明确、相互配合。在财政部以外，国防部和商务部发挥了至关重要的作用。由此可以看出美国对于外资并购的国家安全审查，并不限制在经济安全的范畴内，而是整个的国家安全，包括国防安全。
2.审查程序。CFIUS的国家安全审查分为4个阶段：申报或通报、审查阶段、调查阶段、总统决定。
3.审查标准。CFIUS的审查标准从法律的相关规定来看比较原则笼统，为具体执行预留了很大的空间。主要是看是否有充分证据表明该并购将威胁美国国家安全，以及美国现有法律规定能否提供足够的权限来保护国家安全。
四、对我国外资并购安全审查的建议
1.对外资并购设立统一的审查机构。即建立跨部门、跨地区的联合审查机构，建立透明、规范的审查程序和流程，切实把住国家安全的审查。在目前统一的审查机构还没有建立的情况下，可以建立临时的联合审查会议之类的机构，作为过渡性机制。
2.明确审查的对象。比如制定国家管制的战略性产业、重点企业、重点产品与技术名单，对外资购并进行规制，根据不同情况分为禁入、禁控和禁购几个层次。
3.确立审查的标准。如对于我国的一些“幼稚性产业”，要根据我国的经济发展水平做出限制或禁止的规定，对于我国的一些涉及国家安全的“战略性产业”，如军工产业等，则禁止外资并购。
关键词：并购；动因；市场；外资
一、引言
20世纪90年代中后期以来，跨国并购在外商直接投资的比重就已经占到了70％～90％，是FDI的主要实现方式。进入21世纪，虽然跨国并购的数额有所下降，但仍占据着FDI的绝大部分比重。随着我国经济的发展，国内市场进一步开放，投资环境日臻完善，中国已成为亚太地区第三大并购市场。外资通过并购进入中国市场的条件和时机逐渐成熟。根据联合国贸发会议的《世界投资报告》，2001年在中国的外资并购价值总额约23．25亿美元，占当年的FDI不到5％；而到了2005年就占到了11．4％，价值总额约82．54亿美元。美国著名的科尔尼管理咨询公司公布的《2005年外商直接投资信心指数》中，中国高居榜首。中国已经由“潜在的大市场”转向“现实的大市场”，外商在中国掀起的并购浪潮风起云涌：2005年6月，汇丰集团在已拥有平安保险10％股份的基础上又以86亿人民币购入9．91％的股份，成为平安的第一大股东；2006年2月，华润雪花啤酒以7200万元人民币收购了福建泉州清源啤酒85％的股权；2006年5月，美国A-B公司通过独资子公司哈啤集团收购了唐山啤酒厂，以1470．82万美元得到了中方36．98％的股份，同时获得了企业的土地使用权和商标权；2006年5月，全球最大的家电连锁零售商百思买以1．8亿美元收购了江苏五星电器51％的股份，开始了在一线城市扩张的步伐；2006年6月，韩国SK电信购买了中国联通10亿美元的可转换债券，获得了6．67％的股份；同月，法国圣戈班全资收购了徐州钢铁总厂，成立了圣戈班管道有限公司；2006年8月，苏泊尔与法国SEB集团旗下公司SEB国际签署战略合作协议，SEB国际将出资23．72亿人民币通过协议转让、定向增发和部分要约收购三步，最终获得苏泊尔约52．74％～61％的股权，成为苏泊尔的控股股东。通过分析外资并购的动因，我们可以冷静地面对此番外资并购浪潮，制定出适宜的政策以合理利用外资，同时对于国内企业的海外并购也能起到一定的参考作用。
二、外部因素的推动
1．全球经济一体化。伴随着国际分工的日益深化和科学技术的飞速发展，统一的世界市场正在高速形成，生产要素的流动更为自由。在世界经济一体化的大趋势下，跨国公司在面对更为广阔的市场前景的同时也面临着更加激烈的竞争和更大的市场风险。因此，跨国公司不断调整其经营战略，以全球化的视野利用市场机制在全球范围内整合资源，扩大自身优势，不断提高核心竞争力，跨国并购是实现这一目标的有效途径和手段。经济全球化的环境也为跨国公司的并购活动提供了有效的资源供给。
2．中国市场前景看好。根据国家统计局的数据，继2003年实现了GDPl0．0％和2004年的10．1％增长速度之后，2005年中国仍实现了10．2％的经济增长。中国社科院的经济形势分析报告表明，2006年中国有望实现10．5％左右的经济增长。中国正由潜在的大市场逐步转变成现实的市场，投资预期风险小而回报高，外商都希望能从中国强劲的增长中分得一杯羹，纷纷加快了在华投资的步伐。
3．政策的调整。从世界范围来看，大部分国家和地区放松了对外资并购的限制，调整了外商直接投资制度。近年来，我国政府相继出台了《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》、《利用外资改组国有企业暂行规定》、《外国投资者并购境内企业暂行规定》和《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》等一系列法规和办法。2006年8月，商务部又联合国资委、国家税务总局、国家外汇管理局等六部委下发了《关于境外投资者并购境内企业规定》。新的法规有利于为外资的并购活动提供更完善的环境，外资并购的可操作性增强。目前在中国资本市场上，股权分置问题的解决有利于清除股权转移的障碍，股份可以作为并购中的支付工具，进一步便利了外资的并购活动。
三、内在因素的激励
1．品牌战略。运作成熟的公司都会有自己的品牌发展战略和发展计划。跨国公司通过横向并购，减少了竞争对手，市场占有率提高，巩固长期获利机会，对国际市场的控制力凸显。以日化行业为例，2003年底，化妆品行业巨擘欧莱雅经过了4年的整合收购了国内大众品牌小护士；2004年1月，又把羽西收入囊中。在金字塔式的群体品牌发展战略中，小护士的加盟帮助欧莱雅迅速进入了中国广阔的大众市场，也加强了欧莱雅原本比较单薄的深度分销渠道。作为中高档化妆品品牌的羽西，填补丁欧莱雅品牌战略中该档次的空缺。欧莱雅把小护士和羽西的工厂也揽入怀中，生产能力无疑得到扩张。如此一来，欧莱雅在国际市场上的竞争实力更加不容小觑。欧莱雅亚洲区总裁盖保罗说：“并购是获得品牌资源的快捷手段，如果有符合公司整体和长远发展战略的目标品牌为什么不考虑呢?”
2．低成本进入市场。和FDI的另外一种形式——新建投资相比，跨国并购可以较低的成本进入某一市场，并获得原有企业的营销渠道等固有优势。世界第三大超市集团英国零售商Tesco通过收购台湾顶新集团旗下的乐购超市而进入中国市场，以较低的成本获得了零售业至关重要的资源——大卖场。通过收购了解中国市场的乐购超市，Tesco现已拥有25家连锁店。此外，花旗银行、渣打银行等外资金融机构通过对内地银行的参股进入了前景广阔的中国金融市场，在中国金融业全面开放之前就抢得先机，初品硕果。
3．整合资源。经济全球化的同时，也是西方发达国家在全球范围内进行产业结构调整的过程，是发达国家的夕阳产业向发展中国家转移的过程。2003年9月，柯达的全球战略做了调整，由传统影像转向数码影像业务。2003年10月，伊士曼柯达公司以4500万美元现金出资和提供一套用于彩色产品生产的乳剂生产线和相关的生产技术，换取中国乐凯胶片集团公司持有20％的国有法人股，成为上市公司乐凯胶片的第二大股东。柯达把发达国家的“夕阳产业”——传统影像业务的利润增长转向了中国，凭此，柯达可以用胶卷市场的利润支持其需巨额资金发展的数码影像业务，进一步巩固了其在行业内的优势地位。通过跨国并购，跨国公司可以“博采天下
之长”，提高竞争力，实现自己的战略目标。再比如钢铁冶金等资产专有性高的行业中，固定资产所占比例比较大，行业退出成本较高，新设备的投入使用往往需要巨额资金。如此一来，行业内容易囤积过剩的生产能力，资源难以得到有效配置，各企业只能占到较低的市场份额。通过并购重组，可以淘汰陈旧的生产设备和低效益企业，降低行业退出壁垒。
收购主体不限于外资
五部委联合制定的《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》自去年12月31日后2月正式施行，它对现有的QFII制度形成有益的补充，股改后大宗国有股与法人股的交易与减持变得更为方便。
那些经营管理不善或处于困境、股价低迷，以及公司股权结构分散、大股东持股比例较低的公司，全流通后容易成为恶意并购的目标。中国绝大多数上市公司公司章程里面没有反并购条款，当前法律上对恶意并购也无严格限制。这使得作为并购战“防守方”的上市公司处境较为狼狈。
从收购主体分析，也不完全局限于外资。新的《公司法》允许设立一人公司、一元公司，降低了强制性注册资本额要求，取消了公司对外投资不得超过公司净资产的50％的限制，小公司通过融资实现收购大公司也完全可能，为以后杠杆收购、管理层收购的发展创造了条件。未来将有更多的主体参与到上市公司收购中来。
收购方式：定向增发，购买B股
在收购方式上，原《证券法》不允许定向增发，上市公司收购只能在存量股份中进行，不能通过发行增量股份来完成。而新《证券法》对上市公司非公开发行新股持全面肯定的态度，规定上市公司发行新股既可实行公开发行，也可实行非公开发行，该规定为通过定向增发方式收购上市公司打开了法律通道，定向增发将成为一种重要的收购方式。在海外资本市场已完成定向增发的本土公司应留意外资通过QFII进一步争夺公司控制权。
2002年，“青岛啤酒”向全球最大的啤酒制造商安海斯一布希(AB)定向增发3亿多股H股可转债。早在1993年青啤在香港上市时，AB就购买了4500万股H股，占当时青啤总股本的5％(后因青啤增发A股，而被稀释到4．5％)。如果这些转债全部转股，AB的股份将逐步增加到27％，作为青啤第一大股东的青岛市国有资产管理办公室持有青岛啤酒30．56％的股权，双方差距不到4％。为了防范被AB收购，协议约定AB全部完成转股后，将不再收购更多的H股股份。但股权分置改革是以非流通股东补偿流通股东的方式获取全流通，如果AB真要收购，也可以通过QFII完成增持。虽然双方约定AB公司的7％的投票表决权转让给青岛市国资委，只享有这部分股权投资的收益权，但是关于青啤控制权的问题或许将是未来的隐患。2005年4月，AB公司提前三年完成全部换股，与5月份进入股改仅一月之差。
通过购买B股也可以实现曲线控制A股公司。允许战略投资者投资A股后，B股实际上已没有存在的必要，从韩国、新加坡、中国台湾等国家和地区的股市看，当初类似于B股的外资股最终均与其内资股合并。那么在中国B股与A股合并的大趋势下，现时收购B股，也将打通一条通向收购A股的途径。
拥有世界水泥市场份额5％的全球最大的水泥生产销售商之一――HOLCHINB．V．持有“华新水泥”(600801)8576．13万股B股，占公司总股本26．11％，是公司第一大流通股东，仅次于由华新集团有限公司代持的国有股27．87％的比例。“华新水泥”的股改对价方案为10送3股，股改后，第一大股东持股比例下降至24．13％，则HOLCHINB．V，一跃成为“华新水泥”的最大股东。
1999年3月，HOLCHINB．V．认购“华新水泥”定向发行的7700万股B股后，在“华新水泥”的9人董事会席位中获取3人，这显然超过了战略投资者通常要求的董事席位数。之后，HOLCHINB．V．在2005年4月又通过大宗交易的方式增持了“华新水泥”876．1万股B股。5月，股改开始后，HOLCHINB．V．因为股改而“意外”从“战略投资者”变成了实际控制人。
A股公司被并购的溢价不大
在并购中，如果要取得一个公司的控股权，是要支付额外的代价的，即所谓的控股权溢价。“华新水泥”第一次对HOLCHINB．V．增发的价格是0．2609美元，折合人民币2．22元，与当时的净资产2．19元人民币相比，溢价幅度仅为1．37％。如果说这样的估值水平是因为当时“华新水泥”业绩尚不理想的话，那么，在2005年4月的增持上，HOLCHINB．V．无疑是拣了个大便宜。2005年4月，HOLCHINB．V．通过大宗交易增持“华新水泥”，根据收盘价推算的增持价格不过0．34美元左右，折合人民币2．80元左右，而此时公司的净资产已经达到3．52元，由于股价跌破净资产使得通过股价的增持处于折价交易的状态。即便是HOLCHINB．V．在近几年“华新水泥”的分红上业绩平平，但是仅仅凭借这样的估价水平就获得了一个上市公司的控股权，不可谓是一场值得的等待。
在目前为数不多的中国企业被外资并购的案例中，国内企业获得的溢价均不大，这从米塔尔收购“华菱管线”(000932)也可窥见一斑。2005年，米塔尔以近26亿元收购“华菱管线”，这是截至目前外资收购A股股权交易额最大的一宗，收购价格为4．31元，与当时每股净资产4．04元相比，收购PB(价格／净资产)仅为1.07。
跨境换股可防范控制权旁落
《合格境外机构投资者境内证券投资管理暂行办法》指出QFII投资的方式可以是单个合格投资者对单个上市公司的持股比例，不超过该上市公司股份总数的10％；也可以是所有合格投资者对单个上市公司的持股比例总和，不超过该上市公司股份总数的20％。从理论上讲，外资机构可以通过QFII的渠道拿到上市公司的股权为20％。对于那些有QFII投资的上市公司而言，更应该加强自身的控制权。因为外资只要再行受让10％以上的股份，通过联合QFII就可以实现相对控股。股改采取普遍送股的方式实现全流通对于企业控制力的削弱是相当明显的，对于银行系统的外资参股，以及涉及到垄断问题的企业，尤其需要防范控制权旁落，而跨境换股将是一种防范的有效方式。
摘要《关于外国投资者并购境内企业的规定》使用外国投资者的概念来指称外国投资，虽然符合外资并购的规制特点，但却模糊了外国投资的界限。对于外国投资者的概念的理解，应结合外资并购的特点，从投资者国籍、资本来源和投资行为等方面来进行界定。另外，根据相关规定和惯例，港澳台投资者、三资企业和部分返程投资也应被视为外国投资者。 关键词外国投资 外国投资者 国籍标准 资本来源标准 2006年8月颁行、2009年6月修订的《关于外国投资者并购境内企业的规定》(以下简称《规定》)中，使用了“外国投资者”的概念来指称外国投资。那么，何谓“外国投资者”，如何界定?“外国投资者”概念是否能够能够涵盖所有的外国投资?“外国投资者”的形式如何?对于这些问题，立法并未明确规定，理论界也没有深入的研究。但是明确“外国投资者”的概念，不仅是外资并购中正确适用法律的前提，而且关系到我国鼓励外商投资的国策是否能够落到实处。鉴于外资并购在我国愈演愈烈，对“外国投资者”的概念进行辨析具有一定的理论现实意义。 一、外国投资与外国投资者 (一)外国投资的认定 笼统地说，外资即外国输入之资本，其是近几十年才出现的一个比较模糊的经济学概念，是一个通俗的提法，后来外资的概念被引入法学领域。但是由于外国资本的复杂性，世界各国对于外资的认定各不相同，大致可以分为以下三种: 第一，从投资者国籍来认定。这种标准主要是从投资者的所属国来确定外国投资，凡是非东道国居民(包括自然人和法人)所有的资本都属于外国资本，不论其是否来自东道国境外。此种标准只考察投资者的国籍而不管资本的真正来源，不能从实质上对外国投资作出正确的认定，实践中往往会引起适用法律的混乱。 第二，从资本的来源认定。这种标准注重资本的属地，只要资本来源于东道国境外，不管资本的所有者是否外国人，均视为外国投资。比如，《多边投资担保机构公约》关于合格投资的规定即采用此标准。 第三，混合标准。这种标准把资本的来源地和投资者的国籍结合起来，只有具备了“外国投资者投资”和“资本来源于境外”这两个标准才被认定为是外国投资。比如《安第斯共同外资法典》规定，“直接外国投资系指来自境外由外国自然人或法人用可自由兑换的货币或其他实物向企业进行的投资，并有权向国外汇出其资金或利润。” (二)我国对外国投资的认定 1978年改革开放以来，外国投资(即外资)的提法开始进入法学领域。最早对外资进行规定的是1979年7月通过的《中外合资经营企业法》，但该法并未对外资的概念进行明确的规定，仅在第2条笼统的提到“允许外国公司、企业和其它经济组织或个人(以下简称外国合营者)，按照平等互利的原则，经中国政府批准，在中华人民共和国境内，同中国的公司、企业或其它经济组织(以下简称中国合营者)共同举办合营企业。”其后颁布的《中外合作经营企业法》、《外资企业法》沿用了《中外合资经营企业法》的规定。2000年以后颁布的外资法规中，逐渐出现了“外国投资者”的提法，这其中主要的是调整外资并购的相关法规。从立法上看，在外资并购中我国并未明确规定外资的界定标准，虽然使用了“外国投资者”的概念，但却缺乏详尽细致的规定。 (三)外国投资与外国投资者的关系 根据《规定》，在外资并购中外资的概念是从主体角度来界定的，即外资是指外国投资者，也就是说外国投资与外国投资者的概念等同了。但是，实际上“外资”的内容要比“外国投资者”宽泛的多，二者并没有等同性。之所以使用“外国投资者”的概念是因为其更符合外资并购的特点，能够更好地对并购过程中的相关问题进行规制。实践中，我们应从广义上理解外国投资者，以便于正确的适用法律。《规定》及相关法规在外资并购中使用了外国投资者的概念，但对于外国投资者的内涵、界定标准及表现形式等问题并未予以明确，需要进行必要的辨析。 二、外国投资者之“形式”界定 《规定》中并没有就外国投资者的形式进行明确的规定，根据我国《中外合资经营企业》法第2条的规定，外国公司、企业、其它经济组 织和个人是四种常见的外国投资者的表现形式。但是，上述四种形式的规定是针对“绿地投资”，是否适用于“褐地投资”呢? (一)褐地投资中无需限制外国投资者的形式 外资并购又称褐地投资，与绿地投资不同，其并不产生新的经济增量，只是涉及资产所有权或股权的主体变更，并购完成后通常会设立外商投资企业。一般来说，并购法规通常会从国家经济安全、垄断、上市并购和外汇管理等方面进行规制，因此对褐地投资进行规制的重点在于并购过程，并购完成后所设立的外商投资企业的经营活动可由三资企业法来调整。无论是使用自身的资产并购，还是采用杠杆方式并购，外国投资者只要具备相应的并购能力即可，无需附加其他条件。另外，世界各国主体立法各不相同，如果对外国投资者的形式进行限制，可能会将资质优良的投资者拒之门外。综上所述，褐地投资中对于外国投资者的形式无需进行过多的限制。 (二)《规定》对外国投资者的形式并未限制 《规定》虽然没有明确外国投资者的形式，但却分别在第28条关于境外公司、第39条关于特殊目的公司的规定中涉及到了外国投资者的形式问题。根据第28条规定，境外公司是指合法设立并且其注册地有完善的公司法律制度，且公司及其管理层最近3年未受到监管机构的处罚(除特殊目的公司外，境外公司应为上市公司，其上市所在地应具有完善的证券交易制度)。根据第27条规定，境外公司的股东可以股权作为支付手段并购境内公司，对于股东是法人还是自然人，《规定》并未明确，这意味着对于此类外国投资者并无形式上的限制。根据第39条规定，特殊目的公司系指中国境内公司或自然人为实现其实际拥有的境内公司权益在境外上市而直接或间接控制的境外公司。特殊目的公司是特殊的境外公司，其实际控制人(控股股东)为中国的法人或自然人，根据规定，特殊目的公司的实际控制人也可以外国投资者的身份来并购境内企业。可见在外资并购中，外国投资者可以是自然人和法人。 (三)从我国签订的双边投资条约看对外国投资者的形式也无限制 自改革开放以来我国签订了大量的双边投资保护协定，这些协定中都对“投资者”的概念进行明确的界定。从对投资者形式的界定来看，虽然不同的协定有不同表述，但并未限制投资者的形式。比如2000年《中华人民共和国和文莱达鲁萨兰国政府关于鼓励和保护投资协定》中规定，“投资者”一词，系指国民和公司。“国民”一词系指:(1)在文莱达鲁萨兰国方面，系指根据适用文莱鲁萨兰国法律取得文莱达鲁萨兰国国民地位的自然人;(2)在中华人民共和国方面，系指根据中华人民共和国法律具有中华人民共和国国籍的自然人。“公司”一词系指正当设立、组建或组织的，具有或不具有法人资格的任何实体，包括合伙、公司、个体业主、商号、协会或其他组织。另外，1997年《中华人民共和国政府和尼日利亚联邦共和国政府相互促进和保护投资协定》规定，“国民”一词，就缔约任何一方而言，系指具有该缔约一方国籍的自然人;“公司”一词系指依照缔约国任何一方的现行法律在该缔约一方领土内设立或组成的公司、商号和组织。 三、外国投资者之“外国”界定 对外国投资者非国内性进行判定是适用外资并购相关法制的前提条件，但是《规定》并未设定明确的界定标准，根据我国相关立法及投资法理论，我们应当分别对自然人和法人进行界定。 (一)外国自然人投资者之界定 1.国籍标准 国籍是指一个人属于某一国家的公民的法律资格。一般来说，外国人是指根据东道国的国籍法，没有取得东道国国籍，并且投资时以及整个投资期间，没有自愿取得东道国国籍的人。包括我国在内的世界上很多国家都采用国籍标准来认定“投资者”，比如，如前所述，1997年《中华人民共和国政府和尼日利亚联邦共和国政府相互促进和保护投资协定》规定，“国民”就缔约任何一方而言，系指具有该缔约国一方国籍的自然人。实践中，对自然人国籍的认定往往会出现消极冲突和积极冲突。就消极冲突而言，如果当事人无国籍或国籍不明，以当事人的住所地为其国籍国。就积极冲突而言，如果当事人具有两个或两个以上的国籍，则有以下解决办法:(1)以当事人最后取得的国籍为准;(2)以当事人的住所或惯常居所所在国国籍为准;(3)以同当事人有最密切联系的国籍为准。 2.住所标准 住所是指一个人以久居的意思而长期居住的处所。世界上有一些国家采用住所标准来界定外国投资者，比如我国1983年《中华人民共和国和德意志联邦共和国促进和相互保护投资的协定》第1条第3款规定，“投资者”一词在德意志联邦共和国方面系指，在本协定有效范围内有住所的德国人。 综上，《规定》中虽然没有明确外国自然人投资者的界定标准，但从我国签订的相关投资协定看，可以用国籍标准和住所标准来认定外国投资者。但是，在外资并购中仅采用这两个标准，难以反映真正的外资流向，甚至会影响到外资并购法制的正确适用。目前，我国仍给于外商投资企业以优惠待遇，很多内资的投资者为了享受此种优惠，往往加入外国国籍，以外国投资者身份来进行返程投资。因此，除国籍标准和住所标准外，我们还应当采用资本来源标准对自然人外资国投资者进行认定，只有这样才能全面地反映外国投资者的涵义，从资本流动的本质上界定外国投资者，防止规避法律和滥享优惠政策的情况的出现。 (二)外国法人投资者之界定 1.注册成立地标准 在国际经济交往中，通常以法人的注册成立地作为判断其国籍的标准。凡是在内国设立的法人是内国法人，凡是在外国设立的法人为外国法人。采用此标准主要是因为一个组织之所以成为法人，主要是其依照一国的相关法律进行设立，并经过该国行政机关的核准登记。实践中，我国也采用此标准来判断外国投资者，如前文所述，1997年《中华人民共和国政府和尼日利亚联邦共和国政府相互促进和保护投资协定》规定，“公司”一词系指依照缔约国任何一方的现行法律在该缔约一方领土内设立或组成的公司、商号和组织。采用此标准，虽然易于判断但也存在弊端:(1)无法判断实际控制人的国籍;(2)当事人通常会选择登记地，到限制较少的国家进行登记，以达到规避法律的目的。 2.住所地标准 法人的住所一般是指其经营管理中心或经济活动中心，在内国有住所的法人是本国法人，在外国有住所的法人是外国法人。大陆法系的国家大都采用住所地标准来确定法人的国籍。由于实践中，对于此标准的界定尚存在争议，且法人可以随意选择住所规避法律，因此各国往往将此标准与其他标准同时使用来确定法人国籍。我国也没有采用单一的住所标准来认定外国投资者 3.资本控制标准 资本控制标准又称成员国际标准，是指以法人的资本控制人的国籍作为法人的国籍。也就是说，法人国籍的确定，要看法人的资本控制在哪一国民手中。但是此种标准也不易判断:(1)弄清法人的资本控制人并非易事;(2)控股股东有可能会不断变动;(3)股东国籍相异，不易界定。我国曾采用资本控制标准来判断法人国籍，但已经改用复合标准。 4.复合标准 采用上述任一标准来确定法人的国籍，判断法人的外国投资者身份，均存在着一定弊端。因此，各国把两种或两种以上的标准结合起来确定法人的国籍，是为混合标准。我国在签订的双边投资协定中大量的采用复合标准来对外国投资者进行界定，如根据2009年5月1日生效的《中华人民共和国政府和俄罗斯联邦政府关于促进和相互保护投资协定》规定，“……法律实体，包括根据缔约任何一方的法律设立或组建且住所在该缔约一方境内的公司、协会、合伙及其他组织。”另外，2007年11月签订的《中华人民共和国政府和法兰西共和国政府关于相互促进和保护投资的协定》第1条第2款规定，“投资者一词，系指……(二)依照缔约一方法律在该缔约方境内组建，且在该缔约方境内有总部或者由一缔约方法人或自然人直接或间接控制的法人……。”前一个协定采用了注册成立地和住所的混合标准，后一协定中采用了注册成立地加住所或注册成立地加资本控制标准。 综上，采用混合标准认定法人外国投资者更能反映出外国资本的本质，且符合我国对外国投资者的规制目标。 四、结论 根据《规定》第2条规定，“资产并购”是指，外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产，或，外国投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产。也就是说，采用资产并购方式，“外国投资者”包括在我国境内 依我国三资企业法设立的外商投资企业。另外，根据《规定》第39条的规定，我国自然人和法人直接或间接控制的公司即特殊目的公司也视为“外国投资者”受《规定》调整。可见，《规定》中所限定的“外国投资者”与我国相关法律和我国签订的双边投资条约中的界定，存在着冲突和不统一，我国应尽快出台《外国投资法》对外国投资者的概念进行统一的界定，以解决理论和实践中存在的争论和冲突。 注释: 从投资的整体概念出发，一个完整的投资概念应由投资者、用于投资的资本和符合法律规定的投资行为三个方面构成。(郭载宇.外国投资的界定及我国立法完善.政治与法律.2000(3).)外国投资者的概念则仅从投资者角度进行界定。 比如:国家工商行政管理总局商务部2006年颁布的《关于外国投资者通过股权并购举办外商投资广告企业有关问题的通知》、国家税务总局2003年颁布《关于外国投资者并购境内企业股权有关税收问题的通知》等。 资料来源:http://www.law-lib.com/law/law_view.asp?id=77897.访问日期:2010/9/7. 资料来源:北大法宝数据库.访问日期:2010/9/7. 参考文献: 肖冰，何鹰.国际经济法学.北京:科学出版社.2004. 孙效敏.外资并购国有企业法律问题研究.北京:北京大学出版社.2007. 余劲松.国际投资法.北京:法律出版社.2007
《关于外国投资者并购境内企业的规定》（“10号文”）规定：“外国投资者并购境内企业所涉及的各方当事人应遵守中国有关外汇管理的法律和行政法规，及时向外汇管理机关办理各项外汇核准、登记、备案及变更手续”。
根据笔者的理解及实践经验，外资并购过程中至少涉及如下外汇核准和登记手续（但值得注意的是，不同地区外汇部门具体执行国家外汇管理局的有关规定时需办理的手续和流程是不尽相同的）：
1.1结汇核准（外国投资者收购境内股权结汇核准）
根据《国家外汇管理局行政许可项目表》，办理结汇核准件时应提交：
1、申请报告（所投资企业基本情况、股权结构，申请人出资进度、出资账户）；2、所收购企业为外商投资企业的，提供《外商投资企业外汇登记证》；3、转股协议；4、商务部门关于所投资企业股权结构变更的批复文件；5、股权变更后所投资企业的批准证书和经批准生效的合同、章程；6、所投资企业最近一期验资报告；7、会计师事务所出具的最近一期所投资企业的审计报告或有效的资产评估报告（涉及国有资产产权变动的转股，应根据《国有资产评估管理办法》出具财政部门验证确认的资产评估报告）；8、外汇到账通知书或证明；9、针对前述材料需要提供的的其他补充说明材料。
1.2转股收汇外汇登记（外国投资者收购中方股权外资外汇登记）
汇发〔2003〕30号文规定：“外国投资者或投资性外商投资企业应自行或委托股权出让方到股权出让方所在地外汇局办理转股收汇外资外汇登记。股权购买对价为一次性支付的，转股收汇外资外汇登记应在该笔对价支付到位后5日内办理；股权购买对价为分期支付的，每期对价支付到位后5日内，均应就该期到位对价办理一次转股收汇外资外汇登记。外国投资者在付清全部股权购买对价前，其在被收购企业中的所有者权益依照其实际已支付的比例确定，并据此办理相关的转股、减资、清算及利润汇出等外汇业务。”
根据《国家外汇管理局行政许可项目表》，办理转股收汇外汇登记时应提交：
1、书面申请；2、被收购企业为外商投资企业的，提供《外商投资企业外汇登记证》；3、股权转让协议；4、被收购企业董事会协议；5、商务部门有关股权转让的批复文件；6、资本项目核准件（收购款结汇核准件，或再投资核准件）；7、收购款结汇水单或银行出具的款项到账证明；8、针对前述材料应当提供的补充说明材料。
根据《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》的规定：“控股投资者在付清全部购买金之前，不得取得企业决策权，不得将其在企业中的权益、资产以合并报表的方式纳入该投资者的财务报表。股权出让方所在地的外汇管理部门出具外资外汇登记证明是证明外国投资者购买金到位的有效文件”。
1.3外汇登记证（外资并购设立外商投资企业外汇登记）
并资并购后形成的外商投资企业在取得并更后的营业执照后，应向主管外汇部门提交下列文件办理外汇登记证：
1、书面申请；2、企业法人营业执照副本；3、商务主管部门批准外资并购设立外商投资企业的批复文件、批准证书；4、经批准生效的外资并购合同、章程；5、组织机构代码证；（注：以上材料均需验原件或盖原章的复印件，复印件留底）6、填写《外商投资企业基本情况登记表》。
2.实际外资比例低于25%的企业无法取得外资企业举借外债待遇
10号文规定：“外国投资者在并购后所设外商投资企业注册资本中的出资比例低于25%的，除法律和行政法规另有规定外，该企业不享受外商投资企业待遇，其举借外债按照境内非外商投资企业举借外债的有关规定办理。境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内公司，所设立的外商投资企业不享受外商投资企业待遇，但该境外公司认购境内公司增资，或者该境外公司向并购后所设企业增资，增资额占所设企业注册资本比例达到25%以上的除外。根据该款所述方式设立的外商投资企业，其实际控制人以外的外国投资者在企业注册资本中的出资比例高于25%的，享受外商投资企业待遇。”
举借外债优惠政策对许多外商投资企业来说是举足轻重的一项制度，其重要程度在很多情况下甚至超多税收优惠政策。根据10号令的上述规定，通过关联当事人完成的外资并购而形成的外资企业（“假外资”）一般情况下无法取得举借外债优惠待遇，此项举措无疑会堵死大部分境外特殊目的公司控股的境内企业举借外债的坦途。
3．投资总额的限制
内资企业不存在投资总额的概念，但企业一旦通过外资并购转换为外商投资企业，就必须确定一个投资总额，该等投资总额对新形成的外商投资企业举借外债及进口机器设备来说可能意义重大。因此笔者建议一般情况下外资并购后形成的外商投资企业的投资总额应争取定为法律允许的最大数额，10号文对投资总额的限制如下（该等限制与我国长期以来实行的外商投资企业投资总额限制制度是完全相符的）：
1）注册资本在210万美元以下的，投资总额不得超过注册资本的10/7；
2）注册资本在210万美元以上至500万美元的，投资总额不得超过注册资本的2倍；
3）注册资本在500万美元以上至1200万美元的，投资总额不得超过注册资本的2.5倍；
4）注册资本在1200万美元以上的，投资总额不得超过注册资本的3倍。
4.境外投资者以人民币资产支付涉及的外汇核准
一般来讲，外国投资者在中国境内实施外资并购中国企业的，用人民币资产做支付手段可有如下几种运作模式：（1）人民币货币现金；（2）合法取得或拥有的中国A股上市公司的股票或股份；（3）合法取得或拥有的中国境内企业的债券和公司债券；（4）其他中国境内以人民币为计价依据或标准的有价证券等金融衍生产品；（5）其他情形的人民币资产。从取得途径来讲，可包括（1）直接从已投资设立的外资企业中分得的利润等收益；（2）从资产管理公司采用购买金融资产包的形式取得对某企业的债权；（3）从中国境内合法取得的人民币借款；（4）转让资产、出售产品或提供服务而取得的交易对价等。在保证合法、合规并履行法定程序的前提下，相关人民币资产均可用作10号文规定之下的外资并购项目的支付对价。
《国家外汇管理局行政许可项目表》对下列情况下取得的人民币资产作为支付对价的核准需提交文件作出了专门规定：
4.1外商投资企业外方所得利润境内再投资、增资核准
1、申请报告（投资方基本情况、产生利润企业的基本情况、利润分配情况、投资方对分得利润的处置方案、拟被投资企业的股权结构等）；2、企业董事会利润分配决议及利润处置方案决议原件和复印件；3、与再投资利润数额有关的、产生利润企业获利年度的财务审计报告原件和复印件；4、与再投资利润有关的企业所得税完税凭证原件和复印件；5、企业拟再投资的商务部门批复、批准证书原件和复印件；6、产生利润企业的验资报告原件和复印件；7、外汇登记证原件和复印件；8、针对前述材料应当提供的补充说明材料。
4.2外国投资者从其已投资的外商投资企业中因先行回收投资、清算、股权转让、减资等所得的财产在境内再投资或者增资核准
1、申请报告；2、原企业外商投资企业外汇登记证原件和复印件；3、原企业最近一期验资报告和相关年度的审计报告原件和复印件；4、原企业商务部门的批准文件原件和复印件；5、原企业关于先行回收投资、清算、股权转让、减资及再投资等事项的董事会决议及有关协议原件和复印件；6、涉及先行回收投资的，另需提交原企业合作合同、财政部门批复、担保函等材料原件和复印件；7、涉及清算的，另需提交企业注销税务登记证明原件和复印件；8、涉及股权转让的，另需提交转股协议、企业股权变更的商务部门批准证书、与转股后收益方应得收入有关的完税凭证等材料原件和复印件；9、拟再投资企业的商务部门批复、批准证书、营业执照（或其他相应证明）、合同或章程等原件和复印件材料；10、针对前述材料应当提供的补充说明材料。
5.特殊目的公司（“SPV”）的外汇监管
国家外汇管理局《关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》(“75号文”）中的SPV是指“境内居民法人或境内居民自然人以其持有的境内企业资产或权益在境外进行股权融资（包括可转换债融资）为目的而直接设立或间接控制的境外企业”。但10号文将SPV定义为“中国境内公司或自然人为实现以其实际拥有的境内公司权益在境外上市而直接或间接控制的境外公司”。
两个定义相比较可以看出，10号文下的SPV较75号文的范围更为狭窄。从中引申出的结论是：非以境外上市目的设立的SPV不得以换股方式并购境内公司,换言之，仅以私募为目的设立的SPV不得以换股方式并购境内公司。以境外上市为目的的换股并购涉及的外汇监管主要包括：境外设立SPV时按75号文规定办理境外投资外汇登记；换股并购阶段办理境外投资外汇变更登记；境外上市完成后境内公司还应向外汇管理机关报送融资收入调回计划，由外汇管理机关监督实施，境内公司取得无加注的批准证书后，应在30日内向外汇管理机关申请换发无加注的外汇登记证。
一、外资并购的含义及分类
(一)外资的概念
外资是个通俗的称谓，没有明确的定义。一般所指包括：一、外国投资者，二、国外或境外的资金，包括港澳台，三、外商独资企业，四、对外商投资企业的简称，包括中外合资、中外合作、外商独资企业。在不同的语境中，意义也各有不同。
(二)并购的概念
一般认为，我们目前使用的并购概念来自英文MERGER AND AC，0UISITION，(通常缩写为M&A)。在英美法中，企业并购泛指企业的合并与收购，通常表现为在竞争中占优势的企业购买其他企业的全部财产或股份，合并组成一家企业，或者一家企业通过公开收购另一家企业一定数量的股份而获取该企业的控制权和经营权。通过对外资和并购的含义分析，我们认为，外资并购是指外国投资者和与具有外国投资者同等地位的公司、企业或个人，按照我国法律的规定，实质取得境内企业权益的行为。
(三)并购的分类
并购按不同的标准有不同的分类，这里简单列举几种。我们认为，并购的关键是企业股权的变更。从取得方式来看，可以分为货币(实业)市场的并购和证券市场的并购。前者是通过和被并购实体股东之间达成协议或通过设立实业的方式购买资产进行并购：后者是通过证券市场，用现金、债券或股票购买另一家公司的股票或资产，而不直接与被并购企业谈判或协商的方式进行购买，主要是对上市公司的控股。
从并购企业之间的竞争和业务关系划分，可以分为横向并购、纵向并购和混合并购。横向并购是指因生产或销售同一类型的产品或提供同种服务，而处于相互直接竞争地位的企业之间的兼并。横向并购直接减少了市场上某行业中独立经营企业的数量，增加了并购方的市场份额。纵向并购是指业务上有前后次序联系的公司之间的并购，如产品的原料供应商、产品生产商、产品销售商之间的并购。这样一体化的生产可以得到供销的保证。混合并购是指提供的产品和服务彼此相互独立并无关联的企业之间的并购。其目的在于扩张到不同的领域，有的也会在一定范围内造成垄断。
从并购的不同主体来划分，并购也可分为以下几种：一、外国投资者并购境内的外商投资企业：二、外国投资者并购境内的内资企业；三、境内的外商投资企业并购境内的内资企业：四、境内的外商投资企业并购境内的外商投资企业；五、投资性的公司并购境内的内资企业：六、投资性公司并购境内的外商投资企业：七、内资企业并购内资企业。这里需要说明的是，2006年六部委共同颁发的《关于外国投资者并购境内企业的规定》一文中的外资并购仅指上述的第二种和第五种类型，以下简称狭义的外资并购。
二、并购的法律适用问题
由于目前我国内资和外资企业还分别适用不同的法律体系，内资企业适用以《公司法》为主的内资法律体系，外商投资企业适用以三资法为主的外资法律体系，这两个体系之间还存在较大的差异，外资企业还存在外资待遇、行业准入、产业政策等方面的特别要求。外资并购将可能导致企业类型发生变化，企业类型的变化，其适用法律就有所不同，企业登记部门也有可能转换。有关并购方面的法律法规和部门规章也有许多，依据并购的主体不同法律依据也有不同，以下将广义的外资并购法律适用简单归类如下：
(一)外国投资者并购境内的外商投资企业，若是以股权并购的，应适用《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》，该文没有规定的，适用其他并购规定：若是以增资方式并购的，适用三资法中关于增资的规定。
(二)外国投资者通过其境内的投资性公司并购的，如果目标公司是境内内资企业，依据《关于外国投资者并购境内企业的规定》第55条(即外国投资者在中国境内依法设立的投资性公司并购境内企业，适用本规定)适用《关于外国投资者并购境内企业的规定》，如果目标公司是外商投资企业，适用三资法以及《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》。
(三)外国投资者通过境内的外商投资企业并购境内企业的，或者外商投资企业并购境内企业的，适用《外商投资企业境内投资的暂行规定》。
(四)外国投资者并购境内的内资企业，适用《关于外国投资者并购境内企业的规定》。
以上是指各项法律法规有明确规定的，若无明确规定，应参照公司法、三资法和相关的并购规定执行。
三、狭义的外资并购与相关登记实务
如上所述，外资并购的含义有广义和狭义之分，而登记中遇到较多的情况，是指依据《关于外国投资者并购境内企业的规定》办理的外资并购登记。《关于外国投资者并购境内企业的规定》是2006年8月8日由商务部、国务院国有资产监督管理委员会、国家税务总局、国家工商行政管理总局、中国证券监督管理委员会和国家外汇管理局六部委联合颁布的，并于2006年9月8日起施行。在这之前，曾于2003年颁布过一个《外国投资者并购境内企业暂行规定》。经过近三年的实践，最终确定的规定比原规定在框架结构、并购的审批登记、内容范围上有了较大的修改和丰富，更富于操作性。新的规定分为总则、基本制度、审批和登记、外国投资者以股权作为支付手段并购境内公司、反垄断审查和附则六个部分。以下我们将从资产并购和股权并购的定义、相关的登记问题、外资反垄断审查等几个方面就狭义的外资并购进行学习和探讨。
(一)股权并购和资产并购的定义
《关于外国投资者并购境内企业的规定》第2条：本规定所称外国投资者并购境内企业，系指外国投资者购买境内非外商投资企业(以下称“境内公司”)股东的股权或认购境内公司增资，使该境内公司变更设立为外商投资企业(以下称“股权并购”)；或者外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产：或外国投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产(以下称“资产并购”)。
根据该定义，我们可以明确：第一，被并购企业(简称目标企业)是指
境内的非外商投资企业：第二，股权并购有两种形式，一是购买股权的并购，二是认购境内公司的增资，加入原企业成为新股东：第三，资产并购也有两种形式，一是先设立外商投资企业，然后以其设立的“壳公司”来购买资产，二是先协议购买资产，再以该资产作为出资设立企业。
(二)股权并购与资产并购的异同
从登记角度，股权并购和资产并购都是属于企业股权变更的一种。其相同点在于：一、不论哪种并购，都必须遵循《外商投资产业指导目录》，被并购境内企业原经营范围应符合有关外商投资产业政策的要求：不符合要求的，应进行调整。对于指导目录中不允许外国投资者独资经营的产业，并购不得导致外国投资者持有企业的全部股权：需由中方控股或相对控股的产业，该产业的企业被并购后，仍应由中方在企业中占控股或相对控股地位：禁止外国投资者经营的产业，外国投资者不得并购从事该产业的企业。二、两种并购都属于审批制。其审批机关为商务部或省级商务主管部门，登记机关为国家工商总局或其授权的地方工商局。三、外国投资者并购境内企业设立外商投资企业，外国投资者应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内向转让股权的股东，或出售资产的境内企业支付全部对价。对特殊情况需要延长者，经审批机关批准后。应自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内支付全部对价的60％以上，1年内付清全部对价，并按实际缴付的出资比例分配收益。
股权并购和资产并购在法律和实务操作中也有许多不同，一是登记程序上的不同。股权并购是变更登记，不改变原有主体，只是股东发生变化导致企业性质发生变更，而企业主体仍是原法人主体。在实际登记中，由于登记主管部门发生变化，一般按照向内资登记部门提交类似注销登记材料，向外资登记部门提交类似新设登记所需的材料，但总体是属变更登记。资产并购是设立登记，不论是先设立企业再购买资产还是先购买资产再设立企业，其登记上均为新设登记。二是股权并购和资产并购的债权债务承接不同。股权并购只是企业股东发生变化，由性质变更成为外商投资企业的原法人企业承担被并购境内公司的债权和债务。这就意味着一定的投资风险。由于我国的企业资信机制尚需要进一步完善，投资者收购目标企业的股权时，可能受到出卖股权的股东的欺诈，或是对债务情况的隐瞒，投资者甚至要承担一些历史遗留问题，如退休、下岗职工的安置、养老、医疗等问题。所以许多投资者更倾向于资产并购，即设立企业，购买“干净”资产。资产并购能够相对有效地避免债务陷阱。因为资产并购一般购买的是相对优质的资产，而由出售资产的境内企业承担原有的债权债务。三是出资不同。股权并购后的企业的注册资本仍是原来的注册资本，企业的实收资本理论上应该是原来的注册资本，并且已经到位。对于外国投资者来说，他所需要支付的是购买股权的对价，这个对价属于债权范畴。而资产并购，由于是按设立登记，外国投资者的出资属于实收资本，按其经外汇管理部门核实的实际到位资本作为实缴注册资本。
四、外资并购中。中方自然人股东的问题
外资股权并购中不可避免的会遇到中方自然人股东的问题。内资企业的股东可以为自然人，在股权并购中，外国投资者购买境内内资企业的股权可能导致新的股东包括中方自然人和外国投资者。而这种情况与现行的《中外合资经营企业法》不符。合资法第1条规定：中华人民共和国为了扩大国际经济合作和技术交流，允许外国公司、企业和其他经济组织或个人(以下简称外国合营者)，按照平等互利的原则，经中国政府批准。在中华人民共和国境内，同中国的公司、企业或其他经济组织(以下简称中国合营者)共同举办合营企业。
《中外合资经营法》立法时考虑到当时信用制度尚不健全，自然人的信用情况和承担责任的能力等因素，没有给中方自然人在合资企业中明确的法律地位。在现实企业经营中，中方自然人也有采取高成本的迂回政策进行规避的情况，如先成立一家内资企业，然后以该内资企业与外国投资者进行合资，成立合资企业。而外资股权并购更使中方自然人的法律地位问题成为一个突出的实务性问题。对于这个问题，在2002年对外贸易经济合作部、国家税务总局、国家工商行政管理总局、国家外汇管理局联合制定了《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》最早得到突破。该通知第5条规定：原境内公司中国自然人股东在原公司享有股东地位一年以上的，经批准，可继续作为变更后所设外商投资企业的中方投资者，暂不允许境内中国自然人以新设或收购方式与外国的公司、企业、其他经济组织或个人成立外商投资企业。2003年《外国投资者并购境内企业暂行规定》第10条第三款也曾规定：被股权并购境内公司中国自然人股东在原公司享有股东地位一年以上的，经批准，可继续作为变更后所设外商投资企业的中方投资者。而2006年《关于外国投资者并购境内企业的规定》对原暂行规定进行修改后去掉了这一款。
通过对以上法律规定的分析，我们认为，在经济生活中，已大量出现实质上中方为自然人股东的情况，而作为上层建筑的法律也已经逐步调整。以适应经济的发展。尽管《关于外国投资者并购境内企业的规定》没有对中方自然人是否可以作为外商投资企业的股东作出明文规定，我们应该可以适用四部委《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》，理解为中方自然人可以有条件的成为外商投资企业的股东，其条件为：第一，发生在外资股权并购中，从企业类型变更中产生：暂不允许境内中国自然人以新设或收购方式与外国的公司、企业、其他经济组织或个人成立外商投资企业；第二，中国自然人股东在原公司享有股东地位一年以上。
五、外资并购的反垄断审查
《外国投资者并购境内企业的规定》立法上的创新在于创设了相对完善的反垄断审查机制。由于企业并购不可避免的结果是直接减少竞争者，导致市场集中度增加，产生垄断势力，为维护公平竞争的市场秩序和社会公众的利益，实现社会资源的有效配置，促进企业的竞争活力和健康发展，各市场经济国家都通过反垄断立法及实践对企业并购(包括)跨国并购施以反垄断意义上的政府规制。例如，德国通过《反对限制竞争法》对企业并购执行严格的监控，美国政府用《克莱顿法》控制企业并购，欧盟则根据欧盟合并条例控制对欧盟有影响的企业并购。我国虽然没有垄断法，但国内企业也受到如价格法、消费者权益保护法、反不正当竞争法等相关法律的制约。
纵观我国的外商投资企业发展过程，从改革开放和引进外资发展到目前的外资并购，外资在中国的发展
根基逐渐稳定，由开始的市场摸索，到逐步推进，逐渐发展到抢夺市场，甚至取得垄断地位。为了既能够通过并购的方式引进资金、技术和管理经验，又能防止跨国公司在国内市场上形成垄断，维护有序的竞争环境。《外国投资者并购境内企业的规定》专门设立了反垄断审查一章，从竞争政策、产业政策、经济效率等因素上进行了考虑，对外国投资者在国家安全、利用外资产业政策和竞争政策等方面进行审查。其内容包括外资并购涉嫌垄断申报审查制度、境外并购涉嫌垄断申报审查制度、涉嫌垄断申报审查豁免制度。
(一)外资并购涉嫌垄断申报审查制度，申报审查单位为商务部和国家工商行政管理总局，该申报分为法定申报和酌定申报。外国投资者并购境内企业有下列情形之一的，投资者应就所涉情形向商务部和国家工商行政管理总局报告：1，并购一方当事人当年在中国市场营业额超过15亿元人民币：2.1年内并购国内关联行业的企业累计超过10个：3，并购一方当事人在中国的市场占有率已经达到20％；4，并购导致并购一方当事人在中国的市场占有率达到25％。
另外，虽未达到前款所述条件，但是应有竞争关系的境内企业、有关职能部门或者行业协会的请求，商务部或国家工商行政管理总局认为外国投资者并购涉及市场份额巨大，或者存在其他严重影响市场竞争等重要因素的，也可以要求外国投资者作出报告。商务部和国家工商行政管理总局认为可能造成过度集中，妨害正当竞争、损害消费者利益的，应自收到规定报送的全部文件之日起90日内，共同或经协商单独召集有关部门、机构、企业以及其他利害关系方举行听证会，并依法决定批准或不批准。
(二)境外并购涉嫌垄断申报审查制度，该规定实际上是境内法调整了境外行为，使国内法具有域外效力，尽管这种情况在理论上还存在争议，但由于境内市场和国际市场已不再是绝对的分割，而是有机的相互影响，相互联系，有些境外并购会直接或间接地影响到境内的市场格局。在我省曾出了这样的一个案例：某公司想要收购境内一家外商投资企业，以获得某特种经营权。但由于国内的股权变更受到限制，于是他们通过收购该公司股东(在开曼群岛注册登记的公司)的股权，达到不改变境内公司股东名称，而实际控制权发生变更的目的。可见境外并购在一定情况下也存在影响国内经济的情况，有被纳入法律监管的必要。
境外并购有下列情形之一的，并购方应在对外公布并购方案之前或者报所在国主管机构的同时，向商务部和国家工商行政管理总局报送并购方案。商务部和国家工商行政管理总局应审查是否存在造成境内市场过度集中，妨害境内正当竞争、损害境内消费者利益的情形，并做出是否同意的决定：1，境外并购一方当事人在我国境内拥有资产30亿元人民币以上：2，境外并购一方当事人当年在中国市场上的营业额15亿元人民币以上：3，境外并购一方当事人及与其有关联关系的企业在中国市场占有率已经达到20％：4，由于境外并购，境外并购一方当事人及与其有关联关系的企业在中国的市场占有率达到25％：5，由于境外并购，境外并购一方当事人直接或间接参股境内相关行业的外商投资企业将超过15家。
我国税法体系没有关于外资并购所涉及税收问题的统一规范，但税法对外资并购存在一般规制和特殊规制。外资并购可分为股权并购和资产并购两类，该两类交易涉及的税种及税收成本有着显著区别。在外资并购境内企业过程中，涉及的税法问题主要影响或涉及并购中行业和地域等的选择、筹资方式和支付方式的选择、并购过程中涉及的各种税收、并购后的税务处理、外资并购后变更设立的企业身份的法律认定及税收优惠等。外资并购的税收筹划包括但不限于并购目标企业的筹划、并购主体的筹划、出资方式的筹划、并购融资的筹划、并购会计的筹划以及股权转让所得税的筹划等。
主题词：外资并购税收筹划
外资并购已成为当代国际直接投资的主要形式，外资以并购境内企业的方式进入我国市场将逐渐成为外商在华投资的主流。外资并购中最主要的交易成本，即税收成本往往关系到并购的成败及/或交易框架的确定，对于专业的并购律师及公司法律师而言，外资并购的税收筹划问题不得不详加研究。
笔者凭借自身财税背景及长期从事外资并购法律业务的经验，试对外资并购涉及的税收筹划问题作一个简单的梳理和总结。
1.我国税法对外资并购的规制
我国没有统一的外资并购立法，也没有关于外资并购所涉及税收问题的统一规范，但已基本具备了外资并购应遵循的相关税法规定：《外国投资者并购境内企业的规定》、《国家税务总局关于外国投资者并购境内企业股权有关税收问题的通知》以及财政部、国家税务总局颁发的一系列针对一般并购行为的税收规章共同构筑了外资并购税收问题的主要法律规范。
外资并购有着与境内企业之间并购相同的内容，比如股权/资产交易过程中的流转税、并购所产生的所得税、行为税等。在境内企业并购领域我国已经建立了较为完善的税法规制体系，在对外资并购没有特殊规定的情况下适用于外资并购。在外资并购境内企业过程中，涉及的税法问题主要影响或涉及并购中行业和地域等的选择、筹资方式和支付方式的选择、并购过程中涉及的各种税收、并购后的税务处理、外资并购后变更设立的企业身份的法律认定及税收优惠等。
以下主要从两个层次论述外资并购中的税法规制，分别是税法对外资并购的一般规制和税法对外资并购的特殊规制。
1.1税法对外资并购的一般规制
1.1.1.股权并购税收成本
1.1.1.1被并购方（股权转让方）税收成本：
(a)流转税：通常情况下，转让各类所有者权益，均不发生流转税纳税义务。根据财政部、国家税务总局的相关规定，股权转让不征收营业税及增值税。
(b)所得税：对于企业而言，应就股权转让所得缴纳企业所得税，即将股权转让所得并入企业应纳税所得额；个人转让所有者权益所得应按照“财产转让所得”税目缴纳个人所得税，现行税率为20%，值得注意的是，新《个人所得税法实施条例》规定：“对股票转让所得征收个人所得税的办法，由国务院财政部门另行制定，报国务院批准施行”。此外，如境外并购方以认购增资的方式并购境内企业，在此情况下被并购方（并购目标企业）并无企业所得税纳税义务。
(c)印花税：并购合同对应的印花税的税率为万分之五。
1.1.1.2并购方（股权受让方）税收成本：
在并购方为企业所得税纳税主体的情况下，将涉及长期股权投资差额的税务处理。并购方并购股权的成本不得折旧或摊消，也不得作为投资当期费用直接扣除，在转让、处置股权时从取得的财产收入中扣除以计算财产转让所得或损失。
1.1.2资产并购税收成本
1.1.2.1被并购方（资产转让方）税收成本
1.1.2.1.1有形动产转让涉及的增值税、消费税
(a)一般纳税人有偿转让有形动产中的非固定资产(如存货、低值易耗品)以及未使用的固定资产的所有权，应按被并购资产适用的法定税率（17%或13%）计算缴纳增值税。如被并购资产属于消费税应税产品，还应依法缴纳消费税。
(b)小规模纳税人有偿转让有形动产中的非固定资产(如存货、低值易耗品)以及未使用的固定资产的所有权，应按法定征收率(现为3％)缴纳增值税。如被并购资产属于消费税应税产品，还应依法缴纳消费税。
(c)有偿转让有形动产中的已使用过的固定资产的，应根据《国家税务总局关于增值税简易征收政策有关管理问题的通知》（国税函〔2009〕90号文）、《关于部分货物适用增值税低税率和简易办法征收增值税政策的通知》（财税[2009]9号）以及《财政部、国家税务总局关于全国实施增值税转型改革若干问题的通知》（财税〔2008〕170号）中的有关规定依法缴纳增值税。
1.1.2.1.2不动产、无形资产转让涉及的营业税和土地增值税
(a)有偿转让无形资产所有权应缴纳5%的营业税。
(b)有偿转让不动产所有权(含视同销售不动产)应缴纳5%的营业税。（被并购方以不动产、无形资产投资入股，参与并购方的利润分配、共同承担投资风险的，不征营业税）。
(c)在被并购资产方不属于外商投资企业的情况下，还应缴纳增值税、消费税、营业税的附加税费(城建税和教育费附加)。
(d)向并购方出让土地使用权或房地产的增值部分应缴纳土地增值税。
(e)转让处于海关监管期内的以自用名义免税进口的设备，应补缴进口环节关税和增值税。
(f)并购过程中产生的相关印花税应税凭证(如货物买卖合同、不动产／无形资产产权转移书据等)应按法定税率缴纳印花税。
(g)除外商投资企业和外国企业转让受赠的非货币资产外，其他资产的转让所得收益应当并入被并购方的当期应纳税所得额一并缴纳企业所得税。
(h)企业整体资产转让原则上应在交易发生时，将其分解为按公允价值销售全部资产和进行投资两项经济活动进行税务处理。并按规定确认资产转让所得或损失。
1.1.2.2并购方（资产受让方）税收成本
(a)在外资选择以在华外商投资企业为资产并购主体的情况下，主要涉及并购资产计价纳税处理。
(b)外国机构投资者再转让并购资产应缴纳流转税和预提所得税。
(c)外国个人投资者再转让并购资产应缴纳流转税和个人所得税。
(d)并购过程中产生的相关印花税应税凭证(如货物买卖合同、不动产和无形资产转让合同等)应按法定税率缴纳印花税。
1.2税法对外资并购的特殊规制
1.2.1税法对并购目标企业选择的影响
为了引导外资的投向，我国《企业所得税法》及其实施条例、《外商投资产业指导目录》等法律法规对投资于不同行业、不同地域、经营性质不同的外商投资企业给予不同的税收待遇。在并购过程中，在总的并购战略下，从税法的角度选择那些能享有更多优惠税收的并购目标无疑具有重要意义。
1.2.2并购后变更设立的企业税收身份的认定
纳税人是税收法律关系的基本要素，纳税人的税法身份决定着纳税人所适用的税种、税率和所能享受的税收优惠等。对于并购双方而言，通过对纳税人身份的设定和改变，进行纳税筹划，企业也就可以达到降低税负的效果。
我国对外商投资企业身份的认定以外商投资企业中外资所占的比例为依据，一般以25％为标准。外资比例低于25％的公司也为外商投资企业，但在税收待遇上，根据《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》的规定，其投资总额项下进口自用设备、物品不享受税收减免待遇，其它税收不享受外商投资企业待遇。
2.外资并购中的税收筹划
2.1并购目标企业的筹划
目标企业的选择是并购决策的重要内容，在选择目标企业时可以考虑以下与税收相关的因素，以作出合理的有关纳税主体属性、税种、纳税环节、税负的筹划：
2.1.1目标企业所处行业
目标企业行业的不同将形成不同的并购类型、纳税主体属性、纳税环节及税种。如选择横向并购，由于并购后企业的经营行业不变，一般不改变并购企业的纳税税种与纳税环节；若选择纵向并购，对并购企业来说，由于原来向供应商购货或向客户销货变成企业内部购销行为，其增值税纳税环节减少，由于目标企业的产品与并购企业的产品不同，纵向并购还可能会改变其纳税主体属性，增加其纳税税种与纳税环节；并购企业若选择与自己没有任何联系的行业中的企业作为目标企业，则是混合并购，该等并购将视目标企业所在行业的情况，对并购企业的纳税主体属性、纳税税种、纳税环节产生影响。
2.1.2目标企业类型
目标企业按其性质可分为外资企业与内资企业，我国税法对内外资企业的税收区别对待，实行的税种、税率存在差别。例如，外资企业不适用城市维护建设税、教育费附加等，鼓励类外资企业可享受投资总额内进口设备免税等。
2.1.3目标企业财务状况
并购企业若有较高盈利水平，为改变其整体的纳税地位可选择一家具有大量净经营亏损的企业作为目标企业进行并购，通过盈利与亏损的相互抵消，进行企业所得税的整体筹划。如果合并纳税中出现亏损，并购企业还可以实现亏损的递延，推迟所得税的交纳。
2.1.4目标企业所在地
我国对在经济特区、中西部地区注册经营的企业实行一系列的税收优惠政策。并购企业可选择能享受到这些优惠措施的目标企业作为并购对象，使并购后的纳税主体能取得此类税收优惠。
2.2并购主体的筹划
出于外资并购所得税整体税负安排及企业集团全球税收筹划的考虑，境外投资者通常会选择在那些与中国签署避免双重征税税收协定/安排的国家或地区的关联方作为并购主体。其实道理很简单，投资者不希望在分红的环节上缴纳太多的（预提）所得税，而与中国签署税收协定/安排的国家或地区的企业从其所投资的中国企业取得的股息所得所适用的优惠税率可以让境内投资者节省不少税收成本。
2.3出资方式的筹划
外资并购按出资方式主要可分为以现金购买股票式并购、以现金购买资产式并购、以股票换取股票式并购以及其他出资方式的并购。不同的出资方式产生的税收成本均是不同的。
2.4并购融资的筹划
各国税法一般都规定，企业因负债而产生的利息费用可以抵减当期利润，从而减少应纳所得税。因此并购企业在进行并购所需资金的融资规划时，可以结合企业本身的财务杠杆程度，通过负债融资的方式筹集并购所需资金，提高整体负债水平，以获得更大的利息节税效应。
2.5并购会计的筹划
对企业并购行为，各国会计准则一般都规定了两种不同的会计处理方法：权益合并法与购买法。从税收的角度看，购买法可以起到减轻税负的作用，因为在发生并购行为后，反映购买价格的购买法会计处理方法使企业的资产数额增加，可按市场价值为依据计提折旧，从而降低了所得税税负。
2.6股权转让所得税的筹划
鉴于资产并购涉及的税种较多较为复杂，且外资并购实务中资产并购的数量并不多，因此以下简要介绍一下股权转让所得税的筹划（认购增资式股权并购不涉及所得税问题）。
对企业股权转让行为进行税收筹划，一个基本的问题是正确地划分股息所得和股权转让所得及其不同的计税方法。在相关的税法规定中，投资企业的股息所得应缴纳的税款可以抵扣被投资企业已经缴纳的税款；而股权转让所得则是按转让收入减去投资成本的差额作为应纳税所得额计算缴纳企业所得税。这种不同的计税方法使股权转让行为有了一定的筹划空间。
《国家税务总局关于企业股权投资业务若干所得税问题的通知》（国税发[2000]118号）规定：“企业股权投资转让所得是指企业因收回、转让或清算处置股权投资的收入减除股权投资成本后的余额。企业股权投资转让所得应并入企业的应纳税所得额，依法缴纳企业所得税”。《国家税务总局关于企业股权转让有关所得税问题的补充通知》（国税函[2004]390号）规定：“1.企业在一般的股权（包括转让股票和股份）买卖中，应按《国家税务总局关于企业股权投资业务若干所得税问题的通知》（国税发[2000]118号）有关规定执行。股权转让人应分享的被投资方累计未分配利润及累计盈余公积应确认为股权转让所得，不得确认为股息性质的所得。2.企业进行清算或转让全资子公司以及持股95%以上的企业时，投资方应分享的被投资方累计未分配利润和累计盈余公积应确认为投资方股息性质的所得。为避免对税后利润重复征税，影响企业改组活动，在计算投资方的股权转让所得时，允许从转让收入中减除上述股息性质的所得”。
因此，内资企业的股权转让所涉及的企业所得税，除非被并购方（股权转让方）持有目标企业95%以上的股权，被并购方（股权转让方）应分享的并购目标企业留存收益（累计未分配利润及累计盈余公积）应确认为股权转让所得，并入被并购方（股权转让方）的应纳税所得额，依法缴纳企业所得税。但有一个可能的节税办法就是在外资并购前先由并购目标企业对拟转让股权方（企业）进行分红，在此方案下将降低股权转让所得的基数，从而降低被并购方（股权转让方）的应纳税额。
我国以并购的方式利用外资始于1992年，虽起步较晚，但发展十分迅速。随着中国加入WTO后，我国融入世界经济的步伐加快，外资并购活动日趋频繁。近年来，外资在华并购呈现出三个特点：
（一）外资并购的规模化、系统化程度强
随着中国逐步加大对外开放的力度，外资并购的规模化、系统化程度在不断加强。
（二）外资并购涉足的行业面广
继在饮料、化妆品、洗涤剂和彩色胶卷行业大量并购形成寡头竞争格局之后，外资又在向通讯、网络、软件、橡胶、医药等行业积极扩张。
（三）外资并购的操作手段广泛
随着国内与并购相关的法律、政策逐步到位，一些新的并购模式，包括要约收购、债转股、国内投资机构的替代性收购、支持内地管理层收购或自然人收购、外资上市公司换股收购或者融资收购等，这些国际通用的并购模式也在不同程度上成为外资并购国内企业的手段。
改革开放以来，我国经济的腾飞、社会的进步离不开外资并购的积极影响。但是我们也不能盲目乐观，随着时间的推移。我国在外资并购方面积累了丰富的经验和知识。在此基础上分析我国外资并购的具体情况就会发现，外资并购在我国还没有发挥其应该达到的最大功能。甚至在某些方面会给我国经济与社会发展带来很大的风险。
（一）我国政府面临的风险
随着外资的不断涌入，外资对我国经济的控制不断加强，一旦外资并购的规模达到一定的程度，外资并购将会对我国经济制度、政治制度产生影响，外资将利用其强有力的政治影响力来影响我国的政策制定。并进而威胁到我国的制度安全，加速我国的制度发生变迁。
（二）我国企业面临的风险
我国企业，尤其是国有企业面临有形资产“低估贱卖”的风险。我国目前企业资产评估制度和评估标准与跨国公司普遍选择的四大会计师事务所采用的国际标准存在差异，这就导致评估结果不一样，评高了外资方无法接受，评低了必然出现国有资产流失。有些地区为获取更多的外商投资，对外资实施“超国民待遇”，并许诺给外商以丰厚的利润回报，造成了地区间的无序竞争和国家财富的重大损失。我国企业重要的无形资产也面临占有、垄断、甚至消灭的风险。
（三）民生方面面临的风险
外资并购将引进发达国家的先进技术、先进设备和先进产业，新增设备和技术形成新的生产规模后。会造成原有生产能力和生产员工的更大过剩，内资企业员工面临裁员风险，外商为减少经营成本，在并购后减员增效，将大批下岗职工推向社会，不利社会稳定。此外，通过并购，由于外资对市场控制的加强，外商在一定程度上获得了决定或左右该类产品价格的能力。如此会导致我国居民的生活成本被动提高。同时，外资并购引发环境污染、资源流失的风险。
通过对外资在华并购风险的详细分析，我们应清醒的认识到对待外资不能盲目引进，合理、有效地利用外资才能兴利避害。我们不能因为外资并购会带来风险就停止甚至减少引进外资，而是要继续加大吸收外资力度的同时，加更大力度升级风险规避手段。
（一）健全监管制度
第一，从法律上健全监管制度，应尽快制定《反垄断法》、《跨国并购审查法》、《证券交易法》等法律的实施细则，对某些有可能导致垄断的并购行为进行严格审查，约束外商的不正当并购行为。第二，从强化审计作用上，健全监管制度。加强关联交易审计，强化信息披露制度。对国外跨国公司在我国的活动实行国际通行的规范化管理。第三，从强化中介机构作用上，健全监管。针对并购公司与被并购公司的机会主义行为。财务顾问公司、资产评估机构、会计师事务所、律师事务所等中介机构可以从各方面约束其行为。
（二）提高企业核心竞争力
大量实例表明，凡是引进外资获得成功的企业和行业都是创新意识和自我发展意识比较强的企业。第一，应对外资并购，企业先要自强。应对并购最关键是要增强国内企业自主创新的能力，树立具有较高知名度和影响力的自主品牌，注重培育和保护我国自有知识产权及专利技术，重视对商业信誉、原材料渠道、产品销售网络等无形资产的保护。第二，做大做强还应加快国内企业间的资源重组、并购和整合，组建中国的企业“航母”。通过国内企业间的重组实现优势互补，将企业做大做强，应对外资并购，提高中国企业竞争力。
（三）调整外资政策符合我国产业政策
积极引导和规范外资并购符合我国的产业政策。外资并购我国企业，必须符合我国国民经济发展战略和国家产业政策法规的要求。对于不符合国家产业政策的项目，应根据国家产业政策的总体要求，从立项、审批、注册等方面进行限制和引导，以促进外资并购向符合产业政策要求的方向发展。禁止在有关国家安全以及支配国家经济命脉的部门投资。
（四）妥善对待并购中人员安置问题
跨国并购往往伴随着一系列的“后遗症”，包括：人员安置问题、历史债务和社会负担的处理问题、公司治理结构的安排、社会保障等问题，其中，人员安置问题是外商反应最强烈的问题。被并购企业人员的安置问题，被外商认为是实现估计并购成本时最不确定的问题。从理论上讲，企业拥有用人自，外商控股并购国内企业后，如何处置多余人员是企业的自主选择。但中国当前的就业压力将使各方在处理并购涉及的下岗分流问题时如履薄冰。可能导致双方原本达成的并购失败，或令企业并购后背上沉重的负担而经营惨淡。在我国的社会劳动保障体系尚不够健全的情况下，解决这一问题的关键在于政府、社会和企业的共同努力。
